Е. Г. Комиссарова
Родители и родительство по нормам российского семейного права. Теоретико-правовое исследование. Монография

С благодарностью к моим Учителям – они подарили мне научную судьбу

Автор:

Комиссарова Е. Г.

Рецензенты:

Ильина О. Ю., доктор юридических наук, профессор, заслуженный юрист Российской Федерации, декан юридического факультета Тверского государственного университета;

Кулаков В. В., доктор юридических наук, профессор, почетный работник сферы образования Российской Федерации, профессор кафедры гражданского права, ректор Российского государственного университета правосудия.

ebooks@prospekt.org

© Комиссарова Е. Г., 2024

© ООО «Проспект», 2024

Предисловие

Основополагающих целей при написании этой книги было две. Одна – систематизировать и теоретически описать все то знание о родителях, которое уже создано в науке семейного права, с одновременной актуализацией в нем того непрерывного, исторически-идейного, общезначимого и универсального, что создано трудами трех научных поколений и продолжает хранить свою академическую ценность. Другая цель – на основе этого знания разобраться в новейших взглядах на проблему, которые часто имеют собственную логику, не всегда сопоставимую с законодательной, и по-научному гармонично описать вновь открытое знание, которое расширило и одновременно усложнило семейно-правовой дискурс о родителях по закону.

Достижение этих целей непосильно отдельному взгляду, способному охватить лишь фрагменты этой многогранной проблематики. Автор посчитал это делом отдельной теории, поименованной для исследовательских целей как «родители и родительство в семейном праве». Термин «теория» в данном исследовании использован в том самом предметном смысле, который он обычно несет, указывая на последовательную систему тематических правил, объединенных началами общности и подчиненных единому юридическому смыслу.

В авторском видении теория родительства – это научно очерченная модель внутренне непротиворечивой системы теоретических знаний, которые простираются дальше трех общеизвестных родительских аксиом: происхождение ребенка, признание лица родителем (статус), наделение юридически идентифицированного родителя правами и обязанностями. Поэтому по содержанию исследуемых вопросов, структуре и организации научного материала проведенное исследование значительно отличается от имеющихся.

Научные усилия автора направлены на обновление дискурсивного пространства родительской проблематики за счет более развернутого научного описания всего того, что составляет ее ядро, и того, что является ее ближайшим теоретическим и нормативным окружением. Представляется, что такой развернутый подход позволит уменьшить число далеко не единичных научных заблуждений и даже ошибок, которые порождены желанием обнажить новейшее и сверх актуальное часто ценой наступления нового знания о родителях на старое.

Созданную теорию автор не именует новой. Говорить о «новой» теории – значит подразумевать, что есть старая. Тогда как замысел автора иной. Следуя ему, он описывает те аспекты родительской проблематики, которые предшествуют статусу родителя (происхождение ребенка и его установление), а также научно объясняет все последующие теоретические и законодательные взаимопереходы, которые ее по смыслу закона продолжают (усыновление, родительские права и обязанности, воспитание ребенка «по происхождению» и без, лица, заменяющие родителей, отчим и мачеха и др.). Такой подход позволяет теоретически организовать и одновременно актуализировать уже известные концептуальные схемы поставленной проблемы, нуждающиеся в теоретической достройке.

Это во многом объясняет, почему автор отказался от более привычного наименования темы проводимого исследования, например «родители в семейном праве». Не умаляя ключевого понятия «родитель», автор посчитал, что объединить всю совокупность имеющихся тематических знаний с помощью этой привычной словесной единицы проблематично. В своем смысловом значении она ограничена указанием на классические термины «мать» и «отец» и не позволяет лексически охватить те отношения, которые созданы законом как родительские (усыновление) или сосуществуют параллельно с ними (отчим и пасынок, фактический воспитатель и воспитанник). В то время как научный и столь же адресный, но более просторный термин «родительство» открывает такую возможность, позволяя организовать теоретические знания о родителях по закону на более развернутой юридической логике, которая в ее схематичном виде зафиксирована в оглавлении книги.

Избежал автор и такого классического наименования темы, как «правовой статус родителя». Такие исследования, основанные на традиционных юридических взглядах о том, что «нет права без субъекта, а субъекта без прав», уже есть в науке семейного права. В условиях значительно расширившихся юридических представлений о том, кого можно назвать родителем, этот подход стать обрастать теоретическими наслоениями в виде суждений о необходимости вычленить отдельные «родительские субстатусы»[1] или ввести в теоретико-правовой оборот такое понятие как «родительская компетенция»[2]. Научный эффект таких частных теорий, оторванных от коренного и исторически непрерывного, становится все более заметным – законный статус родителя нередко оказывается вторичной сущностью перед лицом атрибутов, ролей и других функциональных эквивалентов «как бы» родительского поведения.

Отсутствие научных дискуссий на эту тему позволило задать юридическому мышлению то направление, следуя которому его носители стали принимать термин «родитель» за некое обобщенное понятие, обходя вниманием тот факт, что в действующем законодательстве оно представлено как нормативно цельное и по общему правилу неделимое. Это обусловило появление в науке семейного права классификационных взглядов на лиц, которые могут быть «на месте родителя» или выполнять функции родителя. Не поддержанные предметным научным языком и необходимыми правовыми аргументами, они стали конкурировать с классическими взглядами на родителей по закону. Простого несогласия с такими взглядами, частью которых являются суждения о том, что родители в семейном праве могут быть «разными», «дополнительными», «нетипичными», уже недостаточно. Как и научных призывов «исследовать проблему правового статуса родителей и выработать единый категориальный аппарат»[3]. Нужно более глубокое и одновременно более просторное теоретико-правовое описание проблемы юридических родителей.

Понятия «родитель» и «родительство» в настоящем исследовании не противопоставляются[4] и не отождествляются в смысле определения одного через другое. Первое употребляется в качестве одного из базовых для всей семейно-правовой системы, от заданного смысла которого зависят другие юридические понятия: происхождение ребенка, родительские права и обязанности, алиментные обязательства родителей и детей. Юридизация понятия «родитель» в нормах семейного законодательства задала ему специальный характер и свела к минимуму вариативность. Тогда как понятие «родительство» более широкое. Оно позволяет охватить родительский институт как динамичную систему, которая находит свое смысловое продолжение в других нормативных конструкциях и институтах.

По ходу изложения текста автор стремится мыслить на языке позитивного права, подчиняясь силе уже сказанного нормативного слова. Это важно в первую очередь для самого автора – не уважая труд законодателя, критикуя его ради критики или игнорируя то, что им создано, в угоду «жареным фактам»[5], трудно мыслить логично, последовательно и нерефлекторно, особенно в теме родительства, где у каждого есть свой собственный (детский или родительский) опыт. Это во многом объясняет постоянное обращение к таким элементам семейно-правовой догматики, как юридические конструкции, правовые понятия, презумпции, фикции, аксиомы. Выступая средством констатации юридических канонов, которые направляют исследование родительской проблематики, они позволяют устраивать теоретические суждения в стиле позитивно-правовой риторики. Этого с необходимостью требует тема исследования, в которой много правовых императивов (порядок установления происхождения ребенка, родительское признание и последующее правообязывание, усыновление и др.).

Усиливающееся теоретико-правовое давление на эти императивы, идущее со стороны плюралистических взглядов на родителей и родительство, побуждает ограждать их от искажения. Верность автора научной континентальной правовой традиции, исторически устроенной в сторону «от теории к законодательству», помогает поддерживать, а в отдельных случаях и восстанавливать, должный порядок в теоретическом повествовании о законных родителях. В то же время автор далек от идей «тотального юридического позитивизма», которые полностью отвергают связь спонтанных социальных норм и норм позитивных[6]. На это указывает набор структурных элементов книги, где есть место как правовой (гл. 2–4), так и социальной логике (гл. 5, 6). В стремлении уловить связь этих видов логики автор избрал такой стиль научного повествования, в котором есть место как для интерпретации норм действующего семейного законодательства в целях открытия его неочевидных очертаний, так и для анализа междисциплинарного знания о родителях, созданного в других гуманитарных дисциплинах, чьи представители не связаны обязанностью согласовывать свои взгляды с действующей догматикой.

Текст книги состоит из шести глав, где каждая глава – это отдельная ступенька в «лестнице рассуждений». В своей совокупности они представляют разные компоненты внутри сложной концепции юридического родительства: одни черпают свой смысл в базовых нормах о родителях «по закону», другие наиболее тесно примыкают к родительской проблематике, являя собой ее продолжение, и потому, по убеждению автора, не могут исследоваться «сами по себе». Отсюда внутренняя структура книги и логика ее раскрытия представлена в таком виде, где каждый следующий теоретический шаг обусловлен возможностями, открытыми в результате решения той научной задачи, которой был подчинен шаг предыдущий. Такая методика повествования позволила автору выстроить последовательное научное описание, когда частное воспринимается как часть целого, а не противопоставляется ему, работает с ним во взаимосвязи и позволяет с необходимой полнотой раскрыть то, о чем говорит заявленное название книги.

Тексту, размещенному в соответствующих главах, предпослано методологическое введение. Оправдывает такое начало текущее теоретико-правовое состояние родительской проблематики в семейном праве. В нем накопилось немало упрощений и заблуждений, подпитываемых в большей мере эмпирическими суждениями о том, что происходит в фактической родительской реальности, нежели предметно-правовыми суждениями, и некритичными отсылками к зарубежному научному и законодательному опыту. На самом деле современное семейно-правовое знание о родителях представляет собой сложный научно-теоретический пласт. По убеждению автора при его научном описании крайне важно мыслить «с начала». Для этого необходимо следовать принятым академическим формальностям в виде указания на те специальные научные методы, с помощью которых были созданы теоретические построения по проблеме. Из всех названных и вовлеченных в процесс исследования методов, автор наиболее детально описал историко-правовой, междисциплинарный и сравнительно-правовой методы. Опора на них во многом предрешила структуру проведенного исследования и позволила раскрыть юридическую проблематику родительства такой, какой она представлена читателю.

Первая глава «Родительство в междисциплинарном дискурсе» носит вводный и во многом установочный характер. В ней автор не вдается в детальные вопросы правовой проблемы родительства, способные ослабить убедительность содержания описываемых далее общих юридических вопросов основополагающего свойства. Цель этой главы – обратиться к предметным родительским концепциям, которые уже созданы в других областях гуманитарного знания (социология, психология, педагогика). Эмпирический материал, которым оперируют его представители, важен для автора не только как факт его узнавания, но и как элемент теоретического контекста для его собственных суждений. Обращение к этом виду знания позволило также постичь цели и методы освоения родительской проблематики в этих эмпирически настроенных науках, что дало возможность по ходу всего повествования обоснованно сопоставлять и разделять разные виды предметного знания о родителях и родительстве.

Итоговая цель обращения к разнодисциплинарным концепциям, созданным в других предметных областях, заключается в отборе необходимой информации и сборе доказательств в пользу тех гипотез, которые заявлены в оглавлении книги. При этом автор исходит из того, что интеллектуальные достижения других гуманитарных наук далеко не всегда являются поводом для одномоментного реагирования со стороны семейно-правовой науки.

В отдельном параграфе главы первой описывается текущее нормативное состояние родительских институтов и научное видение проблемы законных родителей в семейном праве (§ 1.2.). Цель параграфа ограничена замыслом зафиксировать текущее теоретико-правовое состояние проблемы родительства в науке семейного права и актуализировать базовые идеи, семейно-правовые и культурные смыслы, а также политические посылы, на которых устроены действующие нормы о родителях в праве.

Глава вторая «Понятия „происхождение ребенка“, „родство“ и „воспитание“: специфика последовательных юридических значений» выполняет роль теоретико-методологического регулятива по отношению ко всем другим главам книги. Проблемы, обсуждаемые в ней, проходят через всю книгу, помогая следующим главам найти «общий язык». Установочное суждение о том, что родительство «по-юридически» – это набор догматических правил в их взаимозависимости и взаимодополняемости с невозможностью переопределения того, что в них закреплено, направляет все последующие суждения автора. Его убедительности служат аргументы о необходимости различать подлинный юридический смысл при употреблении понятий «происхождение ребенка», «родство» и «семейное и внесемейное воспитание ребенка». Традиционная теоретическая путаница в их употреблении, неразборчивость в антропологических и социологических контекстах родства, а также стихийные перестановки, благодаря которым воспитатели ребенка (фактический супруг биологического родителя, отчим/мачеха и другие третьи лица) могут быть беспрепятственно «превращены» в родителей и наоборот, уже породили немало теоретико-правовых заблуждений.

Обращаясь в рамках этой главы к проблеме происхождения ребенка, рожденного вследствие применения технологий вспомогательного репродуктивного лечения» (§ 2.2.), автор больше краток, чем наоборот. Суждения, изложенные в данном параграфе, подчинены тезису о том, что возможности репродуктивной медицины «сами по себе» не способны изменить законодательное и доктринальное видение того, как должен быть устроен семейно-правовой институт происхождения ребенка. Исторически, имея цель установить на уровне должного то, от чего зависит жизнь ребенка после его рождения, он имеет четко обозначенные законом границы – от акта деторождения до акта родительского признания по закону. Несогласованность текущих юридических взглядов на эффекты вспомогательного репродуктивного лечения с этой максимой вытеснила семейно-правовую составляющую проблемы за счет смещения точки отсчета к технологическому зачатию.

Неверный юридический посыл породил несметное число клип-дискурсов оперативного порядка, в которых преобладает естественный язык и медицинская фактология при явном недостатке семейно-правовой аргументации. Не стремясь продолжать эту научную традицию, автор сузил предметные границы поставленной проблемы до семейно-правовых. Это объясняет как размещение данного параграфа в главе «про происхождение ребенка», так и ограничение рассуждений только одним видом вспомогательного репродуктивного лечения – суррогатное материнство. Прочие виды биомедицинского вмешательства в дородовой процесс с привлечением репродуктивных усилий третьих лиц укладываются в рамки терапевтических (диагностических и лечебных) мероприятий и в меньшей степени связаны с семейно-правовыми последствиями, имея непосредственное отношение к медицине, медицинскому праву и биоэтическим стандартам.

