Е. Ю. Комова

Режим уголовно-правовой охраны фондового рынка

Монография

Под редакцией
доктора юридических наук,
доцента Э. Л. Сидоренко

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 343.37:336

ББК 67.408:65.26

К63

Автор:

Комова Е. Ю., кандидат юридических наук.

Рецензенты:

Шувалов И. И., доктор юридических наук, заслуженный экономист Российской Федерации, председатель государственной корпорации развития «ВЭБ.РФ»;

Волеводз А. Г., доктор юридических наук, доцент, заслуженный юрист Российской Федерации, заведующий кафедрой уголовного права, уголовного процесса и криминалистики Московского государственного института международных отношений (университета) Министерства иностранных дел Российской Федерации.

Под редакцией доктора юридических наук, доцента, профессора кафедры уголовного права, уголовного процесса и криминалистики, директора Центра цифровой экономики и финансовых инноваций Московского государственного института международных отношений (университета) Министерства иностранных дел Российской Федерации Э. Л. Сидоренко.

В монографии излагаются теоретические основы и предпосылки установления режима уголовно-правовой охраны фондового рынка. Приводятся результаты системного анализа указанного режима, раскрываются результаты структурно-функционального анализа его отдельных направлений. Выявляются проблемы, возникающие в связи с установлением и реализацией режима уголовно-правовой охраны фондового рынка, предлагаются меры по их разрешению.

Законодательство приведено по состоянию на 7 марта 2023 г.

Для научных работников, преподавателей, докторантов, аспирантов, студентов, слушателей образовательных организаций, практических сотрудников правоохранительных органов, работников финансовой сферы и широкого круга читателей, интересующихся вопросами борьбы с преступностью на фондовом рынке.

УДК 343.37:336

ББК 67.408:65.26

© Комова Е. Ю., 2024

© ООО «Проспект», 2024

«Активная цифровизация фондового рынка, появление гибридных цифровых инструментов, цифровых финансовых активов и децентрализованных финансов требуют глобального переосмысления правовых границ допустимого и запретного, а также создания ранее не встречавшихся моделей смешанного императивно-диспозитивного регулирования фондового рынка. Примечательно, что автор не ограничивается постановкой амбициозной задачи, а предлагает ряд оригинальных решений, которые заслуживают того, чтобы быть предложенными для обсуждения на авторитетных научных площадках».

из рецензии на монографию Комовой Е. Ю.
д.ю.н., председателя государственной
корпорации развития «ВЭБ.РФ»,
заслуженного экономиста Российской Федерации
Игоря Ивановича Шувалова

«Безусловный интерес представляет авторское определение режима уголовно-правовой охраны фондового рынка и проведенный на страницах монографии его системный анализ. Содержащийся в работе широкий системный взгляд на режим уголовно-правовой охраны фондового рынка, рассматривающий в том числе процессы неуклонной цифровизации, позволил автору сделать ряд оригинальных выводов, которые, по нашему мнению, вносят ощутимый вклад как в теорию уголовного права, так и в теоретическую базу уголовно-правовой политики в отношении привлечения к ответственности за преступления, совершенные на фондовом рынке».

из рецензии на монографию Комовой Е. Ю.
д.ю.н., доцента, заместителя декана по научной работе
Международно-правового факультета,
заведующего Кафедрой уголовного права,
уголовного процесса и криминалистики МГИМО (У) МИД России,
заслуженного юриста Российской Федерации
Александра Григорьевича Волеводза

ВВЕДЕНИЕ

Отечественным законодательством обеспечивается охрана общественных отношений на фондовом рынке в том числе с помощью уголовно-правовых средств и методов. Именно от безопасности указанных отношений, особенно от преступных посягательств, во многом зависит эффективность действия рыночных механизмов аккумулирования ресурсов и перераспределения их в те отрасли, в которых наблюдается потребность в притоке инвестиций.

При этом сегодня, как широко признается, российский фондовый рынок сталкивается с беспрецедентным внешним давлением. В кризисных явлениях инвесторы зачастую поддаются паническим настроениям и тем самым подпадают под влияние лиц, имеющих преступные намерения. И потеря активов становится вполне ожидаемым следствием указанных обстоятельств. В свою очередь, негативное воздействие преступных посягательств напрямую влияет на институциональную среду инвестиционной деятельности и, как результат, на нормальное функционирование всего хозяйственного комплекса страны. В этой связи в текущих реалиях проблема комплексной защиты прав и интересов инвесторов стала как никогда актуальной. В этих условиях особую функцию выполняют средства уголовно-правовой защиты.

Уголовно-правовая охрана отношений на фондовом рынке обеспечивается рядом норм, закрепленных в главе 22 Уголовного кодекса Российской Федерации*. Режим уголовно-правовой охраны рассматриваемых отношений призван оказывать определенное воздействие на функционирование фондового рынка путем исключения противоправного поведения его субъектов.

Однако существующий режим уголовно-правовой охраны фондового рынка не всегда отвечает современным реалиям. Данные официальной статистики свидетельствуют о крайне малом количестве уголовных дел, возбужденных по ст. 185–185.3, 185.6 УК РФ. Во многом такое положение дел обусловлено междисциплинарным характером рассматриваемых правоотношений, предопределяющим сложности для правоприменительных органов в уяснении и применении положений уголовного закона, определяющих ответственность за совершение преступлений в сфере эмиссии и обращения биржевых ценных бумаг.

Кроме того, отдельные вопросы возникают в связи с появлением цифровых объектов, обладающих некоторыми признаками ценных бумаг, в отношении которых на сегодняшний день нет однозначного ответа о применимости к ним уголовного законодательства за преступления на фондовом рынке. Так, Федеральный закон от 02.08.2019 № 259-ФЗ «О привлечении инвестиций с использованием инвестиционных платформ и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» регулирует среди прочего правоотношения, связанные с выдачей и обращением ценных бумаг, удостоверяющих утилитарные цифровые права, а Федеральный закон от 31.07.2020 № 259-ФЗ «О цифровых финансовых активах, цифровой валюте и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» регламентирует отдельные правоотношения «по выпуску, учету и обращению эмиссионных ценных бумаг, возможность осуществления прав по которым удостоверяется цифровыми финансовыми активами».

