Р. Г. Зейналов, А. И. Сидоркин

Идеология и практика кодификации гражданского законодательства в Остзейских губерниях Российской империи XIX века

Монография

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 347(470)(091)′′18′′

ББК 67.3:67.404(2)

З-47

Изображения на обложке: гербы Курляндской, Лифляндской, Эстляндской губерний Российской империи.

Авторы:

Зейналов Р. Г., старший преподаватель кафедры гражданского права и процесса Московского психолого-социального института — предисловие (совм. с А. И. Сидоркиным), § 1—3 гл. 1, гл. 2, § 1 гл. 3, заключение (совм. с А. И. Сидоркиным);

Сидоркин А. И., доктор юридических наук, профессор, профессор кафедры теории и истории государства и права Военного университета имени князя Александра Невского Министерства обороны Российской Федерации — предисловие (совм. с Р. Г. Зейналовым), § 2–3 гл. 3, § 4 гл. 1, заключение (совм. с Р. Г. Зейналовым).

Рецензенты:

Клименко А. И., доктор юридических наук, профессор, начальник кафедры теории государства и права Московского университета МВД России имени В. Я. Кикотя;

Кожокарь И. П., доктор юридических наук, доцент, ведущий научный сотрудник сектора философии права, истории и теории государства и права Института государства и права РАН.

В монографии анализируются процессы кодификации гражданского законодательства Остзейского края, получившие воплощение в издании Свода гражданских узаконений губерний Остзейских 1864 г. Особое внимание уделяется концептуальным подходам к процессу кодификации гражданского законодательства в Остзейских губерниях, существовавшим в юридической мысли Остзейского края, которые остаются в России мало изученными. Представлены точки зрения российской и европейской юридической науки на построение моделей кодификации законодательства Остзейского края. При анализе доктринальных источников акцент сделан на немецкоязычных работах остзейских юристов Ф. Г. Бунге, Х. Х. Дабелова, Г. Ф. Зальфельдта и О. Ф. Мейкова, не переведенных до настоящего времени на русский язык.

Для студентов, аспирантов юридических вузов и факультетов, а также для всех интересующихся малоизвестными страницами истории права и политико-правовой мысли.

УДК 347(470)(091)′′18′′

ББК 67.3:67.404(2)

© Зейналов Р. Г., Сидоркин А. И., 2024

© ООО «Проспект», 2024

ПРЕДИСЛОВИЕ

Историю отечественного права нельзя ассоциировать только с историей права центральной России. В разные периоды времени в состав Российского государства входили территории, обладавшие и особым правовым статусом, и своими особыми правовыми системами. Без познания специфики таких правовых систем не будет полной картины истории развития отечественного права, тем более что зачастую именно законодательство таких правовых автономий значительно раньше восприняло многие элементы иностранного права (в первую очередь, римского), чем это произошло в метрополии, под которой мы понимаем собственно Российскую Империю с ее центральной частью. Именно поэтому авторы настоящей работы предприняли попытку исследовать процесс кодификации гражданского законодательства в Остзейских губерниях Российской Империи, как наиболее яркий и успешный пример имплантации иностранного права, выразившийся в форме кодифицированного акта — Свода гражданских узаконений губерний Остзейских 1864 г. Процессы кодификации гражданского законодательства начинаются в Европе в XVIII веке, однако так называемый период «настоящей кодификации» открывается только XIX веком.

Территориально в монографии исследуется процесс кодификации в Остзейском крае, к составу которого в Российской Империи причислялись три губернии: Эстляндская, Курляндская и Лифляндская, обозначаемые в правовых источниках и литературе как Остзейские¹. Территория современной Литвы, также относимой в настоящее время к странам Балтии, в XIX веке относилась к Западным губерниям Российской Империи, а потому к составу Остзейских губерний не причислялась и, кроме того, развитие законодательства на данной территории происходило в большей степени под влиянием польского права. В связи с этим в настоящей работе правовая система Литвы не рассматривается.