В отдельном параграфе автор обращается к теоретико-правовому описанию проблемы родства в семейном праве (§ 2.3.). Несмотря на то, что этот момент для родительской темы не второстепенный, автор обращается к нему в большей степени в порядке необходимости. Обусловлено это тем, что из юридического мышления постепенно уходит знание о том, что терминология родства и свойства не создается семейным правом. Исторически оно использует эти знания в качестве «готовой формы», созданной в этнографии/классической антропологии. Начиная с конца XX в. в этой области научного знания произошли существенные изменения, связанные с описанием поведенческого родства как родства фиктивного, фактического, социального, родства «по воспитанию» и др. По объективным причинам юридическая наука не отслеживает эти изменения, а потому плохо о них осведомлена. Недостаток информации о дихотомии взглядов культурных антропологов на родство, различающих родство кровнобиологическое и родство «по действию», а также стертость различий между широким термином «родство» и локальным «происхождение», отразился на юридических суждениях об открытости юридического понятия «родитель». Их продолжением стала легализация таких юридически безымянных понятий как «социальное родство» и «социальные родители». Они стали заданной часть родительской терминосистемы при неизвестности того, какую правовую идею дополняют и продолжают и какой методологии подчинено их использование.

В стремлении исключить будущие теоретико-правовые заблуждения на тему «поведенческого родства», уходящие в сторону предложений в адрес законодателя дополнить закон нормами о социальном происхождении, родстве и родителях, автор обратился к исходному антропологическому контенту, имея научное намерение расставить «все по своим местам».

В главе третьей «Усыновление ребенка как юридическая фикция родства» автор обращается к проблеме фикций, аналогий и тождеств, направленных на поддержание начал биологогенетического происхождения ребенка в усыновлении как акте, законно превращающем усыновителя в юридического родителя. Основой авторских рассуждений является дуалистичный взгляд на акт усыновления ребенка. С одной стороны, это способ устройства ребенка, лишенного родительского попечения, в семью. С другой, законный способ защиты прав такого ребенка. Но способ особый, в основе которого лежит акт наделения усыновителя родительским статусом и соответствующими ему правами и обязанностями (§ 3.1.). Такой подход объясняет место данной главы в структуре книги. Она размещена после гл. 2, где научно объяснены концептуальные моменты семейно-правовой проблемы происхождения ребенка.

В этой же главе автор обращается к проблеме тайны усыновления (§ 3.2.), избегая воспроизведения общеизвестных аспектов проблемы. Основополагающие суждения устроены на аргументе о том, что тайна усыновления – это неавтономное правовое явление. Оно имманентно тому виду усыновления, который в российском законодательстве является единственным, – полному или закрытому. Отсюда научная и нормативная судьба тайны усыновления – это всего лишь следствие усыновления закрытого вида. Утверждая, что это усыновление по-прежнему сохраняет свою актуальность, автор описывает тайну усыновления в сопряжении с такими личными правами усыновленного ребенка, как право на идентичность и право ребенка знать свое происхождение.

В четвертой главе «Правообязывание лиц, признанных родителями по закону», автор также старается избегать уже известных классических описаний темы. Обычно они стереотипны за счет указания на императивные и диспозитивные аспекты родительских прав и обязанностей с неизмененным уходом в вопросы интерпретации и классификации конкретных прав и обязанностей, основания для их лишения и ограничения. Траектория авторской мысли выстроена в другом направлении – от института происхождения ребенка к родительским правам и обязанностям.

Помня, что язык родительского права берет свое начало от греческой философии, римского права и христианской теологии, автор обратился к глубинам знаний о родительском обязательстве (§ 4.1.). Эти вовлечения сделаны не ради них самих. Несмотря на то, что философские и римско-правовые идеи во многом определили вектор правовой эволюции темы отношений родителей и детей, в укоренившейся неравномерности историко-правовых описаний концепции родительских прав и обязанностей эти контексты обычно опускаются. Итог их неосмысленности выражается в отсутствии однозначного научного представления о том, что наделение родителей правами и обязанностями – это не автоматическое следствие природы и биологии, а культурный и политический выбор цивилизованного законодателя. Прояснение философских установок дало возможность упорядочить и освежить привычный набор исследовательских методов, которые используются для научного описания родительских прав и обязанностей.

Последующие параграфы этой главы, соответствующие историческим периодам развития нормативной конструкции «родительские права и обязанности», автор описывает сквозь призму теоретико-правового и нормативного видения. В сферу его научного внимания попали проблемы исторической и современной сочетаемости интересов ребенка и его родителей как отличительная черта родительских прав (§ 4.3.), а также проблема абсолютности родительских прав (§ 4.4.).

Пятая глава «Третьи лица в семейных правоотношениях с участием ребенка» посвящена научному описанию тех правовых понятий и норм, которые образуют так называемую периферию научного знания о родителях по закону: отчимы/мачехи (§ 5.1.), фактические воспитатели (§ 5.2.), лица, заменяющие родителей (§ 5.3.). Семейно-правовое знание об этих лицах традиционно пребывает в состоянии латентного, ненаукоемкого и во многом стереотипного. Автор стремится расширить его, актуализировать и с учетом заключенного в нем адаптивного ресурса задать ему соответствующий науковедческий уровень и желаемую теоретическую перспективу за счет соотнесения с исходным юридическим знанием о законных родителях.

Заключительная шестая глава книги «Проблема социального родительства в ее теоретико-правовой постановке» во многом носит постановочный характер. В отличие от других гуманитарных наук в науке семейного права не существует концепции социального родительства. Ее зачатки обнаруживают себя в спонтанных суждениях о социальном родстве, социальных родителях, социальном воспитании. С их помощью предпринимаются теоретические попытки переноса родительских прав и обязанностей на третьих лиц. Но ясного правового представления о том, как это сделать инструментально пока не сложилось. Отсюда гносеологическая ценность этих юридически безымянных понятий, помогающих понять, что происходит с семьей, браком и родительством в реальном социуме, остается ограниченной.

Интуитивная привлекательность социальной терминологии в родительской теме пока остается не подкрепленной тем видом правовых знаний, которое растет «из недр теории». В таких условиях автор ограничился научной попыткой упорядочить фрагментарные правовые взгляды на социальных родителей, найти им в пространстве семейного права юридических референтов и предложить теоретико-методологические знания, которые могут стать первичными ориентирами для познания проблемы. Научная новизна темы социальных родителей в семейном праве во многом обусловила предварительный характер суждений, изложенных в этой главе.

Каждая глава книги представляет собой отдельный тематический блок научного материала. Это удобно для читателя, который может ознакомиться только с той частью книги, которая значима для его научных интересов. Однако заложенная в ее структуре под общим заголовком так называемая раздельная множественность является в большей степени визуальной условностью. По тексту изложения она прочно связана общезначимыми фундаментальными идеями, которые работают на логическое объединение ее частей в одно целое, именуемое теорией юридического родительства.

В книге нет отдельной главы или параграфа, посвященных семейно-правовой политике и семейным ценностям, которые определяют и направляют общую идеологию родительской проблематики. Это не значит, что автор их игнорирует. Отсутствие отдельной структурной части о таких установках – часть теоретического замысла. Автор исходит из того, что семейно-правовой закон априори организован вокруг семейных ценностей и с их участием. Догматический стиль мышления, направляющий большинство его суждений, с необходимостью побуждает к прояснению этих ценностей, и по ходу повествования автор обращается постоянно обращается к ним.

В тексте также нет отдельных оговорок об опциях пола родителей. Автор признает, что концепция «брак для всех» во многих странах стала катализатором теоретико-правовых и частично законодательных изменений в институте родительства. Их цель ввести в нормативный текст и доктрину права социальные (фактические, психологические, поведенческие) основания для целей родительской идентификации. В данной работе в качестве данности принят тот порядок организации законных родительских статусов, который основан на гетеронормативной ориентации отечественного конституционного и семейного законодательства.

Не исключено, что автор получит упрек в том, что в этой книге слишком многое упущено. К числу упущений может быть причислено отсутствие суждений о несовершеннолетних родителях, об ограничении и лишении родительских прав и обязанностей, об охранительных опекунских институтах в их сегодняшнем надзорно-контрольном значении и ювенально зависимых детях. При всей важности этих институтов автор абстрагировался от них для того, чтобы не превратить эту книгу в трактат, а сосредоточиться на том знании, которое в научном отношении является наиболее методологически ценным для перспективных научных дискуссий о родителях и родительстве в их позитивной направленности.

Общеизвестно, что континентальное семейное законодательство – это в первую очередь система позитивных норм, опора на которые служит источником позитивного научного мышления. Как заметил американский юрист XX в. Л. Фуллер, рассуждая о познании проблем «тружениками юридического сада», «никто не сможет многое узнать о проблемах садоводства, если он изучает сад, разрушенный ураганом или истощенный в результате засухи»[7]. Следуя правилам академической вежливости, автор направил свои усилия на создание позитивного юридического образа родителя и исследование всего того, что к этому срезу проблемы примыкает, не умаляя при этом значение охранительных аспектов родительской проблематики.

В попытках открыть, интерпретировать, научно описать и задать юридическому повествованию о родителях диалогичный характер, автор постарался максимально учесть имеющийся теоретический ресурс по проблеме, частью которого являются дореволюционные, советские и постсоветские труды, а также историко-правовые современные труды зарубежных авторов. Он отражен в сносочном материале книги и получился объемным. Обращение к каждому из поименованных источников не является слепым «погружением» в виртуальный мир цитат и ссылок со стремлением соответствовать «общепринятым правилам». Это попытка быть объективным и убедительным за счет всестороннего подхода к оценке всей той новизны, которая хлынула в родительскую проблематику, поставив ее в положение если не теоретического тупика, то «перепутья». Часть источников, размещенных в сносках, предназначена для более углубленного познания тех проблем, которые обсуждаются на страницах книги и представлены в качестве рекомендуемых для дальнейшего читательского прочтения. Все отсылки к цитируемым взглядам с необходимостью имеют научно-предметное сопровождение (социолог, антрополог, юрист, педагог и т. д.), а в случае с зарубежными авторами указывается их страновая принадлежность.

В сносочный материал не попали лишь те работы, которые на данный момент нельзя причислить к апробированным, а также те, которые повлияли на содержание текста лишь в незначительной части. Но автор в равной мере благодарен всем ученым, чьи теоретические усилия стали предпосылкой для написания работы.

Публикуя эту книгу, автор выражает искреннее намерение, что ее материал поможет улучшить методологию семейно-правовых исследований по родительской проблематике, обновит существующий научный дискурс и позволит увидеть новые научные перспективы в ее исследовании.

Методологическое введение

Новые теоретико-правовые результаты могут быть получены и признаны при условии известности той методологии, которая обусловила их получение. Для науки семейного права вопрос о методологическом регламенте был и остается актуальным[8], и автор должен обосновать, почему это так.

Близость детско-родительской тематики к повседневной жизни, общедоступность ее правовой базы и не самый сложный язык описания принесли в юридический дискурс о родителях большой объем популярных, эмпирических и просто интуитивных представлений. Нет смысла рассуждать о их пользе или вреде для юриспруденции. Не имея особых обременений в виде следования жесткой логике права, необходимым юридическим обобщениям и оглядкам на систему позитивного права, такое знание в той или иной степени присутствует во всех гуманитарных областях.

Однако нейтральное отношение к так называемому осведомительскому знанию заметно слабеет, когда приходит понимание о том, что оно все чаще оказывается в роли конкурента научно-правовому. В таком случае неизбежно возникает вопрос как повысить строгость и одновременно устойчивость последнего. Ответ известен – создавать методологически подготовленные научные теории. В этом смысле безусловным примером является наука советского семейного права с не самым большим числом ее представителей на то время. Именно научные теории выполнили в то время роль несущего стержня, который позволил этой науке укрепить отведенную ей самостоятельность.

В этом смысле современная родительская проблематика серьезно отстает. Теорий, устроенных на строгостях юридического позитивизма, способных поддержать стандарты научности и предложить аргументированные научные идеи, науке семейного права остро недостает. Наряду со знанием научно-теоретическим, здесь привычно существует большой пласт постзнания, созданного за счет подборки мнений, точек зрения и пересказов уже созданных доктринальных построений. Плюс разросшееся классификационное знание о родителях, свободное от необходимых научно-теоретических обобщений.

Линией демаркации между априори сложным, объективным и теоретически обоснованным научным знанием и знанием повседневным, где правит обыденная логика и прием произвольных классификаций, служит категория метода. Отсекая истинно научное знание, от того, которое создано «вне логики» и поверх общего, а значит универсального, эта категория ориентирует исследователя на соблюдение стандартных академических правил.

Следуя историко-философской логике, автор подчиняет свои суждения как общенаучным, так и частнонаучным (специальным) методам исследования. Первая группа, как известно, носит стандартно-обязательный характер. Все методы, ее наполняющие, нашли свое масштабное описание в философии, общей теории права, логике[9], в предметных методологических исследованиях[10] и являются атрибутами любого теоретико-правового исследования. Обычно к ним причисляют методы анализа, синтеза, абстрагирования, аналогии, идеализации, индукции, дедукции, классификации, аргументации, обобщения, экстраполяции, гипотезы. Все эти методы вовлечены в процесс настоящего исследования. Для автора они выполняют роль методологических контролеров, которые «следят» за научной достоверностью текущих и итоговых теоретических суждений.

Унитарные общенаучные методы дополнены такими частнонаучными как догматический анализ, формальной логики, философского анализа и системно-правовым. А также такими специально-юридическими методами как историко-правовой, междисциплинарный и сравнительно-правовой.

Вовлечение трех последних методов во многом определило теоретический дизайн проводимого исследования и степень погружения в поставленную проблему. Автор постарался вернуть в теоретический дискурс те методологические контексты, которые выпали из него в начальный период советской истории становления семейного права как отрасли. Следствием существующего тогда идеологического давления стал запрет разных философских школ, полуподпольное существование в рамках других наук социологии и этнографии, отсутствие подлинного научного интереса к «буржуазным правопорядкам», которые можно было только критиковать. Научная чувствительность к осмыслению этих контекстов не до конца восстановлена и сегодня. Наращивать эти потери помогает обращение к философскому знанию и тому, которое создано в социологии и социальной антропологии в конце XX – начале XXI в., а также к ставшему общедоступным зарубежному научному и законодательному опыту. Этим объясняется частота погружения автора в историко-правовую реальность, в научное пространство антропологии, социологии, иногда психологии и педагогики, а также в текущие зарубежные теоретико-правовые и законодательные дискурсы о родителях.