Указанные обстоятельства предопределяют актуальность выявления проблем, возникающих в связи с установлением и реализацией режима уголовно-правовой охраны фондового рынка, и выработки предложений по их разрешению. Исходя из глубокого научного осмысления межотраслевых связей, включая экономические, цифровые и гражданско-правовые аспекты рассматриваемых отношений, видится необходимым дать ответы на многие сложные вопросы, возникающие при реализации указанного режима на рынке ценных бумаг, или, иначе, на фондовом рынке.

В основе настоящей монографии лежит диссертационная работа на соискание степени кандидата юридических наук, подготовленная мной в Московском государственном институте международных отношений (университете) Министерства иностранных дел Российской Федерации (МГИМО (У) МИД России) на Кафедре уголовного права, уголовного процесса и криминалистики и защищенная в апреле 2022 года в диссертационном совете MGIMO 12.00.08.0002.

Выражаю признательность

Хочу выразить сердечную благодарность моему наставнику, научному руководителю и редактору настоящей монографии, д. ю. н., профессору Кафедры уголовного права, уголовного процесса и криминалистики МГИМО (У) МИД России Элине Леонидовне Сидоренко за поистине неоценимую поддержку, оказанную мне как в выборе направления исследования, так и в решении многочисленных научных и организационных вопросов, возникавших в процессе подготовки и издания публикации.

Создание настоящей монографии было бы невозможно без самого деятельного участия д. ю. н., заместителя декана по научной работе Международно-правового факультета, заведующего Кафедрой уголовного права, уголовного процесса и криминалистики МГИМО (У) МИД России Александра Григорьевича Волеводза и всей возглавляемой им научной кафедры.

Искренне признательна д. ю. н., профессору Кафедры уголовного и уголовно-исполнительного права Саратовской государственной юридической академии Наталье Александровне Лопашенко за конструктивную критику и крайне полезные рекомендации по теме исследования.

С большой теплотой и благодарностью хочу отметить своих первых руководителей на поприще правового регулирования рынка ценных бумаг и субъектов коллективных инвестиций – д. ю. н., профессора Кафедры финансового права Университета имени О.Е. Кутафина, статс-секретаря — заместителя председателя Центрального банка Российской Федерации Алексея Геннадьевича Гузнова и директора Юридического департамента Центрального банка Российской Федерации Андрея Валериевича Медведева, которые, приняв меня, еще студентку магистратуры МГИМО, на службу в Центральный банк России и доверив юному специалисту решение весьма ответственных задач, вдохновили меня на развитие, в том числе и в направлении научных исследований.

Особую благодарность и признательность выражаю д. ю. н., председателю государственной корпорации развития «ВЭБ.РФ» Игорю Ивановичу Шувалову, неизменно поощряющему в своих сотрудниках проактивность и стремление к профессиональному росту. Высочайший профессионализм Игоря Ивановича и его личный пример каждый день дают команде государственной корпорации развития «ВЭБ.РФ», членом которой сейчас являюсь и я, мощный стимул продолжать усердно трудиться на благо реализации повестки развития. Рецензия Игоря Ивановича на настоящую монографию стала для меня высокой честью.

Преисполнена признательности к. э. н., профессору Кафедры теории и практики взаимодействия бизнеса и власти НИУ ВШЭ, первому заместителю председателя государственной корпорации развития «ВЭБ.РФ» Николаю Викторовичу Цехомскому за уроки профессионального мастерства, добрый совет и неизменную готовность услышать и поддержать.

Глава 1. ТЕОРЕТИЧЕСКИЕ ОСНОВЫ И ПРЕДПОСЫЛКИ УСТАНОВЛЕНИЯ РЕЖИМА УГОЛОВНО-ПРАВОВОЙ ОХРАНЫ ФОНДОВОГО РЫНКА

§ 1.1. Фондовый рынок как объект уголовно-правовой охраны

Установление системных связей режима уголовно-правовой охраны фондового рынка невозможно без уяснения базисных начал. В свете этого логичным видится в первую очередь обратиться к содержанию понятия фондового рынка и особенностям его функционирования, предопределившим необходимость построения обособленных механизмов его регулирования и охраны.

Предваряя рассмотрение теоретических основ установления режима уголовно-правовой охраны фондового рынка, отметим, что понятие фондового рынка, или рынка ценных бумаг, в иностранной научной литературе не имеет дословных эквивалентов. «Фондовый рынок» и «рынок ценных бумаг» зачастую используются синонимично. Семантический анализ свидетельствует о том, что понятие фондового рынка, скорее всего, заимствовано от французского слова “fonds” или английского “funds”, которое переводится как «денежный капитал»¹.

Несмотря на имеющуюся дискуссию, большинство ученых склонны считать его (фондовый рынок) тождественным понятию “securities market”. Обобщенно выделяется широкий подход, согласно которому понятием “securities market” охватываются все виды инструментов, используемых на рынке (в том числе деривативы)², и более узкий, когда указанное понятие охватывает исключительно долгосрочные ценные бумаги, в таком случае принято выделять самостоятельный рынок производных ценных бумаг.

Б. Б. Рубцов отмечает, что «в нашей литературе можно встретить и несколько иную трактовку термина “фондовый рынок”»³. Действительно, в юридических и экономических словарях фондовый рынок характеризуется как «общий термин, охватывающий организованную торговлю ценными бумагами через различные биржи и на внебиржевом рынке»⁴ либо как «организованный рынок торговли ценными бумагами»⁵, «вид инвестиционного рынка, на котором продаются и покупаются все виды фондовых инструментов (краткосрочные и долгосрочные ценные бумаги, первичные и производные)»⁶.

