С. В. Валов, Е. В. Санькова

Использование результатов оперативно-разыскной деятельности в досудебном производстве по уголовным делам о преступлениях против интересов государственной службы

Методическое издание

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 343.98:343.3

ББК 67.52:67.408

В15

Авторы:

Валов С. В., кандидат юридических наук, доцент (Московская академия Следственного комитета имени А. Я. Сухарева) – введение, гл. 1, заключение, приложения 1–3;

Санькова Е. В., кандидат юридических наук (Московская академия Следственного комитета имени А. Я. Сухарева) – введение, гл. 2, приложение 4.

Рецензенты:

Билоус Е. Н., кандидат юридических наук, профессор (Рязанский филиал Московского университета МВД России имени В. Я. Кикотя);

Озеров И. Н., кандидат юридических наук, доцент (Московская академия Следственного комитета имени А. Я. Сухарева);

Ушаков А. Ю., кандидат юридических наук, доцент (Нижегородский филиал Санкт-Петербургской академии Следственного комитета).

В издании изложены систематизированные знания о видах, содержании и формах результатов оперативно-разыскной деятельности, а также о направлениях, формах и методах их использования сотрудниками следственных органов Следственного комитета Российской Федерации в досудебном производстве по материалам и уголовным делам о преступлениях против интересов государственной службы.

Нормативные правовые акты приведены по состоянию на 1 ноября 2023 г.

Издание предназначено для сотрудников следственных органов Следственного комитета Российской Федерации, сотрудников оперативных подразделений территориальных органов федеральных органов исполнительной власти. Может быть использовано при реализации основных и дополнительных образовательных профессиональных программ подготовки и при проведении занятий в рамках профессионально-должностной (служебной) подготовки.

УДК 343.98:343.3

ББК 67.52:67.408

© Валов С. В., Санькова Е. В., 2024

© ООО «Проспект», 2024

ВВЕДЕНИЕ

Конституционными обязанностями государства являются признание, соблюдение и защита прав и свобод человека и гражданина, которые определяют деятельность законодательной, исполнительной и судебной власти.

Ничто так не подрывает авторитет государства в лице общества, как совершение преступлений лицами, действующими против интересов государственной службы, вопреки предоставленным им полномочиям и с нарушением возложенных на них обязанностей. В этой связи одним из направлений обеспечения государственной и общественной безопасности обозначено удовлетворение потребности общества в повышении эффективности государственного управления и усилении борьбы с коррупцией путем предупреждения и пресечения преступлений коррупционной направленности и повышение уровня ответственности за их совершение¹.

В 2022 году зарегистрировано 29 799 (–2,6% к 2021 году) преступлений, совершенных 16 411 лицами (+3,4% к 2021 году) против государственной власти, интересов государственной службы и службы в органах местного самоуправления. В их составе преобладают преступления коррупционной направленности — мелкое взяточничество (24,7%), получение (18,6%) и дача взятки (15,8%). Далее следуют служебный подлог (14,7%) и превышение должностных полномочий (7,8%)².

Только преступлениями коррупционной направленности причинен ущерб на сумму 35 млрд 646 млн 888 тыс. рублей, что в два раза больше, чем в 2021 году. Изъято имущества, денег и ценностей на общую сумму 5,4 млрд рублей, наложен арест на имущество на сумму 55 млрд рублей³.

Значительная часть (80,5%) преступлений совершена в городах и поселках городского типа. Наибольшее количество преступлений против интересов государственной службы зарегистрировано в г. Москве (1103, в том числе получение взятки — 397), Ставропольском крае (соответственно 968 и 341 преступление), Краснодарском крае (944 и 214), Республике Татарстан (1177 и 200), Московской области (844 и 188), Республике Башкортостан (977 и 181), Челябинской области (733 и 152), г. Санкт-Петербурге (527 и 142), Воронежской области (302 и 137), Оренбургской области (417 и 137)⁴.

Значительная доля преступлений против интересов государственной службы была выявлена сотрудниками органов внутренних дел, в том числе подразделений экономической безопасности и противодействия коррупции⁵ в ходе оперативно-разыскной деятельности. Всего в 2022 году территориальными органами МВД России рассмотрено 56 443 сообщения о преступлениях, предусмотренных главой 30 Уголовного кодекса Российской Федерации. Из них 92,65% по результатам рассмотрения были переданы по подследственности в другой правоохранительный орган⁶, большая часть — в следственные органы Следственного комитета Российской Федерации⁷.

Всего в производстве органов предварительного расследования находились уголовные дела и материалы о 43 459 (+2,7% к 2021 году) преступлениях, предусмотренных главой 30 Уголовного кодекса Российской Федерации. Уголовные дела о 75,3% преступлений были направлены в суд с обвинительным заключением, обвинительным актом или обвинительным постановлением. Вместе с тем по каждому пятому преступлению было принято решение о прекращении уголовного судопроизводства, по 244 преступлениям уголовные дела были приостановлены по п. 1 ч. 1 ст. 208 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, по 190 — по п. 2 ч. 1 ст. 208 УПК, по каждому десятому рассмотренному сообщению принято решение об отказе в возбуждении уголовного дела.

В определенной степени недостатки связаны с проблемами использования в ходе досудебного производства по уголовным делам сведений и их носителей, полученных в результате оперативно-разыскной деятельности, а также обусловлены соответствующей правовой оценкой следователями материалов, предоставленных субъектами оперативно-разыскной деятельности.

Настоящее методическое издание подготовлено в целях разработки на основе изучения научной литературы, материалов правоприменительной практики и результатов социологических опросов следователей следственных органов Следственного комитета Российской Федерации и оперативных сотрудников территориальных органов МВД России адресованных им методических рекомендаций осуществления всесторонней и юридически верной правовой оценки результатов оперативно-разыскной деятельности, определения форм, методов и направлений их использования в досудебном производстве по материалам и уголовным делам о преступлениях против интересов государственной службы.

Методическое издание, в отличие от других аналогичных дидактических изданий, рассматривает проблему оценки следователями следственных органов Следственного комитета Российской Федерации предоставленных им результатов оперативно-разыскной деятельности с двух сторон. Во-первых, результаты оперативно-разыскной деятельности могут характеризовать законные действия, нацеленные на выявление, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших, а также скрывающихся от следственных органов. Во-вторых, результаты могут предоставить информацию о противоправной деятельности сотрудников оперативных подразделений, которая подлежит соответствующей правовой оценке со стороны следователей следственных органов Следственного комитета Российской Федерации.

При подготовке методических рекомендаций использованы не нашедшие отражения в специализированных изданиях⁸ постановления Конституционного Суда Российской Федерации, в которых изложены правовые позиции о соотношении режима государственной тайны и публичного характера уголовного судопроизводства, предусматривающего в ходе производства по уголовному делу многократную проверку результатов, предоставленных субъектами оперативно-разыскной деятельности.

В основе методического издания лежат результаты изучения материалов уголовных дел, при производстве которых были использованы результаты оперативно-разыскной деятельности, итоги анализа социологических опросов 180 оперативных сотрудников подразделений ЭБиПК территориальных органов МВД России из 10 регионов Федерации, в которых в 2022 году зарегистрировано наибольшее число преступлений против интересов государственной службы, и 217 следователей региональных следственных управлений Следственного комитета Российской Федерации.

В первой главе методического издания отражен генезис дифференциации функций государства в системе уголовной юстиции на основе принципа специализации и соответствующего организационного обеспечения оперативно-разыскной деятельности, представлен всесторонний анализ видового разнообразия ее результатов, в которых выделены те, которые востребованы и пригодны для использования в досудебном производстве по уголовным делам о преступлениях против интересов государственной службы. Особое внимание уделено характеристике нормативного порядка и вариантам решения проблем подготовки и представления результатов оперативно-разыскной деятельности следователям следственных органов Следственного комитета Российской Федерации.

Во второй главе методического издания изложены положения, образующие основу для всесторонней оценки следователями Следственного комитета Российской Федерации представленных им до начала и в ходе досудебного производства результатов оперативно-разыскной деятельности, независимо от их содержания: изложена схема проверки правоспособности субъектов, направляющих результаты оперативно-разыскной деятельности для использования в досудебном производстве, предложен алгоритм проверки материалов по форме, комплектности документов и предметов, атрибутивным признакам, по содержанию поступивших материалов на предмет возможности и целесообразности их использования в заявленных целях. Рассмотрена работа следователя с признанными им пригодными для использования в целях уголовного судопроизводства результатами оперативно-разыскной деятельности, в частности, указаны следственные и иные процессуальные действия, которые целесообразно провести в том или ином случае, доказательства, которые при этом могут быть получены; уделено внимание вариантам действий следователя в случае выявления недостатков результатов оперативно-разыскной деятельности или признаков противоправных деяний, совершенных оперативными сотрудниками.

Представление результатов оперативно-разыскной деятельности рассмотрено в издании как со стороны сотрудника оперативного подразделения, так и следователя. Таким образом, каждый из этих субъектов, во-первых, получает методические рекомендации для использования в собственной деятельности, а во-вторых, формирует представление о работе взаимодействующей стороны процесса представления и получения результатов ОРД, критериях их оценки в целях продуктивного использования в досудебном производстве по сообщениям и уголовным делам о преступлениях против интересов государственной службы.

Издание предназначено для практических сотрудников следственных органов и оперативных подразделений, взаимодействующих в ходе совместного и согласованного решения задач противодействия преступлениям против интересов государственной службы.

Издание может представлять интерес для практических и научных сотрудников правоохранительных органов, а также обучающихся в высших учебных заведениях по направлениям подготовки «Юриспруденция», «Правовое обеспечение национальной безопасности», «Правоохранительная деятельность», по дополнительным профессиональным программам повышения квалификации и переподготовки.

Авторы благодарят руководителей и следователей региональных следственных органов Следственного комитета Российской Федерации, руководителей и сотрудников подразделений экономической безопасности и противодействия коррупции территориальных органов МВД России, оказавших помощь в предоставлении эмпирического материала и участвовавших в социологическом опросе.