Тактика простой ссылки на названные частнонаучные методы с умолчанием о том, как они работают в настоящем исследовании, способна обернуться против автора и его труда, основные идеи которого могут остаться нераспознанными. Поэтому каждому из этих методов предпослано краткое самостоятельное описание, свидетельствующее о том, что случайности в том, что исследованием построено в том числе и на них, нет.

Историко-правовой метод исследования. Далеко не все аспекты родительской проблематики могут быть описаны на уровне одного лишь абстрактного юридического знания. Уникальные юридические события этой темы и их межвременная связь зафиксированы также во множестве историко-правовых источников. Последними юридическая проблематика родительства особенно богата – «следы истории» присутствуют везде. Но авторский оборот на эту источниковую базу не связан с одной лишь силой теоретической инерции воскресить историческое наследие. Помня о том, что повторение не единожды написанного не скрепляет научное знание, а лишь рассеивает его, автор обращается к наименее известным философским и историческим страницам темы. Цель их описания восполнить недостаток историко-правового знания в тех вопросах, которые традиционно исследуется «вне истории и философии» и высветить наиболее актуальные аспекты исследуемых родительских и прородительских явлений, которые в порядке идеологической, научной и законодательной преемственности проникли в настоящее и во многом определили его текущее состояние.

Обращение к историко-правовому экскурсу также позволило объективно раскрыть первоначальный смысл правовых норм о родителях. Автор видит в этом особую роль историко-правового метода, который отводит должное место традициям в процессе создания норм родительского права и поддержанию их точного юридического значения. Его привлечение позволило автору избежать предположений о том, что имеющиеся расхождения действующих норм о родителях с реально существующими родительскими практиками, не является следствием некачественного или недостаточного регулирования этих отношений в прошлом и настоящем. Проблема в большей степени лежит в упрощенном подходе при описании той новизны, которая окружает семейно-правовые знания о родителях.

Представленные автором исторические экскурсы сужены до той самой предметности, которая определена названием книги. Они с необходимостью вовлечены в те ее части, где философская и историко-правовая мысль прошла стороной: философские начала в теме родительского признания и правообязывания, познание которых позволило устранить из авторского повествования то, что навсегда ушло в историю, и возвысить то, что в качестве неотменяемого временем обрело черты преемственности; пути сближения приемной семьи с открытым усыновлением и биологической в советской истории усыновления; историко-правовое и научное прошлое отчимства и фактического воспитания.

Относительная новизна авторских экскурсов не снижает академической ценности тех успешных, глубоких и развернутых семейно-правовых исследований, которые беспристрастно и аргументированно описали связь прошлого и современного в семейно-правовом развитии родительской темы (Н. А. Бурданова, А. Г. Гойхбарг, А. И. Загоровский, Ю. А. Королев, Д. И. Мейер, А. М. Нечаева, Н. С. Нижник, Д. А. Пашенцев, С. В. Пахман, А. И. Покровский, П. Л. Полянский, А. М. Рабец, Н. А. Семидеркин, В. А. Томсинов, Г. Ф. Шершеневич). Все эти труды, многие из которых названы автором поименно, легли в основу проводимого исследования.

Метод междисциплинарного исследования. У всех гуманитарных наук есть собственные научные причины интересоваться родителями и родительством. Это обусловило тот объективный факт, что наука семейного права имеет широкое междисциплинарное окружение, не считаться с которым ее представители уже не могут. В узнавании этого окружения автор усматривает элемент методологического приращения, который помогает создать относительно целостную научную картину о родителях и родительстве в семейном праве, прояснить уже известные вопросы темы, а также открыть перспективные аспекты познания тех внутриотраслевых вопросов, которые недостаточно исследованы на уровне моноотраслевого знания (происхождение ребенка, соотношение родства кровного и социального, социальное родительство, фактическое воспитание и др.).

Активное вовлечение в проведенное исследование междисциплинарного метода не равно признанию того, что его автор является сторонником тех виртуальных взглядов, согласно которым междисциплинарность априори сопутствует семейному праву[11], а исследование детско-родительской проблематики обязательно должно носить «комплексный междисциплинарный характер»[12]. Неуравновешенные суждениями о методологической стратегии таких исследований, эти взгляды больше тяготеют к демонстрационным.

Вовлечение междисциплинарного метода в научное повествование первой, второй и последней глав книги, не дает оснований утверждать, что проведенное исследование представляет собой «междисциплинарный научный продукт». Объявить исследование междисциплинарным значит указать, что оно имеет цель, которая выходит за пределы (семейного) права, а значит будет построено не только на «родном» юридическом материале, но и с использованием категориального ряда, концепций и методов одной или нескольких гуманитарных дисциплин. Такой цели автор не ставил.

Попытка размышлять с помощью междисциплинарного метода – это в большей степени научная необходимость, обусловленная заявленной структурой книги. Следование ей обусловило обращение к областям социологического и антропологического знания в целях отбора и теоретического анализа внешних аргументов, которые описывают социальную брачно-семейную реальность. Благодаря их постижению автор открыл возможность увидеть, что термин родитель и производные от него термины, образованные из корня «род», в этих науках плюралистичны. Это значит, что родительское имя может быть приписано любому лицу, которое «ведет себя как родитель» и действует в интересах ребенка.

Подобное разнообразие культурных родительских стратегий, действующих на уровне социально приемлемых, и подробно описанных в других гуманитарных науках, не свойственно праву. Поэтому гносеологическая ценность такого внешнего и эмпирического по своей природе знания в основном ограничена предметными границами тех дисциплин, в которых оно создано (культурная антропология, социология, психология, педагогика). Его правовое узнавание является одним из способов приблизиться к реальному миру семьи и семейных отношений. Такое сближение с «сущим» конечно не означает, что конструкции, зародившиеся, в других гуманитарных науках, могут быть перенесены без изменений в юридический дискурс. Это возможно лишь при том условии, если предметные аргументы и теории, с помощью которых создано внеправовое знание, будут преобразованы в теории юридические. Отдельные теоретические попытки такого преобразования предприняты при обсуждении проблем происхождения ребенка, родства, семейного воспитания ребенка третьими лицами.

Метод сравнительно-правового исследования. Овладение юридическим языком, на котором строятся родительские концепции в доктрине общего права и в континентальных странах, – важная часть проведенного исследования. У каждой нации, как известно, свой характер и свои юридические потребности. Эту мысль вполне явно постулировали составители дореволюционного проекта Гражданского Уложения Российской империи, указывая, что «семейственное право более, чем другие части гражданского права отражает национальные особенности и имеет более глубокие корни в историческом прошлом народа, что требует от редакционной комиссии большой осторожности[13]. Актуальна она и сейчас, передавая новым поколениям ученых истину о том, что все, что касается семьи и ее родительской подсистемы исторически пронизано национальным (как говорят этнографы, – почвенным) и традиционным – всем тем, что отвечает русскому менталитету с его тысячелетней религиозностью, исторической многонациональностью, многоконфессиональностью и многокультурностью.

Считается, что эти особенности не способны к нейтрализации. В этом смысле следует согласиться с К. М. Арслановым, высказавшим утверждение о том, что качества исключительности и самобытности национального семейного права сообщают о научной неоправданности суждений, направленных на описание взаимосвязи, взаимозависимости, конвергенции, рецепции с иностранным семейным правом[14].

И тем не менее, вопрос о том, насколько можно понять и описать семейную жизнь людей, живущих в других культурах и прочих социальных контекстах, не является столь однозначным. Весьма полезное знание о том, что любая попытка использовать право вне среды его происхождения неизбежно влечет за собой отклонения[15], не должно быть абсолютным препятствием к тому, чтобы прибегнуть к научному анализу доктрины и законодательства зарубежных стран. Дело не только в том, что международное измерение национального права стало далеко не второстепенным в условиях глобального мира. Этот путь оправдан еще и потому, что он позволяет избежать внутригосударственной замкнутости семейного права и законодательства, а в отдельных случаях и явного отставания от цивилизованных стандартов за счет «приобщения к количественно более богатому и содержательно более глубокому исходному материалу, созданному в других правопорядках»[16]. Как зафиксировано в Концепции государственной семейной политики в Российской Федерации, внедрение полезных моделей зарубежных семейных политик не исключено, но «с учетом отечественных национально-культурных особенностей и традиций»[17].

Современное научное сообщество уже вполне определилось не только с сущностными признаками метода сравнительного правоведения, но и с его концептуальными принципами, обычно транслируемыми в актуальной учебной литературе через указание на принцип объективности, всестороннего учета исторических, национальных, социально-экономических, политических условий, принцип функционализма и сравнимости[18]. Известны и критерии методологической корректности, обязательные к учету при вовлечении этого метода в теоретико-правовые исследования. Они сформулированы мэтрами компаративистики, указавшими на необходимость учитывать в сравнительно-правовых исследованиях такие пункты, как «историческое происхождение и развитие правопорядка; специфика развития и состояния юридической мысли; особенности правовых институтов; вид источников права и их толкование; идеологические факторы»[19].

В идеале знания об этих показателях и других неявных факторах, которые влияют на семейно-правовое развитие конкретной страны (наличие или отсутствие демографических проблем; качество и количество семейно-правовых исследований; нагруженность судебной системы семейными спорами; и др.), являются значимыми для любого сравнительно-правового исследования по семейному праву. Владение ими и способность в них ориентироваться позволяют увидеть и принять тот факт, что сходные семейно-правовые проблемы необязательно ведут к общим правовым решениям. О том, что это так, сообщают статистические и аналитические обзоры официального[20] и неофициального уровня[21], проводимые в социологической науке.

В намерении следовать при работе с методом сравнительного правоведения вышеизложенным ориентирам и избежать повествования «о праве других» в форме конспекта права множества различных государств, автор использует для сравнения доктринальные и нормативные тексты не любой страны, чей языковой материал оказался доступнее и читабельнее, а конкретных стран: Германии, Франции, Нидерландов, США и Англии. Авторская позиция основана на том, что «континентальное гражданское право и общее право не чужды друг другу»[22], но в каждой из этих правовых систем есть как общее в виде приоритета и исключительности биологогенетического родительства[23], так и особенное.

Первые две страны накопили самый большой объем исторического знания по частноправовым дисциплинам, благодаря чему их правовая наука быстрее других превратилась из «отсталой, похожей на провинциалку, в науку, ставшую в один ряд с естественными и социальными»[24]. Германия является первой страной в мире (XIX в.), в которой под влиянием идей Ф. К. фон Савиньи семейное право, спродуцированное триадой «брак, происхождение, родители», было противопоставлено праву обязательственному[25], и впоследствии, став самостоятельной юридической темой, распространилось по всем европейским правопорядкам.

Привлекательность немецкого опыта не в последнюю очередь связана с текстом Германского гражданского уложения (далее по тексту – BGB)[26], в структуре которого расположены нормы о родительской опеке (заботе). В середине XX в. текст BGB был признан важным юридическим достижением в мире, получив метафорическое сравнение с «очень тяжелым, очень мощным и эффективным локомотивом немцев, который доставляет в любое место, куда ведут рельсы»[27]. Имея статус социального государства, ориентированного на всеобщее благосостояние, Германия проводит устойчивую семейную политику[28].

Формулировка «родительская забота/опека» (elterliche Sorge/Gewalt), производная от древнегерманского munt – покровительство, защита, отражает культурную специфику и самобытность немецкого законодательства, явно указывающего на путь диспозитивного регулирования отношений родителей и детей[29] и в меньшей степени охранительного[30]. Сущностный нормативный смысл такого регулирования сводится к тому, что ответственность за ребенка принадлежит родителям. Именно они, а не государство отвечают за ребенка, а потому должны быть дисциплинированными[31]. Иное может стать основанием для перераспределения объема родительской опеки между родителями ребенка и государством[32]. Частью данного института являются конституционные нормы[33], нормы материального гражданского права, в структуре которого находится семейное законодательство[34], правила гражданского и неконфликтного судопроизводства[35] и право социального обеспечения[36].

К числу особенностей немецкого семейного законодательства относится всемерное стимулирование спорящих родителей к переговорам и согласительному общению. Распространенность таких споров в специализированных семейных судах дала основания утверждать, что на деле право «консенсусного решения» превратилось в «едва управляемую юридическую чащу индивидуальных исков, которые могут быть предъявлены в судебном порядке, неся в себе „зародыш“ разрушения»[37]. Однако для законодателя такой подход видится одним из способов учесть новизну в изменившейся родительской реальности и одновременно сохранить должный образ родителя, который соответствует классическому социальному порядку.

Введение концепции «брак для всех» и принятие ее следствия в виде однополого родительства вполне определенно позиционируется в нормах семейного законодательства как необходимое исключение, не колеблющее исходных нормативных посылов. Законодательная система Германии остается верной семье с двумя родителями, а потому не признает на уровне закона «родительской роли третьей стороны», которая рассогласована с «правилом двух».

Франция была второй (после Германии) европейской страной, чьи «своды законов блистали в эпоху Просвещения»[38]. Сегодня это одна из стран, где нормативное производство и институты, связанные с семейными вопросами, являются особенно активными[39]. Ребенок сконструирован «как дитя нации» или «ребенок, подопечный государству» (Pupille de l’État) – тот, за которого отвечает государство, до тех пор, пока он не будет усыновлен (ст. 224-4 Кодекса социальных действий и семьи)[40]. Семейно-правовая юрисдикция этой страны, в отличие от Германии, является дуалистичной. В этом находит отражение тот факт, что «континентальные правовые системы получили римское право в разных пропорциях и разным образом»[41].