В свою очередь, рынок ценных бумаг определяется как «рынок, на котором осуществляются операции с ценными бумагами (акциями и облигациями), часть рынка ссудных капиталов»⁷ либо «часть рынка ссудных капиталов, где осуществляется эмиссия, купля-продажа ценных бумаг»⁸, а именно «совокупность экономических субъектов и отношений по поводу обращения ценных бумаг, один из финансовых рынков»⁹; «рынок, который опосредует кредитные отношения и отношения совладения с помощью ценных бумаг; совокупность экономических отношений его участников по поводу выпуска и обращения ценных бумаг»¹⁰.

Следует подчеркнуть, что экономическая доктрина в большей степени сосредоточена на ключевом объекте регулирования — ценных бумагах, в связи с чем рынок ценных бумаг, или фондовый рынок, характеризуется в основном либо как совокупность экономических отношений по поводу выпуска и обращения ценных бумаг¹¹, либо как система таковых¹². Отдельные авторы расширяют указанное определение, добавляя в круг охватываемых им экономических отношений не только «совокупность регулируемых законодательством Российской Федерации общественных отношений, складывающихся в сфере выпуска и обращения ценных бумаг между эмитентами ценных бумаг, владельцами ценных бумаг»¹³, но и взаимоотношения между профессиональными участниками рынка ценных бумаг, субъектами коллективных инвестиций, Министерством финансов Российской Федерации и Банком России¹⁴.

Отдельные авторы склонны признавать понятие фондового рынка более узким по отношению к понятию рынка ценных бумаг, ограничивая его содержание исключительно фондовыми ценностями (инвестиционными бумагами)¹⁵.

Подчеркнем, что понятие фондового рынка используется в контексте рынка долгосрочного капитала (рынка акций и облигаций), аналогичный подход является превалирующим в отечественной экономической литературе¹⁶.

Как справедливо отмечает Д. В. Лубягина, «несмотря на всю значимость рынка ценных бумаг, в законодательстве Российской Федерации (как и в международном — прим. автора) до сих пор не содержится легального определения понятия “рынок ценных бумаг”, что влечет за собой сложности в установлении корректного режима правового регулирования этой сферы, а следовательно, дополнительные риски»¹⁷.

Во многом причины описанного положения дел определяются историей становления и развития фондового рынка. Исторические реалии таковы, что фондовый рынок, в отличие от остальных финансовых институтов, всегда развивался обособленно и на начальных этапах своего функционирования был саморегулируемым¹⁸. Деятельность на бирже контролировалась непосредственно ее руководством путем установления регламентов и административных процедур. В таких условиях на фондовом рынке процветали манипуляторные практики и инсайдерская торговля.

Государственное регулирование возникло значительно позже, примерно в конце XIX — начале XX в., когда в отдельных странах были приняты законы, которые посвящены отношениям внутри компаний (акционерных обществ), а также отношениям между компаниями и их акционерами¹⁹.

Необходимо подчеркнуть, что уголовно-правовое, как и вообще все регулирование фондового рынка в историческом плане, устанавливалось в большей мере под влиянием кризисных проявлений и представляло собой свод внутренних правил и указаний. Каждый крупный финансовый кризис на фондовом рынке служил предпосылкой для усиления надзора со стороны государства, ужесточения требований позитивного регулирования и одновременного ужесточения уголовно-правового режима.

Некоторые эксперты полагают, что предпосылкой формирования режима фондового рынка стала Великая депрессия 30-х гг. в США и последовавшая за ней Вторая мировая война. В США, где кризис на фондовом рынке привел к необратимым изменениям, впервые был учрежден надзорный орган — Комиссия по ценным бумагам и биржам (1934 г.) — и приняты профильные законы: Закон о ценных бумагах 1933 г. (the Securities Act of 1933), Закон о трастовом соглашении 1939 г. (the Trust Indenture Act of 1939), Закон об инвестиционных компаниях 1940 г. (the Investment Company Act of 1940), Закон об инвестиционных консультантах 1940 г. (the Investment Advisers Act of 1940).

Присущая фондовым рынкам на локальном уровне обособленность от иных финансовых институтов отразилась и на специфике регулирования отношений на фондовом рынке. По мнению Грегори Мэдкрафта, ранее занимавшего пост председателя правления Международной организации комиссий по ценным бумагам (IOSCO)²⁰, вырабатывающей на международном уровне единые стандарты на рынках ценных бумаг, осуществляющей анализ и обобщение опыта работы на различных национальных рынках ценных бумаг, проблема финансового надзора и регулирования на глобальном уровне состоит в том, что, подтверждая приверженность цели решения глобальных проблем на фондовом рынке, страны продолжают следовать задачам внутреннего регулирования (иными словами, мыслят глобально, а действуют локально). Эта проблема в последние годы осложнилась тремя дополнительными факторами, каждый из которых очевиден при реализации программы реформы регулирования.

Во-первых, это экстерриториальное применение регулирования. Фирмы, работающие в разных странах, столкнулись с наборами противоречащих друг другу законов, применяемых к одной и той же деятельности.

Во-вторых, различия в сроках введения новых правил. Эти различия подвергают рынки периодам потенциальной непоследовательности в регулировании.

В-третьих, на сегодняшний день отсутствует эффективная международная структура, которая определяла бы глобальную политику в указанных вопросах²¹.

Единственной инициативой, направленной на унификацию правового регулирования в области ценных бумаг, является Женевская конвенция о ценных бумагах, разработка которой была завершена УНИДРУА в 2009 г. Однако на сегодняшний день указанная конвенция не была ратифицирована ни одной из стран, а подписал ее только Бангладеш²².