ПЕРЕЧЕНЬ ПРИНЯТЫХ СОКРАЩЕНИЙ

Конституция Российской Федерации — Конституция Российской Федерации, принята всенародным голосованием 12 декабря 1993 года с изменениями, одобренными в ходе общероссийского голосования 1 июля 2020 года.

УК — Уголовный кодекс Российской Федерации.

УПК — Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации.

Закон об ОРД — Закон Российской Федерации от 13 марта 1992 года № 2506-1 «Об оперативно-розыскной деятельности в Российской Федерации».

Федеральный закон об ОРД — Федеральный закон от 12 августа 1995 года № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности».

Закон о Следственном комитете — Федеральный закон от 28 декабря 2010 года № 403-ФЗ «О Следственном комитете Российской Федерации».

Закон о государственной тайне — Закон Российской Федерации от 21 июля 1993 года № 5485-I «О государственной тайне».

Инструкция 1998 года — Приказ ФСНП России, ФСБ России, МВД России, ФСО России, ФПС России, ГТК России, СВР России от 13 мая 1998 года № 175/226/336/201/286/410/56 «Об утверждении Инструкции о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю, прокурору или в суд».

Инструкция 2013 года — Приказ МВД России, Минобороны России, ФСБ России, ФСО России, ФТС России, СВР России, ФСИН России, ФСКН России, Следственного комитета Российской Федерации от 27 сентября 2013 года № 776/703/509/507/1820/42/535/398/68 «Об утверждении Инструкции о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд».

Межведомственный приказ «О едином учете преступлений» — Приказ Генеральной прокуратуры Российской Федерации, МВД России, МЧС России, Минюста России, ФСБ России, Минэкономразвития России и ФСКН России от 29 декабря 2005 года № 39/1070/1021/253/780/353/399 «О едином учете преступлений».

Инструкция о рассмотрении сообщений о преступлениях — Инструкция об организации приема, регистрации и проверки сообщений о преступлении в следственных органах (следственных подразделениях) системы Следственного комитета Российской Федерации, утвержденная приказом Председателя Следственного комитета Российской Федерации от 11 октября 2012 года № 72 «Об организации приема, регистрации и проверки сообщений о преступлении в следственных органах (следственных подразделениях) системы Следственного комитета Российской Федерации».

Следственный комитет, СК России — Следственный комитет Российской Федерации.

Следственные органы Следственного комитета — Главные следственные управления и следственные управления по субъектам Российской Федерации и приравненные к ним специализированные (в том числе военные) следственные управления и следственные отделы Следственного комитета Российской Федерации.

Территориальные органы МВД России — Министерства внутренних дел по республикам, главные управления, управления Министерства внутренних дел Российской Федерации по иным субъектам Российской Федерации; линейные управления Министерства внутренних дел Российской Федерации на железнодорожном, водном и воздушном транспорте; управления, отделы, отделения Министерства внутренних дел Российской Федерации по федеральным территориям, управления, отделы, отделения Министерства внутренних дел Российской Федерации по районам, городам и иным муниципальным образованиям, в том числе по нескольким муниципальным образованиям, управления, отделы, отделения Министерства внутренних дел Российской Федерации на части территорий административных центров субъектов Российской Федерации, управления, отделы, отделения Министерства внутренних дел Российской Федерации по закрытым административно-территориальным образованиям, на особо важных и режимных объектах, линейные отделы, отделения Министерства внутренних дел Российской Федерации на железнодорожном, водном и воздушном транспорте, управление внутренних дел на Московском метрополитене Главного управления Министерства внутренних дел Российской Федерации по г. Москве, Управление Министерства внутренних дел Российской Федерации на комплексе «Байконур».

Территориальные органы ФСБ России — Управления (отделы) федерального органа исполнительной власти в области обеспечения безопасности по отдельным регионам и субъектам Российской Федерации, управления (отделы) федерального органа исполнительной власти в области обеспечения безопасности в Вооруженных Силах Российской Федерации, других войсках и воинских формированиях, а также в их органах управления

ОРД — Оперативно-разыскная деятельность.

ОРМ — Оперативно-разыскное мероприятие, оперативно-разыскные мероприятия.

Субъекты ОРД — Оперативные подразделения и должностные лица оперативных подразделений государственных органов, уполномоченных Федеральным законом от 12 августа 1995 года № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности».

Оперативные подразделения — Подразделения государственных органов, перечисленных в ст. 13 Федерального закона от 12 августа 1995 года № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности».

Полные и сокращенные наименования федеральных органов исполнительной власти приведены в соответствии с указом Президента Российской Федерации от 21 января 2020 года № 21 «О структуре федеральных органов исполнительной власти», положениями о них, а также распоряжением Администрации Президента Российской Федерации и Аппарата Правительства Российской Федерации от 16 июля 2008 года № 943/788 «О перечне полных и сокращенных наименований федеральных органов исполнительной власти».

Глава 1. РЕЗУЛЬТАТЫ ОПЕРАТИВНО-РАЗЫСКНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ И ПОРЯДОК ИХ ПРЕДСТАВЛЕНИЯ В ДОСУДЕБНОМ ПРОИЗВОДСТВЕ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ О ПРЕСТУПЛЕНИЯХ ПРОТИВ ИНТЕРЕСОВ ГОСУДАРСТВЕННОЙ СЛУЖБЫ

1.1. Дифференциация функций государства в системе уголовной юстиции и оперативно-разыскная деятельность

Государство принимает меры для охраны и защиты самостоятельно сложившейся или формируемой с его помощью и при деятельном содействии системы общественных отношений, обеспечивающих поступательное и гармоничное развитие социума. Одной из таких мер выступает установление уголовно-правовых запретов на совершение общественно опасных деяний под угрозой применения наказания.

Замышляющий и совершающий преступление, как правило, действует тайно, а совершивший — всячески стремится избежать уголовной ответственности и наказания за свое деяние. Лишь небольшая часть лиц, совершивших преступление, приходит с повинной к компетентным органам государства и должностным лицам.

Тайный, скрытный характер преступной деятельности как общественно опасного проявления социальной активности отдельных членов социума вынуждает государство в лице правомочных или уполномоченных должностных лиц и органов разрабатывать и принимать соответствующие меры и действия для своевременного предупреждения, предотвращения, выявления, пресечения и раскрытия преступных замыслов. В деле обеспечения общественного устройства или государственного правопорядка «наши пращуры прибегали к использованию розыскных средств и методов, как наиболее эффективных в борьбе с тайными действиями их нарушителей»⁹.

Такой комплекс мер и действий, нацеленных на выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление, установление и розыск лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших, постепенно, по мере накопления опыта осуществления, обрел черты отдельного, нормативно обособленного вида деятельности государства.

Выделение оперативно-разыскной деятельности¹⁰ из социальной активности государства в системе уголовной юстиции происходило постепенно, под влиянием различных факторов и условий, нашедших выражение в реализации на различных этапах истории России политических, правовых, организационных и иных решений, получивших научное и (или) идеологическое обоснование. Современные модели ОРД и ее результатов, обоснование их значимости и функционального предназначения для осуществления уголовного судопроизводства сложились постепенно, в том числе в результате длительных научных дискуссий представителей различных отраслей знания.

Полагаем необоснованным связывать возникновение теории оперативно-разыскной деятельности с принятием в начале 1960-х годов республиками, входившими в состав СССР, уголовно-процессуальных кодексов, включивших в нормативные модели термин «оперативно-розыскные меры»¹¹.

По мнению профессора А. И. Алексеева, «…уже давно, много веков, даже тысячелетий назад человечество пришло к такой элементарной истине: тайным действиям преступников надо, помимо всего прочего, противопоставить тайный сыск. Иначе и быть не может: раз есть люди, которые негласно, тайно действуют против себе подобных, против общества, против государства, должны быть и другие люди, которые их разоблачают, как говорится, выводят на чистую воду и передают в руки правосудия»¹². Опыт такой деятельности выявляли, обобщали, анализировали и транслировали по мере развития познавательного научного инструментария и востребованности знаний для решения общественных, государственных и профессиональных задач.

Первоисточник дифференциации функций государства в отечественной системе уголовной юстиции и обособления ОРД необходимо искать в отказе от правила «кто правит, тот и судит» при организационном построении системы управления страной¹³.

Впервые сомнения в эффективности дальнейшего применения такого правила изложены в предисловии к Учреждению для управления Губерний Всероссийской Империи¹⁴, подготовленному на основе деятельности специальной комиссии. При оценке действовавшей со времен Петра I системы управления государством отмечено, что «возмездие за преступления и пороки производится не с таковой поспешностью, как бы надлежало для укрощения и в страхе продерзностным». С этой целью судебные места (органы, отправляющие правосудие) были отделены от губернских правлений (органов и должностных лиц, осуществляющих нормотворческие и административные функции). При всей противоречивости законодательной модели и мер по ее воплощению на большей части Российской империи реформа была призвана впервые разделить функции, реализуемые государством в лице правомочных органов и должностных лиц, в том числе и в системе уголовной юстиции.

Функции поддержания общественного порядка были возложены на Нижний Земский Суд¹⁵ (в уездах), городничего или коменданта (в городах), обер-полицмейстера (в столицах). Каждый из названных органов и должностных лиц «по делам полиции», в сфере «благочиния» непосредственно подчинялся губернскому (наместному) правлению.

Так, земский исправник был обязан всякому обиженному дать судейское¹⁶ покровительство, незамедлительно на месте исследовать «без много письменного производства, но единственно в ясность приводит, учинился ли такой случай или нет, и свидетелей допрашивает» и сообщить в Уездный суд, который мог приступить к рассмотрению дела только по иску частных лиц, стряпчих уголовных дел или по сообщению земского исправника¹⁷. Аналогичные обязанности были возложены на городничего, коменданта и обер-полицмейстера¹⁸.

