Реализация публичных и диспозитивных начал в уголовном судопроизводстве Российской Федерации и зарубежных стран

Монография

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 343.1

ББК 67.411

Р31

Авторы:

Щерба С. П., руководитель авторского коллектива, доктор юридических наук, профессор, заслуженный деятель науки Российской Федерации (введение);

Камчатов К. В., кандидат юридических наук, заведующий отделом научного обеспечения прокурорского надзора за исполнением законов при осуществлении оперативно-розыскной деятельности и участия прокурора в уголовном судопроизводстве НИИ Университета прокуратуры Российской Федерации (гл. 2);

Кузнецова Н. Э., старший научный сотрудник отдела научного обеспечения международного сотрудничества прокуратуры и сравнительного правоведения НИИ Университета прокуратуры Российской Федерации (§ 2 гл. 1 в соавторстве со Смирновым П. А., Фроловой М. А., библиография);

Смирнов П. А., кандидат юридических наук, доцент, заведующий отделом научного обеспечения международного сотрудничества прокуратуры и сравнительного правоведения НИИ Университета прокуратуры Российской Федерации (§ 1 гл. 1 в соавторстве с Фроловой М. А., § 2 гл. 1 в соавторстве с Кузнецовой Н. Э., Фроловой М. А., заключение);

Терехов Е. В., кандидат юридических наук, судья Автозаводского районного суда г. Нижнего Новгорода (§ 3 гл. 1);

Фролова М. А., кандидат юридических наук, старший прокурор второго отдела управления правовой помощи и правоохранительного содействия Главного управления международно-правового сотрудничества Генеральной прокуратуры Российской Федерации (§ 1 гл. 1 в соавторстве со Смирновым П. А., § 2 гл. 1 в соавторстве с Кузнецовой Н. Э., Смирновым П. А.).

Рецензенты:

Абшилава Г. В., доктор юридических наук, профессор кафедры уголовного процесса Ульяновского государственного университета, президент АНО «Дом экономики и права. Международный центр защиты прав»;

Зяблина М. В., кандидат юридических наук, заведующая отделом организационно-аналитического обеспечения, ученого и диссертационных советов Университета прокуратуры Российской Федерации;

Смирнов С. В., кандидат юридических наук, доцент, заведующий кафедрой уголовно-правовых дисциплин Государственного академического университета гуманитарных наук.

В монографии исследуется закрепление публичных начал и элементов диспозитивности в уголовном судопроизводстве зарубежных стран, а также эффективный зарубежный опыт реализации публичных и частных элементов при окончании уголовного процесса. С учетом этого предпринимается попытка установить соотношение публичных и частных начал, определить их значение в механизме доступа к правосудию, а также проанализировать роль прокурора в реализации публичного начала и элементов диспозитивности в российском уголовном судопроизводстве.

Законодательство приведено по состоянию на 1 июля 2022 г.

Предназначена для российских следователей, дознавателей, прокуроров, судей, адвокатов, научных работников, преподавателей и студентов образовательных организаций высшего образования юридического профиля.

УДК 343.1

ББК 67.411

© Университет прокуратуры Российской Федерации, 2022

© Оформление. ООО «Проспект», 2022

Введение

Современное уголовное судопроизводство имманентно публично, поскольку его осуществление – исключительно государственная функция, вне рамок которой не может быть разрешен ни один уголовно-правовой конфликт.

Государственные органы и должностные лица в ходе уголовного судопроизводства реализуют свои профессиональные полномочия от имени государства и в интересах общества вне зависимости от волеизъявления участников процесса. Это предполагает существенные возможности по ограничению прав, свобод и законных интересов граждан, вовлеченных в уголовно-процессуальную сферу. При этом в соответствии со ст. 45 Конституции Российской Федерации защита прав и свобод человека и гражданина в Российской Федерации гарантируется государством.

В отдельных случаях нормы Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации (УПК РФ) предусматривают возможность диспозитивного (самостоятельного) выбора участниками уголовного судопроизводства (в основном потерпевшим и обвиняемым) способов реализации некоторых прав и законных интересов (например, инициирование возбуждения уголовного дела частного и частно-публичного обвинения, примирение и др.).

Однако фундаментальные критерии разграничения публичных и диспозитивных начал, которые позволяли бы создать надежные механизмы охраны прав и законных интересов лиц, вовлекаемых в уголовно-процессуальную деятельность, в российском уголовном судопроизводстве окончательно не определены.

Проблемы публичных и диспозитивных начал, их соотношения в сфере уголовно-процессуальной деятельности находятся под постоянным пристальным вниманием представителей ученого сообщества. Это обусловлено объективными обстоятельствами – уголовное судопроизводство неизбежно изменяется под влиянием стремительных процессов развития общества и государства, характеризующихся в том числе взаимопроникновением элементов из различных правовых культур. В данном контексте требуется проведение сравнительно-правовых исследований (с учетом опыта зарубежных стран), посвященных созданию правовых механизмов реализации публичных и диспозитивных начал в уголовном судопроизводстве России.

Таким образом, актуальность и новизна исследования определяются отсутствием соответствующих теоретических и прикладных разработок в уголовно-процессуальной науке.

Объектом исследования являются правоотношения, возникающие в процессе реализации норм уголовно-процессуального законодательства должностными лицами, осуществляющими уголовное судопроизводство, а также лицами, вовлекаемыми в этой связи в уголовный процесс.

Данная проблематика непосредственно затрагивает правовой статус прокурора, который должен обеспечивать исполнение требований закона, в том числе о соблюдении диспозитивных и публичных начал, в сфере уголовного процесса.

Предмет исследования – правовые и доктринальные положения, определяющие публичные и частные начала в уголовно-процессуальном праве России и зарубежных стран.

Целью работы является рассмотрение проблемы публичных и частных начал в современном уголовном судопроизводстве через призму прогрессивного зарубежного опыта.

Достижение указанной цели предопределило соответствующие задачи:

— исследовать публичные начала в уголовном судопроизводстве зарубежных стран;

— подвергнуть анализу элементы диспозитивности в уголовном судопроизводстве зарубежных стран;

— рассмотреть эффективный зарубежный опыт реализации публичных и частных элементов при окончании уголовного процесса;

— установить соотношение публичных и частных начал в уголовном судопроизводстве России;

— определить публичные и частные начала в механизме доступа к правосудию в российском уголовном процессе;

— проанализировать роль прокурора в реализации публичного начала и элементов диспозитивности в российском уголовном судопроизводстве.

Основной гипотезой исследования выступил тезис о том, что в нормах УПК РФ отсутствует целостность в регламентации возможности участников процесса реализовать собственные права по своему усмотрению, в связи с этим уголовно-процессуальное законодательство нуждается в совершенствовании с целью установления оптимального баланса между частными и публичными интересами.

В основу исследования положены системный и сравнительно-правовой методы.

Глава 1. Публичность и диспозитивность в уголовном судопроизводстве зарубежных стран

§ 1. Публичные начала в уголовном судопроизводстве зарубежных стран

Термин «публичность» априори неразрывно связан с уголовным судопроизводством и, возможно, именно поэтому не отражен как его принцип. В основе понимая публичности лежит квинтэссенция сути общественных отношений, которые сложились в рамках социума под влиянием объективных факторов¹.

По мнению ученых начала прошлого века, уголовный процесс имеет публичный характер, в силу которого уголовный суд развивает свою процессуальную деятельность не в видах интересов личных, а интересов публичных, требующих неуклонного применения уголовной кары к виновнику совершившегося преступления². Позже публичность однозначно сформировалась в уголовно-процессуальной науке в аспекте официальности³, поскольку должностные лица осуществляют уголовное преследование в силу своих должностных обязанностей.

Полагаем, что доминирующий публичный характер отечественных уголовных процедур вряд ли кто-то поставит под сомнение. Тем не менее, до настоящего времени в научном плане интересен вопрос о месте, характере, объеме и содержании частных начал уголовно-процессуальной деятельности, о соотнесении публичных и частных начал. Эффективное функционирование личных и публичных интересов предполагает их правильное соотношение, в противном случае будет угроза гражданам и обществу⁴.

Конституционными обязанностями государства являются признание, соблюдение и защита прав и свобод человека и гражданина. На должностных лиц, ведущих процесс, как на представителей государственной власти, возлагается обязанность защитить нарушенные права участников уголовного судопроизводства, в том числе путем расследования уголовного дела, рассмотрения и разрешения его по существу и вынесения справедливого решения по делу. В реализации данной обязанности особую роль играет принцип публичности⁵.

Существуют различные точки зрения относительно понятия и системы принципов уголовного судопроизводства. Если обобщить предложенные в научной литературе понятия принципов уголовного судопроизводства, то одним из самых распространенных является мнение о том, что указанные принципы представляют собой «закрепленные в законе наиболее общие, руководящие положения, которые лежат в основе всей системы уголовно-процессуальных норм и установленного им порядка уголовного судопроизводства»⁶. Исходя из данного определения можно сделать вывод, что тот или иной принцип уголовного судопроизводства должен быть закреплен в норме уголовно-процессуального права.

В этом плане представляет интерес уголовно-процессуальное законодательство Республики Казахстан. В главе 2 «Задачи и принципы уголовного процесса» УПК Республики Казахстан (УПК РК) закреплено понятие и значение принципов уголовного процесса (ст. 9). Так, согласно указанной норме принципами являются фундаментальные начала уголовного процесса, определяющие систему и содержание его стадий, институтов и норм, обеспечивающих общие условия реализации прав и обязанностей участников уголовного процесса и решение стоящих перед ним задач. Нарушение принципов уголовного процесса в зависимости от его характера и существенности влечет признание процессуального действия или решения незаконным, отмену вынесенных в ходе такого производства решений либо признание собранных при этом материалов не имеющими силы доказательств или состоявшегося производства по делу недействительным.

Стоит отметить, что УПК всех государств – участников СНГ и стран Европы содержат главу (раздел, статью), в которой закреплена система принципов уголовного судопроизводства. Исключением является Германия, в УПК которой нормы, содержащие принципы уголовного судопроизводства, не выделены как принципы уголовного процесса, не объединены в единый раздел (главу), а размещены в разных.

Ученые-процессуалисты, несмотря на законодательное закрепление свода принципов уголовного процесса, предлагают свое видение на систему его основных начал.

Так, В. Т. Томин к принципам уголовного процесса относит: 1) законность уголовно-процессуальной деятельности; 2) нравственность уголовного судопроизводства; 3) разделение процессуальных функций; 4) публичность (официальность); 5) процессуальная независимость должностных лиц – участников уголовного процесса; 6) обеспечение законных интересов личности в уголовном процессе; 7) материальная (объективная) истина как основание разрешения уголовного дела; 8) участие народного элемента в уголовном судопроизводстве и обеспечение социального контроля за ним⁷.