Используя в работе терминологию гражданское право как частное право, мы исходили из установок отечественной правовой системы, где частное право всегда было представлено прежде всего гражданским правом. Частное право традиционно выделяется в правовых системах большинства стран Западной Европы. К германской ветви системы частного права отечественной правовой наукой относится и российский правопорядок, который, в силу ряда исторических причин, имеет и свои весьма значительные особенности. Этими особенностями обусловлена хронология исследования, поскольку период признания и существования частного права в российской истории составлял лишь около 50 лет: со второй половины 60-х гг. XIX века до начала 20-х гг. ХХ века. Ни до этого времени, ни после него никаких частноправовых начал, по признанию самих отечественных цивилистов, в России, по сути, не существовало².

Концептуальные подходы к кодификации гражданского законодательства в Остзейских губерниях, существовавшие в юридической мысли Остзейского края, остаются в России по настоящее время мало изученными. Главным фактором, препятствующим исследованию указанной проблематики, остается языковой барьер. Изначально сформировавшаяся научная среда Остзейского края как немецкоязычная всегда оставалась более доступной для европейских (главным образом, германских) исследователей, нежели российских. Безусловно, дореволюционная плеяда российских ученых, в том числе и выпускников Дерптской юридической школы, приложила немало усилий для познания сущностных процессов формирования права, в том числе частного, в Остзейском крае, однако эти исследования по своей сути представляли собой еще один генотип пандектной научной методологии, унаследованной дореволюционными российскими правоведами от их германских учителей. В силу сложившейся политизации взаимоотношений России с балтийскими территориями соответствующие исследования преимущественно выстраивались на анализе позитивного права, где ученые избегали разбора его содержательной рациональности, а тем более политико-правового анализа факторов, повлиявших на особенности становления и развития права в Остзейских губерниях.

Концепция исследования гражданского права в Остзейском крае как частного права через призму процессов его кодификации в русле общероссийской кодификации законодательства, предложенная еще С. В. Пахманом и А. Э. Нольде, по сути, оказалась господствующей и для последующего времени, вплоть до современности. Однако в рамках данной концепции оказался совершенно неизученным ряд интересных правовых явлений, имевших место в развитии гражданского права в Остзейских губерниях. Это относится, например, к конфликту сторонников правовой догматики и политико-правовой научной парадигмы, наиболее ярко проявившемуся в процессе кодификации гражданского законодательства Германии, который также имел место и в процессе кодификации гражданского законодательства в Остзейских губерниях, исторически вовлеченного в орбиту германского права. Также вне сферы научного изучения оказались процессы легитимации остзейского национального права посредством обращения к римскому праву, предпринятые Ф. Г. фон Бунге. До настоящего времени открытым остается вопрос о масштабах рецепции римского права при кодификации гражданского законодательства в Остзейских губерниях.

Вместе с тем, в последние годы ХХ – в начале XXI столетия, европейская и балтийская историко-правовая наука сделали несколько важных шагов в сторону изучения указанной проблематики. Но, опять же в силу разрыва научных связей между Россией и странами Балтии в 2000-е гг. и языкового барьера они остались практически неизвестными для широкого круга российских исследователей.

В этой связи нельзя не отметить указание, сделанное русским юристом М. М. Михайловым еще в 60-е гг. XIX века, о том, что Российское государство сложилось через соединение различных народов, из которых каждый имеет свою особую историю, в том числе и историю местного права³. Отсюда возникает необходимость изучения местных законов для правильного восприятия целостной картины российского права.

Указанные обстоятельства и необходимость нового осмысления единственного примера кодификации гражданского законодательства, проведенной в пределах национальной окраины Российской Империи, заставляют нас вновь обратиться к данной проблематике с целью восполнения имеющихся пробелов научного знания.

Кроме того, вопросы эволюции концепций кодификации гражданского законодательства в правовой мысли Остзейского края ранее не были предметом специального исследования. Также за рамками научных изысканий оставались представления остзейского правоведения о гражданском праве как частном праве и процессах его развития в Остзейских губерниях. В своих трудах представители российской дореволюционной правовой науки (А. Э. Нольде, С. В. Пахман) проблемы кодификации остзейского законодательства, исследовали исключительно в контексте общероссийских процессов, без должного внимания к специфике этого явления в Остзейском крае. Более детально исследовал историю формирования гражданского права в Остзейском крае А. Э. Нольде, посвятив этому вопросу специальный выпуск своего фундаментального труда по истории кодификации⁴.