В Уставе Благочиния или Полицейском частным приставам, надзиравшим за порядком в отдельной части города и обязанным обеспечить, «чтобы уголовные преступления не остались без наказания, несмотря на лица», предписывалось незамедлительно и прилежно словесно исследовать об «узнании истины с познанием доказательства гласным или безгласным свидетельством», а полученные сведения зафиксировать в протоколе¹⁹. При этом подлежащие выяснению сведения были конкретизированы для отдельных видов преступлений. Приведенные перечни могли быть использованы и для исследования других преступлений²⁰.

Накопленный опыт регулирования отношений в городах и уездах был использован для разработки моделей реагирования полиции на преступления в иных сферах и местностях империи. Так, установление обстоятельств хищения и сокрытия золота могло быть начато на основе доноса. При этом донос «до начатия по нему действия» сохраняли в тайне. Донос принимался горной и заводской полициями во внимание, только когда «он определителен и основан на точном знании о преступлении, а не на одних слухах и подозрениях». Полиция могла начать следствие только в том случае, если полученный донос заключал в себе доказательства совершения конкретного преступления. Все остальные сообщения могли использовать для разработки мер предосторожности²¹.

Обобщая опыт нормативного регулирования обязанностей полиции, Свод Законов Уголовных с отсылкой на нормативные акты, принятые начиная с 7 ноября 1775 года, устанавливал, что производство следствия и все меры, к оному относящиеся, принадлежат полиции²².

Следующим шагом по дифференциации функций государства в системе уголовной юстиции следует признать Высочайше утвержденное 8 июня 1860 года Учреждение Судебных Следователей, согласно которому в целях определения точного свойства и круга действий полиции из ее функций изъято «производство следствий по преступлениям и проступкам, подлежащим рассмотрению судебных мест», а за ней оставлено «только исследование по преступлениям и проступкам маловажным, которые предоставлены разбору и суждению самих полицейских частей, а также первоначальное дознание» по преступлениям, дела о которых подлежали рассмотрению судами²³.

По преступлениям и проступкам, подлежащим рассмотрению судебных мест, полицейские и иные не принадлежащие к судебному ведомству должностные лица имели право произвести «только изначальное изыскание и раскрытие тех существенных обстоятельств, которые могут вести к заключению, что в исследуемом происшествии заключается преступление или проступок» (ст. 9 Наказа Судебным Следователям).

Обо всех действиях, произведенных в ходе дознания, полиция была обязана составлять акты²⁴. Только в специально оговоренных случаях полиция могла производить действия и оформлять полученные результаты по правилам Наказа Судебным Следователям²⁵. Наказ полиции о производстве дознания по происшествиям, могущим заключать в себе преступление или проступок, не отменял все ранее принятые нормативные акты, продолжавшие регулировать действия полиции во всех случаях, не оговоренных в Наказе.

Изменения затронули не только содержание работы полиции, но и порядок замещения должностей земских исправников: с выборного на назначаемый. Это создало условия для постепенного формирования профессионального ядра сотрудников, создания системы обобщения и передачи опыта.

Реформа не была повсеместной. Она затронула из 56 российских губерний только 44, в которых действовала общая система управления. Но и в них замещение должностей судебных следователей шло не одновременно и одномоментно. К началу введения в 1866 году нового Устава уголовного судопроизводства в двух столичных судебных палатах учрежденные в 1860 году должности судебных следователей не были повсеместно укомплектованы²⁶.

Реформа оставила без изменения действовавшие на основе Свода Законов Уголовных особенные роды судопроизводства, в том числе по преступлениям должности или по делам так называемым следственным²⁷. Следует учесть, что виновные в преступлениях должности (по службе), предусмотренных Сводом Законов уголовных, подвергались части взысканий (за упущения) по результатам дисциплинарного производства, а части (за преступления) — по результатам уголовного судопроизводства²⁸. Таким образом, возможности применения полицейского розыска в отношении определенной части преступлений должности были ограничены.

Следствием в названном виде судопроизводства именовался суд следственный, т. е. суд над лицами гражданского ведомства, совершившими преступления должности. В этом смысле следствие отличалось от простого исследования, производимого и в отношении лиц, обвиняемых в уголовном преступлении, и в отношении тех, кто совершил преступление должности²⁹.

Поводом к началу следствия над чиновниками служили жалобы и доносы частных лиц, донесения по команде, донесения губернских прокуроров и стряпчих уголовных дел, местного начальства, результаты проверок служебной документации. Все факты, изложенные в документах, должны были подтверждать доказательства «с означением, в чем именно состоит вина». Анонимные заявления не могли быть положены в основу начала разбирательства³⁰.

Следствие в отношении чиновников проводили в том случае, если их деяния составляли уголовное преступление или за неоднократные нарушения, совершенные после наложения дисциплинарного взыскания³¹. Предание суду зависело от решения начальства. Следствие производили специально назначенные начальством места или лица, а также Уголовная палата, если лицо было предано суду без предварительного исследования обстоятельств нарушения³². Сбор и представление каких-либо свидетельств вопреки установленному порядку и неуполномоченными лицами были запрещены под угрозой привлечения к ответственности. Следствие производили в соответствии с общими правилами уголовного судопроизводства³³.

Судебная реформа 1864 года сохранила наметившиеся тенденции дифференциации функций государства в системе уголовной юстиции и разграничения их между полицией и судебными следователями. В производстве по обнаружению и исследованию преступления разработчики Устава уголовного судопроизводства выделяли «первоначальные изыскания, производимые полицией для обнаружения справедливости и несправедливости дошедших до нее слухов и сведений о преступлении или о таких происшествиях, о которых без розысканий нельзя определить, заключается или не заключается в них преступление (дознание происшествий)»³⁴. По мнению разработчиков Устава уголовного судопроизводства, действия полиции при получении сведений о противоправном деянии или намерении реализовать преступный замысел были ограничены «лишь простыми, вообще негласными разведываниями» для того, чтобы «удостовериться в справедливости того, чего доносит» судебному следователю и собрать «первые сведения, нужные для того, чтобы приступить к следствию»³⁵. Прокурор и его товарищи в случае сомнения в достаточности оснований для предъявления требований к началу следствия были «обязаны собрать сведения посредством негласного полицейского разведывания».

Отсутствие четких правовых границ между розыском и дознанием, общая характеристика которых была приведена в ст. 250–261, 297, 300, 307, 312 Устава уголовного судопроизводства, потребовало дополнительных разъяснений, отраженных в научной, методической, учебной литературе.

А. Квачевский писал: «Дознание иногда называют розыском. В своем особенном значении розыск составляет часть дознания, в обширном смысле — один из способов его производства, направленных к обнаружению и указанию скрытого, тайного, преимущественно виновника преступления». По его мнению, значение результатов розыска и дознания для уголовного судопроизводства состоит в том, что «…дознанием и розыском она (полиция. — С. В.) собирает сведения, а не доказательства, притом такие сведения, которые для обвинителя и следователя могут дать возможность собрать доказательства…» (курсив наш. — С. В.)³⁶.

Разъясняя положения процессуального законодательства для должностных лиц Отдельного корпуса жандармов, А. А. Попов указывал, что деятельность по производству дознания «почти всегда должна облекаться строгой тайной», в ее основу положены негласное наблюдение, словесные расспросы, молва, объяснение, анонимные письма³⁷.

Аналогичные разъяснения давал и В. Фром: «Розыск есть чисто полицейская деятельность», «розыск полиция выполняет негласно, собирая все нужные ей сведения посредством розысков, словесными расспросами и негласным наблюдением», не производя следственных действий. «По судебным уставам акты полицейского дознания не могли быть оглашаемы в суде ввиду того, что за ними не признавалось значения доказательств. Они служили лишь материалом для судебного следователя и подлежали его проверке»³⁸.

Председатель Иркутского военно-окружного суда П. А. Швейковский более категоричен в разграничении розыска и дознания при изложении особенностей применения военного уголовно-процессуального законодательства. По его мнению, «под розыском понимается собирание необходимых сведений через полицию или подведомственных офицеров или через сношение с подлежащими местами или лицами. Такого рода сведения имеют чисто административный характер и им не присваивается даже название „дознания“»³⁹.

Несмотря на законодательную модель об отграничении полицейской деятельности от судебной, на практике в отдельных случаях и в отдаленных местностях они оставались в сфере уголовного судопроизводства тесно связанными и функционально, и организационно. Для регулирования деятельности полиции использовались термины, характерные для уголовного судопроизводства. Так, согласно закону, на сыскные отделения были возложены права и обязанности по исследованию преступных деяний⁴⁰. Согласно же внутриведомственной инструкции⁴¹, целью их деятельности было определено негласное расследование и производство дознаний в виде предупреждения, устранения, разоблачения и преследования преступных деяний общеуголовного характера посредством негласной агентуры и наружного наблюдения за преступными и порочными элементами. Более того, все чаще дознание стало заменять собой предварительное следствие, или их производили параллельно друг другу⁴².

В советский период был продолжен поиск оптимальной модели функционального и организационного сочетания ОРД и предварительного следствия. В итоге отказались от модели принадлежности следователей к судебному ведомству, реализовав организационные решения объединения функции предварительного следствия в одной модели с прокурорским надзором, в другой — с ОРД⁴³.

Второй вариант оказал существенное влияние на формы и направления использования результатов ОРД в уголовном судопроизводстве. Нередко субъекты оперативно-разыскной деятельности и функции предварительного следствия были организационно объединены в одном подразделении или их подразделения были подчинены одному руководителю⁴⁴, их действия в сфере расследования преступлений определяли ведомственные нормативные правовые акты⁴⁵.

Применительно к организационному обеспечению расследования преступлений против интересов государственной службы укажем на специализированные отделы ЧК по борьбе с контрреволюцией, со спекуляцией, преступлениями по должности, которые имели в своем составе следственные подотделы (коллегии)⁴⁶, в состав Главного управления рабоче-крестьянской милиции НКВД входил отдел следственно-розыскной милиции. На схожих принципах были выстроены: в 1939 году — следственная часть при Главном экономическом управлении НКВД СССР, в 1939–1948 годах — следственные подразделения, входившие в отделы по борьбе с хищениями социалистической собственности⁴⁷.