О. В. Качалова предлагает следующие принципы: законность при производстве по уголовным делам; публичность уголовного судопроизводства; презумпция невиновности; разделение процессуальных функций в уголовном процессе; равенство перед законом и судом; объективная истина; охрана прав участников уголовного судопроизводства (охватывающая своим содержанием ряд ныне самостоятельных положений)⁸.

По мнению Ю. К. Якимовича уголовное судопроизводство базируется на следующих принципах: 1) разрешение уголовных дел, признание виновным в совершении преступления и назначение уголовного наказания исключительно судом; 2) независимость судей и подчинение их только закону; 3) законность; 4) равенство всех перед законом и судом; 5) публичность (официальность); 6) неприкосновенность личности; 7) уважение чести и достоинства личности; 8) неприкосновенность жилища; 9) тайна переписки, телефонных и иных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений; 10) охрана прав и свобод человека и гражданина в уголовном судопроизводстве; 11) язык судопроизводства; 12) состязательность; 13) обеспечение подозреваемому и обвиняемому права на защиту; 14) презумпция невиновности; 15) свобода оценки доказательств; 16) свобода обжалования процессуальных действий и решений; 17) коллегиальность и единоначалие в уголовном судопроизводстве⁹.

С. С. Безруков утверждает, что в систему принципов уголовного процесса должны входить следующие положения: 1) законность в уголовном судопроизводстве; 2) публичность; 3) осуществление правосудия только судом; 4) обеспечение конституционных прав и свобод участников уголовного судопроизводства; 5) всесторонность, полнота и объективность исследования обстоятельств уголовного дела; 6) презумпция невиновности; 7) состязательность и равноправие сторон; 8) осуществление уголовного судопроизводства на началах равенства всех перед законом и судом; 9) свобода оценки доказательств; 10) информирование заинтересованных лиц¹⁰.

Отдельными авторами предлагается классификация принципов уголовного судопроизводства по предмету регулирования, по источнику, в котором они закреплены, а также по способу закрепления (принципы могут быть обозначены в законе прямо, например, в ст. 6–19 УПК РФ, либо выводиться из нескольких уголовно-процессуальных норм путем их толкования, как это имеет место в отношении принципа публичности)¹¹.

М. Т. Аширбекова полагает что, в уголовном судопроизводстве существует двухуровневая система принципов, а также их иерархия. По мнению указанного автора, первый уровень системы составляют два принципа – публичность и состязательность, определяющие публично-состязательную организацию российского уголовного процесса. Остальные принципы – принципы второго уровня – представляют собой стандарты защиты прав и свобод личности в сфере уголовного судопроизводства, однако они не являются определяющим компонентом в организации всей уголовно-процессуальной деятельности¹².

Во всех предложенных авторами вариантах системы принципов уголовного судопроизводства включен принцип публичности. Однако данный принцип не закреплен в главе 2 УПК РФ, не содержится он и в уголовно-процессуальном законодательстве стран Содружества. Исключением являются Республика Армения, Республика Беларусь и Республика Молдова, в УПК которых не только закреплен принцип публичности, но и раскрыто его содержание.

Так, в статье 15 «Публичность производства» УПК Республики Армения от 27 июля 2021 года (УПК РА) определено, что уголовный процесс является публичной деятельностью, в процессе и результате которой обеспечивается сбалансированная защита общественных и частных интересов. При этом само понятие публичной деятельности образуется следующими ключевыми элементами:

1. Правосудие, прокурорский надзор, предварительное следствие, дознание и «прочая публичная деятельность» (формы деятельности);

2. Исключительная цель – «интересы права», достижение которой предполагает возможность ограничения прав или свобод человека в объеме, соразмерном защищаемым противовесным общественным интересам;

3. Субъекты – «компетентные органы, созданные на основе закона». При этом иные физические и юридические лица «принимают участие» и «содействуют» защите общественных интересов в уголовном производстве.

Интересно, что в нормативных положениях главы 3 УПК РА так же, как и в российском законодательстве, закреплена система принципов уголовного судопроизводства, среди которых, помимо собственно публичности производства, имеется еще и «публичность судебного производства» (статья 28), в соответствии с которым дело в суде рассматривается в открытом судебном заседании (кроме оговоренных в законе случаев). Очевидно, в указанной норме речь идет не о публичности уголовного процесса, а о его гласности, то есть о совершенно другом понятии. В связи с этим следует отметить, что аналогичная статья 16 ранее действовавшего УПК РА от 1 июля 1998 года до внесения в нее изменений Законом Республики Армения от 29.03.2018 №ЗР-211 называлась «Гласность судебного разбирательства», что в большей степени соответствовало ее содержанию (с позиции российской уголовно-процессуальной доктрины).

Согласно статье 15 «Публичность уголовного процесса» УПК Республики Беларусь (УПК РБ), государство гарантирует каждому защиту от преступных посягательств. Государственные органы, должностные лица, уполномоченные осуществлять уголовное преследование, обязаны в пределах своей компетенции принимать необходимые меры по обнаружению преступлений и выявлению лиц, их совершивших, возбуждению уголовного дела, привлечению виновных к предусмотренной законом ответственности и созданию условий для постановления судом законного, обоснованного и справедливого приговора.

Отдельные авторы называют принцип публичности принципом официальности¹³ (ex officio), поскольку должностные лица осуществляют уголовное преследование в силу своих должностных обязанностей.

Такой подход нашел свое отражение в законодательстве Республики Молдовы. В системе принципов уголовного судопроизводства, закрепленных в главе II УПК Республики Молдовы (УПК РМ) содержится принцип – «Официальный характер уголовного процесса» (ст. 28). В соответствии с данной нормой прокурор и орган уголовного преследования обязаны в пределах своей компетенции возбуждать уголовное дело в случае поступления заявления о совершении преступления и производить необходимые действия для установления уголовного деяния и виновного лица. Судебная инстанция производит процессуальные действия по собственной инициативе и в пределах своей компетенции, кроме случаев, предусмотренных законом, когда такие действия производятся по требованию сторон процесса.

В УПК Австрии принципам уголовного судопроизводства посвящен отдельный раздел. В ст. 2, которая называется «Официальность», закреплено следующее:

— уголовная полиция и прокуратура при наличии подозрения в совершении уголовно наказуемого деяния обязаны провести его расследование в силу своего служебного долга (абз. 1). Это означает также, что поданное заявление не может быть отозвано;

— рассмотрение уголовного дела в суде может производиться только по обвинению, изложенному в обвинительном акте обвинителя (абз. 2)¹⁴.

В уголовно-процессуальном законодательстве Германии принцип публичности (официальности) закреплен в ст. 152 УПК «Обвинительный орган; принцип обязательного судебного преследования»:

1) государственная прокуратура имеет право отдавать предпочтение публичным обвинениям;

2) если законом не предусмотрено иное, прокуратура обязана принимать меры в отношении всех подлежащих уголовному преследованию уголовных преступлений при наличии достаточных фактических данных».

Ориентация прокурора на публичные интересы подтверждается положениями, закрепленными в ч. 1 ст. 170 УПК ФРГ «Решение о предпочтении публичных обвинений»:

1) если расследование дает достаточные основания для предпочтения публичных обвинений, прокуратура отдает им предпочтение путем представления в соответствующий суд обвинительного акта;

2) в противном случае прокуратура прекращает производство по делу.

Уголовно-процессуальный закон Германии обязывает прокурора после получения информации о предполагаемом преступлении расследовать факты, чтобы решить, следует ли отдавать предпочтение публичным обвинениям (ст. 160 УПК ФРГ).

Уголовно-процессуальный кодекс Чехии содержит статью, посвященную основным принципам уголовного судопроизводства, среди которых закреплен и принцип официальности, который предполагает, что установлена государственная монополия на осуществление уголовного преследования, а вся деятельность уполномоченных органов должна проводиться с учетом того, что публичные интересы должны быть соблюдены полностью¹⁵. Согласно данному принципу лица (органы), осуществляющие уголовный процессе действуют в силу своих должностных обязанностей, а на государственном обвинителе лежит обязанность осуществлять уголовное преследование за совершение всех преступлений, о которых известно (п. 3 и 4 ст. 2 УПК Чешской Республики).

В швейцарском Уголовно-процессуальном кодексе принципы уголовно-процессуального права сосредоточены в главе 2. Собственно публичность проявляется в ст. 7, которая называется «Обязательство осуществлять судебное преследование». Согласно части первой указанной статьи, органы уголовного судопроизводства обязаны возбуждать и проводить производство, подпадающее под их юрисдикцию, если им известно или имеются основания подозревать, что было совершено преступление.

Как видно из содержания нормативного положения ст. 7 УПК Швейцарии, закон обязывает органы уголовного судопроизводства в соответствии с их должностными обязанностями и компетенцией возбуждать и проводить расследование уголовного дела. В соответствии с правилами швейцарского УПК предварительное расследование проводится по всем уголовным делам (как публичного, так и частного обвинения). Государство обладает монополией (по большинству уголовных дел) в уголовном судопроизводстве, поэтому органы уголовного судопроизводства, являясь государственными, обязаны в силу должности осуществлять уголовное преследование от имени государства и в защиту общественных интересов, а зачастую и частных.

Применительно к армянскому, белорусскому, молдавскому, австрийскому, немецкому (хоть и не выделен в качестве принципа), чешскому, швейцарскому уголовно-процессуальному законодательству не возникает сомнений, что публичность является принципом уголовного процесса, поскольку указанный принцип прямо закреплен в нормах УПК.

Что касается уголовно-процессуального законодательства остальных государств – участников СНГ, в том числе и Российской Федерации, то здесь возникает противоречие. С одной стороны, законодатель включил в УПК систему принципов уголовного процесса, определив тем самым, что принципами уголовного судопроизводства являются лишь те, которые закреплены в УПК в соответствующей главе, куда не вошел принцип публичности. С другой стороны, принцип публичности закреплен в УПК через процессуальные нормы, определяющие уголовный процесс как публичный. Так, в соответствии с ч. 5 ст. 20 УПК РФ большинство уголовных дел относятся к делам публичного обвинения. Уголовное преследование от имени государства по уголовным делам публичного и частно-публичного¹⁶ обвинения осуществляют прокурор, а также следователь и дознаватель, которые в каждом случае обнаружения признаков преступления обязаны принимать предусмотренные уголовно-процессуальным закон меры по установлению события преступления, изобличению лица или лиц, виновных в совершении преступления (ст. 21 УПК РФ). Аналогичные нормы содержатся и в уголовно-процессуальных кодексах стран Содружества.

Публичный характер уголовного судопроизводства заключается также в том, что в ряде случаев следователь, а также дознаватель с согласия прокурора уполномочен осуществлять уголовное преследование по уголовным делам частного и частно-публичного обвинения, независимо от волеизъявления потерпевшего. Эти случаи обусловлены определенными условиями, характеризующими состояние потерпевшего: совершение преступления в отношении лица, находящегося в зависимом состоянии или по иным причинам не способного самостоятельно воспользоваться принадлежащими ему правами.