Особую группу исследований составляют немецкоязычные работы остзейских правоведов, написанные в XIX – начале ХХ века (Ф. Г. фон Бунге, Р. фон Гельмерсена, Г. Гюргенса, В. Гриффенхагена, Х. Х. фон Дабелова, В. Зеелера, Г. Луцау, К. О. фон Мадаи, О. Мейкова, И. Л. Мютеля, К. А. Ноймана, Р. И. Л. Самсона фон Гиммельштирна, К. Э. Эрдмана, В. Цвингмана)⁵. Содержащийся в научных трудах указанных авторов системный анализ развития гражданского права как частного права в Остзейских губерниях позволяет нам совершенно по-новому оценить сущность процессов, происходивших в остзейском праве XIX века. При этом наибольший интерес представляют труды Ф. Г. фон Бунге⁶, признаваемого в качестве одного из основателей науки частного (гражданского) права в Остзейском крае. Следует подчеркнуть, что данные работы ранее никогда не были предметом специального научного анализа русскоязычной научной аудитории.

В ХХ веке, после распада Российской Империи, исследования в сфере истории гражданского права в Остзейском крае напрямую зависели от политических факторов. В период обретения балтийскими государствами (Эстонией, Латвией) независимости (1918–1939 гг.) научные исследования Г. Блэзе, Д. Гримма, А. Иландера, Л. Лесмента, В. Ныгеса, К. Шиллинга⁷ фактически продолжили имеющиеся изыскания остзейских правоведов XIX века.

В Советский период развития балтийских республик, исследования истории гражданского права были фактически свернуты. В качестве редкого исключения следует назвать лишь курсы по истории государства и права отдельных республик Прибалтики (например, Ю. А. Егорова, В. Е. Калныня)⁸, в которых, в числе прочих, нашли отражение и отдельные вопросы истории гражданского права.

После 1991 г. в науке истории государства и права стран Балтии наступает новый этап развития. В исследованиях балтийских ученых отчасти произошел возврат к той исходной точке в познании истории частноправовой проблематики, которая была достигнута их предшественниками еще в XIX веке (Т. Анепайо, Х. Сииметс-Гросс)⁹. Однако появились и работы, которые стали своеобразным прорывом в понимании сущностных процессов формирования гражданского права как частного права в Остзейском крае и совершенно новой оценкой остзейской правовой мысли XIX века (М. Лутс-Соотак)¹⁰.

Учитывая, что остзейское право и конкретно доктрина, даже после вхождения Остзейского края в состав Российской Империи, развивались более в рамках европейского правопорядка, чем российского, необходимо обратить внимание и на труды европейских правоведов, в первую очередь, немецких. Для понимания глубинных процессов формирования остзейской правовой доктрины и законодательства в настоящей работе исследованию подверглись как классические труды Ф. Вальтера, К. А. Вангерова, Ф. Макельдея, К. Ф. Мюленбруха, Ф. К. фон Савиньи, К. Ф. Ф. Синтениса, Ф. Стаеля, А. К. И. Шмида¹¹, так и других европейских авторов, в той или иной мере изучавших эти вопросы (Й. Бадеровски, В. Гитерманна, Б. Делемайер, Ф. Б. Кайзера, Г. Кеблера, Д. Кирби, Ф. Кольбингера, Ч. Крафта, Э. Ландсберга, Д. А. Лебера, Э. Лера, С. Лиллея, Р. Нурдквиста, Н. Рейха, М. Шермайера, Г. Шлоссера, М. Шмекеля, Д. Штайнке, Г. Элберта)¹².

Для уяснения политико-правовых тенденций, повлиявших на формирование научного правового мышления в XIX веке, исследованы труды М. Авенариуса, Ф. Виакера, Г. Данца, П. Карони, Х. Кетца, А. Уотсона, К. Цвайгерта¹³.