Пережив мощное влияние идей буржуазно-демократической революции и немецкой юридической мысли, эта страна в отдельных вопросах родительства идет своим путем, всячески стремясь удержать равновесие между традициями, непрерывностью и необходимыми изменениями. Так, несмотря на рекомендации Совета Европы (1984 г.) включить во Французский гражданский кодекс 1894 г. (далее – ФГК)[42] вместо родительских прав и обязанностей понятие «родительская ответственность», которое наиболее точно отражает концепцию родительского обязательства, ФГК сохранил понятие родительские права (ст. 371-1), введенное в его текст в 1977 г.

Во Франции сохранена древняя практика анонимных родов, не предполагающих установления материнского происхождения. Наряду с закрытым, есть простое усыновление, которое допускает параллельное сосуществование двух родственных связей. Есть такой привилегированный инструмент как делегирование родительских прав и обязанностей (дезагрегация), служащий двум целям: для временного замещения родителей третьими лицами и для разделения родительских прав с третьими лицами в целях совместного осуществления с ними таких прав во благо ребенка.

Как и в российском законодательстве, логика семейно-правового регулирования брачно-семейных отношений в Германии и Франции остается ориентированной на идею стабильности семьи и добросовестность родительского поведения. Это соответствует традиционному (консервативному) подходу в регулировании родительских отношений, основанному на паритете между догматической и политико-правовой парадигмами.

В США и Великобритании по отношению к семье и семейным отношениям действует подход, характерный для либеральных государств – свобода, индивидуализм, недискриминация[43]. Столкнувшись с плюрализмом родительских практик доктрина общего права встала в нейтральную позицию[44], ориентируясь на права и свободы, которые дают возможность лицам делать родительский выбор по намерению, мотивации и индивидуальной цели Легализация этого прагматического выбора с помощью судебных прецедентов, позволила считать нормальным то положение, при котором «государство не обладает неограниченной свободой усмотрения в том, чтобы проводить „юридические“ границы родительства по своему усмотрению»[45]. Отсюда берет начало гибкость и казуальность родительского языка доктрины общего права, который создан судебными юристами в целях поощрения стремления третьих лиц, продемонстрировавших навыки участия в воспитании ребенка «в родительской форме», получить родительскую ответственность по запросу.

Знание о либеральном устройстве права стран общего права, где индивидуальное и единоличное часто берет верх над позитивным, задавая тем самым правовым нормам качество вторичности, все же не отменяют ни возможности, ни необходимости по-научному взглянуть на его установления.

Великобритания считается страной, в которой раньше других зародилась проблема детских прав (1796 г.)[46], обусловившая их связь с юридическим правосознанием. В этой стране нет четкой семейной политики и семья не ассоциациируется с «ячейкой общества», «привилегированным союзом» или «маленькой республикой», как это принято в большинстве континентальных стран. В основе регулирования лежит представление о расширенной семье, которая включает в себя несколько поколений родственников разной степени близости, а также третьих лиц, которые по суду или соглашению с законным родителем получили право опеки над ребенком.

Семья считается частным делом, куда государство не вмешивается до тех пор, пока не возникают основания для передачи неблагополучного ребенка «под опеку суда». Внимание к семье исторически связано со снижением риска детской бедности. Столкнувшись с этим явлением, Великобритания сделала благополучие детей приоритетным направлением государственной политики, ориентирующей законодателя и суд на две максимы: время детства – это время воспитания (родительское время); дети не могут сами заботиться о себе, и государство лучше знает, что им полезно и важно[47].

До 1989 г. в наименовании родительских полномочий существовала разность терминов, – «родительские права и обязанности», «права и властные полномочия», «полномочия и обязанности». С принятием нового Закона о детях, законодатель однозначно указал, что вопрос о воспитании детей – это не вопрос родительских прав и обязанностей, а вопрос родительской ответственности[48]. В обновленном понятии оказались соотнесенными права, обязанности, полномочия, ответственность и авторитетность, которыми обладает законный родитель в отношении личности ребенка и его собственности. Так закон акцентировал максиму о том, что родители имеют не права на ребенка, а обязанности в отношениях с ребенком. Также была усилена идея о распределении ответственности за детей между государством и родителями – в первоочередном порядке ответственными за уход и воспитание детей являются их родители или те, кто назначен родителем[49].

Родитель «в статусе», он же родитель «по происхождению», и родитель функциональный «по назначению» в Законе о детях разделены. Приоритет первого является неоспоримым. Для того, чтобы это подчеркнуть, смысл понятия «родительская опека» был преобразован. По отношению к ключевому понятию «родительская ответственность» оно стало основным. Исходя из этого обладателем родительской опеки могут быть только статусные родители, которые по закону несут родительскую ответственность. В то время как остальные лица, именуемые обобщенным словом «родитель по воспитанию» или назначенный родитель – это те лица, которое лишь «находится на месте родителя и реализует его полномочия и обязанности»[50]. Такая идеология отвечает государственной тактике отношения к детям, признающей, что государству важно, что у ребенка есть кто-то, кто действует по отношению к нему как отец и мать, вне зависимости от того, биологически или социально заданы эти функции.

Концепция семейного права США воплощает в своем содержании библейский традиционализм, переживающий новый период известности и влияния в научном дискурсе, и либеральный индивидуализм, тесно связанный с социальной практикой[51]. Эта двойная основа отчетливо прослеживается во всех оглавлениях учебников по семейному праву США[52].

История детства, семьи и родительства в США считается богаче и сложнее истории других стран и отражает сильную традицию родительской заботы о воспитании детей, в том числе (как и в Великобритании) за счет деинституционализации правил о воспитании ребенка. Отсюда берет свое начало разветвленная родительская терминология. США стали первой страной, где в теоретический оборот было введено понятие «родительство» – сначала в его узком, а после в широком значении в параллели с уже существующим термином «воспитание детей». Ориентируясь на это деление и стремясь избежать «дефицита родителей», законы и судебные прецеденты США следуют идеологической установке о том, что родителем можно стать в любой момент жизни мужчины или женщины, чему способствует разделение таких понятий, как «союз родительский» и «союз воспитательный».

Наряду с «главным родителем», каким является государство, которому поручено защищать благополучие детей, в этой сфере есть множество частных и публичных терминов. Это не только затрудняет восприятие американского опыта при исследовании родительских прецедентов и институтов, но и существенно ограничивает пределы его копирования из-за множества контекстов, индивидуализирующих этот опыт. Кроме гибкости судебных прецедентов и легитимации идеи «брак для всех», это еще разнообразие семейно-правового регулирования от штату к штату, подписание, но не ратификация Конвенции ООН о правах ребенка, обусловленное разными ролями, отводимыми внутреннему и международному праву.

В той или иной мере американская правовая наука связана с европейским научно-правовым дискурсом. Но их разделяет та особенность, что начиная со второй половины XX в. американские юристы стали часто обращаться к методам и теориям других дисциплин – социологии, психологии, демографии, социальной географии, экономики, религиоведения. Движение зародилось для того, чтобы расширить сферу применения юридических исследований, усовершенствовать юридические формулировки и сделать более целостным и реалистичным понимание права в обществе[53]. Поэтому в сравнении с другими странами считается, что семейно-правовые исследования в США организованы лучше всего[54]. По числу профессиональных социологов и выпускаемой социологической литературы США остается лидером[55]. Итогом постоянного дисциплинарного сопересечения социологии и семейного права стали многочисленные юридические исследования родительства и даже выделены отдельные направления, которые должны познаваться с привлечением ресурса социологического знания в надежде на возможность ограничения судебного усмотрения по ним. Зримым эффектом таких совместных исследований стало «освещение семейных узоров такими, какие они есть, а не такими, какими они были несколько десятилетий назад»[56].

Тесная приверженность идее сохранения семьи определяет многие особенности американского законодательства. Если прежде в американской истории одной из основных функций семейного права было формулирование и укрепление определенных широко распространенных стандартов и норм о семье (предписывающий стиль закона), то в последние годы юристы отказались от использования закона и семейной политики, призванных закрепить семейные стандарты, ориентированные на супружеское единство и семейную солидарность. По итогам «обзоров» общества в виде опросов, аналитики деловой статистики, проводимых социологами, был сделан вывод о том, что закон имеет пробелы и противоречия[57]. На смену стандартам пришли личный выбор и ответственность за него. Фактическая ответственность за детей и приемные семьи «по намерению» – это тот «родительский ресурс», который, по смыслу доктрины общего права, неразумно игнорировать в условиях «индивидуализации стилей семейной жизни».

В отличие от Великобритании закон и судебная практика в США оперируют менее гибкой конструкцией «родительские права и обязанности». Но это не помешало внедрить в закон такие натуральные понятия, как «фактический родитель», «психологический (ассоциативный)», а так же «фактический», «вторичный» опекун и др. Такое разнообразие лиц, которые готовы встать на место родителя «по воспитанию», позволяет судам считать, что благополучие ребенка может обеспечиваться не только двумя лицами с родительскими правами и обязанностями. За счет легального переноса родительских прав и обязанностей через вмешательство суда это могут сделать и третьи лица.

Нидерланды, где семейное законодательство также носит либеральный характер, исторически считаются разделительной полосой между англо-американским законодательством о семье и законодательством европейским[58]. В нем в равной мере присутствуют как признаки континентального регулирования (малая этническая семья нуклеарного типа) и англосаксонского либерализма (недискриминация и свобода личного выбора), так и индивидуальные особенности правовой системы этой страны, происходящие из Конституции Нидерландов, которая запрещает любую дискриминацию по признаку пола, семейного положения и по любому другому признаку[59].

Эта страна (как и Швейцария, Норвегия, Швеция, Дания) причислена к тем странам, которые характеризуются родительским подходом в семейной политике[60]. Раздел 14 Гражданского кодекса Нидерландов (далее по тексту – DCC)[61], касающийся отношений родителей и детей, считается «одним из самых сложных»[62]. Слово «родитель» в DCC употребляется только для указания на законного родителя ребенка. Родительство по закону, «основанное на правиле двух», считается «сердцем» нидерландского семейного законодательства[63].

Необходимость остановки на порядке регулирования и доктринального опыта названных стран крайне важна. Слишком многое уже «выдернуто» из него и провозглашено в российских семейно-правовых исследованиях о родителях без учета национальных и политических контекстов. В связи с тем, что обращений к опыту этих пяти стран по тексту немало, автор меньше всего желает быть замеченным в механическом употреблении зарубежных научных взглядов и иллюстративных отсылках к зарубежному законодательству. Поэтому на уровне предварительных суждений ключевые особенности родительского контента каждой страны приведены в этой части книги.

Глава 1
Родительство в междисциплинарном дискурсе

1.1. Концепт родительства в социологии и психологии, педагогике, антропологии. Этиология понятия «родительство»

Понятие «родительство» существовало не всегда. Это новый концепт, созданный в гуманитарных науках за счет извлечения из классической антропологии таких известных понятий, как «родство» и «родители». Первые приметы языкового обновления в этой области научного знания появились в начале XX в. за счет включения в этот терминологический ряд нового термина «родительство». Как указал в 1913 г. английский этнограф и культурный антрополог Б. Малиновский, «ни в одной культуре нельзя выжить, если рождение детей не будет связано как с матерью, так и с отцом в законном родительстве»[64]. В содержательном смысле за новым термином не стояло какой-либо новизны – антропологию всегда интересовало кровное родство, и новый термин его отражал. Но по следам более поздних исследовании автор посвятил отдельный труд месту и роли родительства в социальной структуре общества как одному из его культурных институтов[65].

После антропологии научную силу термина «родительство» обнаружили психологи[66]. Изначально в этой области знаний термин получил негативный оттенок из-за его употребления для целей описания патологий в стилях родительского поведения на стадии ожидания ребенка[67]. Но итог такого подхода оказался судьбоносным – он принес науке два самостоятельных термина как «материнство» и «отцовство»[68].

Во второй половине XX в. на термин «родительство» обратили внимание социологи. Родиной этой науки была философия, и социологи вполне естественно принимали природную заданность родительского положения, где правили установки естественного права, или связи «по природе». Появление термина «родительство» в антропологии и психологии заставило социологов озаботиться проблемой самодостаточности исходного термина «родитель». В своем традиционном узком смысле он был значим только в семье и для семьи и предметно указывал лишь на тех лиц, от которых произошел ребенок[69], отражая тем самым классические взгляды на родство.

К концу XX в. понятие, стоящее за термином «родительство», было исследовано в разных науках, использовавших его для описания социального статуса (роли, кода) или общественного запроса. К этому времени на русский язык были переведены зарубежные труды по проблемам родительства[70], и термин постепенно утвердился как многопредметный, став общепризнанной частью гуманитарной терминологии. Его последующая востребованность стала связываться не только для обозначения связи родившегося и рожденного. Термин стал использоваться так же в качестве адекватного носителя информации «о симптомах и результатах продолжающихся преобразований современной семьи и возрастающей сложности семейных траекторий»[71].

В современном лингвистическом обороте термин «родительство» имеет статус термина двойной системности: как единица повседневного языка и как отображение понятия предметной сферы конкретного вида гуманитарного знания, где он описывается на уровне самостоятельных теорий[72]. Наиболее развернутый характер такие теории получили в социологии родительства[73], психологии[74] и педагогике[75].

Терминосистема этих теорий просторна и многообразна. В ней много неологизмов («родительская сфера», «социальная роль родителя», «родительская индивидуальность» и др.) и вариативности при указании на те элементы, которые задают термину «родительство» желаемый смысл (стиль, практика, позиция, состояние и т. д.). Отсюда берут начало вариативность параметров для определения тех лиц, которые могут достигать родительского положения, и сдвиги в родительской терминологии, указывающей на третьих лиц, которые могут быть причислены к родителям.

Всю эту разность объединяет открытость понятия «родитель». За прелами права оно именует не только лиц, от которых произошел ребенок «по рождению», но и отношения, которые по поведенческим параметрам складываются «как родительские». Признание качества открытости родительской терминологии служит той точкой отсчета, от которой берет свое начало легальность классификации родительских состояний – они могут быть прирожденными (аналог законного родительства) и социально достигаемыми (родительство социальное, как бы родительство, псевдородительство). Научное внимание к последним в социальных науках более тщательное – так называемое приписываемое родительство в большей степени соответствует их предметным запросам.