Данное правило действует также при совершении преступления, относящегося к категории дел частного и частно-публичного характера, лицом, данные о котором неизвестны. В этой ситуации осуществление уголовного преследования по делам частного и частно-публичного обвинения в публичном порядке не противоречит задачам уголовного судопроизводства, его не следует рассматривать как проявление приоритета государственных интересов над частными в уголовном процессе. Речь идет о защите охраняемых законом интересов потерпевшего, который, находясь в беспомощном состоянии или по иным причинам, не может самостоятельно реализовать свои права. Следователь и дознаватель отстаивают от имени государства интересы лица, нуждающегося в дополнительной защите со стороны государства¹⁷.

По законодательству Республики Беларусь прокурор вправе возбудить дело, являющееся делом частного или частно-публичного обвинения и при отсутствии заявления лица, пострадавшего от преступления, если оно затрагивает существенные интересы государства и общества или совершено в отношении лица, находящегося в служебной или иной зависимости от обвиняемого либо по иным причинам не способного самостоятельно защищать свои права и законные интересы. Дело, возбужденное прокурором, направляется для производства предварительного следствия. Производство по такому делу за примирением лица, пострадавшего от преступления, с обвиняемым в ходе предварительного следствия прекращению не подлежит. Кроме этого прокурор возбуждает уголовное дело, подлежащее уголовному преследованию в порядке частного обвинения, по заявлению лица, пострадавшего от преступления, при отсутствии у него сведений о лице, совершившем преступление. Дело, возбужденное прокурором, направляется для производства предварительного следствия (ст. 26 УПК РБ).

В соответствии со ст. 381² УПК Республики Узбекистан (УПК РУ) по делам частного обвинения производится дознание.

По новому уголовно-процессуальному законодательству Республики Армения, досудебное производство обязательно проводится по всем делам публичного обвинения, в то время как по делам частного обвинения – лишь при необходимости обнаружить лицо, совершившее предположительное преступление (ч. 5 ст. 451 УПК РА).

В Австрии предварительное расследование проводится по делам публичного обвинения, а также по делам, по которым для осуществления уголовного преследования требуется согласие потерпевшего. По делам частного обвинения предварительное расследование не проводится.

Согласно ст. 92 УПК Австрии, если для осуществления уголовного преследования требуется согласие потерпевшего, полиция или прокурор должны незамедлительно выяснить согласен ли потерпевший на его осуществление. Если по истечении 14 дней потерпевший не выразил своего согласия, уголовное преследование не может быть начато либо продолжено.

Согласно положениям немецкого уголовно-процессуального законодательства досудебное расследование производится по делам, которые затрагивают публичный интерес. По делам частного обвинения может осуществляться досудебное расследование только в тех случаях, когда преступление затронуло не только частные интересы, но и публичные (ст. 376 УПК ФРГ). Кроме этого, согласно нормативным положениям ст. 377 УПК ФРГ государственный обвинитель не обязан участвовать в процессе частного обвинения, однако суд может передать ему материалы дела, если посчитает, что прокурор должен взять на себя функции обвинителя. Изначально для возбуждения таких дел необходимо заявление потерпевшего.

Чешский Уголовно-процессуальный кодекс обязывает полицию и прокурора проводить досудебное расследование по всем уголовным делам, вне зависимости от публичного или частного обвинения. Уголовные дела частного обвинения возбуждаются органами предварительного расследования только с согласия потерпевшего (ст. 163 УПК Чехии).

В то же время аналогично российскому законодательству УПК Чехии предусматривает ситуации, когда согласие потерпевшего на возбуждение уголовного преследования по составам преступлений, предусмотренных ст. 163 УПК Чехии, не требуется.

Согласия потерпевшего на возбуждение уголовного преследования не требуется, если:

а) такое деяние повлекло смерть;

б) потерпевшее лицо не может дать своего согласия по причине психического расстройства, умственной отсталости;

в) потерпевшим является лицо, не достигшее 15-летнего возраста;

г) обстоятельства свидетельствуют о том, что согласие потерпевшим не было дано или было отозвано в судебном порядке в связи со страхом, вызванным угрозами, принуждением, зависимостью или подчинением.

Как уже говорилось выше, на органы предварительного расследования Швейцарии возложена обязанность осуществлять предварительное расследование по делам публичного и частного обвинения. Дела частного обвинения возбуждаются прокурором только с письменного согласия (жалобы) пострадавшего либо устного, зафиксированного должностным лицом в письменном виде. Если такой человек отказывается подавать жалобу или отзывает ее, он также должен это сделать в письменной форме (ст. 303–304 УПК Швейцарии).

В соответствии с принципом публичности государственные органы, ответственные за производство по уголовному делу, наделяются широкими властными полномочиями по возбуждению, расследованию и разрешению уголовных дел. Кроме того, закон устанавливает, что требования, поручения и запросы прокурора, следователя, органа дознания и дознавателя, предъявленные в пределах их полномочий, а также решения суда обязательны для исполнения всеми учреждениями, предприятиями, организациями, должностными лицами и гражданами.

Только государственные органы и должностные лица в уголовном судопроизводстве могут применять нормы права, процессуально-принудительные меры, принимать решения о направлении движения уголовного дела и т.д.¹⁸

В связи с этим следует остановиться на полномочиях прокурора, как представителя государственной власти, который, действуя от имени государства, обладает рядом исключительных полномочий в уголовном процессе.

Так, согласно азербайджанскому уголовно-процессуальному законодательству на прокурора возложены следующие обязанности: рассматривать поступившие заявления и иные материалы по совершенным или готовящимся преступлениям, при наличии достаточных причин и оснований возбудить уголовное дело и, пользуясь в этом случае полномочиями следователя, провести предварительное следствие по данному делу либо поручить его дознавателю или следователю; осуществлять процессуальное руководство предварительным расследованием по уголовному делу; возбудить и поддерживать гражданский иск в суде; поддерживать в суде обвинение по уголовному делу. Во время досудебного производства по уголовному делу ответственность за исполнение и применение положений Уголовно-процессуального кодекса несет прокурор, осуществляющий процессуальное руководство предварительным расследованием по данному делу. Прокурор, который проводил предварительное следствие по уголовному делу, осуществлял процессуальное руководство предварительным расследованием или участвовал в суде в качестве государственного обвинителя, не должен разглашать сведения об обстоятельствах, затрагивающих неприкосновенность личной жизни, семейные, государственные, профессиональные, коммерческие и иные охраняемые законом тайны. Кроме этого на прокурора возложена обязанность по осуществлению надзора за дознанием и предварительным следствием. В предмет надзорных полномочий входит соблюдение прав и законных интересов участников уголовного судопроизводства. Прокурор, например, обеспечивает принятие мер к безопасности потерпевшего, свидетеля и иных лиц, участвующих в уголовном процессе; освобождает подозреваемого или обвиняемого, соответственно задержанного или содержащегося под стражей без законных на то оснований или сверх сроков, установленных УПК Азербайджанской Республики (УПК АР).

В пункте 18 статьи 6 УПК РА закреплено, что прокурор – государственное должностное лицо, которое в процессе уголовного производства осуществляет от имени прокуратуры полномочия, возложенные на него законом в рамках компетенции, предусмотренной Конституцией Республики Армения. Согласно ст. 35–39 УПК РА прокурор наделен обширными полномочиями как в досудебном производстве, так и на этапе рассмотрения уголовного дела в суде.

В соответствии с УПК РБ прокурор на досудебной стадии помимо осуществления надзора за соблюдением законов органами предварительного следствия и дознания, а также осуществления уголовного преследования, уполномочен санкционировать применение меры пресечения в виде заключения под стражу, домашнего ареста, залога; проведение обыска, осмотра жилища или иного законного владения; наложение ареста на имущество, находящееся в жилище и ином законном владении, на почтово-телеграфные и иные отправления и их выемку; требование о представлении информации и выемку документов, содержащих государственные секреты или иную охраняемую законом тайну; прослушивание и запись переговоров, ведущихся по техническим каналам связи, и иных переговоров; извлечение трупа из места захоронения (эксгумация); помещение подозреваемого или обвиняемого, не содержащихся под стражей, в судебно-психиатрический экспертный стационар; отстранение подозреваемого или обвиняемого от должности в случаях и порядке, установленных УПК РБ (ст. 34).

В республиках Казахстан, Молдова, Узбекистан, Таджикистан и Кыргызской Республике прокурор наделен полномочиями по осуществлению уголовного преследования, возбуждению уголовных дел и принятию их к своему производству и осуществлению предварительного расследования в полном объеме, рассмотрению и разрешению жалоб на действия (бездействия) следователя, дознавателя и должностных лиц, осуществляющих предварительное расследование, процессуального контроля и надзора за соблюдением законов органами предварительного следствия и дознания, а также органами осуществляющими оперативно-розыскную деятельность, прокурор применяет либо дает поручение о применении мер защиты потерпевшего, свидетеля и других лиц, участвующих в уголовном судопроизводстве, утверждает обвинительное заключение (акт, постановление) и направляет уголовное дело в суд, поддерживает государственное обвинение, а также гражданский иск в защиту интересов государства, а в определенных случаях и потерпевшего. Прокурор действует от имени государства.

В Австрии, согласно ст. 19 УПК, прокурор руководит процессом расследования и обладает обширными полномочиями в стадии досудебного расследования. Он решает вопросы о возбуждении обвинения (публичного), о предъявлении лицу обвинения, об отказе от уголовного преследования, о прекращении уголовного дела¹⁹.

В предусмотренных законом случаях прокуратура обращается в суд с соответствующими ходатайствами, когда требуется разрешения суда на проведение следственных мероприятий и получение доказательств, что связано со значимостью расследуемого деяния, личностью подозреваемого или особыми публичными интересами²⁰.

Немецкие прокуроры наделены полномочиями по производству досудебного расследования, они принимают решение о возбуждении публичного обвинения, самостоятельно производят процессуальные действия, дают указания сотрудникам полиции, а также распоряжаются досудебным расследованием. Прокурор имеет право прекратить производство по делу (ст. 161 УПК ФРГ). В тоже время ряд процессуальных действий прокурор вынужден согласовывать со следственным судьей. Так, например, если прокуратура считает необходимым провести досудебное расследование, она должна подать заявление об этом до того, как выдвинет публичное обвинение в суде. Если прокурор сочтет необходимым выдать ордер на арест, он обязан представить об этом ходатайство в суд (ст. 162 УПК ФРГ) и т.д. Законом на прокурора возложена обязанность устанавливать обстоятельства, как уличающие обвиняемого в совершении преступления, так и оправдывающие его, а также обеспечивать получение доказательств.