Современные научные работы, имеющиеся в России, в большинстве своем фактически не затрагивают предмета настоящего исследования. В качестве небольшого исключения можно назвать работы С. В. Кодана и С. А. Февралева, рассматривающих местное право Прибалтики в контексте его интеграции в правовую систему Российской Империи¹⁴. Однако оба автора не идут далее выводов, полученных еще А. Э. Нольде. Также совершенно отсутствует анализ оригинальных трудов остзейских правоведов, причастных как к формированию доктрины остзейского права, включая частное право, так и к процессам его кодификации. Таким образом, в настоящее время в сфере исследуемых вопросов мы можем наблюдать, по образному выражению А. Г. Карапетова, лишь «пустынный ландшафт»¹⁵ современной российской историко-правовой науки.

В основе любого исследовательского процесса лежат определенные концепции, идеи, фундаментальные теории, положения, которые выдвинули те или иные авторы, и на которые мы опирались в настоящем исследовании. Так, наиболее серьезное внимание было уделено основополагающим идеям и концепциям «исторической школы права», принадлежавшим Ф. К. фон Савиньи, в частности его теории о национальном и эволюционном процессе созревания права в народном сознании и идее о создании на основе римского права стройной систематизации гражданского законодательства. Фундаментальные положения пандектной методологии указанного ученого позволили проанализировать различные векторы догматической научной парадигмы XIX века, а также идеи совершенной систематизации законодательства. Большое значение для исследования вопросов заявленной в монографии темы имеют идеи концептуального формализма Г. В. Пухты, породившие течение продуктивной систематизации гражданского законодательства. Его теория «пирамиды правовых концепций» создала поле для творческого и продуктивного развития гражданского права. Концепция Б. Виндшайда о «народном духе» права позволила раскрыть понимание идеи «национальной природы права» остзейских правоведов Ф. Г. фон Бунге, Х. Х. фон Дабелова, К. О. фон Мадаи, получившие свое окончательное оформление в концепции Д. Д. Гримма. Не менее важны для понимания сущности идеи о «национальном остзейском праве» теоретические положения Ф. Виакера, одного из ярких представителей течения германистов, а также его взгляды на создание подлинно национального гражданского права. При исследовании общественных процессов, оказавших влияние на кодификацию гражданского законодательства в Остзейском крае XIX века, упор был сделан на концепцию М. Вебера о дихтомии видов рациональностей. В основу исследования процессов рецепции римского права в Остзейских губерниях, были положены концептуальные положения о рецепировании М. Авенариуса, Ф. Виакера, а также концепция А. Уотсона о «легальной трасплантации». Исследуя природу правовой идеологии кодификации гражданского права в Остзейских губерниях нельзя не обойти вниманием и концептуальные положения А. И. Клименко, изложенные им относительно сущности правовой идеологии. При проведении компаративного исследования особое значение приобретает концептуальный подход к применению цивилизационно-культурной методологии, предложенный М. В. Немытиной по отношению к такого рода работам.

Авторы выражают искреннюю благодарность профессорам М. В. Немытиной, К. Е. Сигалову, доценту Е. Н. Трикоз и кафедре истории права и государства Российского университета дружбы народов за ценные замечания, высказанные в ходе подготовки настоящего исследования.

Глава 1. ОСОБЕННОСТИ ФОРМИРОВАНИЯ ОСНОВ ЧАСТНОГО ПРАВА В ОСТЗЕЙСКИХ ГУБЕРНИЯХ

§ 1. Остзейская юриспруденция XIX века как противостояние консервативной правовой идеологии и идеологии реформаторства: введение в проблему

Исследуя исторический аспект правовой идеологии, необходимо прежде остановиться на самом понятии «правовая идеология». В современной литературе правовая идеология понимается как локализация принципов оценивания (диктуемых данной идеологией) на одном из важнейших аспектов социального бытия — праве¹⁶. В основе всякой идеологии, в том числе и правовой, лежит определенная система ценностей. В. С. Нерсесянц, по этому поводу указывал, что познание политико-правовой проблематики так или иначе сопряжено с ценностной ориентацией в социальном, этическом, политико-правовом планах и с выбором тех или иных ценностей¹⁷. Следовательно, каждая идеология представляет собой способ соединения определенных ценностей в данном историческом контексте. Причем каждая ценность здесь выступает критерием выбора практических целей и средств их достижения. С ее помощью, как «призмы» осуществляется восприятие актуальной ситуации.