Так, в социологическом знании понятие «родительство» именуется несколько явлений: социальный институт, категория лиц, набор практик родительской заботы[76], «социальная система и технологии сопровождения детей»[77], социальная роль, указывающая на то, «какое поведение ожидается от людей, занимающих конкретные социальные позиции, на основе чего они вырабатывают конкретные модели поведения, занимая эти позиции»[78]. Эта разность открывает большой простор для указания на третьих взрослых, которые не связаны с ребенком отношениями «по происхождению», но выполняют значимую социальную роль, которая в обществе приписана родителю. Последствия неограниченных социологических возможностей по конструированию родительских состояний легально продекларированы в доктрине в виде указания на то, что «быть родителем – значит учитывать интересы „других“ родителей»[79]. Так легализованы настоящие и потенциальные родительские классификации, которые могут указывать на родителей «настоящих», «других», «разных».

Научное описание родительства в психологии имеет тесную связь с ролевыми теориями. Как утверждают ее представители, «принятие лицом родительской роли», сочетает в себе эмоциональные, функциональные, дистантные характеристики родителя[80]. Обычно такая роль приписывается взаимосвязанным с ребенком лицам, которые «на уровне эмоциональных связей поддерживают отношения, подобные родительским, то есть основанные на чувствах, любви и привязанности к детям»[81]. В зарубежной доктрине такие «родители», представленные в качестве первозначимой фигуры в организации зависимости, проходящей через сознание ребенка и взрослого, часто ставятся на первое место «перед лицом биологических и фиксирующих их юридических связей»[82].

Педагогическая наука исследует феномен родительства в основном с позиций стиля родительского поведения. Проблематика основана на классификационных родительских понятиях: «интенсивные родители», «авторитарные родители», «ответственные родители», «осознанное родительство» и др.

Общим местом внеправовых взглядов на родителей и родительство является свободный отход от кровнобиологического происхождения с принятием за основу рассуждений «схем повседневного общения ребенка и значимого взрослого, который заботится о нем и благодаря таким взаимодействиям становится для ребенка родительской фигурой»[83]. Это предрешило тот факт, что во всех гуманитарных науках, вне зависимости от того, какие критерии положены в основу родительских определений (цель, роли, стили, фигуры, установки, позиции, опыт, практики, функционал)[84], родительская идентификация представлена как пластичная. В ней также много лингвистических дополнений: «быть родителем», «как родитель», «подобно родителю», «на месте родителя», в «роли родителя». Хранителем этого разнообразия служит аргумент о том, что родительство может иметь не только биологические, но и социальные основания[85], которые государством не санкционированы.

Совокупность разнопредметных гуманитарных усилий по описанию текущих родительских практик и их конфигураций в начале XXI в. получила обозначение с помощью звучной метафоры «фабрика социального родительства»[86]. Это сборное словосочетание вполне определенно передает итоговое фактическое многообразие параллельно существующих систем связанности ребенка и взрослого, в которых взрослый участник не идентифицирован правом, а всего лишь фактически находится в «позиции воспитывающего родителя».

Понятные и гуманные социальные сценарии родительства, движимые в основном эмпирическими стратегиями и предметным считыванием текущей родительской реальности, не являются универсально значимыми для науки семейного права. Кардинальное расхождение между целями и способами социологического и семейно-правового описания того, что стоит за интуитивно понятным в общепринятом смысле определением родительства, создает вполне объяснимую разность внутридисциплинарных описаний, когда каждое опирается на свою историю, терминологию и методологию. Поэтому задача правоведов, связанных абстрактным мышлением и формальной логикой, не раствориться в текущих социальных представлениях о родителях и тем самым избежать их простого трансфера. Ценность этих взглядов для юриспруденции ограничена фактом их узнавания в целях отыскания возможных юридических референтов в пространстве семейного права или иного их приспособления к абстрактному юридическому языку.

Данное авторское суждение является посылочным для целей последующего теоретико-правового объяснения того, почему большинству научных взглядов и родительских теорий, вычлененных за пределами права, не дано прижиться в юридическом дискурсе с приданием того же значения, которое им уже присвоено в других гуманитарных науках.

Более глубокие суждения о невозможности простого переноса дисциплинарных теорий и их терминологии в область семейно-правового знания связаны с методологическими соображениями. Они следующие.

Во-первых, для целей научного описания феномена родительства в разнодисциплинарных теориях оно представлено не как элемент семьи, существующий внутри ее, а в качестве одной из подсистем семьи, то есть «не как явление, поглощенное семьей, а как самозначимый для развития общества феномен»[87]. Как отметил советский и российский социолог С. И. Голод, «брачность, сексуальность и прокреация в их тесной взаимосвязи уже не служат для целей научного описания каждого»[88]. Этот тезис раскрывает особенности методологии исследования родительства за пределами права. Следуя своим предметным задачам и не имея обязанности оглядываться на действующее право, воззрения представителей этих наук на родителей и родительство свободны от той догматической схемы, в которую на уровне единства встроены брак, родительские статусы, происхождение ребенка, идентификация лиц, ставших родителями, родительские права и обязанности.

Во-вторых, особенность неюридических взглядов на родительство, во многом отражающих сферу реального родительского бытия, состоит в том, что они развертываются и существуют в пространстве атрибутов, где, как было показано, есть роли, позиции, состояния, стили, установки, намерения, привязанности, взаимозависимость[89]. Все эти атрибуты сфокусированы не на родителях, от которых ребенок произошел, а на эквивалентах родительской функции в воспитательном процессе. Такой контекст суждений о родителях согласован с конкретными задачами проводимых исследований, когда важно открыть и описать «различные среды с участием разных индивидов, на месте которых рядом с ребенком могут быть разные взрослые»[90]. Очевидность того, что атрибутивная линия проходит мимо юридической линии родительских статусов, присваемых на основе происхождения, не требует специальных доказательств.

В-третьих, к числу других отличительных признаков родительских теорий «вне права» следует причислить тот факт, что все они в своей эмпирической заданности ориентированы не на отношения с ребенком, а на отношение к ребенку («родители субъекты влияния, дети – объекты»). В таких отношениях институциональный компонент отсутствует, в то время как субъективно-личностный, от которого берут свое начало функциональный и эмоциональный анализы родительства, преобладают.

В-четвертых. Очевиден тот факт, что точкой отсчета в рассуждениях о родителях в социогуманитарных областях знания является не происхождение ребенка как первозначимое и всенаправляющее для права, а воспитательное отношение к ребенку после его рождения, раскрываемое на языке социологов через «разные конфигурациии распределения заботы о детях»[91]. Несвязанность концепцией происхождения, от которой берет свое начало родительская идентификация в праве, – это тот самый пункт, который обеспечивает культурным антропологам, социологам, педагогам и психологам безграничные возможности для классификации родителей в зависимости от выбранных социальных оснований.

Как утверждал британский философ-аналитик Дж. Л. Остин, занимавшийся прояснением выражений обыденного языка для целей права, повседневным терминам в праве предписано «обостренное понимание… для того, чтобы прочувствовать его восприятие как правового явления»[92]. Эта самая обостренность термина «родитель» и понятия, за ним стоящего, задана ему правовым контекстом. Следствием этой заданности является неделимость родителей на виды, весьма ограниченная возможность их классификации, однозначность нормативных оснований признания лица родителем, известность и предсказуемость последствий такого признания.

Эти данности, заключенные в нормы права, указывают на то, что мир юридического родительства строг, а потому немногозначен. Он сродни емкой правовой формуле, в которой каждый символ является ее частью. Отказаться от этой системообразующей научной ассоциации – значит встать на путь юридических упрощений, разрывов, противопоставлений, обхода и игнорирования того заглавного, что общезначимо для правовых суждений о родителях и родительстве. В этом состоит причина невозможности реализовать те призывы, которые поступают со стороны социологической науки в адрес юриспруденции, призывая «признать, что у ребенка все чаще может быть более двух родителей, поскольку рост числа „нетипичных“ родительских ситуаций исключает распределение родительских мест только по рождению»[93].

1.2. Родительство как теоретико-правовая конструкция

Обычный алгоритм научного описания родительский проблематики в семейном праве отражает правила той нормативной систематики, которая представлена в нормах Семейного кодекса Российской Федерации (далее – СК РФ)[94] в виде триады, указывающей на происхождение ребенка; акт родительского признания как удостоверенный законом факт происхождения ребенка от конкретных родителей; родительские права и обязанности лиц, получивших статус родителей (гл. 10, 12 СК РФ). По законодательному замыслу, все эти три элемента задуманы как неразрывные, и эта слитность обеспечивает правовую эквивалентность тому, что стоит за понятием «родитель» в пространстве права.

Последовательность и презюмируемая цельность этого нормативного эталона, принятого социологами в качестве «юридической фикции», а юристами – «традиционной родительской универсалии, основанной на единстве матери, отца и их биологического ребенка»[95], не утратили своей актуальности. Однако под влиянием пришедших со стороны других наук взглядов на родителей, которые могут быть «другими», стали переопределяться за счет появления категоричных суждений о том, что «в новых социальных условиях родители могут быть разными, а их перечень должен быть классифицирован»[96].

Указание на «неразрывность» и «слитность» предполагает, что теоретико-правовое исследование любого из элементов названной триады с необходимостью подразумевает существование двух других ее элементов. Но так бывает не всегда, о чем свидетельствует укоренившаяся в науке семейного права традиция описывать родительскую проблематику «по частям» и практически никогда вместе. Отказ от этой смысловой связанности, предписанной нормативным контекстом, выразился в разрыве нормативных идей, юридических конструкций, правовых понятий, с помощью которых законодатель создал полноразмерный и цельный образ юридического родителя. Следствием этого разрыва стали многочисленные упрощения и допущения, связанные с некритичным привнесением в семейно-правовую теорию социологических воззрений на родителей и родительство. Не имея согласования с базовыми юридическими идеями, они невольно стали работать на деактуализацию установленной нормативной триады, исторически направляющей юридические знания о родителях.

Нехватка у юристов опыта междисциплинарного диалога при описании родительской темы не позволила увидеть те методологические препятствия, которые априори присутствуют при обращении к знанию другой научной дисциплины. В их числе предмет и метод социологической науки, описывающей не статус лица, поименованного как родитель, а реальные родительские практики с помощью количественных и качественных методов исследования такими, какие они есть в реальности. В итоге междисциплинарное сближение оказалось настолько тесным, что отличия во взглядах социологов и юристов, высказанных по поводу «разных» родителей, оказались сходными до неразличимости. Не встретив на своем пути теоретико-правовой критики и научных дискуссий, методологически бесконтрольные суждения классификационого типа стали множиться. Их объединяющим началом стала не догма права в виде «элегантной системы правил, соответствующих источникам позитивного права, согласованных между собой и способных дать ответ на любой вопрос»[97], а просторное и многосмысловое понятие «родитель» из области культурной антропологии и социологии.

Утверждать, что таких теоретико-правовых суждений больше, чем тех, которые согласованы с базовыми нормативными идеями о том, что родительский статус – это унитарный статус и назвать лицо родителем может только закон, было бы неверно. Но и отвернуться от таких взглядов также нельзя. Во-первых, потому что, при всей методологической неподготовленности, их число продолжает увеличиваться за счет автономных клип-дискурсов. Во-вторых, они явно идут вразрез с тем, что задано действующими позитивно-правовыми предписаниями. В-третьих, как будет показано далее, умаляя ценности биологогенетического происхождения ребенка, они вносят теоретический хаос в юридические знания о родителях и неоправданно искажают аналитический язык освоения проблемы.

Этот язык все больше клонится к «гибридному» в силу того, что абстрактная составляющая в юридических взглядах, обращенных к «новым» родителям, сведена к минимуму. Преобладают рациональные и прагматичные суждения, где много «от реальных фактов», которые отсылают к новшествам, проникшим в родительскую проблему в условиях участившихся случаев недолговечности брака и появления технологий вспомогательного репродуктивного лечения. Естественным следствием такой рациональности стали лингвистическая свобода, когда на один понятийный уровень ставятся понятия, указывающие на родителей по закону, и понятия, указывающие на юридически посторонних родителей[98]. Последние, находясь на положении «искусственно привязанных к праву»[99], стали не столько помощниками в развитии родительской проблематики и видении ее теоретико-правовых перспектив, сколько научным препятствием.

Теоретический удар по понятийной строгости, заданной родительской проблематике догматическим контекстом, оказался весьма ощутимым, а методологический регламент ее освоения неочевидным. Все чаще в науке семейного права стали появляться суждения, перешагивающие через базовые юридические знания о родителях, исторически устроенные на антропологической логике биологического родства. Несмотря на то, что отрыв от этой логики обеспечивает весьма непродолжительную научную жизнь единичным теоретико-правовым суждениям о генетических родителях, родителях по намерению или по соглашению, эти суждения привели к тому, что родитель «по происхождению» стал одним «из» всех «других» родителей.

Причина такого неблаговидного научного положения во многом очевидна: спонтанно «обновленные» правовые представления о родителях вошли в науку семейного права не в качестве того знания, которое способно встать в позицию продолжения имеющегося и указать на родовидовые связи с другими родительскими или воспитательными терминами, а в качестве теоретического нагромождения. В таком знании много места занимает описание социальной родительской реальности в терминах естественного языка, дополненное фрагментарными отсылками к нераспознанной его представителями концепции социального родства и порождаемой им «псевдородственной» солидарности. Плюс механически привнесенные социологические выкладки, указывающие на родительский функционал лиц, «занимающих место родителя по намерению» и биомедицинская аргументация в пользу родительского признания для тех лиц, чья репродуктивная судьба была откорректирована с помощью технологий вспомогательного репродуктивного лечения.

Для того, чтобы академично подойти к научному описанию проблемы далее, предпошлем ему краткий подготовительный дискурс, по итогам которого можно будет начать обоснованный обмен смыслами, взглядами и идеями о родителях и родительстве в пространстве семейного права.