В Чехии прокурор вправе передать уголовное дело от одного органа в другой в соответствии с их компетенцией, прекратить уголовное дело (уголовное преследование) или приостановить его. Кроме этого, прокурор в Чешской Республике осуществляет надзор за досудебным расследованием. Он уполномочен давать обязательные для исполнения полицией указания в ходе расследования уголовных дел, участвовать в проведении процессуальных действий, самостоятельно осуществлять процессуальные действия, принимать расследование в к своему производству, принимать итоговое решение по результатам досудебного расследования, вернуть уголовное дело полиции для дополнительного расследования, отменить незаконное или необоснованное решение, принятое должностными лицами органов полиции, предъявить обвинение, принять решение об освобождении обвиняемого из-под стражи, наложить арест на имущество и др.

Кроме этого чешский прокурор обязан особое внимание уделять безосновательному обвинению, незаконному лишению свободы и нарушению других основных прав и свобод человека²¹.

Прокурор в Швейцарии наделен обширными полномочиями в ходе предварительного расследования. Так он вправе: начинать расследование, вынося об этом постановление, давать указания и поручения полиции, принимать уголовное дело к своему производству, принимать решение о прекращении предварительного расследования либо отказе от уголовного преследования, собирать доказательства и производить процессуальные действия, в том числе допрашивать обвиняемого, поручать полиции провести дополнительное расследование, расширить обвинение, включив в него дополнительные преступления или новых обвиняемых, разрешать ходатайства, приостанавливать и возобновлять расследование. На государственного обвинителя законом возложена обязанность по сбору доказательств, необходимых для оценки гражданского иска.

Кроме этого в стадии предварительного расследования прокурор уполномочен окончить предварительное производство изданием приказа о наложении штрафа без передачи дела в суд²². Данная процедура возможна при условии признания обвиняемым вины и ущерба, наличии достаточных доказательств, подтверждающих вину обвиняемого и его согласия с данным производством. В результате издания приказа обвиняемому может быть назначено одно или несколько наказаний: штраф, уголовный штраф (гораздо больший по сумме, чем штраф), лишение свободы на срок не более 6 месяцев.

Следует отметить, что прокурор на стадии предварительного расследования не является стороной процесса. В соответствии со ст. 104 УПК Швейцарии сторонами являются:

а) обвиняемый;

b) частный истец;

с) в основном судебном заседании и в апелляционном производстве: государственный обвинитель.

Как видно закон относит государственного обвинителя (прокурора) к стороне процесса только в стадии судебного рассмотрения дела. При поддержании обвинения в суде прокурор не наделен полномочиями отказаться от обвинения, он может только изменить или расширить обвинение.

Следует отметить, что в российском уголовно-процессуальном законодательстве прокурор не наделен столь обширными полномочиями, хотя также, как и прокуроры в государствах – участниках СНГ и странах Европы, является должностным лицом, уполномоченным в пределах компетенции, предусмотренной УПК РФ, осуществлять от имени государства уголовное преследование в ходе уголовного судопроизводства, а также надзор за процессуальной деятельностью органов дознания и органов предварительного следствия.

Так, российский прокурор не вправе возбудить уголовное дело и принять его к своему производству, а также произвести по уголовному делу отдельные следственные действия. Он не наделен полномочиями по процессуальному контролю и ограничен в правах при осуществлении надзора за предварительным следствием.

Таким образом, можно констатировать, что в государствах – участниках СНГ и странах Европы прокурор, действуя от имени государства, не только наделен законом обширными полномочиями в сфере уголовного судопроизводства, но и обязан использовать эти полномочия для достижения целей и назначения уголовного судопроизводства, реализуя, таким образом, публичное начало в своей деятельности.

Характерно, что принцип публичности в уголовном судопроизводстве реализуется посредством не только исполнения должностными лицами обязанностей по осуществлению уголовного преследования, но и осуществления указанными должностными лицами правозащитной функции.

Нормы УПК РФ, посвященные обеспечению прав и свобод человека и гражданина, носят императивный характер, то есть не оставляют на усмотрение государственных органов и должностных лиц решение вопросов, связанных с обеспечением прав, свобод и законных интересов. В силу этого, правозащита – универсальная деятельность, в которой реализация принципа публичности достигается исполнением субъектами, ведущими процесс, преимущественно своих процессуальных обязанностей ex officio по обеспечению гарантированных прав и законных интересов участвующих в деле лиц, а также созданием условий для реализации ответственности государства за причиненный вред лицам незаконным и необоснованным уголовным преследованием, а также незаконным и необоснованным ограничением их прав и свобод²³.

Так, согласно нормативным правилам УПК всех государств – участников СНГ обеспечение подозреваемому, обвиняемому права на защиту является обязанностью органов предварительного расследования и суда, входит в систему принципов уголовного судопроизводства и содержится в иных положениях уголовного процессуального законодательства стран Содружества.

Например, в соответствии с ч. 2 ст. 50 УПК РФ, по просьбе подозреваемого, обвиняемого участие защитника обеспечивается дознавателем, следователем или судом.

По законодательству Азербайджанской Республики следователь, прокурор или суд обязаны обеспечить права обвиняемого, не препятствовать осуществлению им права на защиту с использованием всех не запрещенных законом средств и способов и по его просьбе предоставить ему достаточно времени для подготовки к защите (ст. 91 УПК АР).

В соответствии с УПК РА орган, осуществляющий уголовное производство, предоставляет подозреваемому возможность осуществлять его право на защиту всеми не запрещенными законом средствами (ст. 20). Обязательное участие защитника в производстве по уголовному делу обеспечивается органом, осуществляющим уголовное производство (ч. 3 ст. 46).

В странах Европы право на защиту обеспечивается органами расследования и судом с некоторыми условиями (Чехия). В Швейцарии и ФРГ данное право не входит в систему принципов уголовного судопроизводства.

Австрийские правоохранительные органы обязаны не только соблюдать права и свободы лиц, участвующих в уголовном судопроизводстве, но и разъяснять их участникам процесса. Обвиняемый может самостоятельно пригласить защитника или может попросить об этом лицо, осуществляющее предварительное расследование.

Суд и прокурор должны обеспечить обязательное участие защитника в следующих случаях, предусмотренных Австрийским УПК (ст. 61 УПК Австрии):

1) если обвиняемый находится под стражей;

2) если рассматривается вопрос о помещении лица в психиатрическое учреждение;

3) дело рассматривается с участием присяжных или народных заседателей (шеффенов);

4) если за совершение преступления, в котором обвиняется лицо, предусмотрена санкция в виде лишения свободы сроком свыше 3 лет;

5) при обжаловании в апелляционном порядке приговора или решения суда присяжных;

6) при рассмотрении вопроса о возобновлении уголовного дела.

В соответствии с немецким УПК прокурор на стадии досудебного расследования, а суд в судебном разбирательстве обязаны установить обстоятельства, при наличии которых участие в деле защитника обязательно. Право обвиняемого на защиту, а также на выбор защитника закреплены в ст. 137, 138 УПК ФРГ. Так, обвиняемый может воспользоваться помощью защитника на любой стадии разбирательства. Он может выбрать не более трех защитников. Интересно, что УПК ФРГ допускает в уголовном процессе в качестве защитников не только квалифицированных адвокатов, но и профессоров права высших учебных заведений Германии (ч. 1 ст. 138 УПК ФРГ). Также к защите обвиняемого по его желанию могут быть привлечены другие лица, однако их привлечение возможно только наряду с профессиональным адвокатом и с разрешения суда.

УПК ФРГ предусматривает следующие случаи, когда суд и прокурор должны обеспечить обязательное участие защитника в деле:

1) основное слушание в первой инстанции проводится в высшем областном суде или в областном суде;

2) обвиняемый обвиняется в совершении тяжкого уголовного преступления;

3) разбирательство может привести к постановлению, запрещающему занятие определенным видом деятельности;

4) обвиняемый заключен под стражу;

5) обвиняемый находился в учреждении не менее трех месяцев на основании судебного приказа или с разрешения судьи и не будет освобожден из такого учреждения не менее чем за две недели до начала основного слушания;

6) рассматривается вопрос о помещении обвиняемого в психиатрический стационар с целью подготовки заключения о его психическом состоянии;

7) ведется производство по предварительному заключению;

8) предыдущий защитник исключен из участия в процессе по решению;

9) если помощь адвоката оказывается необходимой в связи с серьезностью преступления, в связи с трудной фактической или правовой ситуацией или очевидно что обвиняемый не может защитить себя сам;

10) обвиняемый страдает нарушениями речи или слуха.

Согласно нормативным правилам УПК Чехии все правоохранительные органы обязаны разъяснять обвиняемому о его права, а также обеспечить их реализацию. Аналогичная норма предусмотрена и в отношении разъяснения и обеспечения прав потерпевшего.

В УПК Чехии предусмотрены случаи, когда участие защитника обязательно. Обязанность по назначению защитника, если обвиняемый по собственной инициативе не пригласил его, лежит на судебном органе внезависимости от стадии уголовного судопроизводства.

Так участие защитника обязательно, если:

а) обвиняемый находится под стражей, отбывает наказание в виде лишения свободы или находится под наблюдением в медицинском учреждении;

б) обвиняемый недееспособен по закону или его дееспособность ограничена;

в) речь идет о судебном разбирательстве в отношении лица, скрывающегося от правосудия;

г) при заключении соглашения о виновности и наказании.

Обвиняемый также должен иметь защитника:

— если в суде и в досудебном производстве государственный обвинитель считает это необходимым, особенно если обвиняемый имеет физические или психические недостатки, что вызывает сомнения в его способности защищать себя самостоятельно;

— в случае возбуждения уголовного дела, за которое предусмотрена санкция в виде лишения свободы верхняя граница, которой превышает пять лет.

Интересная норма закреплена в чешском уголовно-процессуальном законодательстве относительно предоставления обвиняемому бесплатной услуги защитника, когда участие защитника не является обязательным. Так, для того, чтобы воспользоваться услугами защитника на безвозмездной основе, обвиняемый должен доказать, что у него недостаточно средств для оплаты расходов на защиту. Если обвиняемый представил такие доказательства, председательствующий в ходе судебного разбирательства и судья в ходе досудебного производства по представлению прокурора разрешает вопрос о том, чтобы предоставить обвиняемому возможность воспользоваться услугами защитника бесплатно или оплатить их частично. В таком случае расходы на защитника покрываются государством.

Нормативные положения уголовно-процессуального законодательства как Австрии, так и Чехии устанавливают обязанность должностных лиц (суд, прокурор, полиция) в ходе расследования и рассмотрения дела в суде исследовать доказательства как отягчающие, так и смягчающие вину.

Обязанность должностных лиц, осуществляющих предварительное расследование, по обеспечению прав обвиняемого на защиту закреплено и в швейцарском УПК. Согласно положениям ст. 131 УПК Швейцарии в случаях, когда назначение защитника обязательно, руководитель предварительным расследованием обеспечивает немедленное назначение защитника. Даже в случаях, когда назначение защитника не обязательно руководитель предварительным расследованием должен назначить дежурного адвоката, если обвиняемый просит об этом, но не имеет необходимых финансовых средств для оплаты услуг защитника.