Апогеем вариантов воплощения таких идей следует признать предложение создать централизованную криминальную милицию, организационно объединяющую оперативно-разыскные функции органов дознания и уголовно-процессуальную функцию следователя⁴⁸.

Однако на новом этапе развития российской государственности законодатель выбрал другой путь, опираясь на критическую оценку реального положения, обусловленного указанными выше управленческими решениями об организационном объединении исполнителей ОРД и функции предварительного следствия, отсутствием четких критериев разграничения процессуальной и непроцессуальной деятельности⁴⁹.

В настоящее время обособление ОРД от других видов социальной активности государства в системе уголовной юстиции выражено в следующем: 1) принятии специальных нормативных правовых актов, регулирующих общественные отношения, возникающие в связи с выполнением мер, решений и действий, составляющих ее содержание⁵⁰; 2) реализации управленческих решений, направленных на организационное обеспечение осуществления ОРД на постоянной или временной основе правомочными или уполномоченными должностными лицами или государственными органами⁵¹; 3) определении критериев отграничения данного вида деятельности от иных видов социальной активности государства в системе уголовной юстиции⁵²; 4) приведении нормативной модели осуществления ОРД в соответствие с конституционными положениями, утверждающими верховенство прав и свобод личности, которые государство в силу возложенных на него Основным законом обязанностей должно своими действиями и решениями признавать, соблюдать и защищать⁵³.

В современной модели построения уголовного процесса возможно одновременное выполнение ОРД и процессуальной деятельности сотрудниками органа дознания при производстве неотложных следственных действий (ст. 157 УПК), а дознание обрело все признаки процессуальной деятельности, рассматриваемой наряду с предварительным следствием в качестве одной из форм предварительного расследования, различия между которыми минимальны. Руководитель государственного органа, которому предоставлено право осуществлять и ОРД, и производство дознания, не имеет права возложить на должностное лицо, которое проводило или проводит по уголовному делу оперативно-разыскные мероприятия, полномочия по проведению дознания (ч. 2 ст. 41 УПК), но не по производству неотложных следственных действий.

Таким образом, генезис развития форм социальной активности государства в системе уголовной юстиции указывает на тенденцию дифференциации его функций по их целевому назначению и содержанию, правовому оформлению и организационному обеспечению. В русле тенденции дифференциации функций и специализации органов и должностных лиц государства на их осуществлении оперативно-разыскная деятельность получила соответствующее нормативное оформление и организационное обеспечение. И ОРД, и предварительное следствие направлены на получение сведений о существенных признаках, характеризующих деяние (акт социальной активности одного или нескольких лиц) и позволяющих после их многократной проверки обосновать юридически значимый вывод о его правовой природе и разновидности. Учитывая объективную взаимосвязь ОРД с иными функциями государства в системе уголовной юстиции, законодатель был вынужден определить назначение и формы использования ее результатов в уголовном судопроизводстве.

1.2. Результаты оперативно-разыскной деятельности: понятие и виды

Выделяют доктринальные (научные) и нормативные (легальные) определения оперативно-разыскной деятельности и ее результатов. При этом символические конструкции, наполненные определенным смыслом, могут быть выстроены посредством применения разных способов. Одни авторы тщательно исследуют практику, выявляют и описывают существенные признаки определенного вида социальной активности государства и его органов (должностных лиц), затем соединяют отражающие их термины в логические конструкции, называемые определениями понятия. Другие в своих рассуждениях анализируют уже готовые нормативные или доктринальные определения, обращая внимание на зафиксированные в них существенные признаки и связи между ними, внося свои корректировки и улучшения. Третьи используют оба источника информации о социальном явлении и его описании.

К качеству определений, облеченных в правовую норму, предъявляют повышенные требования, поскольку от наличия и количества существенных признаков, составляющих содержание определения, зависит тот класс (объем) общественных явлений, которые подпадают под зафиксированное в законе понятие. Значимость легальных определений обусловлена тем, что органы государства и должностные лица действуют в социуме в соответствии с принципом «дозволено только то, что прямо разрешено законом».

Данные требования в полной мере распространимы на определения понятий «оперативно-разыскная деятельность» и «результаты оперативно-разыскной деятельности». Правомерно утверждение о том, что отсутствие хотя бы одного из признаков, совокупно представленных в нормативном определении, позволяет правоприменителю отнести рассматриваемую (а иногда и оцениваемую) деятельность не к оперативно-разыскной, а к иному виду незапрещенной законом социальной активности (частная детективная деятельность) или к запрещенным законом действиям (провокация взятки)⁵⁴.

Законодатель дважды — в 1992 и 1995 годах — представлял правоприменителю свое определение ОРД. Анализ позволяет выделить три отличия: 1) изложение компонентов цели в конституционных терминах; 2) уточнение наименования группы субъектов; 3) конкретизацию пределов их социальной активности.

Во-первых, ст. 2 Основного закона объявляет высшей ценностью права и свободы человека, а обязанностью государства — признание, соблюдение и защиту прав и свобод как любого человека, пребывающего на территории, находящейся под юрисдикцией государства, так и человека, имеющего устойчивую правовую связь с Российской Федерацией⁵⁵. Эти положения объясняют замену термина «личность» на «человека» и «гражданина».

Во-вторых, оперативные подразделения — это составная часть государственного органа, правомочного выполнять разные функции, порядок реализации которых законодатель регулирует в соответствии с их социальным предназначением и правовой природой. Уравнивание в правовом статусе государственных органов и оперативных подразделений некорректно. В этой связи законодатель уточнил перечень субъектов ОРД, отнеся к ним только оперативные подразделения государственных органов, перечисленных в ст. 13 Федерального закона об ОРД.

В-третьих, термины «компетенция» и «полномочия» указывают на разные существенные характеристики социальной активности субъектов ОРД и их организационно-правового статуса. Компетенция охватывает собой не только обязанности, возложенные государством на субъектов ОРД в связи с выполнением порученной им государственной функции, и вытекающие из обязанностей полномочия, но и сферы социальной активности. Субъекты осуществляют ОРД в пределах полномочий, т. е. в пределах, предоставленных им учредителем от имени государства прав на совершение действий и принятие решений, предписанных обязанностью выполнять государственную функцию.

В результате анализа легального определения ОРД исследователи выделяют присущие ей атрибутивные признаки, которые, с одной стороны, отражают ее особенности, а с другой — определяют ее место в системе социальной активности государства⁵⁶. Так, отнесение ОРД к государственной, правоохранительной деятельности, ее подконтрольность и поднадзорность в большей степени характеризуют внешние связи, чем ее внутреннее содержание.

Содержательная характеристика ОРД в большей степени связана в ее сущностными признаками, оказывающими влияние на получаемые результаты, часть из которых может быть представлена следователю.

Как и любая деятельность человека, ОРД выступает одной из форм активного, практического отношения субъекта к внешнему миру. Это объективно необходимая, социально обусловленная и сформированная в обществе, культурно и нормативно организованная, сознательная и целенаправленная активность субъекта, конкретные проявления которой предопределены его индивидуальными характеристиками (ценностными установками, мотивами, ожиданиями, притязаниями, потребностями) и осознанием (рефлексией) собственного и чужого опыта⁵⁷. Учитывая государственно-властный характер ОРД, она урегулирована нормами права, изложенными в законах и иных нормативных правовых актах.

Видовые и родовые признаки ОРД определены познавательной направленностью активности субъекта в отношении неизвестных обстоятельств, характеризующих процесс и результаты другой, имеющей противоправную направленность социальной активности, преимущественно намеренно скрываемой ее субъектом (субъектами). Познание окружающего мира основано на «способности сознания человека воспроизводить в определенной форме и до определенной степени полноты и точности существующий вне его объект»⁵⁸. Выделяют чувственную и рациональную формы познания. Каждой из них присущи свои средства и приемы, методы и процессы получения сведений, информации и знаний об окружающем мире.

Е. А. Доля обосновал соответствие познавательной составляющей ОРД общим закономерностям и выделил особенности, отличающие ее от иных форм познавательной деятельности⁵⁹. К последним он отнес: включенность ОРД в реальные общественные отношения, преобразование действительности, конспирацию, влияние установки сотрудника оперативного подразделения на непосредственное и опосредованное восприятие действительности и получаемые результаты, ограниченный социальный контроль за ОРД.

Признан не только поисковый, но и разведывательный характер⁶⁰ активного познавательного процесса, обусловленного тем, что субъект ОРД пребывает в состоянии большей неопределенности⁶¹, чем следователь, приступающий к проверке сообщения, в котором уже изложена часть сведений о преступлении. Трудности разведывательно-поисковому познанию придает активность противной стороны, сознательно и преднамеренно создающей препятствия субъекту ОРД.

Направленность поисковой активности субъекта на выявление тщательно скрываемых и маскируемых признаков преступной деятельности обусловливает необходимость применения ими специальных технических средств или использования опосредованного познания объекта при содействии других лиц.

В отличие от следователя, осуществляющего преимущественно ретроспективное познание, субъекты ОРД довольно часто непосредственно или при помощи технических средств наблюдают процесс совершения преступления и образования его следов, в том числе в специально смоделированной, удобной для фиксации следов обстановке (например, передачу вознаграждения взяткодателю производят на компромиссных условиях, часть из которых определена под контролем сотрудников оперативных подразделений).

Отталкиваясь от скудных по своему содержанию сведений, оперативный сотрудник моделирует предполагаемый механизм действий заподозренного лица в конкретной обстановке и механизм следообразования. В состав такой модели входят: а) вероятностные, предполагаемые в будущем взаимодействия участников события (естественных и специально подобранных) с окружающей средой; б) обусловленный такими взаимодействиями процесс восприятия предстоящего события; в) комплекс мер преодоления возможного противодействия правоохранительной деятельности. Опираясь на такую модель, оперативный сотрудник определяет план своих действий и действий лиц, которые оказывают ему содействие (помощь), и с учетом обстановки стремится воплотить план в реальность для достижения намеченного результата.