Закрытый характер биржевой торговли, а также тот факт, что стимулом к установлению регуляторики стали кризисные проявления, во многом обусловили отсутствие на глобальном уровне единого декларативного документа, закрепляющего особенности установления специального режима правового регулирования фондового рынка, в том числе и касающегося вопросов применения санкций за преступные злоупотребления.

Между тем преступные действия на рынке ценных бумаг имеют далеко идущие последствия не только для внутренней экономики страны, но и для глобальной ситуации на рынках. По словам С. А. Гримальской, «…в настоящее время роль и значение рынка ценных бумаг в финансовой системе Российской Федерации как средства перераспределения капиталов и привлечения инвестиций непосредственно в экономику страны существенно возрастает. Возрастание роли фондового рынка требует адекватных механизмов защиты инвесторов от введения в заблуждение путем использования различных схем манипулирования ценами на рынке ценных бумаг, раскрытия или предоставления недостоверной информации, а также от незаконного воспрепятствования осуществлению или ограничения прав владельцев ценных бумаг»²³.

Основой фундамента для построения эффективной системы регулирования фондового рынка является создание правового режима, способного нивелировать потенциальные риски и последствия системных кризисных проявлений, обеспечив защиту прав и законных интересов инвесторов. При этом обращаем внимание, что, наряду с кризисным регулированием, правовое регулирование, создаваемое в периоды стабильности, имеет не меньшее значение. Так, доктор юридических наук И. И. Шувалов отмечает, что «эффективные правовые механизмы должны работать на постоянной основе, чтобы не допускать или нивелировать возникшие негативные последствия финансовых кризисов»²⁴. Представляется, что уголовно-правовые меры выступают одним из важных инструментов создания благоприятной ситуации, при которой участники рынка воздерживаются от совершения преступных посягательств.

В рекомендациях Международной организации комиссий по ценным бумагам в целях обеспечения действенного режима уголовно-правовой охраны фондового рынка странам предписывается на государственном уровне проводить политику, направленную на принятие санкционного режима, обладающего необходимым уровнем эффективности и сдерживающим потенциалом. При этом имеющийся у государства регулятивный потенциал должен охватывать обширный массив формирующихся видов неправомерных действий, а санкционный инструментарий следует представить широким спектром мер — от административных штрафов до судебных средств наложения санкций; правоохранительные и судебные органы необходимо наделить набором полномочий и средств правовой защиты, которые наилучшим образом учитывали бы проступки и последствия такого поведения; применяемые уголовно-правовые меры реагирования должны охватывать широкий перечень лиц, способных совершать преступления на фондовом рынке; используемые государством средства и меры правовой защиты целесообразно регулярно подвергать ревизии на предмет их эффективности применительно к инновационным средствам и высоким технологиям, применяемым на рынке, чтобы наилучшим образом отвечать интересам инвесторов и общественности²⁵.

Что касается санкций, то необходимо, чтобы они учитывали характер правонарушений, а также тормозили дальнейшее развитие криминогенной ситуации. Например, штрафы не должны быть просто издержками ведения бизнеса, и потенциальным преступникам следует знать, что они окажутся под более жесткими санкциями, если совершат повторное преступление. Жесткие санкции могут выступать в качестве катализатора поощрения соблюдения норм законов, правил и стандартов поведения.

Международной организацией комиссий по ценным бумагам отмечается, что «решения о санкциях должны приниматься с учетом контекста, характера, тяжести, последствий и жертв неправомерного поведения, а также общественных интересов»²⁶. Так, при формировании режима уголовно-правовой охраны рекомендуется следующее:

— в качестве приоритетного ориентира установить укрепление целостности рынка, эффективное управление регулируемыми субъектами и публичными компаниями, а также защиту и восстановление прав инвесторов;

— предусмотреть в уголовном законодательстве ответственность как физических, так и юридических лиц не только за активные преступные действия, но и бездействия, которые позволили злоумышленникам извлечь незаконную прибыль;

— вести уголовную политику, в которой «цена преступления» должна быть выше цены получаемой незаконной прибыли, иными словами, необходимо, чтобы штрафы многократно превышали полученное преступником незаконное вознаграждение, а за отдельные, особо опасные, посягательства следует предусмотреть наказание в виде лишения свободы;

— за повторное совершение преступлений на фондовом рынке (рецидив) установить более строгую ответственность, чем за преступление, совершаемое впервые;

— при определении мер наказания принимать во внимание степень сотрудничества злоумышленника с органами следствия либо воспрепятствования расследованию²⁷.

Ввиду вышеуказанного уголовно-правовая охрана рассматриваемых отношений и совершенствование механизмов ее реализации приобретают особую значимость. Основная цель режима уголовно-правовой охраны фондового рынка — сдерживание потенциальных нарушителей от совершения неправомерных действий, имеющих негативные последствия как для участников рынка, так и для общего климата на фондовом рынке. Превенция неправомерных действий на фондовом рынке неразрывно связана «с повышением качества нормативно-правовой базы для обеспечения правовой определенности»²⁸, т. е. с совершенствованием правового регулирования.

Благоприятный режим уголовно-правового регулирования фондового рынка обеспечивается, когда:

а) принимаемые законы и нормативные акты являются четкими, недвусмысленными и способствуют правовой определенности;

б) нормативно-правовая база адаптирована к данной юрисдикции;

в) структура регулирования прозрачна, и участники рынка знают и понимают обязательства, которые к ним применяются;

г) нормативная база создает ожидание того, что законы и нормативные акты будут соблюдаться, а неправомерные действия будут выявляться, расследоваться и наказываться;

д) существуют надлежащие возможности для судебного преследования и привлечения к ответственности;

е) лица, принимающие административные и судебные решения, являются беспристрастными, независимыми и компетентными»²⁹.