Руководитель предварительным расследованием обязан обеспечить реализацию права на защиту не только обвиняемого, но и частному обвинителю, путем предоставления полной либо частичной юридической помощи, если он не имеет необходимых финансовых средств или гражданский иск имеет перспективу.

Реализуя правозащитную функцию, прокурор, должностные лица органов предварительного расследования, а также суд признают за лицом право возмещения ущерба, причиненного незаконными действиями органов дознания, предварительного следствия, прокуратуры и суда. В уголовно-процессуальном законодательстве стран Содружества предприняты разные подходы к регламентации этого вопроса.

В главе 18 УПК РФ речь идет о реабилитации подозреваемого, обвиняемого, подсудимого, осужденного и лица, к которому были применены принудительные меры медицинского характера. Согласно ст. 134 УПК РФ суд в приговоре, определении, постановлении, а следователь, дознаватель в постановлении признают за оправданным либо лицом, в отношении которого прекращено уголовное преследование, право на реабилитацию. Одновременно реабилитированному направляется извещение с разъяснением порядка возмещения вреда, связанного с уголовным преследованием.

Аналогичные по содержанию нормы содержатся в УПК Кыргызской Республики, Республики Узбекистан и Республики Таджикистан.

В главе 48 УПК РБ «Производство по возмещению вреда, причиненного действиями органа, ведущего уголовный процесс» также закреплена обязанность органа, осуществляющего уголовное преследование предпринять действия, направленные на реабилитацию лица при наличии соответствующих оснований.

В Азербайджанской Республике институт реабилитации регламентирован не только в уголовно-процессуальном законодательстве, но и в законе Азербайджанской Республики 29 декабря 1998 года № 610-IГ «О возмещении ущерба, причиненного физическим лицам незаконными действиями органов дознания, предварительного следствия, прокуратуры и суда»²⁴. Согласно нормам указанного закона, ущерб, причиненный физическим лицам незаконными действиями органов дознания, предварительного следствия, прокуратуры и суда, возмещается полностью, независимо от вины указанных должностных лиц.

В Республике Молдова в соответствии с законом Республики Молдова от 25 февраля 1998 года № 1545-XIII «О порядке возмещения ущерба, причиненного незаконными действиями органов уголовного преследования, прокуратуры и судебных инстанций»²⁵ обязанность возмещения ущерба, причиненного незаконными действиями органов уголовного преследования, прокуратуры и судебных инстанций, а также организация такой процедуры возложена на судебные органы.

Если лицо было незаконно подвергнуто уголовному преследованию, прокурор, руководивший или осуществлявший уголовное преследование, или вышестоящий прокурор приносит ему официальные извинения от имени государства.

Согласно ст. 37 УПК РК, суд, органы уголовного преследования должны принять все предусмотренные законом меры по реабилитации лица и возмещению вреда, причиненного ему в результате незаконных действий органа, ведущего уголовный процесс.

Закрепление в законодательстве государств – участников СНГ обязанности государственных органов инициировать процедуру реабилитации лица, незаконно подвергшегося уголовному преследованию, а также пострадавшего от незаконных действий органов предварительного расследования, прокурора и суда, а также возместить ущерб, причиненный незаконными действиями правоохранительных органов, по нашему мнению, также свидетельствует о реализации принципа публичности в уголовном судопроизводстве.

Возмещение ущерба в следствии незаконных действий органов уголовного судопроизводства, а также незаконного преследования обвиняемого предусмотрено и в странах Европы.

Так, например, в Швейцарии и ФРГ право на возмещение ущерба разъясняется обвиняемому органами уголовного судопроизводства. Жалоба о возмещении ущерба подается в суд, который обязан ее рассмотреть.

Согласно УПК Швейцарии, если обвиняемый полностью или частично оправдан или производство в отношении него прекращено, он имеет право на возмещение:

а) ущерба в связи с его расходами, понесенными при надлежащем исполнении им своих процессуальных обязанностей и осуществлении процессуальных прав;

б) убытков в связи с финансовыми потерями, которые он понес в связи с необходимостью участия в уголовном судопроизводстве;

в) удовлетворения в связи с особо серьезными нарушениями его личных обстоятельств, в частности, из-за лишения свободы.

Кроме этого, обвиняемый имеет право на возмещение ущерба, если превышен допустимый срок содержания под стражей или предварительного задержания, а также в случае применения к нему незаконных мер принудительного характера.

В жалобе о возмещении ущерба обвиняемый должен обосновать свою претензию и определить сумму ущерба.

В случаях определенных в ст. 430 УПК Швейцарии определенная обвиняемым сумма ущерба может быть уменьшена либо в возмещении ущерба может быть отказано полностью.

Однако, по жалобе прокурора или частного истца суд в апелляционном порядке суд вправе уменьшить размер возмещения ущерба.

Согласно законодательству Германии обвиняемый имеет право на возмещение государством расходов, связанных с производством по делу, если в отношении него вынесен оправдательный приговор, в возбуждении производства отказано либо оно прекращено.

Однако, если будет установлено, что обвиняемый оговорил себя в совершении преступления, расходы ему возмещены не будут (ст. 467, 467а УПК ФРГ).

Следует отметить, что в уголовно-процессуальном законодательстве стран Европы отсутствует понятие реабилитации в смысле определения его в УПК России и странах СНГ. Так, если в российском УПК реабилитация представляет собой возмещение лицу имущественного вреда, причиненного в ходе уголовного судопроизводства, устранение последствий морального вреда и восстановление его в трудовых, пенсионных, жилищных и иных правах²⁶. В странах Европы этот институт называется возмещение издержек и расходов и в основном сводится к подсчету финансовых убытков и расходов обвиняемого в ходе уголовного судопроизводства. Кроме этого, роль европейских органов уголовного судопроизводства сводится только к разъяснению права обвиняемого на «реабилитацию» и непосредственного рассмотрения жалобы (заявления) о возмещении расходов в ходе уголовного процесса. Инициация самой процедуры реабилитации остается на усмотрение обвиняемого, который в отдельных случаях должен доказывать, что имеет на это право. В Российской Федерации и других государствах – участниках СНГ, как показано выше, иной подход к реализации права обвиняемого на реабилитацию.

Таким образом, публичное начало обладает существенными признаками для того, чтобы считаться основным началом уголовного судопроизводства²⁷. Несмотря на то, что публичность непосредственно не называется принципом уголовного судопроизводства в УПК большинства стран Содружества, а также Германии, Чехии и Швейцарии, она, тем не менее, реализуется в уголовном процессе посредством иных нормативных положений уголовно-процессуального законодательства и представляет собой обязанность государства в лице его компетентных органов обеспечить каждому защиту от преступных посягательств, установление лиц, виновных в совершении преступлений, применение всего комплекса уголовно-процессуальных мер, обеспечивающих их наказание, а равно – недопущение наказания лиц, вина которых не доказана, либо обеспечение их полной реабилитации, гарантированно соблюдая при этом права всех участников уголовного судопроизводства²⁸.

§ 2. Элементы диспозитивности в уголовном судопроизводстве зарубежных стран

Главенствующий в уголовном судопроизводстве публичный метод способен обеспечить достижение цели – защиту общества и человека от преступных посягательств. Однако каким бы публичным ни был уголовный процесс, в нем есть место диспозитивности²⁹.

Так, общественные отношения появляются и развиваются как следствие человеческой деятельности и представляют собой связи между субъектами, определяемые характером опосредуемой ими деятельности. По своему характеру человеческая деятельность в обществе делится на два основных типа: свободную (частную) и несвободную (публичную). Свободная деятельность основана на собственном интересе частного лица (физического, юридического), свободе воли, возможности выбора цели, средств ее достижения, результата деятельности и процесса ее осуществления. Но в любом случае речь можно вести о пределах частной свободы. Смешения частных и публичных отношений не происходит, никаких частно-публичных отношений не существует³⁰.

Диспозитивность – это наиболее общее понятие общей теории права; это основанная на нормах права юридическая свобода (возможность) осуществлять субъективные права (приобретать, реализовывать или распоряжаться ими) по своему усмотрению.

Анализ научных позиций позволяет говорить, что большинство позиций связывают наличие как публичных, так и частных начал уголовного судопроизводства.

Согласно позиции Масленниковой Л. Н. диспозитивное начало как часть входит составляющей в публичное начало, и само его существование возможно лишь под эгидой (обеспечением) публичного начала, но при этом оно не утрачивает своей автономии³¹.

Согласно другой позиции, осуществление одной из функций государственной власти – правосудия является суверенным правом суда, освобожденного от состязательных функций обвинения и защиты. Судебное же производство сформировалось по публично-состязательному типу. В нем есть стороны, но при этом в основе деятельности суда лежит публичный интерес, направленный в итоге на законное, обоснованное и справедливое разрешение уголовного дела³².

Современный уголовный процесс, характеризующийся разумным сочетанием публичности и диспозитивности, предполагает наделение суда и других субъектов, уполномоченных на принятие юрисдикционных решений (дознавателя, следователя и т.д.), целым спектром познавательных полномочий, направленных на установление истины и активности суда³³.

Термин «диспозитивный» (от позднелат. «dispositivus» – распоряжающийся, усматривающий) буквально означает «допускающий выбор». Собственно понятие «диспозитивности» попало в отечественный научный оборот в XIX столетии и происходит от французского юридического термина libre disposition (свободное распоряжение), что означает свободу частных лиц распоряжаться принадлежащими им субъективными правами и является одной из фундаментальных категорий частного права. Иначе говоря, частное лицо вправе осуществить принадлежащие ему гражданские права, а вправе их не осуществлять (предъявить или не предъявлять требование, признать или не признать его и т.д.), причем оно ни перед кем не обязано мотивировать по общему правилу свое личное (персональное) решение, которое считается его «частным делом»³⁴.

М. С. Строгович, А. Л. Цыпкин рассматривали диспозитивность как свободу распоряжаться материальными и процессуальными правами и средствами их защиты участниками процесса, имеющими в деле материально-правовой и процессуальный интерес, которые могут пользоваться этой свободой в целях возникновения, движения или прекращения процесса³⁵. Сходной точки зрения придерживается и С. Д. Шестакова, которая под диспозитивностью понимает возможность пользоваться правами и использовать средства защиты участниками уголовного процесса³⁶.

Диспозитивность представляет собой принцип уголовного судопроизводства, в силу которого участники уголовного процесса и иные лица (не признанные в установленном законом порядке участниками уголовного процесса), отстаивающие (защищающие, представляющие) в уголовном деле личный интерес, имеют возможность распоряжаться предметом уголовного процесса (обвинением) или спорным материальным правом при производстве по гражданскому иску в уголовном деле, а также распоряжаться в целях защиты отстаиваемых интересов процессуальными правами, реализация которых оказывает значительное влияние на производство по уголовному делу³⁷.