Правомерно утверждение С. А. Шейфера о том, что «…каждая познавательная операция… может быть использована для отображения не любой, а только такой информации, которая соответствует данной операции по своей физической природе…»⁶². Оно в полной мере действует и в отношении ОРД, направленной на познание совершаемого или совершенного противоправного деяния, поскольку имеет общеметодологический характер и описывает закономерность, характерную для любой познавательной деятельности. Выбор оперативным сотрудником при выполнении ОРД конкретных способов познания обстановки совершения преступного деяния или оставленных им следов предопределяет вид проводимого ОРМ⁶³, а за ним состав результатов и форм их фиксации. Определенная часть результатов в соответствующей форме будет представлена следователю.

Анализ материалов, предоставленных следователям СК России, и результатов опроса оперативных сотрудников показал, что для получения сведений о преступлении против интересов государственной службы субъекты ОРД чаще всего проводят опросы (83,9%), наведение справок (82,8%), прослушивание телефонных переговоров (72,8%), наблюдение (56,1%), снятие информации с технических каналов связи (54,4%), оперативный эксперимент (50,6%), исследование предметов и документов (47,8%). Преимущественно используемые в каждом из перечисленных ОРМ приемы, методы и формы познания окружающего мира предопределяют виды получаемых на их основе результатов и возможные варианты их фиксации (см. приложение 3).

Связь результатов ОРД с познавательной составляющей имеет и этимологическую основу: термин «результат» происходит от латинского resultatus, что значит «отраженный».

Помимо познания объектов окружающего мира, субъекты ОРД создают в ходе нее новые объекты социальной реальности: от новых методов осуществления операций, действий, актов, объединения их в уникальные комбинации до составления оперативно-служебных документов, изготовления моделей реальных объектов (слепков, оттисков, чертежей, планов) и возникновения новых общественных отношений.

В этом выражены преобразовательные аспекты ОРД.

Для обозначения подчиненных единой цели познавательных, преобразовательных, удостоверительных, проверочных и оценочных процессов в составе ОРД Е. А. Доля предложил использовать рабочий термин «оперативное доказывание»⁶⁴. Полагаем не совсем обоснованным механический перенос из теории уголовного процесса модели доказывания во всех его составляющих на «сердцевину» ОРД — процесс познания. Механицизм выражен не только в применении одних и тех же терминов к сходным этапам познавательного процесса (обнаружение, собирание, формирование, проверка, оценка, использование). Такое терминологическое «наложение» осуществлено без учета социального назначения, задач и правовой природы ОРД, ее многокомпонентного состава, функциональной связи не только с судопроизводством по уголовным делам.

Термин «доказательства» в его юридическом значении уместно использовать только при описании судопроизводства⁶⁵. Так, оперативные сотрудники представляют судье доказательства необходимости производства отдельных ОРМ, а также отстаивают с помощью доказательств свою позицию в споре с человеком, обжалующим в суде их действия или требующим предоставить ему сведения об информации, полученной по результатам ОРД⁶⁶. Во всех иных отношениях, в том числе с должностными лицами следственных органов, они не представляют «оперативных доказательств». Как не всякий результат познавательной деятельности может быть отнесен к знаниям, так не любые сведения, полученные в ходе юридической деятельности, могут быть обозначены термином «доказательства». Терминологическое сходство познавательных процессов («оперативное доказывание» и «доказывание») и их результатов («оперативные доказательства» и «доказательства») усложняет восприятие и разделение сведений, полученных оперативными сотрудниками, и доказательств в уголовном судопроизводстве. Тем более что такое сущностное разделение Е. А. Доля последовательно отстаивает.

Познавательные и преобразовательные аспекты ОРД подчинены целям, закрепленным в федеральном законе, а равно очерчены установленными ограничениями и запретами, нарушение которых влечет соответствующий вид юридической ответственности⁶⁷. Целевая направленность ОРД обусловлена ее социальной значимостью и государственно-властным характером. Они определяют пределы познавательной и преобразовательной активности субъектов ОРД, которую применительно к теме настоящего пособия они осуществляют для:

1) выявления, предупреждения, пресечения и раскрытия преступлений против интересов государственной службы, а также выявления и установления лиц, подготавливающих, совершающих или совершивших такие преступления;

2) осуществления розыска лиц, скрывающихся от следственных органов и суда;

3) установления имущества, необходимого для обеспечения исполнения приговора в части гражданского иска, взыскания штрафа, других имущественных взысканий, или имущества, подлежащего конфискации.

Субъекты осуществляют ОРД в целях защиты жизни, здоровья, прав и свобод человека и гражданина, собственности, обеспечения безопасности общества и государства от преступных посягательств. Цель — это идеальный образ будущего результата. Достижение по итогам осуществления всеми правомочными субъектами ОРД состояния защищенности (безопасности) каждого из вышеперечисленных социально-значимых объектов правовой охраны рассматриваем ее результатом, приносящим социальную пользу.

Множественность субъектов ОРД ведет к результатам, различным по своим содержательным и видовым характеристикам. Видовой состав результатов зависит от содержания оперативно-разыскной дееспособности субъекта данного вида деятельности, под которым предлагаем понимать предоставленную нормативным правовым актом возможность осуществления такой деятельности правомочным или уполномоченным субъектом в полном или неполном объеме. Каждый государственный орган формирует свою систему ведомственной оценки результатов ОРД, корректируя при помощи ее выполнение субъектами действий, составляющих предписанный объем деятельности в отношении ограниченного круга объектов⁶⁸. С учетом особенностей механизмов совершения преступлений общеуголовной и экономической, коррупционной направленности⁶⁹ их следовая картина, а значит и объекты познания сотрудников специализированных оперативных подразделений будут отличаться друг от друга. Это объясняет видовое разнообразие получаемых ими результатов своей деятельности и отличия в системах оценок.

Содержание ОРД образуют ОРМ и тесно связанные с ними организационные, тактические, обеспечивающие и иные меры, необходимые для получения информации и принятия решений по вопросам, перечисленным в Федеральном законе об ОРД⁷⁰. Разумно считать результатом ОРД закономерные следствия всех и каждого вида мероприятий и мер, составляющих ее содержание. При этом отдельные сведения, полученные в ходе ОРД или из иных источников, используют в качестве оснований для проведения ОРМ и осуществления иных мер, составляющих содержание ОРД. Сведения, полученные в результате проведения одних ОРМ, могут содержательно характеризовать фактические основания проведения других мероприятий⁷¹.

Сведения, содержащиеся в запросе, направленном в соответствии с нормативными правовыми актами Российской Федерации в области противодействия коррупции, используют для проведения ОРМ в целях добывания информации, необходимой для принятия решений о достоверности и полноте сведений, предоставляемых кандидатами на определенные государственные должности или лицами, замещающими данные должности, о соблюдении должностными лицами ограничений и запретов, требований о предотвращении или об урегулировании конфликта интересов, о выполнении возложенных на них нормативными правовыми актами обязанностей. Для данной группы ОРМ установлены свои цели в качестве идеального образа будущего результата, который желают получить по итогам их проведения⁷².

Как разновидность практической активности человека, ОРД на операциональном уровне представлена мыслительными и физическими приемами, операциями, действиями, актами⁷³. Законодатель прямо не ограничивает виды чувственного и рационального познания субъектов ОРД⁷⁴. Он определяет фиксированный, не допускающий расширительного толкования перечень организационно-правовых форм познания в целях, определенных законом, а также порядок и правила подготовки и осуществления ОРМ, представления полученных результатов для контроля и надзора.

Каждое ОРМ и их совокупность в виде комбинации (тактической операции) могут иметь свой результат, выступающий закономерным следствием последовательности мыслительных и физических приемов, операций и действий субъекта или группы субъектов при содействии иных лиц. Применяемые методы познания (наблюдение, измерение, описание, сравнение, опрос, моделирование и другие) во многом определяют видовое разнообразие результатов деятельности. Сочетание методов в одном акте познания повышает видовое разнообразие и синтетическое наполнение содержания получаемых результатов.

Ряд ОРМ проводят при содействии оперативно-технических сил и средств органов федеральной службы безопасности, органов внутренних дел. Субъекты ОРД правомочны использовать помощь должностных лиц и специалистов, обладающих научными, техническими и иными специальными знаниями, а также отдельных граждан с их согласия на гласной и негласной основе⁷⁵. Так, к проведению ОРМ могут быть привлечены сотрудники подразделений специального назначения и сотрудники правовых подразделений территориальных органов МВД России⁷⁶, должностные лица и специалисты, обладающие научными, техническими и иными специальными знаниями⁷⁷. Каждый из субъектов, участвующих в ОРМ, вносит свой вклад в формирование совокупного результата мероприятия или ОРД в целом.

Суммы результатов каждого ОРМ, их совокупности, деятельности оперативного подразделения (подразделений) правомочного государственного органа и их гласных и негласных помощников (сил ОРД⁷⁸) за определенный временной период, всех правомочных субъектов на территории государства не обладают свойством аддитивности в формировании совокупного результата ОРД, требования к которому сформулированы в целях, определенных законодателем. Связи и зависимости между ними намного сложнее, чем равенство суммы значений частей целого (отдельных результатов) значению величины, характеризующей весь объект (совокупный результат).

Как видим, видовой состав результатов ОРД крайне разнообразен. Каждый уровень декомпозиции ОРД (функциональный, ведомственный, субъектовый, акторный [деятельный], организационный, тактический, операциональный) представлен своими результатами.

С учетом потребностей уголовного судопроизводства, функционально связанного с ОРД, не все ее вышеперечисленные результаты востребованы для отправления правосудия по уголовным делам. Полагаем, в связи с этим определение термина «результаты оперативно-розыскной деятельности» дано в УПК, а не в Федеральном законе об ОРД. Законодатель исходит из того, что результаты оперативно-разыскной деятельности — это полученные в соответствии с Федеральным законом об ОРД сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного преступления и о лицах, подготавливающих, совершающих или совершивших преступление и скрывшихся от органов дознания, следствия или суда⁷⁹.