Слово «родитель» произошло от латинского глагола parere (производить, рожать, родить). Это этимологическое значение поставило всем законодателям однозначное понимание о том, что правовые нормы, образованные с участием терминов «родитель» и «ребенок», должны быть сконструированы на основе генеалогической модели[100]. Она однозначно указывает на то, что родившийся ребенок должен быть вписан по закону в систему биологического родства родителя, от которого он произошел. Так однозначно интерпретировался термин «родитель» в праве до конца XX в., являясь местом однородности и понятным «сам по себе». В последнем десятилетии XX в. юридические стандарты родительского признания, основанные на браке родителей и биологическом происхождении ребенка или его презумпции, стали тесниться новыми теоретико-правовыми взглядами, которые не только привели к подвижности родительской терминологии, но и изменению юридических представлений о родителях в целом.

Активно ведущиеся в других социальных науках исследования родительской проблематики, цель которых – указать «на те родительские правила, которые в первую очередь отражают запросы общества, а не неизбежную (биологическую или генетическую) истину[101], стали первичными и внешними причинами таких изменений. Многообразные родительские образы, сконструированные в этих науках (социальный родитель, намеренный родитель, психологический родитель и др.), постепенно стали близки и юридическому мышлению, озадаченному проблемой разграничения отношений, возникающих на стадии идентификации родителей по итогам происхождения ребенка и проблемы последующего воспитания ребенка с участием разных третьих лиц.

Свою роль в юридическом восприятии «новых родителей» сыграла общедоступность англо-американских теорий о генетическом, гестационном, преднамеренном, инвестиционном, причинно-следственном родстве и родительстве[102]. Более ранняя встреча этих стран с новыми социальными и репродуктивными событиями и их масштабное социолого-юридическое описание позволили доктрине легализовать то положение, согласно которому «существует не один и не два способа приобретения родительских прав и обязанностей»[103].

Эти влияния «извне» существенно видоизменили традиционный формат родительской проблематики в семейном праве. В качестве заданного и априори известного в научный оборот вошел термин «родительство», следом за ним взявшиеся буквально «ниоткуда» частные взгляды о родительстве позитивном[104], альтернативном[105], квазиродительстве[106], «родителях с усеченным статусом»[107]. Аргументировать правовые основания их вычленения и описать эти разновидности с помощью специальных методов исследования пока не получилось. Они пребывают на уровне монологовых суждений, давая научную жизнь столь же теоретически неприкаянным взглядам о том, что в семейном праве есть такие участники семейных отношений, которые «приравнены в своем статусе к родителям»[108], и те, которые претендуют на родительский статус[109]. Наряду с понятием «родитель» классификационное видение обрели такие категории как родство и происхождение ребенка, все чаще стали легализоваться взгляды о том, что по итогам технологического зачатия у ребенка может быть не два, а более родителей.

Обнаружились и явно несуразные юридические взгляды, продуцирующие мысль о том, что в юридическом смысле родители могут быть разделены на родителей (законных представителей) детей с общим образовательно-правовым статусом; со специальным образовательно-правовым статусом; родителей детей-инвалидов; приемных родителей; патронатных и родителей детей с девиантным поведением[110].

Вся эта новизна привлекла семейно-правовое внимание ученых, оставив «не у дел» то, что было создано усилиями трех поколений ученых. При этом полной юридической ясности в том, по какому теоретическому пути идти в освоении проблемы юридического родительства не возникло. Наличная методология освоения проблемы оказалась зависимой не столько от общих и частнонаучных юридических методов исследования, сколько от интуиции и прагматики авторов. Давая жизнь фрагментарным юридическим суждениям о том, что «окончательный круг участников родительских правоотношений не является очерченным»[111], а «понятие „родитель“ указывает не только на кровное родство»[112], их авторы мало озабочены тем, что они не являются сопоставимыми с тем, что реально отражено в семейно-правовых нормах о происхождении ребенка и родительском признании.

Научных суждений, которые отдалены от академической максимы, согласно которой позитивное право – это не разновидность социального воображения по отношению к фактическим реалиям во всей их детализации и дробности, а построение должного, немало. Несмотря на то, что для теоретико-правовой достройки родительской темы такие знания малопригодны из-за их неспособности перенаправлять знания о родителях «новой волны» в методологически выверенное русло, количественно они продолжают расти. Теоретическим прикрытием для таких взглядов стал термин «родительство». Несмотря на то, что в семейном праве он остается не описанным, это не стало видимым препятствием для его употребления[113]. На взгляд Е. С. Шаховой, понятие, стоящее за ним, «заслуживает того, чтобы быть введенным в текст Конституции РФ»[114]. А. В. Гринева, констатируя факт неопределенности в соотношении этого термина с термином «родитель», утверждает, что «порядок их соотношения необходимо описать»[115].

Как представляется автору, за понятием «родительство» в семейном праве стоит не просто межъязыковой эквивалент, а «большая идея», которой предстоит стать организационной теорией, способной упорядочить, сопоставить, дополнить, систематизировать, различить, обогатить, достроить и тем самым восстановить утраченный научный порядок дискурса. Придание понятию «родительство» собственного теоретико-правового смысла означает движение в сторону обновления дискурсивного пространства стоящей за ним проблематики. И повод для поворота семейно-правового мышления в сторону взаимодействия со смежными семейно-правовыми конструкциями, а также с культурными и политическими идеалами их связывающими.

Одним из основополагающих пунктов при создании такой концепции и пониманием того, что стоит за термином «родительство» в праве являются «анализ и поиск актуальных сущностных характеристик самого понятия „родитель“»[116]. Это действительно так – как и в других областях гуманитарного знания термин «родительство», используемый юристами, является производным от термина родитель.

По утверждению зарубежных социологов, академическим юристам легче заниматься описанием родительства – для них все написано в праве, и им всего лишь надо следовать тому, что в нем задано[117]. Значительная доля истины в этом есть. Нормативный образ родителя по закону, выстроенный за счет совокупности элементов, извлеченных из классической антропологии (происхождение и родство); системы правовых норм, регулирующих брак; публичных норм о родительском признания (установление происхождения детей); отношений по совместному воспитанию ребенка путем осуществления родительских прав и обязанностей – значимый информативный источник для теоретико-правовых воззрений. Он указывает на метасистему правил, существование которых сообщает о том, что в отличие от всех других отраслей научного знания родительство в праве явление институциональное.

Основополагающим «родительским правилом» является то, которое представлено нормами о происхождении ребенка. Исторически данные нормы выполняют роль сквозной линии в регулировании детско-родительских отношений и одновременно фиксируют момент их включения в сферу семейно-правового регулирования. Таким моментом, по общему правилу, является факт деторождения, следствием которого является установление происхождения ребенка и закрепление родительских статусов. Для права, как известно, статус законного родителя является юридически значимым и не предполагает той подвижности и неофициальности, которая в других науках сопутствует лицам, именуемым родителями по занимаемому «месту», «положению», «позиции» или выполняемой «функции» и «роли».

Несмотря на то, что знание о происхождении ребенка являются основополагающими для целого ряда других институтов семейного права, современная наука семейного права весьма мало занимается ее описанием. Традиционно в качестве проблематичного заявляется дискурс об установлении происхождения ребенка, который ограничен обсуждением критериев. В то время как базовые идеи, предрешившие наличную систематику норм о происхождении ребенка, в науке семейного права не обсуждаются. Тем самым ослабляется отправная нормотворческая идея, согласно которой происхождение ребенка – это не социальный, а генеалогический конструкт, ориентированный на биологическое происхождение ребенка или презумпцию такого происхождения.

Императивными компонентами юридической темы родительства является также идентификация родительского положения и по его итогам регистрация статуса при условии, что по итогам установленного происхождения ребенка родители согласны взять на себя обязательства по его содержанию и воспитанию. Момент согласия в данном суждении не относится к второстепенным. Он важен для последующей аргументации о том, что законодатель не ориентирован на принудительное приписывание родительских прав и обязанностей и их осуществление[118].

Юридическим маркером родительского статуса являются родительские права и обязанности. Они зафиксированы в нормах семейного права с предположением о том, что статус родителя и родительские права и обязанности – юридически связанные категории. Эта самая неразрывность исключает возможность приписать родительские права и обязанности тем лицам, которые не являются носителями родительского статуса.

Понятийные и нормативные особенности того, что в праве стоит за термином родитель, вполне естественно вносят специфику и в производный от него термин «родительство». Этот термин не может быть принят в науке семейного права просто за межъязыковой эквивалент, привнесенный из других гуманитарных дисциплин. Как указывают мэтры терминоведения, «за термином всегда стоит предмет мысли, но не мысли вообще, а специальной мысли, ограниченной определенным полем»[119]. В нашем случае речь идет о поле юридическом. Соответственно, родительство для права – это место нормативности, где на него работает собственная юридическая среда, в которой формально-логическая сторона служит границей между юридическим знанием о родителях и иным знанием об этих лицах, где допустимы разные альтернативы.

На этом фоне явным становится тот факт, что деление родителей и родительства на виды в пространстве семейного права по разным искусственно привлеченным социальным основаниям, это не более чем теоретические условности, не согласованные с нормативным контекстом. Воспроизведению этих условностей обычно не сопутствует скрупулезное и логическое научное описание, где есть методологическая разборчивость и стремление следовать заглавным идеям, положенным в систематику родительского права.

Конец ознакомительного фрагмента.

Текст предоставлен ООО «Литрес».

Прочитайте эту книгу целиком, купив полную легальную версию на Литрес.

Безопасно оплатить книгу можно банковской картой Visa, MasterCard, Maestro, со счета мобильного телефона, с платежного терминала, в салоне МТС или Связной, через PayPal, WebMoney, Яндекс.Деньги, QIWI Кошелек, бонусными картами или другим удобным Вам способом.

Примечания

1

Купцова О. В. Семейно-правовой статус родителя: отдельные вопросы теории и практики // Семейное и жилищное право. 2021. № 1. С. 3–6.

Вернуться

2

Кокова Д. А. Содержание семейных правоотношений: дис. … канд. юрид. наук. М., 2017. С. 8.

Вернуться

3

Краснова Т. В. Государственная семейная политика и правовой статус родителей: проблемы совершенствования семейного законодательства // Право и политика. 2015. № 11. С. 1513.

Вернуться

4

О противопоставлении этих понятий см.: Гринева А. В. Родительство и родители как семейно-правовые категории // Известия Юго-Западного государственного университета. Серия «История и право». 2022. Т. 12. № 4. С. 40.

Вернуться

5

Мананкова Р. П. Основные тенденции развития науки частного права в современной России // Вестник Томского государственного университета. Серия «Право». 2022. № 45. С. 195.

Вернуться

6

Зорькин В. О том, каковы юридические уроки предыдущих попыток модернизации России // Российская газета – Федеральный выпуск. 2010. № 138 (5217).

Вернуться

7

Fuller L. The Law in Search of Itself. Boston, 1940 // URL: https://archive.org/details/lawinquestofitse0000unse/page/130/mode/2up.

Вернуться

8

О ценности методологического инструментария в науке семейного права см.: Левушкин А. Н. Методология науки семейного права в системе методологии юридической науки // Роль и значение юридической науки в развитии общества: сб. материалов круглого стола (11 декабря 2015 г.). М.: Проспект, 2016. С. 116–125; Левушкин А. Н., Чепурная К. А. Методология исследования брачно-семейных отношений // Юридическая наука и практика. 2016. Т. 12. № 1. С. 73–78; Косенко Е. В. Методология семейного права: монография / под ред. Н. А. Баринова. Саратов: Наука, 2014. Гл. 4; Мананкова Р. П. О методологии юридической науки // Вестник Томского государственного университета. Серия «Право». 2021. № 42. С. 170–176.

Вернуться

9

Жоль К. К. Логика: учебное пособие для вузов. М.: Юнити-Дана, 2004. С. 12–78; Ивин А. А. Логика для юристов: учебник и практикум. М.: Юрайт, 2023. Серия «Высшее образование»; и др.

Вернуться

10

Применительно к семейно-правовым исследованиям подробнее об общенаучных методах см.: Косенко Е. В. Средства и методы научного познания семейного права // Вестник Пермского университета. Серия «Юридические науки». 2015. № 3 (29). С. 107–115.

Вернуться

11

Климова С. В. Социологическая экспертиза статуса семейного права в системе российского права // Семейное и жилищное право. 2007. № 5. С. 23–27; Терехина С. А., Ошевский Д. С. Проблема использования психологических познаний при решении семейных споров о детях в гражданском судопроизводстве // Психология и право. 2018. Т. 8. № 2. С. 152–163; Шахова Е. С. Проблемы правового регулирования родительских правоотношений: сравнительно-правовой аспект семейного законодательства России, Украины и Белоруссии // Известия Юго-Западного государственного университета. 2016. № 6 (69). С. 221–231; Иванова Н. А. Междисциплинарный подход в изучении и решении проблем совершенствования семейного законодательства // Государственно-правовые исследования. 2020. № 3. С. 347.

Вернуться

12

Шахова Е. С. Проблемы правового регулирования родительских правоотношений: сравнительно-правовой аспект семейного законодательства России, Украины и Белоруссии. С. 221–231.

Вернуться

13

Гражданское уложение. Книга вторая. Семейственное право. Том 1. С. 1–349. С объяснениями. СПб, 1902. С. IV.

Вернуться

14

Арсланов К. М. Конвергенция российского и германского опыта гражданско-правового регулирования: история, современность и перспектива: дис. … д-ра юрид. наук. Казань, 2020. С. 367.

Вернуться

15

Kahn-Freund O. On Uses and Misuses of Comparative Law // Modern Law Review. 1974. Vol. 37. № 1 // URL: https://www.sci-hub.ru/10.1111/j.1468–2230.1974.tb02366.x.

Вернуться

16

Белов В. А. Гражданское право. Т. 1: Общая часть. Введение в гражданское право: учебник для бакалавриата и магистратуры. 3-е изд., перераб. и доп. М.: Юрайт, 2016. Серия «Бакалавр и магистр. Академический курс». С. 94.

Вернуться

17

Распоряжение Правительства Российской Федерации от 25 августа 2014 г. № 1618-р «Об утверждении Концепции государственной семейной политики в Российской Федерации на период до 2025 г.» // URL: http://www.pravo. gov. ru.