Одним из существенных признаков диспозитивности в уголовном судопроизводстве исследователи связывают с произвольностью действий частных лиц, например, с возбуждением процессуальной деятельности в целях защиты своих индивидуальных интересов³⁸. Например, суть диспозитивности заключается в предоставлении участникам процесса возможности непосредственно воздействовать на ход и результаты процессуальной деятельности³⁹ и когда участники уголовного процесса обладают субъективной возможностью выбора юридически значимого для них варианта процессуального решения⁴⁰.

Другие ученые в качестве неотъемлемого элемента диспозитивности определяют признанный законом частный (личный) интерес⁴¹. Таким образом, в структуре представлений об исследуемом вопросе можно выделить свободу усмотрения стороны в деле (обвинителя) распоряжаться своим правом на уголовный иск (предполагает свободу выбора отношения к предмету и объему обвинения) (материальная диспозитивность) и процессуальными правами (формальная диспозитивность) в своих интересах⁴². Используя право на распоряжение процессуальными средствами обвинения и защиты, способов обоснования требований и возражений, сторона тем самым реализует формальную диспозитивность.

Таким образом, содержание формальной диспозитивности составляет использование процессуальных средств, допустимых для стороны в процессуальной борьбе для выполнения своих процессуальных функций. Только сторона решает, заявлять ли ходатайство, обжаловать ли действия и решения процессуальных органов. Уголовно-процессуальная состязательность осуществляется именно диспозитивным способом. Стороны свободно распоряжаются процессуальными средствами для защиты своих прав и законных интересов. Именно ходатайства и жалобы являются основными способами реализации диспозитивного начала в уголовном процессе. Таким образом, при реализации права на ходатайство (жалобу) заинтересованные лица используют как диспозитивные начала уголовного судопроизводства, самостоятельно распоряжаясь возможностью поставить вопрос о защите своих прав, свобод и интересов, так и публичные начала, запуская с помощью обращений механизмы ведомственного контроля, прокурорского надзора и судебного контроля. Только сочетание публичных и диспозитивных начал при реализации права на ходатайство и жалобу делает возможным эффективное функционирование всего института⁴³. О наделении лица правом распоряжения уголовным иском можно говорить лишь тогда, когда ему принадлежат полномочия возбуждать уголовное преследование, формулировать и изменять обвинительный тезис, а также отказаться от обвинения.

Сферами действия материальной диспозитивности в уголовном процессе следует признать производство по делам частного обвинения, а также производство по гражданскому иску в уголовном деле. Действие процессуальной диспозитивности связано с предоставлением участникам уголовного процесса и иным заинтересованным лицам для защиты отстаиваемых ими личных, защищаемых или представляемых интересов процессуальных прав, реализация которых не связана с распоряжением предметом уголовного процесса, но оказывает значительное влияние на производство по уголовному делу⁴⁴. В науке уголовного процесса термин «частное начало» употребляется в качестве синонима «диспозитивности»⁴⁵.

Если обобщить предлагаемые в науке понятия диспозитивности, то можно сказать, что это основанная на нормах права юридическая свобода (возможность) осуществлять субъективные права (приобретать, реализовывать или распоряжаться ими) по своему усмотрению⁴⁶. При этом следует согласиться с И. С. Дикаревым, который полагает, что в науке уголовного процесса термин «частное начало» употребляется в качестве синонима «диспозитивности»⁴⁷.

В уголовно-процессуальном законодательстве России, других государств – участников СНГ, а также стран Европы отсутствует нормативно-закрепленное понятие диспозитивности⁴⁸. Тем не менее, в последнее время диспозитивные начала получают все большее распространение и, как следствие, закрепление в нормах уголовно-процессуального законодательства.

Классическим примером проявления диспозитивности в российском уголовном судопроизводстве является возбуждение уголовного дела частного обвинения. По делам данной категории, как правило, не производится предварительное расследование, возбуждаются такие дела путем подачи потерпевшим или его законным представителем заявления в суд. Уголовное дело может быть прекращено в связи с примирением сторон либо неявки потерпевшего в суд без уважительной причины.

Институт частного обвинения, как одно из проявлений диспозитивности уголовного процесса, закреплен во всех УПК государств – участников СНГ и странах Европы.

Потерпевший, его законный представитель и (или) представитель имеют право выдвигать и поддерживать обвинение в порядке, установленном уголовно-процессуальным законодательством. Кроме этого, частный обвинитель (потерпевший) имеет право отказаться от обвинения.

Схожие нормы закреплены в УПК Австрии и ФРГ. Так по делам частного обвинения (по ним не осуществляется предварительное расследование) частный обвинитель выступает стороной в случаях, когда уголовно наказуемое деяние может преследоваться только на основании заявления (обвинения) потерпевшего.

Потерпевшее лицо обращается непосредственно в суд. Обвинение должно отвечать требованиям, предъявляемым к обвинительному акту.

В Австрии частный обвинитель фактически обладает такими же правами, как и прокурор. Но требовать применения мер процессуального принуждения он может лишь в той мере, насколько этого требует необходимость сбережения доказательств. Требовать задержания обвиняемого или взятия его под стражу он не вправе.

Если частный обвинитель не появляется в судебном разбирательстве или не выдвигает необходимые в таких случаях требования, считается, что он отказался от преследования и дело подлежит прекращению⁴⁹ (ст. 71 УПК Австрии, ч. 2 ст. 391 УПК ФРГ).

Что касается дел, которые возбуждаются с согласия потерпевшего органами предварительного расследования, то здесь австрийский закон, как было сказано выше, предоставляет потерпевшему возможность заявить о своем желании (нежелании) относительно начала уголовного преследования и предоставляет для этого двухнедельный срок. В любой момент производства по делу потерпевший вправе отозвать свое согласие, но до вынесения решения судом первой инстанции.

Согласно законодательству ФРГ частное обвинение может быть отозвано на любой стадии разбирательства. Отзыв производится с согласия ответчика после начала его допроса в главном судебном заседании первой инстанции. После отказа частное обвинение не может быть возбуждено во второй раз.

В Швейцарии и Чехии отсутствует аналогичный российскому институт частного обвинения, когда обвинение возбуждается потерпевшим путем обращения в суд. В указанных странах уголовное дело частного обвинения возбуждается органами предварительного расследования с согласия потерпевшего.

УПК Чехии, как и положения австрийского законодательства, предоставляют пострадавшему срок для принятия решения о согласии на возбуждение уголовного преследования (30 суток). После истечения этого срока потерпевший лишается возможности согласиться на возбуждение уголовное преследования.

Орган, осуществляющий уголовное преследование должен разъяснить потерпевшему указанные выше правила в письменном виде.

Нормы чешского УПК предоставляют потерпевшему право отозвать свое согласие на осуществление уголовного преследования вплоть до удаления Апелляционного суда в совещательную комнату.

В уголовно-процессуальном законодательстве Швейцарии закреплено понятие частного заявителя, им является это лицо, которому причинен вред, и он прямо заявляет, что желает участвовать в уголовном процессе в качестве уголовного или гражданского истца (ст. 188 УПК Швейцарии). Потерпевший может сделать выбор: подать уголовную жалобу или заявить гражданский иск или и то и другое вместе.

В соответствии с Уголовным кодексом Швейцарии 1937 г., потерпевший может реализовать свое право на подачу уголовной жалобы в течение трех месяцев. Пострадавший вправе в любой момент отказаться от своих прав по уголовной жалобе и гражданскому иску до момента вынесения приговора кантональным судом второй инстанции (ст. 31 УК)⁵⁰. По УПК Швейцарии такой отказ является окончательным.

Перечень составов преступлений, возбуждение уголовных дел по которым может инициировать потерпевший, предусмотрен не в УПК, а в Уголовном кодексе Швейцарии.

Как верно отметил А. В. Гриненко, «Обычно, исследуя диспозитивность, отечественные ученые-процессуалисты имеют в виду ситуации, когда уголовные дела частного обвинения возбуждаются только по жалобе потерпевшего, примирение сторон вызывает обязательное прекращение производства и т.п. Вместе с тем в Уголовно-процессуальном кодексе Российской Федерации имеются и другие аспекты договорных отношений в уголовном судопроизводстве, которые призваны обеспечить определенную гибкость правоприменения и, как следствие, более полное обеспечение прав, свобод и законных интересов личности»⁵¹.

Так, в уголовном процессе России и Беларуси за потерпевшим, его законным представителем и (или) представителем закреплено право участвовать в уголовном преследовании обвиняемого. Согласно УПК РК, потерпевший по делам публичного и частно-публичного обвинения вправе самостоятельно поддерживать обвинение в суде в случае отказа государственного обвинителя от обвинения.

Австрийское законодательство также наделяет потерпевшего по делам публичного обвинения правом поддерживать обвинение в случаях, когда государственный обвинитель отказывается от него. В таких случаях потерпевший называется субсидиарным обвинителем и обладает правами частного обвинителя (ст. 72 УПК Австрии).

Присоединиться к публичному обвинению в качестве «частного вспомогательного обвинителя» позволяет и немецкое законодательство. Пострадавший от преступления может это сделать на любой стадии разбирательства (ст. 395 УПК ФРГ).

В Швейцарии частный обвинитель вправе участвовать в получении доказательств, проведении процессуальных действий, самостоятельно представлять доказательства органам предварительного расследования и т.д. Ранее уже упоминалось о том, что швейцарским законодательством не предусмотрено право прокурора на отказ от обвинения, поэтому в УПК Швейцарии не закреплено за частным обвинителем право поддержания обвинения в суде при отказе от него прокурором.

Самым распространенным проявлением диспозитивности в уголовном процессе стран СНГ и стран Европы является право на заявление гражданского иска.

В этой связи представляется обоснованной позиция В. В. Хатуаевой, в соответствии с которой о наличии диспозитивности в осуществлении уголовного преследования можно говорить лишь применительно к потерпевшему (частному обвинителю), поскольку это лицо, обладающее субъективными правами, посредством реализации которых оно защищает свой личный интерес, состоящий в восстановлении нарушенных преступлением прав и возмещении причиненного ущерба⁵².

Вместе с тем, наряду с потерпевшим, в число участников со стороны обвинения, чей правовой статус имеет диспозитивный элемент, должен быть включен и гражданский истец (и/или его представитель). Тем более что, иногда пострадавший может выступать только как гражданский истец. Так, согласно положениям уголовно-процессуального законодательства ФРГ и Швейцарии, если в результате преступления вред был причинен интересам юридического лица, то оно вправе предъявить гражданский иск путем подачи его в гражданский суд, в качестве потерпевшего в уголовном судопроизводстве юридическое лицо не признается.

В отношении подозреваемого, обвиняемого следует говорить о диспозитивности в осуществлении противоположной уголовно-процессуальной функции – защиты.