Полагаем, что определение, данное законодателем в УПК, существенно сужает видовое разнообразие результатов ОРД, которые могут быть полезны и востребованы в уголовном судопроизводстве и в деятельности следователя в частности. Определение результатов ОРД в большей степени ориентировано на элементный состав предмета доказывания и призвано установить связь между первой задачей, поставленной перед субъектами ОРД (ст. 2 Федерального закона об ОРД), и перечнем обстоятельств, подлежащих доказыванию (ч. 1 ст. 73 УПК).

О широком спектре сведений, которые получают субъекты ОРД и лица, оказывающие им помощь и содействие, говорят наименования, использованные законодателем для их обозначения: от общих (сведения, ставшие известными в ходе подготовки и проведения ОРМ) до единичных (сведения об операциях, счетах и вкладах). Анализ познавательных возможностей ОРД, требований нормативных правовых актов различной отраслевой принадлежности и фактов правоприменительной практики дает основания разделить все результаты ОРД на две группы: 1) потенциально (по усмотрению ее субъекта или надзорного органа⁸⁰) предназначенные для использования субъектами процессуальной деятельности в уголовном судопроизводстве; 2) предназначенные для решения иных задач, установленных законодателем и вытекающих из функционального назначения ОРД в механизме функционирования государства.

Определение результатов ОРД, зафиксированное в п. 36.1 ст. 5 УПК, диссонирует с перечнем возможных, с точки зрения законодателя, направлений их использования в уголовном судопроизводстве (ст. 11 Федерального закона об ОРД). Законодатель предусматривает полезность сведений, полученных в ходе ОРД, для рассмотрения возможности начала уголовного судопроизводства; подготовки и осуществления следственных действий; для розыска лиц, скрывшихся от органов дознания и следственных органов; установления имущества, необходимого для обеспечения исполнения приговора в части гражданского иска, взыскания штрафа, других имущественных взысканий, или имущества, подлежащего конфискации. Следовательно, результаты ОРД могут быть полезны в уголовном судопроизводстве не только для доказывания (см. приложение 2).

В определении, изложенном в п. 34.1 ст. 5 УПК, представлены содержательные требования к ожидаемым результатам ОРД с точки зрения задач, решаемых в уголовном судопроизводстве. Вместе с тем формулировка требований вызывает вопросы у правоприменителей, поскольку теоретически обоснованы и нормативно закреплены две группы признаков, характеризующих противоправное деяние в качестве преступления. Одна из групп зафиксирована в ст. 14 Уголовного кодекса Российской Федерации⁸¹. Она фиксирует качественные характеристики разновидности делинквентного поведения, которое должно быть виновно совершенным общественно опасным запрещенным УК под угрозой наказания деянием, не имеющим свойства малозначительности. Данная группа признаков характеризует преступление с внешней стороны, определяет их место в видовом разнообразии делинквентного поведения, за которое установлена юридическая ответственность. Наряду с указанными качественными признаками, позволяющими отграничить преступление от иных форм делинквентного поведения, законодатель указывает на признаки модели предусмотренного УК деяния, совокупность которых в теории уголовного права получила определение состава преступления. Совокупность таких признаков позволяет отграничивать один состав преступления от другого, т. е. выполняет разграничительные функции внутри видовой группы делинквентного поведения.

Оба набора признаков связаны между собой. Только в случае наличия в деянии всего количественного набора юридически важных признаков («фактического состава»), совпадающих с признаками, зафиксированными в УК и образующими в своей совокупности состав конкретного преступления, предусмотренного Особенной частью УК («юридического состава»), можно в каждом конкретном случае вести речь о квалификации деяния и отнесении его к преступлению, обладающему вышеперечисленными качественными признаками⁸².

На практике мыслительные процессы правоприменителей происходят по обратной модели: от информации о деянии к поэлементному (количественному) сопоставлению их с нормативной моделью конкретного состава преступления и выведению суждения о наличии качественных признаков, достаточные данные о которых законодатель рассматривает в качестве основания для возбуждения уголовного дела (ч. 2 ст. 140 УПК). Содержащиеся в нормах статьи Особенной части УК признаки конкретного состава преступления носят релевантный характер: они непосредственно влияют на процесс решения оперативным сотрудником познавательной задачи выявления преступления против интересов государственной службы⁸³.

Содержание результата предопределено различными факторами и условиями осуществления сотрудниками оперативных подразделений разведывательно-поисково-познавательной деятельности, которую могут осуществлять инициативно, по запросу или на основании отдельного поручения субъекта процессуальной деятельности.

По степени решения задач результаты подразделяем на предварительные, промежуточные, окончательные. Законодатель фиксирует различные качественные состояния результатов ОРД. Если, по мнению субъекта, сведения не содержат достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела (пп. 1 п. 2 ч. 1 ст. 7 Федерального закона об ОРД), то их рассматривают в качестве основания для проведения ОРМ. Информация о событиях и лицах, указанных в п. 1–3 ч. 2 ст. 8 Федерального закона об ОРД, образует фактические основания для проведения ОРМ, ограничивающих конституционные права и свободы человека и гражданина.

По признаку достижения поставленной цели результаты могут быть положительными и отрицательными. Если проверочная закупка не позволила задокументировать подготавливаемое, совершаемое или совершенное противоправное деяние, то полученные в ходе нее сведения в любом случае приобщают к иным материалам, которые в дальнейшем будут направлены следователю для общей оценки противоправной деятельности лиц, на выявление и документирование которой была направлена активность субъектов ОРД, проводивших проверочную закупку (п. 11 Инструкции 2013 года).

Требования к форме результатов определены отсылкой к соблюдению установленного Федеральным законом об ОРД порядка их получения. Из этого следует важное правило, указывающее на связь содержания и формы результатов, связь разведывательно-поисковой, познавательной и удостоверительной видов деятельности. Субъекты ОРД должны осуществлять свои поисково-познавательные операции, действия и акты не произвольно, по собственному усмотрению, а строго соблюдая требования, установленные Федеральным законом об ОРД. Субъекты ОРД осуществляют чувственное и (или) рациональное познание объектов, представляющих оперативный интерес, исходя из поставленных перед ними целей и задач, получают и оформляют результаты в соответствии с нормативными правовыми актами, регулирующими общественные отношения, возникающие в связи с осуществлением ОРД.

Дефекты и содержания, и формы или одновременно их обоих приводят к получению сведений, которые по своим качествам не могут быть отнесены к результатам ОРД.

Взаимосвязь требований к содержанию и форме результата ОРД объясняет состав представляемых следователю материалов. В них входят не только те, которые содержат сведения, полученные в ходе познавательно-удостоверительных актов субъектов ОРД, но и характеризуют процесс получения таких сведений в соответствии с требованиями закона.

Равнозначность и взаимосвязь требований и к осуществлению ОРД, и к оформлению ее результатов должны быть учтены при осуществлении следователем Следственного комитета Российской Федерации контрольной функции по отношению к результатам, представляемым ему сотрудниками оперативных подразделений. Каждый шестой опрошенный нами оперативный сотрудник указал, что следователи отказали им в использовании представленных результатов ОРМ по причине нарушения установленного законом порядка получения сведений в ходе ОРД.

Разведывательно-поисково-познавательная направленность ОРД обусловливает получение и производство ее субъектом сведений об объективном мире и представление их в знаково-символьной форме, позволяющей в дальнейшем при необходимости осуществить их проверку⁸⁴.

Видовое разнообразие используемых в соответствующей социальной культуре знаков и символов, внешних форм и принятой последовательности их изложения, а также все возможные их сочетания образуют совокупность форм, в которых могут быть зафиксированы результаты ОРД. К ним отнесены: вербальная, овеществленная, наглядно-образная, графическая, электронная (электромагнитная), электронно-цифровая (digital content), смешанная формы.

Необходимо различать формы фиксации и формы представления результатов ОРД. Форма фиксации сведений в ходе или по итогам ОРМ зависит от методов чувственного и (или) рационального познания, которые использовали субъекты ОРД или лица, оказывавшие им содействие и помощь. Если сотрудник оперативного подразделения или лицо, оказывавшее ему содействие, непосредственно наблюдали определенные события (факты, явления или процессы), представляющие оперативный интерес, то сведения о них будут зафиксированы в их памяти в виде чувственно-наглядного образа (первичного, последовательного, персеверирующего). Образ (представление о фактах, явлениях и процессах) может быть «извлечен» и представлен в виде макета вещи, записи, чертежа, схемы и последовательной записи знаков (символов) на бумажном носителе, аудио- или видеозаписи рассказа о непосредственно наблюдаемых фактах и процессах. Записи на бумажном носителе на естественных и искусственных языках могут носить официальный характер (документ, например, в форме рапорта или объяснения) или черновой вид, требующий дополнительных действий по разъяснению смысла сведений, зафиксированных на носителе в определенной знаково-символьной форме⁸⁵.

Чувственно-наглядный образ, сформированный в сознании наблюдателя, может быть дополнен результатами работы технических средств⁸⁶, которые субъект ОРД использовал для фиксации фактов, явлений или процессов. Формой отражения сведений о фактах, явлениях и процессах будут изменения в конструкции, на поверхности, в составе или структуре носителя, который применяют в техническом средстве, а формой представления будет сам носитель (негативы, фотографии, аудио- или видеокассеты, карта памяти, дисковые носители разных форм-факторов).

В результате информационно-аналитической деятельности сотрудники оперативных подразделений устанавливают связи между формами фиксации сведений о разрозненных во времени и пространстве фактах, явлениях и процессах и формами представления синтетических сведений, в которых субъектом познания в разных знаках и символах зафиксированы объективно существующие отношения между информационными блоками. Связи, как правило, получают соответствующее графическое отражение. В составленной субъектом информационной модели разнонаправленные стрелки между блоками, содержащими сведения о фактах, явлениях и процессах, отражают реально существующие между объектами познания и познанные функциональные, пространственно-временные, причинно-следственные и другие важные связи. К таким моделям могут быть отнесены специально построенные графы, отражающие связи между членами преступной группы, каналы перемещения товарно-материальных ценностей, последовательность совершения деяний⁸⁷.