В ст. 38 Федерального закона от 22.04.1996 г. № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг»³⁰, определяющего основы регулирования рынка ценных бумаг, указано, что государство реализует свои регулятивные полномочия посредством установления ряда обязательных требований к деятельности профессиональных участников рынка ценных бумаг и ее стандартов.

Государство, осуществляя правовое регулирование и упорядочивая поведение субъектов рассматриваемых отношений, реализует необходимое и достаточное воздействие на отношения, протекающие на фондовом рынке. При этом для осуществления данной деятельности государство использует весь доступный ему арсенал методов и средств правового регулирования. Уголовно-правовое регулирование является составной и неотъемлемой частью государственного регулирования.

Как отмечается в докладе Международной организации комиссий по ценным бумагам, понятие правового регулирования применимо к положениям нормативных правовых актов различных юрисдикций, относящихся к компетенции органов власти и касающихся следующих аспектов: неправомерного использования инсайдерской информации, манипулирования рынком, искажения информации, а также других мошеннических и манипулятивных практик в отношении ценных бумаг и производных финансовых инструментов, в том числе практик навязывания услуг, использования финансовых средств инвестора и заказов клиентов; регистрации, выдачи, предложения или продажи ценных бумаг и деривативов, а также требований к отчетности профессиональных участников рынка и связанных с ними инвестиционных и торговых советников, которые обязаны быть лицензированы или зарегистрированы³¹. Как видно, на международном уровне приоритет в регулировании рассматриваемых отношений отдается непосредственно упорядочению отношений, имеющих негативные последствия для функционирования рынка, иными словами, уголовно-правовому регулированию. Ю. С. Жариков определяет уголовно-правовое регулирование «как упорядочение посредством охранительных норм уголовной ответственности за совершение деяний, сопряженных с возникновением негативных общественно опасных социальных отношений, вышедших за пределы правовых или общественно полезных, а равно регламентирование позитивных общественных отношений в сфере применения охранительных норм уголовного закона»³². Соглашаясь с позицией ученого, дополним, что правовые отношения в любом случае можно отнести к общественно полезным, поэтому предложенная дифференциация является весьма условной.

Результатом уголовно-правового регулирования (упорядочения общественных отношений), пишет М. В. Бавсун, становятся «правила поведения, нарушение которых способно повлечь за собой реакцию государства в виде применения конкретных средств воздействия в отношении лиц, совершивших преступление»³³. Соглашаясь с вышеуказанной позицией, Г. П. Новоселов нормотворческую деятельность определяет как первый уровень уголовно-правового регулирования, в котором выделяет стадию криминализации (декриминализации) и стадию дифференциации уголовной ответственности и наказания за то или иное деяние. На данном уровне, по его мнению, происходит «нормирование общественных отношений»³⁴. На втором уровне — применение уголовно-правовых норм — осуществляется «уголовно-правовая квалификация и в определенных случаях индивидуализация ответственности и наказания»³⁵.

Как видим, в науке ключевое место занимает дискуссия не о наличии объекта уголовно-правовой охраны как такового, а скорее о содержательной части общественных отношений (виде, составных элементах и т. д.), которые им охватываются.

Объектом уголовно-правовой охраны выступают отношения на фондовом рынке, складывающиеся при охране имущественных прав и интересов участников рынка ценных бумаг в сфере выпуска, размещения и обращения ценных бумаг от преступных посягательств различной направленности.

В рамках функционального подхода уголовно-правовая охрана отношений на фондовом рынке представляет собой систему, состоящую из следующих неотъемлемых элементов:

1. Фондового рынка как непосредственного объекта, поставленного под охрану.

Постановка тех или иных общественных отношений под охрану уголовного закона обусловлена, прежде всего, их ролью и значением для социума и государства. Фондовый рынок, будучи основным ядром для рыночной экономики, является индикатором всего экономического положения страны. Причиняемый ему вред напрямую влияет на экономическое благосостояние государства.

2. Субъектов — профессиональных и непрофессиональных участников рынка ценных бумаг.

Профильное законодательство о ценных бумагах — Федеральный закон от 22.04.1996 г. № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг» — определяет профессиональных участников рынка ценных бумаг как «лиц, осуществляющих брокерскую, дилерскую, депозитарную деятельности и деятельность по управлению ценными бумагами, ведению реестра ценных бумаг, инвестиционному консультированию».

В связи с особым положением указанных лиц на фондовом рынке на их деятельность возлагается повышенная ответственность, что призвано не только сдерживать профессиональных участников рынка ценных бумаг от различного рода преступных манипуляций, но и обеспечить защиту интересов непрофессиональных участников рынка, в частности квалифицированных и неквалифицированных инвесторов.

3. Непосредственной преступной деятельности на фондовом рынке, осуществляемой вовлеченными в нее лицами.

Как справедливо отмечает Д. Ю. Макаров, «поставление тех или иных объектов под охрану уголовного закона означает предоставление им режима уголовно-правовой охраны, являющегося разновидностью правового режима»³⁶.

Таким образом, следует заключить, что регулятивный потенциал уголовного права непосредственно используется для поддержания правового режима осуществления участниками социальных отношений своих субъективных прав и выполнения юридических обязанностей³⁷. При этом приоритетными в реализации режима уголовно-правовой охраны являются «защита прав инвесторов; обеспечение справедливой, эффективной и прозрачной торговли на фондовом рынке; снижение системных рисков»³⁸. В науке отмечается синергия указанных целей: «сохранение честного и прозрачного рынка служит снижению систематического риска, в то время как меры, направленные на снижение систематического риска, облегчают защиту инвесторов»³⁹.