В ходе уголовного судопроизводства подозреваемый, обвиняемый наделен рядом прав, которые он может осуществлять на свое усмотрение. Отказ от реализации предоставленных законом прав не влечет за собой каких-либо негативных последствий. Так, подозреваемый, обвиняемый самостоятельно принимает решение по распоряжению правом на квалифицированную юридическую помощь (кроме случаев обязательного участия защитника), по реализации права на защиту от подозрения, обвинения всеми не запрещенными законом способами, о предоставлении доказательств своей невиновности, об отказе или согласии давать показания и др.

Уголовно-процессуальное законодательство стран Европы также предусматривает право обвиняемого на защиту путем выбора защитника, дачи показаний и отказа от дачи показаний, участия в сборе доказательств и проведении процессуальных действий, предоставлением доказательств своей невиновности, и т.д. Разумеется реализация своих прав обвиняемым не является его обязанностью. Так, несмотря на то, что ст. 36, 36а предусмотрены случаи обязательного участия адвоката, УПК Чехии предусматривает исключения из этого правила. Так обвиняемый, все же может отказаться от защитника в тех случаях, когда его участие обязательно, если за совершение преступления не может быть назначено наказание в виде лишения свободы. Отказ от защитника должен быть оформлен письменно, если отказ от защитника заявлен в устной форме, он должен быть занесен в протокол (ст. 36б).

В отношении потерпевшего УПК Чехии закрепляет не только процессуальные права, но и право на отказ от них путем уведомления об этом должностных лиц, осуществляющих уголовное судопроизводство (п. 4 ст. 43).

Среди закрепленных в УПК ФРГ прав обвиняемого предусмотрено право на контробвинение. Такое право обвиняемый может реализовать только по делам частного обвинения путем предъявления встречного обвинения, если обвиняемый также пострадал от преступления, совершенного потерпевшим (частным обвинителем). Такое преступление также должно быть предметом частного обвинения и быть связанным с преступлением, изначально послужившим основанием для предъявления обвинений. Решение по встречному обвинению должно быть принято одновременно с решением по первоначальному (ст. 388 УПК ФРГ).

В УПК ФРГ и Швейцарии закреплено право на защиту не только обвиняемого, но и потерпевшего, о своих правах пострадавшие должны быть уведомлены как можно раньше и, как правило, в письменной форме.

Показательно, что в национальном законодательстве отдельных государств – участников СНГ и европейских стран закреплен ряд правовых институтов, в основе которых находится принцип диспозитивности.

Одним из таких институтов является особый порядок принятия судебного решения при согласии обвиняемого с предъявленным ему обвинением. Указанная согласительная процедура предусмотрена в УПК РФ (гл. 40), УПК РА⁵³ (гл. 55), УПК РМ⁵⁴ (гл. III) и УПК РК⁵⁵ (гл. 63). Обвиняемый вправе заявить о согласии с предъявленным ему обвинением и ходатайствовать о постановлении приговора без проведения судебного разбирательства по уголовным делам о преступлениях, наказание за которые не превышает 10 лет лишения свободы (преступления небольшой, средней тяжести либо тяжкие преступления). Взамен государство гарантирует сокращение наказания (например, наказание не превысит две трети максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление).

Согласно уголовно-процессуальному законодательству Российской Федерации, Республики Армения, а также Республики Казахстан, инициатором ходатайства о постановлении приговора без проведения судебного разбирательства в связи с согласием с предъявленным обвинением является обвиняемый. В обязанности должностных лиц, осуществляющих уголовное судопроизводство, входит разъяснение обвиняемому права на заявление такого ходатайства, а также его последствия.

В соответствии с УПК РМ соглашение о признании вины может быть инициировано как прокурором, так и обвиняемым, подсудимым, его защитником.

Несмотря на то, что заявление ходатайства об особом порядке принятия судебного решения является правом обвиняемого, оно может быть принято судом только при наличии следующих условий:

— обвиняемый осознает характер и последствия заявленного им ходатайства;

— ходатайство было заявлено добровольно;

— ходатайство было заявлено после проведения консультаций с защитником.

Потерпевший (частный обвинитель) также имеет возможность реализовать свое диспозитивное право, согласившись (либо не согласившись) с ходатайством обвиняемого о рассмотрении уголовного дела в особом порядке.

Так, если государственный либо частный обвинитель и (или) потерпевший возражают против заявленного обвиняемым ходатайства, то уголовное дело рассматривается в общем порядке.

Австрийское законодательство предусматривает аналогичный институт ускоренного производства без проведения судебного разбирательства, по результатам которого судья единолично или районный суд не постановляет приговор, а выносит распоряжение о наказании.

Уголовное дело рассматривается в ускоренном производстве, если:

1) в ходатайстве прокуратуры о наказании речь идет об уголовном проступке, обвиняемый признал вину и отказался от судебного разбирательства;

2) отсутствуют основания для прекращения производства;

3) вина обвиняемого установлена;

4) у потерпевшего нет претензий к обвиняемому;

5) за совершение уголовного проступка предусмотрено наказание в виде наложения денежного штрафа или в виде лишения свободы на срок не более одного года.

В необходимых случаях суд может допросить обвиняемого и потерпевшего относительно достижения между ними компромисса⁵⁶.

В уголовно-процессуальном законодательстве ФРГ предусмотрены следующие процессуальные процедуры для реализации, которых необходимо согласие обвиняемого:

1) прекращение уголовного преследования при выполнении обвиняемым определенных условий и указаний, определенных прокурором с согласия суда (ст. 153а УПК ФРГ);

2) договоренность о соглашении, которая инициируется судом. Предметом такого соглашения могут быть только юридические последствия (содержание судебного решения, связанным с ним судебные постановления, процессуальные меры, относящиеся к ходу основного судебного разбирательства и поведению сторон в ходе разбирательства). Признание вины обвиняемым является неотъемлемой частью такого соглашения (ст. 257с УПК ФРГ).

Чешское уголовно-процессуальное законодательство предусматривает аналогичный российскому особому порядку принятия судебного решения при согласии обвиняемого с предъявленным ему обвинением институт «Соглашение о вине и наказании» (ст. 175а, 314o УПК Чехии). Обвиняемый вправе ходатайствовать о начале процедуры по согласованию условий соглашения о вине и наказании. Данную процедуру может инициировать и прокурор при условиях, что деяние действительно произошло, за это деяние установлена уголовная ответственность и в ходе расследования доказано, что его совершил обвиняемый.

Еще одним условием данной процедуры является признание вины обвиняемым, а также отсутствие сомнений у прокурора в том, что признание вины было сделано добровольно.

Прокурор вправе отказать в удовлетворении ходатайства обвиняемого об инициации процедуры согласия о вины и наказании.

Обсуждение условий соглашения о вине и наказании происходит с участием прокурора, обвиняемого, его защитника и потерпевшего.

При ведении переговоров по соглашению о вине и наказании прокурор должен учитывать интересы потерпевшего. Если потерпевший присутствует на переговорах по указанному соглашению, он должен высказать свое мнение относительно способа и размера возмещения ущерба, а также морального вреда либо отказаться от такого возмещения.

Заключение соглашения о вине и наказании невозможно при совершении обвиняемым особо тяжкого преступления, а также с лицом, которое находилось в розыске.

В судебном заседании председательствующий должен допросить обвиняемого и убедиться в том, что:

а) он понимает суть обвинения, выдвинутого в отношении него, понимает содержание соглашения о вине и наказании, юридическую квалификацию деяния, а также наказание, предусмотренное за это деяние;

б) сделал заявление о совершенном им преступлении свободно и без какого-либо давления, а также ему разъяснено право на защиту;

в) ему известны все последствия заключения соглашения о вине и наказании, тем более, что он отказывается от права на рассмотрение дела в суде и права на обжалование решения, которым суд утвердит соглашение о вине и наказании.

В статье 307 УПК Чешской Республики закреплен еще один институт согласительного производства – «Условное прекращение уголовного преследования». Прокурор может с согласия обвиняемого условно прекратить уголовное преследование за уголовный проступок при условии, что:

а) обвиняемый признал вину;

б) возместил любой ущерб или он заключил соглашение с потерпевшим лицом на его компенсацию;

в) выдал имущество, полученное в результате преступных действий.

Решение об условном прекращении уголовного преследования предусматривает испытательный срок от шести месяцев до двух лет, который начинается с вступления в законную силу постановления об условном прекращении уголовного преследования.

В УПК Швейцарии предусмотрено два вида согласительных процедур.

Ускоренное производство, которое, по сути, является аналогом российского (ст. 358–362 УПК Швейцарии) (необходимо согласие потерпевшего).

Приказное производство⁵⁷.

Следующим является институт соглашения о сотрудничестве.

Указанный институт закреплен в национальном законодательстве Российской Федерации (гл. 40¹ УПК РФ) и Республики Казахстан (гл. 63 УПК РК).

Соглашение о сотрудничестве заключается с подозреваемым, обвиняемым по всем категориям преступлений в целях способствования ими раскрытию и расследованию преступлений, совершенных преступной группой, особо тяжких преступлений, совершенных иными лицами, а также экстремистских и террористических преступлений.

Следует отметить, что если по УПК РФ подозреваемый или обвиняемый вправе заявить ходатайство о заключении соглашения о сотрудничестве с момента начала уголовного преследования до объявления об окончании предварительного следствия (поэтому оно называется досудебным сотрудничеством), то в соответствии с УПК Республики Казахстан ходатайство о заключении процессуального соглашения о сотрудничестве может быть заявлено с момента начала досудебного расследования и до стадии исполнения приговора включительно.

Досудебное (процессуальное) соглашение о сотрудничестве заключается между прокурором и подозреваемым, обвиняемым с участием их защитников.

Суд, рассматривая уголовное дело в особом порядке в отношении обвиняемого, с которым заключено досудебное соглашение о сотрудничестве, обязан удостовериться в том, что соглашение о сотрудничестве было заключено добровольно и при участии защитника, кроме этого государственный обвинитель должен подтвердить «активное содействие обвиняемого следствию в раскрытии и расследовании преступления, изобличении и уголовном преследовании других соучастников преступления, розыске имущества, добытого в результате преступления»⁵⁸.

Согласие потерпевшего в рассматриваемом случае не требуется.

Австрийское уголовно-процессуальное законодательство предусматривает институт отказа от уголовного преследования (диверсия) по условиям, частично схожим с российским досудебным соглашением. Обвиняемый может инициировать данную процедуру путем обращения к прокурору при условии признания им своей вины, предоставления информации о соучастниках преступления, организаторах, совершении ими иных преступлений.

Кроме этого, прокурор может отказаться от уголовного преследования на стадии предварительного расследования если:

1) за совершение преступления предусмотрено наказание в виде лишения свободы сроком не более пяти лет;

2) преступление не является тяжким;

3) совершенное преступление не привело к смерти человека.

При этом в качестве наказания на обвиняемого налагается одно или несколько обязательств:

1) уплата штрафа;

2) отбывание на общественно-полезных работах;

3) прохождение испытательного срока;

4) возмещение ущерба, причиненного преступлением.