Данные рассуждения могут быть применены и к аналитической информации, представляющей собой совокупность связанных между собой сведений о составных частях общего, познание которого осуществлялось в ходе ОРД. Например, сведения о распределении предмета взятки между соучастниками или по разным местам хранения в различных овеществленных формах (в купюрах, драгоценностях, на счетах в банке, в биткоинах).

С формой фиксации и формой представления результатов ОРД тесно связано понятие носителя информации. Носитель информации — это любой объект физического мира, естественная или искусственно созданная среда, свойства которых позволяют им воспринимать и отображать результаты познавательной деятельности человека, использующего данные свойства с целью фиксации (записи), хранения, передачи и воспроизведения имеющихся у него сведений в определенной знаково-символьной форме. Например, на различных носителях могут быть представлены: а) компьютерная информация⁸⁸; б) информация о соединениях абонентского устройства с иными абонентами и (или) их абонентскими устройствами, иным оборудованием, а также о местоположении данного абонентского устройства путем снятия информации с технических каналов связи.

Для описания всего семейства носителей сведений, которые могут быть получены в ходе ОРД, законодатель применяет обобщенные, функциональные и групповые названия.

В качестве обобщенных наименований носителей в Федеральном законе об ОРД использованы следующие: а) «материалы, полученные в результате проведения оперативно-розыскных мероприятий» (ч. 7 ст. 5); б) «материалы, отражающие результаты оперативно-розыскных мероприятий» (ч. 7 ст. 5); в) «материалы о проведении оперативно-розыскных мероприятий с использованием оперативно-технических средств» (ч. 2 ст. 21). Они охватывают собой различные носители сведений о факте, ходе и итогах проведения ОРМ. Каждой группе соответствует свой вид материалов: в первую объединены носители, в которых зафиксированы результаты ОРМ; во вторую — носители, фиксирующие сведения, полученные по итогам изучения результатов (отражения результатов познания); в третью — носители, полученные в ходе проведения ОРМ с применением оперативно-технических средств.

К первой группе носителей отнесем протокол изъятия предметов и документов по итогам обследования помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств. К второй — рапорт об обнаружении признаков преступлений, в котором будут отражены результаты указанного выше обследования помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств. К третьей — фонограмму и бумажный носитель записи телефонных и иных переговоров.

Ряд носителей фиксирует информацию, необходимую для решения определенного класса задач или образовавшуюся в результате выполнения конкретных действий по их решению. К ним отнесены:

а) материалы, содержащие сведения об основаниях для проведения ОРМ (ч. 4 ст. 9 Федерального закона об ОРД). Сведения характеризуют фактические основания для проведения ОРМ. Субъект ОРД располагает этими сведениями до начала ОРМ. Он использует их для обоснования необходимости проведения ОРМ. Следовательно, данные сведения не могут быть результатом того ОРМ, для производства которого они выступают в качестве фактического основания;

б) материалы, послужившие основанием для принятия судебного решения о правомерности проведения ОРМ (ч. 3 ст. 12 Федерального закона об ОРД). Ряд ОРМ могут быть проведены только на основании судебного решения. Данная группа материалов образована первичными документами, представленными судье руководителем органа, осуществляющего ОРД, и материалами, которые судья дополнительно истребовал для разрешения ходатайства о проведении ОРМ (ст. 9 Федерального закона об ОРД). Не все сведения, представленные руководителем органа, осуществляющего ОРД, в обоснование заявленного перед судьей ходатайства могут быть признаны юридически значимыми для принятия решения;

в) материалы об ограничении определенных в законе конституционных прав граждан (ч. 1 ст. 9 Федерального закона об ОРД). Получение судебного разрешения на проведение ОРМ, направленных на ограничение определенных в законе конституционных прав, еще не свидетельствует о реальном ограничении таких прав конкретными действиями сотрудников оперативных подразделений и иных должностных лиц, оказывающих им содействие. Анализируемая группа материалов фиксирует сведения именно об ограничении определенных в законе конституционных прав: о виде ограничения, его направленности, продолжительности, содержательной характеристике полученных сведений и других характеристиках действий субъектов выполнения ОРМ, на которые получено разрешение. Сопоставление данной группы материалов с судебным решением на право проведения ОРМ позволит оценить правомерность действий субъектов ОРД, их соответствие судебному решению, решить вопрос о возможности их использования в уголовном судопроизводстве.

Кроме этого, в тексте Федерального закона об ОРД приведены группы носителей сведений, образованных в результате осуществления ОРД. Полагаем, что они могут быть подразделены на виды по следующим основаниям: 1) режиму доступа к сведениям; 2) адресату передачи; 3) возможности передачи субъектам уголовно-процессуальной деятельности.

Доступ к ряду носителей сведений, образующихся в ходе ОРД, существенно ограничен. К данной группе отнесены следующие носители:

1) учетно-регистрационная документация (ч. 2 ст. 21 Федерального закона об ОРД);

2) дела оперативного учета (ч. 1 ст. 10, ч. 2 ст. 21 Федерального закона об ОРД);

3) информационные системы (ч. 1 ст. 10 Федерального закона об ОРД);

4) договоры об использовании в ходе проведения ОРМ служебных помещений, имущества предприятий, учреждений, организаций, воинских частей, а также жилых и нежилых помещений, транспортных средств и иного имущества частных лиц (п. 3 ч. 1 ст. 15 Федерального закона об ОРД);

5) документы, зашифровывающие личность должностных лиц, ведомственную принадлежность предприятий, учреждений, организаций, подразделений, помещений и транспортных средств органов, осуществляющих ОРД, а также личность граждан, оказывающих им содействие на конфиденциальной основе (п. 4 ч. 1 ст. 15 Федерального закона об ОРД);

6) учредительные и иные документы, образующиеся в деятельности созданных предприятий, учреждений, организаций и подразделений, необходимых для решения задач, предусмотренных Федеральным законом об ОРД (п. 5 ч. 1 ст. 15 Федерального закона об ОРД);

7) контракты, заключенные органами, осуществляющими ОРД, с совершеннолетними дееспособными лицами, изъявившими согласие содействовать в осуществлении ОРД (ч. 2 ст. 17 Федерального закона об ОРД);

8) письменные согласия лиц на разглашение сведений, характеризующих их организационные или доверительные отношения с субъектами ОРД (ч. 2 ст. 12, ч. 1 ст. 17, ч. 2 ст. 21 Федерального закона об ОРД).

Адресаты получения ряда носителей сведений прямо определены в Федеральном законе об ОРД и в УПК. С учетом темы издания предлагаем использовать бинарную классификацию носителей сведений по принадлежности адресатов их получения к субъектам уголовно-процессуальной деятельности и иным субъектам.

Так, к носителям сведений отнесены специально изготовленные и заверенные должностным лицом оперативного подразделения копии документов, изъятых в ходе ОРМ, и другие электронные носители информации, содержащие копии изъятой информации и предоставленные субъекту ОРМ для копирования сведений в ходе его проведения (абз. 2 п. 1 ч. 1 ст. 15 Федерального закона об ОРД). Закон обязывает передать названные носители информации законному владельцу изъятых электронных носителей информации или обладателю информации, содержащейся на изымаемых носителях информации, непосредственно в ходе проведения ОРМ или по истечении определенных сроков почтовым отправлением по адресу места нахождения юридического лица или адресу места жительства физического лица, указанному в протоколе. Адресатами результатов ОРД выступают также налоговые органы (ч. 3 ст. 11 Федерального закона об ОРД).

Субъекты ОРД обязаны уведомлять следователя о результатах оперативно-разыскных мер, принятых для обнаружения лица, совершившего преступление, уголовное дело о котором возбуждено органом дознания и после производства неотложных следственных действий передано руководителю следственного органа (ч. 4 ст. 157 УПК).

К группе носителей сведений, которые образовались в ходе выполнения ОРД и по решению руководителя органа, осуществляющего ОРД, могут быть переданы субъектам уголовно-процессуальной деятельности, отнесены:

1) оперативно-служебные документы (ч. 5 ст. 5 Федерального закона об ОРД) и отдельно выделенные законодателем оперативно-служебные документы, отражающие результаты ОРД (ч. 4 ст. 12 Федерального закона об ОРД). В первую подгруппу входят документы, обосновывающие законность проведения ОРМ, по итогам которых были составлены документы второй подгруппы. К первой подгруппе отнесены, например, запросы, направляемые гражданам и организациям в процессе осуществления ОРД (ч. 1 ст. 12.1 Федерального закона об ОРД), если они подтверждают источник и порядок получения сведений. Ко второй подгруппе отнесем протокол изъятия документов, предметов, материалов при проведении гласных ОРМ (абз. 2 п. 1 ч. 1 ст. 15 Федерального закона об ОРД);

2) документы, составленные иными должностными лицами на основании запросов субъектов ОРД. К ним отнесены справки по операциям и счетам юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, по операциям, счетам и вкладам физических лиц (ч. 8 ст. 9 Федерального закона об ОРД);

3) объекты материального мира, которые сами по себе или в связи с наличием на них определенных следов или присущих или приобретенных ими свойств и признаков могут указывать на признаки преступления или лицо, которое к нему причастно. К ним отнесем предметы, вещества и продукцию, свободная реализация которых запрещена либо оборот которых ограничен (ч. 8 ст. 8 Федерального закона об ОРД), а также изъятые документы, предметы, материалы и сообщения, в частности, документы и (или) электронные носители информации (п. 1 ч. 1 ст. 15 Федерального закона об ОРД).

Связанные между собой представители всех трех групп могут образовывать комплект, в котором одни и те же сведения представлены в различной форме, например, фонограмма, бумажный носитель записи переговоров и другие материалы, полученные в результате прослушивания телефонных и иных переговоров лиц (ч. 7 ст. 5, ч. 4, 5 ст. 8 Федерального закона об ОРД).