Право действует «в связи с общественными отношениями, которые оно регулирует»⁴⁰. Цифровизация нашей жизни трансформирует и правовое регулирование. Между тем в условиях интенсивной цифровизации финансового сектора становится достаточно трудной задачей установить эффективный режим уголовно-правовой охраны, способный нивелировать новые постоянно возникающие риски. Цифровой канал построения отношений на фондовом рынке стал приоритетным для России в 2020 г.: посредством цифровых технологий «было заключено 72% брокерских договоров и приобретено более 60% паев розничных паевых инвестиционных фондов. Развитие цифровых каналов продаж обеспечивает физическую доступность финансовых услуг для клиентов, позволяя получить необходимые финансовые услуги по принципу “единого окна” на базе единой технологической платформы. Это повышает удобство использования клиентами финансовых услуг, что особенно важно в условиях формирования на финансовом рынке и в экономике в целом экосистем»⁴¹.

Как отмечает Г. Мэдкрафт, основная задача в условиях стремительного развития цифровых технологий — снизить потенциальные риски и минимизировать негативные последствия, при этом немаловажным является содействие инновациям в той части, в которой они не создают угрозу интересам инвесторов и обеспечивают развитие рынков⁴².

Отдельное место в процессах диджитализации деятельности на фондовом рынке занимают цифровые финансовые активы и криптоактивы. Являясь новой цифровой сущностью, активно используемой на финансовом рынке, при этом не имеющей достаточного регулирования как на международном, так и на национальном уровне, цифровые активы ставят перед мировым сообществом новые вызовы.

Среди них (вызовов) ключевыми для регулирующих органов в их надзоре за рынком и охране интересов участников рынка, являются: 1) фрагментация рынков и, как следствие, рассредоточение торговой информации и 2) возросшая скорость торговли и ограниченная способность регулирующих органов собирать и обрабатывать возросший объем торговых данных⁴³.

В исследовании Международного валютного фонда выделяются следующие концептуальные риски, в том числе в части вопросов регулирования, связанные с новыми технологиями:

1) потенциальные ошибки в алгоритмах автоматической торговли;

2) неуниверсальный характер рекомендаций: советы могут не подходить для всех инвесторов или не отвечать их интересам;

3) проблемы с прозрачностью и раскрытием информации о рекламируемых торговых стратегиях;

4) потенциал для развития нереалистичных ожиданий прибыли;

5) неоправданная или необоснованная зависимость от создателей виртуальных портфелей и кошельков;

6) неадекватная инфраструктура или средства контроля для обновления и тестирования виртуальных портфелей;

7) отсутствие понимания инвестором потенциальных конфликтов, структуры вознаграждения / стимулирования, а также рисков, связанных с продуктами и услугами;

8) наличие специфических рисков, связанных с социальными торговыми платформами, предлагающими доступ к продуктам с высоким уровнем риска;

9) размытые границы между информацией и консультациями и различный регулятивный статус поставщиков услуг; риск регулятивного арбитража⁴⁴.

Как отмечается в докладе IOSCO, появление криптоактивов является важной областью интересов для регулирующих органов, в том числе имеющих полномочия на вторичных рынках и торговых платформах, облегчающих вторичную торговлю криптоактивами (Crypto-Asset Trading Platforms, или CTPS).

Регулирующие органы по всему миру изучают вопросы, связанные с торговлей криптоактивами, включая вопрос о том, являются ли эти активы ценными бумагами или другими финансовыми инструментами, подпадают ли они под регулирующую юрисдикцию, и если да, то как решать новые и уникальные проблемы и риски, потенциально связанные с этими активами и торговыми площадками (биржами), на которых они торгуются.

Опубликованный в феврале 2017 г. Исследовательский отчет IOSCO по финансовым технологиям (Fintech) (the Fintech Report)⁴⁵ был посвящен технологии распределенной бухгалтерской книги (DLT) и роли токенизации активов и фиатных денег. В отчете Fintech отмечается, что «токенизация — это процесс цифрового представления актива или владения активом. Токен представляет собой актив или право собственности на актив. Такими активами могут быть валюты, товары, ценные бумаги или недвижимость»⁴⁶.

Отмечаем, что в отчете IOSCO 2019 г.⁴⁷ декларируются лишь потенциальные риски финансовых технологий и необходимость создания адекватной системы их превенции, в финальном отчете 2020 г. международная организация уже презюмирует, что Цели и принципы регулирования ценных бумаг IOSCO (Принципы IOSCO)⁴⁸ и Методология оценки⁴⁹ вполне применимы при рассмотрении новых и уникальных проблем и рисков, возникающих на этом рынке⁵⁰.

Такие выводы были сделаны на основе изучения регулятивных подходов, применяемых в юрисдикциях, являющихся членами IOSCO.

Результаты свидетельствуют о том, что подходы к регулированию криптоактивов и цифровых площадок в разных юрисдикциях различаются по следующим направлениям:

— большинство юрисдикций применяют существующую нормативную базу к цифровым торговым площадкам, когда торгуемые криптоактивы квалифицируются как ценные бумаги или другие финансовые инструменты;

— некоторые юрисдикции находятся в процессе создания отдельной регуляторики для цифровых торговых площадок, которые предлагают торговлю криптоактивами;

— некоторые юрисдикции создают новый режим или адаптируют существующий, приспосабливая действующие требования и (или) устанавливая исключения;

— в некоторых юрисдикциях применяется система платежных услуг;

— в некоторых юрисдикциях торговля криптоактивами запрещена.

Основным риском в отношении целостности рынка является возможность манипулирования рынком и потенциальными потерями инвесторов. Появление криптовалют и цифровых финансовых активов послужило катализатором для развития нового рынка капиталов, отличного от традиционных. Рыночная капитализация цифровых активов оценивается в $ 1100,42 млрд⁵¹. Между тем, несмотря на «новизну» и мнимую независимость цифровых финансовых активов от традиционных экономических институтов, рынок первичного размещения токенов (первичные предложения монет, ICO), представляющий собой версию 2.0 рынка IPO, продолжает испытывать на себе те же негативные явления, что и традиционные финансовые рынки. За последние несколько лет на ICO было привлечено около $ 27 млрд в рамках 5727 проектов⁵².