Вернуться

18

Малиновский А. А. Методология сравнительного правоведения // Вестник университета им. О. Е. Кутафина. 2016. № 3. С. 13; Гааг Л. В. Сравнительное правоведение: учебно-методический комплекс. Томск: Издательский дом Томского государственного университета, 2020. С. 8. Серия «Библиотека магистранта»; и др.

Вернуться

19

Zweigert K., Kötz H. Einfuhrung in die Rechtsvergleichung auf dem Gebiete des Privatrechts. 3. Aufl., Tübingen: J. C. B. Mohr Verlag (Paul Siebeck), 1996. XVII. S. 100.

Вернуться

20

См. Аналитический обзор, проведенный научной службой немецкого парламента о состоянии законодательства, направленного на регулирование отношений родителей и детей в разных странах: Gesetzliche Regelungen der Elternschaft Ein Überblick über Regelungen der Elternschaft und die Möglichkeit einer Mehrelternschaft in verschiedenen Rechtsordnungen. 2018 // URL: https://www.bundestag.de/resource/blob/585678/34e06f29abb83eb4f3ecec7f13507408/WD-7-146-18-pdf-data.pdf.

Вернуться

21

Актуальные данные о динамике семейных процессов в цифровом значении см.: Гурко Т. А. Развитие института родительства: анализ эмпирических показателей // Женщина в российском обществе. 2022. № 4. С. 3–14.

Вернуться

22

Helmholtz R.-H. Continental Law and Common Law: Historical Strangers or Companions? // Duke Law Journal. 1990. № 6. Р. 1027–1228; Samuel V. G. System und Systemdenken – Zu den Unterschieden Zwischen Kontinentaleuropäischen Recht und Common Law // Zeitschrift für Europäisches Privatrecht. 1995. № 3. Р. 375.

Вернуться

23

European Family Law. Vol. III. Family Law in European Perspective / Ed. by Jens M. Scherpe. Ed-ward Elgar Publishing. 2016. P. 286; Grossman J. L. Constitutional Parentage. Southern Methodist University, Dedman School of Law Legal Studies. 2017. № 32 (2). Р. 312, 314.

Вернуться

24

Menger A. Über die Sozialen Aufgaben der Jurisprudenz. Eröffnungsrede. 1895 // URL: https://archive.org/details/bub_gb_D8lcAAAAcAAJ/mode/2up.

Вернуться

25

Kennedy D. Savigny’s Family // Patrimony Distinction and its Place Global Genealogy of Classical Legal Thought. 2010. № 58 (4). L. 811–842 // URL: https://www.researchgate.net/publication/268384259_Savigny’s_FamilyPatrimony_Distinction_and_its_Place_in_the_Global_Genealogy_of_Classical_Legal_Thought.

Вернуться

26

Гражданское уложение Германии. Вводный закон к Гражданскому уложению / пер. с нем.; науч. ред. А. Л. Маковский и др. М.: Волтерс Клувер, 2004.

Вернуться

27

Rabel Е. Private Laws of Western Civilization: Part III. The German and Swiss Civil Codes, 10 La. L. Rev., 1950 // URL: https://digitalcommons.law.lsu.edu/lalrev/vol10/iss3/2.

Вернуться

28

Holtmann D., Stepanov Е. Familienfreundlichkeit im Internationalen Vergleich: Familienpolitik in Deutschland, Schweden und Großbritannien. Publisher: Universitätsverlag Potsdam. 2014 // URL: https://www.researchgate.net/publication/319041294_Familienfreundlichkeit_im_internationalen_Vergleich_Familienpolitik_in_Deutschland_Schweden_und_Grossbritannien; Шульц М. Семейная политика Германии в контексте демографических проблем // Вестник Поволжского института управления. 2021. Т. 21 (1). С. 4–11.

Вернуться

29

Германия стала первой на континенте, где в начале XX в. статус научной дисциплины обрела социальная педагогика. Считается, что ее появление оказало серьезное влияние на регулятивный законодательный подход к нормам о родительской опеке. См.: Социальная педагогика в Германии (XX в.): хрестоматия / под ред. Г. Е. Соловьева. Ижевск: Удмуртский государственный университет, 2016. С. 5.

Вернуться

30

Эта терминологическая и сущностная специфика, ориентированная в том числе на подвижность в виде возможности наделить третьих лиц частичной или малой родительской опеки, которая может быть передана третьим лицам, де-факто участвующим в воспитании ребенка, оказалась прочтенной не всеми российскими авторами, транслирующими ошибочный взгляд о том, что в понятии «родительская опека» есть терминологический дефект перевода, за которым на самом деле скрывается аналог родительских прав и обязанностей, в то время как об опеке следует говорить только как о форме устройства детей, оставшихся без попечения родителей. См.: Лебедева О. Ю. Опека над несовершеннолетними по законодательству Германии // Законы России: опыт, анализ, практика. 2013. № 4. С. 58.

Вернуться

31

Herrnhuber J., Soster D. Lehrbuch Des Familienrechts, 4. Auflage, München: Beck, 1994. § 57 I. S. 856.

Вернуться

32

Хазова О. А. Институт родительской опеки (custody) в семейном праве западных стран // Закон. 2010. № 2. С. 221–223.

Вернуться

33

Часть 1, ст. 6 Конституции (Основного закона) Германии // Конституции зарубежных государств: Великобритания, Франция, Германия, США, Япония, Бразилия: учебное пособие / сост. сб., пер., авт. введ. и вст. статья В. В. Маклаков. 7-е изд., перераб. и доп. М.: Волтерс Клувер, 2010. С. 173.

Вернуться

34

Гражданское уложение Германии. Книга 4: Семейное право. Раздел 5: Родительская опека. С. 418–434.

Вернуться

35

Act on Proceedings in Family Matters and in Matters of Non-Contentious Jurisdiction of 17 December 2008. Federal Law Gazette I. Р. 2586, 2587 // URL: https://www.gesetze-im-internet.de/gvg/BJNR005130950.html.

Вернуться

36

Sozialgesetzbuch (SGB). Achtes Buch (VIII): Hilfe für Kinder und Jugendliche. Artikel 1 des Gesetzes. V. 26. Juni 1990. BGBl // URL: https://docs.yandex.ru/docs/view?tm=1671037786&tld=ru&lang=de&name=SGB.

Вернуться

37

Röthel А. Warum wir nicht nach einem Einfachen Familienrecht Rufen Sollten. Hamburg, 2019 // URL: https://www.nomos-elibrary.de/10.5771/0034-1312-2019-1-5.pdf.

Вернуться

38

Menger A. Über die Sozialen Aufgaben der Jurisprudenz. Eröffnungsrede, 1895 // URL: https://archive.org/details/bub_gb_D8lcAAAAcAAJ/mode/2up.

Вернуться

39

Claude M. (Re)discovering Parents and Parenting in France: What Really is New? 2016 // URL: https://www.researchgate.net/publication/308380363_Rediscovering_parents_and_parenting_in_France_What’s_new

Вернуться

40

Code de l’Action Sociale et des Familles // République Française. Legifrance // URL: https://www.legifrance.gouv.fr/codes/texte_lc/LEGITEXT000006074069/2021-09-14/

Вернуться

41

Zimmerman R. Das Vermächtnis von Savigny. Geschichte des Rechts, der Vergleichenden Rechtswissenschaft und der Entstehung der Europäischen Rechtswissenschaft // Internationale Zeitschrift für Wirtschaftsrecht. 2013. № 1–2 (Vol. XXVII). S. 95–127.

Вернуться

42

The French Civil Code 1804 (FCC) // URL: http://translex.uni-koeln.de/601101/_/french-civil-code-2016/

Вернуться

43

О либеральном устройстве права этих стран см.: Dworkin R. Liberalism // Dworkin R. Matter of Principle. Harvard Univ. Press, London, 1985. Ch. 8. Р. 181–204.

Вернуться

44

Как отметил В. Д. Зорькин, либерализм, доминирующий в юридических системах современного Запада, постулирует, что личность первична по отношению к целям, которые она утверждает, что понятие морального выводимо из принципа формальной справедливости, что рациональный моральный (добродетельный) индивид автономно выбирает благие цели и средства деятельности и что фактически общее благо есть лишь сумма индивидуальных благ и условий, необходимых для их осуществления. См.: Зорькин В. Д. Суть права // Вопросы философии. 2018. № 1. С. 5–16.

Вернуться

45

Grossman J. Constitutional Parentage. Southern Methodist University. Р. 317.

Вернуться

46

Spence Т. The Rights of Infants. 1796 // URL: https://www.thomas-spence-society.co.uk/rights-of-infants.

Вернуться

47

Low N. V. The Legal Position of Parents and Children in English Law // Singapore Journal of Legal Studies. 1994. Р. 332–346. Published by: National University of Singapore (Faculty of Law).

Вернуться

48

Children Act 1989. Part I. Art. 2: Parental Responsibility for Children // URL: http://www.legislation.gov.uk/ukpga/1989/41/contents. Сравнительный анализ истории и практики государственно-правового отношения к ребенку в Англии и России см.: Лобанова Т. В. Правовое положение ребенка в России и Великобритании (Англии): теоретико-правовой анализ: дис. … канд. юрид. наук. Уфа, 2006.

Вернуться

49

Eekelaar J. Parental Responsibility: The State of Nature or the Nature of the State? // Journal of Social Security and Family Law. 1991. Issue 13. № 1. Р. 39.

Вернуться

50

Kretney S. Principles of Family Law. L.: Oxford University Press, 2003. Р. 521–522 // URL: https://archive.org/details/principlesoffami0000cret

Вернуться

51

Hamilton V. E. Principles of U. S. Family Law. William & Mary Law School, 2006. Р. 46, 60.

Вернуться

52

См., например: Herring J. Family Law. Longman, 2001 // URL: https://archive.org/details/familylaw0003herr/page/306/mode/2up

Вернуться

53

Более подробно об этом см.: Голофаст В. Б. Проблема изменения семьи в современной американской социологии: критический анализ: дис. … канд. филос. наук. М., 1972; Cherlin A. J. Degrees of Change: an Assessment of the Deinstitutionalization of Marriage Thesis // Journal of Marriage and Family. 2020. Vol. 82. №. 1. P. 62–80.

Вернуться

54

Маккарти Р., Эдвардс Дж. Исследования семьи: основные понятия: учеб. пособие / пер. с англ. И. Н. Тартаковской; под науч. рук. ред. Е. Ю. Рождественской. М.: Изд. дом Высшей школы экономики, 2018. С. 17.

Вернуться

55

Гидденс Э., Саттон Ф. Основные понятия в социологии / пер. с англ. Е. Рождественской, С. Гавриленко; под науч. ред. С. Гавриленко. 3-е изд. М.: Изд. дом Высшей школы экономики, 2021. С. 14–19; Парсонс Т. Американская семья: ее отношения с личностью и социальной структурой // Человек. Сообщество. Управление. 2006. № 2. С. 95–104.

Вернуться

56

Douglas J., Banks R., Grossman J. Family Law in a Changing America. New York: Walters Kluwer, 2021 // URL: https://books.google.ru/books?id=ac_8DwAAQBAJ&redir_esc=y.

Вернуться

57

Tamanaha B. Beyond the Formalist-Realist Divide: The Role of Politics in Judging Princeton University Press: Princeton. NJ, 2009. Р. 28.

Вернуться

58

Подробнее о гражданском праве Голландии, частью которого является семейное, см.: Бойцова В. В., Бойцов Л. В. Голландская правовая культура. М.: Легат, 1998.

Вернуться

59

См.: Article 1 of the Dutch Constitution Reads: All Persons in The Netherlands Shall be Treated Equally in Equal Circumstances. Discrimination on the Grounds of Religion, Belief, Political Opinion, Race, or Sex or on any Other Grounds Whatsoever Shall not be Permitted // URL: https://www.constituteproject.org/constitution/Netherlands_2008

Вернуться

60

Где лучше всего родиться? В Швейцарии // Иностранная пресса о России и не только. 2013 // URL: http://www.inopressa.ru/article/30Nov2012/corriere/Switzerland.html/.

Вернуться

61

Burgerlijk Wetboek (DCC) // URL: https://wetten.overheid.nl/BWBR0002656/2015-07-01#Boek1; Гражданский кодекс Нидерландов / пер. М. Ферштман; отв. ред. Ф. Й. М. Фельдбрюгге. 2-е изд. Лейден, 2000.

Вернуться

62

Тиммерманс В. Гражданский кодекс Нидерландов // Вестник международного коммерческого арбитража. 2013. № 1 (7). С. 254–292.

Вернуться

63

Vonk M. Children and Their Parents: a Comparative Study of the Legal Position of Children with Regard to Their Intentional and Biological Parents in English and Dutch Law. Antwerpen; Oxford, 2007. P. 265.

Вернуться

64

Malinovskij В. Sem’ya sredi avstralijskih aborigenov: sociologicheskoe issledovanie. [Family Among Australian Aborigines: a Sociological Study: monograph. London: Izd-vo Londonskogo universiteta, 1913. Р. 12 // URL: https://archive.org/details/familyamongaustr00 mali/page/n7/mode/2up/.

Вернуться

65

Malinovskij В. Parenthood. The Basis of Social Structure. In V. F. Calverton Et S. D. Schmalhausen (dir.). The New Generation: The Intimate Problems of Modern Parents and Children, New York, The Macaulay Comp. 1930. Р. 113–168.

Вернуться

66

См. об этом: Herring J. Family Law. Longman, 2001. Р. 306 // URL: https://archive.org/details/familylaw0003herr/page/306/mode/2up.

Вернуться

67

Baumrind D. Effects of Authoritative Parental Control on Child. Behavior // Child Development. 1966. № 37 (4). Р. 887–907; Baumrind D. Child-Care Practices Anteceding Three Patterns of Preschool Behavior. Genetic Psychology Monographs. 1967. № 75. P. 43–88; Baumrind D. The Influence of Parenting Style on Adolescents Competence and Substance Use // Journal of Early Adolescence. 1991. № 11 (1). Р. 56–95.

Вернуться

68

Benedek Th. Parenthood as a Developmental Phase: A Contribution to the Libido Theory // Journal of the American Psychoanalytic Association. 1959. № 7. Р. 389–417; Racamier P. Mother and Child with Postpartum Psychosis // Evolution Psychiatrique. 1961. Vol. 26. Р. 525–570.