Вместе с тем не всякий итог действий сотрудников оперативных подразделений может быть расценен как результат ОРД. Субъектам ОРД запрещено: а) осуществлять составляющие ее меры и ОРМ для достижения целей и решения задач, не предусмотренных Федеральным законом об ОРД; б) действовать в интересах какой-либо политической партии, общественного и религиозного объединения; в) подстрекать, склонять, побуждать в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий; г) нарушать режимы или пределы охраны тайн, находящихся под защитой закона⁸⁹. Противоправность действий влечет за собой ущербность и непригодность полученных результатов⁹⁰. Свойство противоправности действий отграничивает полученные результаты ОРД от антирезультата — своей противоположности, за создание которой в ходе сознательной деятельности наступает предусмотренная законом юридическая ответственность⁹¹.

В Инструкции 1998 года была предпринята попытка увязать видовое разнообразие ОРМ с документами, которыми могут быть оформлены их результаты, и видами доказательств, которые могут быть сформированы на основании представленных материалов⁹². Составители таблицы-приложения исходили преимущественно из документарной формы представления сведений. В таблице в явном виде не зафиксированы связи между формами отражения следов и применяемыми в ходе ОРМ методами познания и преобразования действительности. Данные связи предопределяют формы фиксации сведений о следах, виды носителей и формы представления результатов ОРД.

Анализ материалов, предоставленных следователями СК России, и результатов опроса сотрудников подразделений по борьбе с экономическими преступлениями и противодействия коррупции территориальных органов МВД России показал, что наиболее часто результаты ОРД представлены в форме служебного документа, отражающего ход и результаты ОРМ (78,3%), фонограммы аудиозаписи на любом носителе (74,4%), расшифровки фонограммы (70%), видеозаписи на любом носителе (62,2%), ответа на запрос (67,8%), справки об исследовании (59,4%), материалов фотосъемки на любом носителе (56,7%), выборки сведений из информационно-справочной системы, автоматизированной базы данных на любом носителе (47,8%).

На основе того же эмпирического материала определен состав объектов, наиболее часто изымаемых при производстве ОРМ. К ним отнесены: документы и их копии (86,1%), рукописные записи на различных носителях (79,4%), электронные носители информации (77,2%), скопированная с электронных носителей информация (76,7%), средства мобильной коммуникации (телефоны, смартфоны, планшеты, «умные часы» и т. п.) (68,9%), документы с признаками подделки (65%), наличные денежные средства (48,3%), финансово-платежные документы (41,1%), муляжи наличных денежных средств со скрытой маркировкой (33,9%).

С учетом значимости требований к процессу, организационно-правовым формам выполнения ОРД, формам фиксации и представления результатов таблица-приложение к Инструкции 1998 года может быть дополнена информацией о связях между методами познания, преимущественно используемыми в ходе конкретных ОРМ, формами фиксации сведений и носителями (см. приложение 3).

Наравне с требованиями, предъявляемыми к форме фиксации результатов познавательной деятельности субъектов ОРД, определены требования к оформлению и хранению носителей сведений. Сведения на бумажных носителях излагают в соответствии с правилами русского литературного языка⁹³ и официально-делового стиля. Бумажные носители должны содержать описание индивидуальных признаков изъятых предметов, материалов и документов, а также их упаковки. Соблюдение требований к упаковке и хранению носителей информации должно обеспечивать их сохранность и целостность, исключать возможность доступа к ним посторонних лиц, изготовления с них копий, повреждения или уничтожения⁹⁴. Каждый третий из опрошенных нами сотрудников оперативных подразделений указал, что следователи отказывали в использовании представленных результатов ОРД по причине повреждения носителя сведений.

Вызывает вопросы и объясняет развернувшуюся в научных кругах дискуссию норма о том, что в случае изъятия документов, предметов, материалов при проведении гласных ОРМ должностное лицо, осуществившее изъятие, составляет протокол в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации (абз. 2 п. 1 ч. 1 ст. 15 Федерального закона об ОРД). Распространение требований УПК на действия лиц, осуществляющих фиксацию результатов ОРМ, расценено одними учеными в качестве «примера не вполне удачного следования правилам юридической техники»⁹⁵, другими — вполне оправданным шагом законодателя, поскольку «нормы оперативно-розыскного права, касающиеся составления протокола оперативно-розыскного мероприятия, в ходе которого произведено изъятие, аналогичны… уголовно-процессуальным нормам»⁹⁶. Одни, опираясь на системное толкование закона и правоприменительную практику, выступают за исключение из абз. 2 п. 1 ч. 1 ст. 15 Федерального закона об ОРД положения об оформлении протокола по уголовно-процессуальным правилам⁹⁷, другие, признавая существенную разницу между оперативно-разыскными и уголовно-процессуальными отношениями и регулирующими их нормами права, вместе с тем переводят дискуссию в плоскость изложения методических рекомендаций для практиков, действующих в ситуации правовой неопределенности⁹⁸.

Неопределенность нормы, изложенной в абз. 2 п. 1 ч. 1 ст. 15 Федерального закона об ОРД, выражена еще и в том, что из нее не понятно: весь протокол или только та его часть, которая отражает собственно изъятие, должны быть оформлены сотрудником оперативного подразделения в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства; каким образом форма и (или) содержание протокола должны отражать свою связь с не конкретизированными требованиями уголовно-процессуального законодательства. Изъятие документов, предметов, материалов не предусмотрено в виде самостоятельного следственного или процессуального действия. Оно выступает элементом и следственных⁹⁹, и иных процессуальных действий (например, наложения ареста на имущество¹⁰⁰).

Не вносит определенности в разрешение коллизии и правовая позиция Конституционного Суда Российской Федерации по данному вопросу. С одной стороны, Конституционный Суд Российской Федерации указал, что Федеральный закон об ОРД «не регламентирует уголовно-процессуальные правоотношения», а «содержание протокола оперативно-розыскного мероприятия, включая перечень участвующих в нем лиц, определяется ходом и результатом проведенного мероприятия в соответствии с нормативными правовыми актами, регламентирующими оперативно-розыскную деятельность». С другой стороны, Конституционный Суд Российской Федерации не видит противоречия в том, что требования уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации могут быть применены при составлении протокола изъятия документов, предметов, материалов, поскольку такие требования направлены на удостоверение факта, хода и результатов производства гласного ОРМ, т. е. допускает экстраотраслевую применимость уголовно-процессуальных норм¹⁰¹.

Из такой правовой позиции вытекают взаимоисключающие выводы: во-первых, для производства ОРМ нужны основания, предусмотренные Федеральным законом об ОРД, который регулирует ход и результаты ОРМ, во-вторых, для оформления результатов ОРМ нужно применить нормы УПК, который возникшие в ходе ОРМ общественные отношения не регулирует.

Ссылка в абз. 2 п. 1 ч. 1 ст. 15 Федерального закона об ОРД на не конкретизированные требования уголовно-процессуального законодательства и воспроизводство такой связки в ведомственных нормативных правовых актах¹⁰² приводят к тому, что в правоприменительной деятельности сотрудники оперативных подразделений при составлении протокола об изъятии документов, предметов и материалов при производстве гласного ОРМ в равной мере используют и нормы УПК (47,8% респондентов), и нормы Федерального закона об ОРД (50%).

При этом 43,9% опрошенных сотрудников оперативных подразделений указывают в содержании протокола те статьи УПК, которыми они руководствовались, оформляя изъятие документов, предметов и материалов при производстве гласного ОРМ. При оформлении протокола сотрудники оперативных подразделений используют нормы УПК, устанавливающие общие требования к протоколу следственного действия (41,1%), а также требования к протоколу осмотра (60,6%), к протоколу обыска (20%) или к изъятию информации с электронных носителей информации (19,4%). Из опрошенных 5,5% сотрудников использовали нормы, изложенные в ст. 167 УПК, для удостоверения факта отказа участников гласного ОРМ от подписи в протоколе изъятия документов, предметов и материалов.

Установленный законодателем в Федеральном законе об ОРД «мостик» между ОРД и уголовно-процессуальной деятельностью принижает значение зафиксированного в УПК основополагающего принципа о недопустимости их совмещения между собой. Ранее аналогичные отступления законодателя от соблюдения отраслевой границы конструируемых им норм получили негативную оценку со стороны Конституционного Суда Российской Федерации¹⁰³. По его мнению, неопределенность содержания любой правовой нормы влечет за собой произвольное правопонимание, разное толкование и правоприменение, ослабляет гарантии защиты конституционных прав и свобод, может привести к нарушению принципов равенства и верховенства закона. Нарушения требования определенности правовой нормы достаточны для признания ее не соответствующей Конституции¹⁰⁴.

Последовательную позицию в этом отношении занимает Генеральная прокуратура Российской Федерации¹⁰⁵, действия региональных органов которой приводят к восстановлению законности и привлечению виновных к ответственности¹⁰⁶.

Абсолютное большинство действующих в ситуации правовой неопределенности опрошенных оперативных сотрудников (85%) поддерживают идею унификации требований к содержанию и форме документов, в которых фиксируют результаты гласных ОРМ для последующей передачи и проверки в ходе уголовного судопроизводства. Но среди них отсутствует единое мнение о том, в каком нормативном правовом акте необходимо изложить единые требования. Более трети опрошенных (71,1%) высказались за внесение изменений в Федеральный закон об ОРД, примерно каждый пятый (18,3%) — за совершенствование межведомственного нормативного правового акта, определяющего порядок представления результатов ОРД властным субъектам процессуальной деятельности. Часть из опрошенных уверена, что достаточно изменить определенный межведомственным (13,9%) или ведомственным (9,4%) нормативным правовым актом порядок производства только гласного ОРМ.

С нашей точки зрения, вопрос должен быть решен однозначно на основе доктринальных положений, обосновывающих сущностную разницу между ОРД и уголовно-процессуальной деятельностью, и вытекающих из нее отличий и отраслевых особенностей в предмете и методе правового регулирования в строгом соответствии с принципом правовой определенности, не допускающим двоякого толкования норм и призванным упорядочить общественные отношения в соответствующей сфере социальной практики. Познавательная направленность и ОРД, и уголовно-процессуальной деятельности, сходство отдельных элементов нормативной модели познания действительности не могут рассматриваться в качестве основания для отождествления и взаимозаменяемости двух видов социальной активности органов (должностных лиц) государства, отличающихся друг от друга