Согласно исследованию The Block, «с 2012 года были скомпрометированы 42 криптовалютные биржи, и это без учета небольших по объемам платформ»⁵³. Каждый седьмой ICO-проект и вовсе имел признаки скама или оказался «бесперспективным»⁵⁴. С 2014 г. таких проектов было 192. По данным портала news.bitcoin.com, в 2017 г. было зафиксировано 902 продажи токенов, из них на стадии сбора средств провалилось 142 проекта, 276 завершились провалом спустя несколько месяцев. В эту категорию попали компании, основатели которых собрали деньги и скрылись от инвесторов, а также проекты, которые «залегли на дно и не подают признаков жизни». В целом аналитики отмечают, что 46% прошлогодних ICO-проектов закончились неудачей. При этом суммарно им удалось привлечь более $ 104 млн⁵⁵.

По данным Wall Street Journal (WSJ), в США 124 проекта исказили или скрыли информацию о членах своих команд, 111 были уличены в плагиате White Papers, у 48 стартапов нет функционального сайта, 25 обещали фиксированную выгоду от инвестиций⁵⁶. Несмотря на разрозненные аналитические и статистические данные, в целом картину на рынке ICО сложно назвать оптимистичной, что, в свою очередь, предопределяет необходимость более пристального обращения к проблеме противодействия «скамовым» проектам. Согласно отчету Cipher Trace, посредством использования экзит-скамов в 2018 г. было похищено $ 3,4 млрд⁵⁷.

По данным Банка России, в 2022 г. выявлено 4964 субъекта с признаками нелегальной деятельности, в том числе с признаками финансовых пирамид (это на 85% больше, чем годом ранее)⁵⁸.

Использование на фондовом рынке технологий с искусственным интеллектом (ИИ) и робосоветников также может создавать или усиливать определенные риски, которые потенциально способны оказать влияние на эффективность финансовых рынков и привести к ущербу для потребителей⁵⁹.

Использование ИИ должно быть оценено и протестировано в свете потенциальных рисков, включая злоупотребление рынком, нарушение конфиденциальности данных, угрозы кибербезопасности⁶⁰.

Такая картина, несомненно, побудила регуляторы по всему миру более пристально взглянуть на проблему использования цифровых инноваций на фондовом рынке в преступных целях и осознать необходимость адаптации существующего режима правового регулирования к новым цифровым реалиям⁶¹.

Не является исключением и российская юрисдикция. Как известно, объекты гражданских прав перечислены в ст. 128 Гражданского кодекса Российской Федерации⁶². Документарные ценные бумаги отнесены к категории «вещей», в свою очередь, бездокументарные ценные бумаги — к имущественным правам. Отметим, что цивилисты достаточно долгое время ведут дискуссию относительно влияния формы ценной бумаги на режим ее регулирования⁶³. При этом авторы едины во мнении о содержательной стороне ценных бумаг, независимо от их формы. Документарная и бездокументарная ценные бумаги по своей сути «являются способом фиксации прав, ими закрепленных, т. е. определяют отношения должника, т. е. лица, обязанного по ценной бумаге, и кредитора — лица, в пользу которого исполняются права по ценной бумаге»⁶⁴.

Между тем отдельные сложности обусловлены спецификой новой гражданско-правовой категории — цифровых прав. Федеральный закон от 18.03.2019 г. № 34-ФЗ «О внесении изменений в части первую, вторую и статью 1124 части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации» дополнил ст. 128 ГК РФ понятием «цифровых прав». Заметим, что цифровые права, будучи новым объектом гражданских прав, так же как и иные категории, указанные в ст. 128 ГК РФ, нуждаются в определенном правовом режиме регулирования, как следствие, в механизмах, обеспечивающих их соблюдение и защиту. Несомненно, в данном аспекте законодателю целесообразно будет воспользоваться механизмами, успешно апробированными при установлении отдельного режима для бездокументарных ценных бумаг.

Однако на сегодняшний день наука и законодательство имеют существенные расхождения в данном вопросе. С одной стороны, на обособленность и недопустимость отождествления цифровых прав с бездокументарными ценными бумагами указывает имеющееся в законе перечисление их в качестве самостоятельных разновидностей имущественных прав. С другой стороны, понимание цифровых прав в качестве самостоятельного объекта гражданских прав на сегодняшний день воспринимается учеными достаточно критично⁶⁵. И тому есть объективные причины.

Статья 12 Федерального закона от 31.07.2020 г. № 259-ФЗ «О цифровых финансовых активах, цифровой валюте и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации»⁶⁶ устанавливает особенности выпуска и размещения цифровых финансовых активов, удостоверяющих возможность осуществления прав по эмиссионным ценным бумагам, право требовать передачи эмиссионных ценных бумаг. В законе также отмечается, что процедура эмиссии ценных бумаг, возможность осуществления прав по которым или право требовать передачи которых удостоверяют цифровые финансовые активы, осуществляется в соответствии с Федеральным законом от 22.04.1996 г. № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг».

Напомним, что в соответствии со ст. 142, 149 ГК РФ бездокументарными ценными бумагами признаются «обязательственные и иные права, которые закреплены в решении о выпуске или ином акте лица, выпустившего ценные бумаги в соответствии с требованиями закона, и осуществление и передача которых возможны только с соблюдением правил учета этих прав»⁶⁷, а именно посредством «внесения записей по счетам лицом, действующим по поручению лица, обязанного по ценной бумаге, либо лицом, действующим на основании договора с правообладателем или с иным лицом, которое в соответствии с законом осуществляет права по ценной бумаге»⁶⁸.