Если прокурором предъявлено обвинение и уголовное дело направлено в суд, то прокурор может отказаться от уголовного преследования до окончания основного слушания, а суд назначит одно и несколько из вышеперечисленных наказаний⁵⁹.

Реализация процедур досудебного соглашения и отказа прокурором от уголовного преследования возможна только при согласии на нее обвиняемого. При этом обвиняемый должен быть проинформирован о его правах, обязанностях и последствиях невыполнения им оговоренных условий и назначенных ему наказаний.

В свете реализации принципа диспозитивности интересным представляется институт медиации в уголовном судопроизводстве Республики Казахстан и Республики Молдова.

Согласно нормативным правилам Закона Республики Казахстан от 28 января 2011 года № 401-IV «О медиации»⁶⁰, сферой применения медиации являются споры (конфликты), рассматриваемые в ходе уголовного судопроизводства по делам о преступлениях небольшой и средней тяжести.

Процедура медиации не применяется по уголовным делам о коррупционных преступлениях и иных преступлениях против интересов государственной службы и государственного управления.

Условием участия в процедуре медиации является взаимное добровольное волеизъявление сторон, выраженное в договоре о медиации. Стороны медиации вправе отказаться от медиации на любой ее стадии. В ходе медиации стороны вправе по своему усмотрению распоряжаться своими материальными и процессуальными правами, увеличить или уменьшить размер требований или отказаться от спора (конфликта).

Стороны свободны в выборе вопросов для обсуждения вариантов взаимоприемлемого соглашения, как предусмотренного, так и не предусмотренного законом, не нарушающего права и охраняемые законом интересы сторон и третьих лиц.

Судьи и должностные лица органов, осуществляющих уголовное преследование, не вправе в какой-либо форме принуждать стороны к медиации.

Предложение стороне обратиться к медиации может быть сделано по просьбе другой стороны судом или органом уголовного преследования.

Заключение сторонами договора о медиации не приостанавливает производство по уголовному делу.

Факт участия в медиации не может служить доказательством признания вины участником судопроизводства, являющимся стороной медиации.

Отказ от подписания соглашения об урегулировании конфликта не может ухудшить положение участника судопроизводства, являющегося стороной медиации.

Соглашение об урегулировании конфликта, достигнутое сторонами при проведении медиации в ходе уголовного процесса, представляет собой соглашение об урегулировании конфликта путем заглаживания причиненного потерпевшему вреда и примирения лица, совершившего уголовное правонарушение, с потерпевшим.

Указанное соглашение незамедлительно направляется органу, ведущему уголовный процесс, в производстве которого находится уголовное дело, и в случаях, предусмотренных УПК РК, является обстоятельством, исключающим либо позволяющим не осуществлять уголовное преследование.

В Республике Молдова медиация в сфере уголовного судопроизводства регламентируется нормами УПК РМ и Закона Республики Молдова от 3 июля 2015 года № 137 «О медиации»⁶¹, в Кыргызской Республике положениями Уголовного кодекса, Уголовно-процессуального, а также Закона Кыргызской Республики от 28 июля 2017 года № 161 «О медиации». Процедура медиации, установленная в Республике Молдова и Кыргызской Республике по своей сути аналогична закрепленной в казахском законодательстве. Одним из основных принципов медиации является добровольность участия в ней сторон уголовного процесса (подозреваемый, обвиняемый и потерпевший).

В Австрии процедуре примирения вправе способствовать прокурор, особое внимание при этом уделяется правам и интересам потерпевшего, а также действиям обвиняемого по заглаживанию и возмещению вреда, причиненного преступлением.

В ФРГ прокуратура и суд на каждом этапе разбирательства должны изучать вопрос о достижении посреднического соглашения о примирении между обвиняемым и потерпевшим. В соответствующих случаях они должны добиваться такого посредничества. Однако, соглашение не может быть принято против воли потерпевшего. Прокуратура и суд вправе прибегать к помощи агентства, уполномоченного осуществлять посредничество между обвиняемым и потерпевшим.

В соответствии со ст. 309 УПК Чехии суд, а в досудебном производстве прокурор по делам об уголовных проступках может с согласия потерпевшего принять решение об утверждении мирового соглашения и прекратить уголовное преследование, если:

а) обвиняемый признается, что совершил деяние, за которое он преследуется, и нет никаких разумных сомнений в том, что его заявление было сделано свободно, серьезно и безусловно;

б) он возмещает потерпевшему лицу ущерб, причиненный преступлением или совершает необходимые меры для его возмещения или иного погашения вреда, причиненного уголовным проступком;

в) он отказывается от любого несправедливого обогащения, полученного в результате проступка, или делает другие соответствующие меры для его сдачи;

г) вносит финансовую сумму на счет суда или в ходе досудебного производства на счет прокуратуры, предназначенный для конкретного получателя на общественно-полезные цели.

Суд и в ходе досудебного производства прокурор должны допросить обвиняемого и потерпевшего до принятия решения об утверждении мирового соглашения, о порядке и обстоятельствах заключения соглашения о урегулирования, было ли мировое соглашение заключено между ними добровольно и согласны ли они с утверждением урегулирования. Судья или прокурор допрашивают обвиняемого о том, понимает ли он обвинения и знает ли он о последствиях утверждения мирового соглашения.

Обвиняемому и потерпевшему должны быть разъяснены об их правах.

В Швейцарии примирение возможно по делам, для возбуждения которых требуется согласие потерпевшего. В соответствии со ст. 316 инициатором медиации прокурор, который приглашает стороны для обсуждения условий примирения. Если соглашение достигнуто, оно должно быть занесено в протокол и подписано сторонами. В этом случае прокурор прекращает производство по делу. Если соглашения достигнуть не удалось, прокурор продолжает предварительное расследование.

В уголовном процессе Швейцарии институт медиации применяется и в соответствии с положениями Уголовного кодекса Швейцарии. Данная процедура возможна по делам, прекращение которых возможно в соответствии со ст. 53 УК. Она устанавливает, что, если лицо, совершившее преступление, возместило вред или предприняло все разумные усилия к тому чтобы загладить совершенное противоправное деяние, то уполномоченный орган отказывается от уголовного преследования, передачи дела в суд или наказания, когда имеются предпосылки для условного осуждения, а также публичные интересы и интересы потерпевшего к уголовному преследованию незначительны⁶².

Говоря о диспозитивных началах в отношении потерпевшего и осужденного, следует отметить, что их право на обжалование решений суда (как вступивших, так и не вступивших в законную силу) предусмотрено всеми без исключения УПК государств – участников СНГ.

Кроме этого, все участники уголовного судопроизводства (подозреваемый, обвиняемый, потерпевший, свидетель, эксперт, специалист и т.д.) наделены правом на обжалование действий (бездействий) должностных лиц осуществляющих уголовное судопроизводство, а также заявление ходатайств.

В европейских странах право на обжалование в основном принадлежит сторонам процесса (прокурору, обвиняемому, его защитнику, представителю, потерпевшему, его защитнику или представителю).

В соответствии с австрийским УПК возможность обжалования судебного решения тем или иным участком уголовного процесса зависит от того в пользу или в ущерб обвиняемому обжалуется решение. Так жалоба на обвинительный приговор в пользу обвиняемого может быть подана как им самим, так и его законным представителем и прокурором. В ущерб обвиняемому жалоба на судебное решение может быть подана только прокурором, частным обвинителем или потерпевшим.

В зависимости от интересов участников процесса могут быть обжалованы и другие процессуальные решения и действия должностных лиц. В случае если производство предварительного расследования продолжается больше установленного законом срока (минимально 3 месяца, при тяжких преступлениях 6 месяцев), обвиняемый имеет право ходатайствовать перед судом о прекращении дела (ст. 108 УПК Австрии). Суд проверяет обстоятельства дела и решает, насколько перспективно продление расследования. В случае прекращения дела судом ни прокурор, ни полиция не имеют права продолжать расследование. В обратном случае, если прокурор прекращает предварительное следствие, то потерпевший может возбудить ходатайство о продлении производства по делу (ст. 195 УПК Австрии). Если суд удовлетворяет ходатайство, поскольку оно представляется ему обоснованным, прокурор обязан продолжить уголовное расследование⁶³.

Согласно уголовно-процессуальному законодательству ФРГ сторонам предоставлено право обжалования приговора и иных решений суда в порядке апелляции. Приговор или решение апелляционного суда в порядке кассации вправе обжаловать прокурор, обвиняемый и его защитник.

Несмотря на то, что УПК Чехии предусматривает возможность обжалования приговора сторонами процесса, права на обжалование государственного обвинителя, обвиняемого и потерпевшего очень различаются.

В частности, потерпевший может обжаловать приговор в порядке апелляции только в части возмещения вреда и установленного судом размера (ст. 247). По другим основаниям или в других процедурах потерпевший обжаловать приговор не может, на что указывает ст. 265е, не включающая потерпевшего в круг лиц, имеющих право обжаловать приговор в кассационном порядке⁶⁴.

В то время как государственный обвинитель и обвиняемый наделены правом подачи на приговор апелляции и чрезвычайной апелляции (аналог российской кассации).

В швейцарском уголовном процессе не все решения подлежат обжалованию. Так, например, сторонами процесса не могут быть обжалованы: решение об открытии производства по делу, решение прокурора об окончании предварительного следствия, решение суда о передаче дела по подсудности, решение о проведении упрощенного производства и др.

Решение суда первой инстанции стороны вправе обжаловать в порядке апелляции (ст. 398 КУПК Швейцарии).

Таким образом, проанализировав уголовно-процессуальное законодательство государств – участников СНГ можно констатировать, что диспозитивное начало присутствует на всех стадиях уголовного процесса и соответствует назначению и сущности уголовного судопроизводства стран Содружества⁶⁵. Тоже самое можно сказать и о европейских странах.

Кроме этого анализ уголовно-процессуального законодательства стран Содружества и европейских стран показывает, что одни и те же уголовно-процессуальные институты в разной степени содержат элементы диспозитивности.

Очевидно, дальнейшее развитие частного начала в уголовно-процессуальных правоотношениях способно расширить возможности по реализации своих прав и законных интересов участников уголовного судопроизводства, как со стороны обвинения (потерпевшего и его представителей), так и со стороны защиты (подозреваемый, обвиняемый, гражданский ответчик)⁶⁶.

Таким образом, диспозитивность проявляется в том, что участники уголовного процесса вправе реализовать либо отказаться от реализации определенных процессуальных прав по своему усмотрению, не опасаясь каких-либо санкций за это со стороны органов государственной власти.

§ 3. Реализация публичных и частных элементов при окончании уголовного процесса (на примере института диверсионного производства в Австрии)

1. Общие принципы и место диверсионного производства в австрийском уголовном процессе

В австрийском уголовно-процессуальном праве «diversion» («диверсия») представляет из себя ту особую форму окончания уголовного судопроизводства, при которой отказ от уголовного преследования поставлен в зависимость от исполнения подозреваемым тех или иных обязательств. Диверсия (diversion)