Вернуться

69

Rossi A. S. Transition to Parenthood // Journal of Marriage and the Family. 1968. Vol. 30. № 1. Р. 26–39.

Вернуться

70

Воспитание с любовью и логикой / пер. с англ.; под общ. ред. М. С. Мацковского. М.: Центр общечеловеческих ценностей, 1995; Добсон Дж. Не бойтесь быть строгими / пер. с англ.; под общ. ред. М. С. Мацковского. М.: Центр общечеловеческих ценностей, 1997.

Вернуться

71

Bruel A., Fage J., Jacques L., Joker M., Neurink K., Poussin G. De la Parenté à la Parenté. Paris: Erès, 2001 // URL: https://www.cairn.info/de-la-parente-a-la-parentalite-9782865869503-page-7.htm.

Вернуться

72

Подробнее об этом см.: Данилова И. С. Интерпретация понятия «родительство» в зарубежных исследованиях: от сужения значения к расширению проблематики // European Social Science Journal. 2017. № 7.

Вернуться

73

Гурко Т. А. Родительство: социологические аспекты. М.: Институт социологии РАН, 2003.

Вернуться

74

Радостева А. Г. Родительство как психологическое явление. Факторы, влияющие на его формирование // Вестник Пермского государственного гуманитарно-педагогического университета. Серия № 1. «Психологические и педагогические науки». 2013. № 1. С. 100–108; Захарова Е. И. Психология освоения родительства. М.: Московский государственный областной университет, 2014; Поливанова К. Н. Современное родительство как предмет исследования // Психологическая наука и образование Psyedu.ru. 2015. Т. 7. № 3. С. 1–11; Ланцбург М. Е. Родительство в современном мире – новые тренды // Современная зарубежная психология. 2016. Т. 5. № 2. С. 62–73; Шаповаленко И. В. Современное родительство: новые исследовательские подходы // Современная зарубежная психология. 2022. Т. 11. № 1. C. 58–67.

Вернуться

75

Российская педагогическая энциклопедия: в 2 т. М.: Большая российская энциклопедия, 1993 Т. 1. С. 163; Анисимов В. П. Педагогика родительства: учебное пособие. Тверь: Тверской государственный университет, 2005; Комарова А. Ю., Терещенко М. Н., Иванова И. Ю. [и др.] Родительство как социокультурная ценность // Обзор педагогических исследований. 2022. Т. 4. № 7. С. 170–175.

Вернуться

76

Маккарти Р., Эдвардс Дж. Исследования семьи: основные понятия. С. 177.

Вернуться

77

Савинов Л. Биолого-социальная структура родительства и его типология. Новое и традиционное во взаимоотношениях между институтами супружества и родительства в современной социокультуре. Сб. материалов Всероссийской научно-практической конференции / под общ. ред. Л. И. Савинова. Саранск: ИП В. С. Афанасьев, 2017.

Вернуться

78

Маккарти Д., Эдвардс Дж. Исследования семьи: основные понятия. С. 243.

Вернуться

79

Bello E. Être parent aujourd’hui: construire des liens de parenté dans l’univers symbolique de la parenté // Enfance, Famille, génération. 2004. Vol. 1. // URL: https://www.erudit.org/en/journals/efg/2004-n1-efg761/008891ar

Вернуться

80

Валитова И. Е., Клещева И. А. Родительство отца и родительство отчима: сравнительная характеристика // Вестник БарГУ. Серия «Педагогические науки. Психологические науки. Филологические науки». 2013. Вып. 1. С. 84–91.

Вернуться

81

Кон И. С. Социологическая психология. Избранные психологические труды. М.: Московский психолого-социальный институт, 1999. С. 460. Также см.: Овчарова Р. В. Родительство как психологический феномен: учебное пособие. М.: Московский психолого-социальный институт, 2006. С. 10; Радостева А. Г. Родительство как психологическое явления: факторы, влияющие на его формирование. С. 110; Поливанова К. Н. Современное родительство как предмет исследования. С. 7; Захарова Е. И. Родительство как возрастно-психологический феномен: дис. … д-ра психол. наук. С. 53.

Вернуться

82

Ouellette F.-R. Adoption selon les définitions de la famille et de l’institut généalogique, parents consanguins, parents adoptifs. Approches juridiques et anthropologiques de l’adoption, éd. de A. Fine et C. Neurink, Paris, LGDJ, 2000. P. 330.

Вернуться

83

Goldstein J., Freud A., Solnit A. Before the Best Interests of the Child. 1979 // URL: https://archive.org/details/beforebestintere00gold/mode/2up

Вернуться

84

Обзор определений родительства в разных областях гуманитарного знания см.: Феномен осознанного родительства: теоретический и практический аспекты: учебно-методические материалы // авторы-составители И. А. Комарова, О. В. Пойда. Могилев: МГУ им. А. А. Кулешова, 2014. С. 10–13; Исаков А. В. Родительство как ценность в современном российском обществе: дис. … канд. филос. наук. Чита, 2016. С. 26.

Вернуться

85

Carsten J. Cultures of Relatedness: New Approaches to the Study of Kinship. Cambridge: Cambridge University Press, 2000. Р. 421–422.

Вернуться

86

Faget J. La fabrique sociale de la parentalité // De la parenté à la parentalité. Toulouse, Editions Erès, 2001 // URL:. https://www.cairn.info/de-la-parente-a-la-parentalite-9782865869503-page-69.html

Вернуться

87

Овчарова Р. В. Родительство как психологический феномен. С. 31.

Вернуться

88

Голод С. И. Семья и брак: историко-социологический анализ. СПб.: ТК Петрополис, 1998. С. 52.

Вернуться

89

Подробнее об этом см.: Васильева Е. Н. Ролевая структура детско-родительских отношений: монография. Н. Новгород: НИУ РАНХиГС, 2015.

Вернуться

90

Goody E. Fatherhood and social reproduction: parenting and professional roles in West Africa // Cambridge Studies in Social and Cultural Anthropology. Cambridge University Press, 1982; Karsz S. Mythe de la parentalité, réalité des familles [Myth of parenthood, reality of families]. Paris: Dunod, 2014.

Вернуться

91

Чернова Ж. Семейная политика в западноевропейских странах. Модели отцовства // Журнал социологии и социальной антропологии. 2012. № 15 (1). С. 104.

Вернуться

92

Остин Л. Дж. Принесение извинений // Три способа пролить чернила: Философские работы / пер. с англ. В. Кирющенко. СПб.: Алетейя; СПбГУ, 2006. С. 207.

Вернуться

93

Gerard N. Parenting as a Means. А Look at Family Relations and Fatherhood in Perspective // Family Research. 2007. Vol. 1. № 4. Р. 71–88.

Вернуться

94

Принят 29 декабря 1995 г. № 223-ФЗ // СЗ РФ. 1996. № 1. Ст. 16.

Вернуться

95

Lenz K. Was ist eine Familie? Konturen eines universalen Familienbegriffs / Dorothea Krüger, Holger Herma, Anja Schierbaum (Hrsg.) // Familie(n) heute: Entwicklungen, Kontroversen, Prognosen. Weinheim; Basel: Beltz Juventa, 2013. S. 104–125.

Вернуться

96

Андреева Л. С. О праве на семью и проблеме определения понятий семьи, материнства, отцовства в российском конституционном праве // Пробелы в российском законодательстве. 2011. № 6. С. 34; и др.

Вернуться

97

Карапетов А. Г. Политика и догматика гражданского права: исторический очерк // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 2010. № 5. С. 10.

Вернуться

98

Говоря о лингвистической свободе, автор на самом деле имеет в виду нарушение логического закона тождества. Этот закон, являясь компонентом правовой логики, требует, чтобы в процессе рассуждения и вывода всякая мысль или понятие о предмете познания (в нашем случае о родителе по закону) были определенными и сохраняли однозначность на протяжении всего рассуждения и вывода. Нарушение этого закона в сфере познания правовых явлений связано с двумя основными типами ошибок: подмена понятий и подмена тезиса, когда, доказывая один тезис, в ходе доказательства умышленно или неосознанно доказывается другой тезис. См. об этом: Михалкин Н. В. Логика и аргументация для юристов: учебник и практикум для бакалавров. 4-е изд., перераб. и доп. М.: Юрайт, 2015. Серия «Бакалавр. Базовый курс». С. 114.

Вернуться

99

Нечаева А. М. Семейный кодекс – путь к переменам // Российская юстиция. 2015. № 3. С. 15.

Вернуться

100

Термин «генеалогия» был впервые введен в оборот в 1886 г. Ф. Ницше как часть философской терминологии в целях обозначения линии причинно-следственных связей происхождения чего-либо (по Ф. Ницше – нравственных предрассудков). Ницше Ф. Генеалогия морали / пер. с нем. В. А. Вейнштока; под ред. В. В. Битнера. СПб.: Азбука, Азбука-Аттикус, 2020. После открытия в 1953 г. механизма действия гена (ДНК) термин стал указывать на часть нематериального наследия человека, которое имеет значение для юридического доказательства родства.

Вернуться

101

Соколюк Н. В. Гендерные отношения в сфере родительства: история и современность // Вестник Тихоокеанского государственного экономического университета. 2009. № 1 (49). С. 89.

Вернуться

102

Подробнее об этих теориях см.: Parker Р. Surrogate Motherhood: The Interaction of Litigation, Legislation, and Psychiatry // Law Psychiatry. 1982. P. 341; Stumpf A. Redefining Mother: A Legal Matrix for New Reproductive Technologies // Yale University. 1986. № 96. P. 187; Schultz M. Reproductive Technology and Intent-Based Parenthood: An Opportunity for Gender Neutrality // Wisconsin L. Rev. 1990. P. 297; Hill J. What Does it Mean to Be a «Parent»? The Claim of Biology as the Basis for Parental Rights // N. Y. U. L. 1991. № 66. Rev. 353, 420; William J. How Do We Acquire Parental Rights? // Social Theory and Practice. 2010. Vol. 36. № 1. Р. 112.

Вернуться

103

Austin M. W. Conceptions of Parenthood: Ethics and the Family. (Ashgate Studies in Applied Ethics). Ashgate Publishing Company, 2007. Р. 46.

Вернуться

104

Сусликов В. Н., Шахова Е. С. Позитивное родительство как основное направление государственной семейной политики: теоретические и методологические аспекты родительских правоотношений // Вестник Российского университета дружбы народов. Серия «Юридические науки». 2016. № 1. С. 17–28. Концепция позитивного родительства берет свое начало не только от «смежников», она начала активно продвигаться в 2007 г. Советом Европы в связи с оглашением концепции позитивного воспитания ребенка. Имея связь с позитивной психологией, она основана на принципе поощрения родительского поведения, отвечающего интересам ребенка: Council of Europe. Positive Parenting in Modern Europe. Conference of European Ministers for Family Affairs, XXVIII session (Lisbon, May 16–17, 2006) //URL: http://www.fond-detyam.ru/ pechatnye-izdaniya/10970.

Вернуться

105

Шахова Е. С. Соотношение родительских и усыновительских правоотношений: актуальные проблемы семейного права // Актуальные проблемы российского права. 2016. № 7. С. 78.

Вернуться

106

Краснова Т. В. Государственная семейная политика и правовой статус родителей: проблемы совершенствования семейного законодательства // Право и политика. 2015. № 11. C. 1514.

Вернуться

107

Лапина К. В. Осуществление родительских прав и исполнение обязанностей лицами, осужденными к лишению свободы: дис. … канд. юрид. наук. Рязань, 2010. С. 9.

Вернуться

108

Шахова Е. С. К вопросу о реформировании частноправовых и публичных начал защиты и охраны родительства и детства. С. 29.

Вернуться

109

Татаринцева Е. А. Модели правоотношений по воспитанию ребенка в семье и тенденции их формирования в национальном семейном праве. М.: Юстицинформ, 2017 // СПС «КонсультантПлюс».

Вернуться

110

Никулина О. М. Становление и развитие понятия конституционной обязанности родителей по воспитанию детей в современной России // Ленинградский юридический журнал. 2012. № 3 (29). С. 158–165.

Вернуться

111

Павлова И. А. Правовое положение родителей: дис. … канд. юрид. наук. М., 1995. С. 18.

Вернуться

112

Купцова О. В. Семейно-правовой статус родителя: отдельные вопросы теории и практики. С. 4.

Вернуться

113

Кириченко К. А. Концепция родительского проекта как проявление интенциональной теории родительства в семейном праве провинции Квебек и Бельгии // Семейное и жилищное право. 2011. № 2. С. 20–26; Елисеева А. А. О совершенствовании семейного законодательства в области правового регулирования личных неимущественных отношений // Журнал российского права. 2010. № 3 (159). С. 82–89; Кабанова Ю. С. Права и обязанности родителей и детей по законодательству Российской Федерации: учебное пособие. Барнаул: Барнаульский юридический институт МВД России, 2022.

Вернуться

114

Шахова Е. С. К вопросу о реформировании частноправовых и публичных начал защиты и охраны родительства и детства // Семейное и жилищное право. 2016. № 4. С. 27.

Вернуться

115

Гринева А. В. Родительство и родители как семейно-правовые категории. С. 40–42.

Вернуться

116

Краснова Т. В. Государственная семейная политика и правовой статус родителей: проблемы совершенствования семейного законодательства // Право и политика. 2015. № 11. С. 1512–1518.

Вернуться

117

Claire N. From Kinship to Parenting / Alain Bruel ed. Eres, 2001. Р. 17.

Вернуться

118

В этой связи определение родителей по закону в юридических словарях в виде простого указания на то, что «родители – это лица, записанные в этом качестве в свидетельстве о рождении ребенка», выглядит не до конца точным. См.: Хазова О. Материнство. Отцовство. Происхождение детей. Правопреемство // Юридическая энциклопедия / под ред. акад. Б. Н. Топорнина. М.: Юрист, 2001. С. 957.

Вернуться

119

Суперанская А. В., Подольская Н. В., Васильева Н. В. Общая терминология: вопросы теории. 6-е изд. М.: Либроком, 2012. С. 48.

Вернуться