Детальное рассмотрение приведенных выше законодательных положений свидетельствует о том, что бездокументарные ценные бумаги и цифровые финансовые активы, удостоверяющие возможность осуществления прав по эмиссионным ценным бумагам, право требовать передачи эмиссионных ценных бумаг, являются по сути идентичными гражданско-правовыми сущностями. Основное отличие заключается в информационной системе, в которой проходит учет ценностей: «бездокументарные ценные бумаги обращаются в системе депозитарного учета, реализуются как записи на счетах депо, цифровые финансовые активы обращаются в любых информационных системах»⁶⁹. При этом архитектура информационных систем, используемых для учета как бездокументарных ценных бумаг, так и цифровых финансовых активов, должна быть выстроена и функционировать в соответствии с требованиями Федерального закона от 22.04.1996 г. № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг».

Согласимся с позицией, что признание цифровых прав в качестве самостоятельного объекта гражданских прав не соответствует сущности последних. Цифровая форма лишь опосредует традиционные имущественные права различной природы. Указанное обстоятельство верно и для цифровых форм ценных бумаг⁷⁰. Полагаем, что данная правовая коллизия нуждается в скорейшем разрешении в целях создания эффективных механизмов правовой защиты. Существование «права на право», достаточно часто критикуемое в цивилистической науке, чем и являются цифровые финансовые активы, служит проявлением желания законодателя отразить в норме закона новую цифровую сущность традиционных отношений на фондовом рынке. Между тем закрепление цифровых прав в качестве самостоятельного объекта гражданских прав было весьма поспешным и непродуманным решением. В существующих реалиях видится возможным признать в качестве цифровых прав отдельные разновидности ценных бумаг.

Следует также поддержать мнение Д. В. Лубягиной, что на сегодняшний день никаких с точки зрения содержательной стороны различий между документарной и бездокументарной ценной бумагой, а также цифровыми финансовыми активами нет⁷¹. Для целей установления режима уголовно-правовой охраны также принципиальное значение имеет содержание, а не форма закрепления и удостоверения прав. Полагаем, что дальнейшее развитие сферы финтеха приведет к практически полной оцифровке отношений на фондовом рынке.

Резюмируя вышеизложенное, можно признать обоснованными следующие выводы:

1. Уголовно-правовое, как и вообще все, регулирование фондового рынка в историческом плане устанавливалось в большей мере под влиянием кризисных проявлений и представляло собой свод внутренних правил и указаний. Закрытый характер биржевой торговли и законотворческая деятельность в кризисных проявлениях во многом обусловили отсутствие на глобальном уровне единого документа, определяющего особенности установления специального режима правового регулирования фондового рынка, в том числе касающегося вопросов применения санкций за преступные злоупотребления.

2. Присущая фондовым рынкам на локальном уровне обособленность от иных финансовых институтов отразилась на специфике регулирования отношений на фондовом рынке на международном уровне. Законодательство в сфере регулирования фондового рынка находится в состоянии постоянного реформирования.

В отличие от большинства сфер, в которых устанавливается особый режим правового регулирования, отношения на фондовом рынке в силу исторически сложившихся обстоятельств на международном уровне полноценно не регламентированы. Между тем на международном уровне выработаны определенные стандарты регулирования, в которых обосновывается необходимость создания режима уголовно-правовой охраны фондового рынка, сформулированы обязательные требования к его содержанию.

3. Фондовый рынок как целостное экономическое образование характеризуется следующими особенностями:

— исторически обусловленной закрытостью и, как следствие, созданием обособленных механизмов регулирования, присущих только рынку ценных бумаг;

— отсутствием транспарентных международно-правовых механизмов регулирования;

— стремительной цифровизацией и внедрением нового рынка цифровых капиталов, не имеющего аналогов и моделей регулирования.

4. Основой фундамента для построения эффективной системы регулирования фондового рынка является создание правового режима, способного нивелировать потенциальные риски и последствия системных кризисных проявлений, обеспечив при этом защиту прав и законных интересов инвесторов.

Основная цель уголовно-правовой охраны фондового рынка — сдерживание потенциальных нарушителей от совершения неправомерных действий, имеющих негативные последствия как для участников рынка, так и для общего климата на фондовом рынке.

5. В рамках функционального подхода уголовно-правовая охрана отношений на фондовом рынке представляет собой систему, состоящую из неотъемлемых элементов:

— фондового рынка как непосредственного объекта, поставленного под охрану;

— субъектов — профессиональных и непрофессиональных участников рынка ценных бумаг, на которых распространяется регулятивный потенциал в части недопущения ими различного рода преступных манипуляций, а также инвесторов в части обеспечения защиты их прав и законных интересов;

— неправомерной деятельности на фондовом рынке, осуществляемой вовлеченными в нее лицами.

6. Появление криптовалют и цифровых финансовых активов послужило катализатором для развития нового рынка капиталов, отличного от традиционных. Отсутствие единых транспарентных механизмов гражданско-правового регулирования цифровых форм традиционных имущественных отношений снижает эффективность режима уголовно-правовой охраны отношений на фондовом рынке, провоцируя появление новых рисков. Основным риском применительно к целостности рынка является возможность манипулирования рынком и потенциальными потерями инвесторов.

§ 1.2. Понятие режима уголовно-правовой охраны фондового рынка и его элементы

Отношения на фондовом рынке, складывающиеся при охране имущественных прав и интересов участников рынка ценных бумаг в сфере выпуска, размещения и обращения ценных бумаг от преступных посягательств различной направленности, в совокупности своих элементов отвечают тем критериям, которые характеризуют их как систему. В рамках системы все ее элементы взаимно воздействуют друг на друга: «общественные отношения; субъекты отношений; объекты отношений; общественные события (факты, обстоятельства), побуждающие к возникновению или прекращению отношений между субъектами»⁷².

Уголовно-правовой режим имеет своей целью недопущение нарушений урегулированных позитивным правом и охраняемых законом правоотношений в рассматриваемой сфере, а при их возникновении обладает необходимым арсеналом средств для их своевременного