Идеология частного права в Остзейских губерниях, подобно любой другой интеллектуальной конструкции, подлежит рассмотрению в двух эпистемиологических плоскостях. С одной стороны — в плоскости творчества создателей идеологии частного права (на которое, естественным образом, оказывали влияние и их собственный жизненный путь, и идейные влияния и проч.). С другой стороны эта конструкция обязательно должна рассматриваться в контексте исторического периода. И здесь недостаточным будет простое обращение к законодательному материалу того времени. Необходим вдумчивый анализ правовой культуры общества соответствующего исторического периода. В первую очередь, детального анализа требует «субкультура» властвующей элиты, отражение которой мы можем увидеть как раз в правовых процессах.

Вместе с тем, нужно осознавать, что всякий синтез, когда речь идет об интеллектуальной традиции, принципиально неполон и ограничен. Именно поэтому раскрыть существо правовой идеологии представляется целесообразным с позиции интегрированного изложения. Дилемма выбора взглядов тех представителей правовой мысли, чьи идеи можно считать репрезентативными как для консервативного направления остзейской юридической мысли, так и для реформаторского направления, с неизбежностью заставляет нас учитывать три важных обстоятельства. Во-первых, приверженность консерватизму социально-политическому и правовому не всегда совпадает.

Во-вторых, не все идеологи «реформаторства» и «консерватизма» в частном праве Остзейских губерний на всем протяжении своей мировоззренческой эволюции занимали последовательно свои позиции. Особенно ярко такая «перемена взглядов» наблюдалась по отношению к источникам кодификации гражданского законодательства.

В третьих, рассуждая о консерватизме как определенном направлении в частном праве Остзейских губерний, мы, в первую очередь, имеем здесь в виду то отражение государственной консервативной идеологии Российской Империи, которое проявилось в вопросах определения политики систематизации и кодификации законодательства, как общероссийского, так и гражданского в Остзейском крае. В этой связи, А. И. Клименко верно отмечает, что для общества иделогия необходима, в том числе, как способ консервации государственных интересов. Будучи социально-политическим феноменом, правовая идеология всегда направлена на решение политически значимых задач¹⁸. Следует учесть и то, что отдельные современные исследователи противостояние консервативных и реформаторских сил в вопросах кодификации гражданского законодательства в Остзейских губерниях также рассматривают более в политической плоскости, чем просто спор двух научно-правовых подходов: «… балтийское частное право превратилось в поле битвы политики русификации и противоборствующих ей сил»¹⁹, а некоторые — как «правовую колонизацию»²⁰.

Именно эти проблемы будут служить своеобразными «координатами» в направлениях нашего исследования, содержательными рамками настоящей работы, отграничивая ее проблематику от смежных историко-правовых сюжетов.

И все же, несмотря на то, что правовое наследие исследуемых в нашей работе авторов представляет собой совокупность разнородных по своему происхождению, содержанию и масштабу правовых идей, комплекс этих идей, без сомнения, содержит целостное видение процессов развития и совершенствования гражданского права в Остзейских губерниях. Общим для всех направлений идеологии частного права было стремление к усовершенствованию частноправового регулирования в Остзейских губерниях.

Поскольку идеология частного права в Остзейских губерниях не однотонна, постольку изучение ее по большей части должно являться исследованием особенностей правовых воззрений, которых придерживались остзейские правоведы, примыкавшие к названным выше направлениям. Но нельзя рассматривать идеи представителей остзейской юридической мысли изолированно друг от друга, не учитывая их взаимовлияния и преемственности. Дискуссии нередко приводили к селективной адаптации критикуемых положений.

Что касается конкретных авторов, обращение к творчеству которых помогло бы представить правовую идеологию частного права в Остзейских губерниях во всей ее многогранности, то в данном исследовании мы обратились как к тем, кого по праву считают основателями научного изучения частного права в Остзейском крае и в чьих трудах идеология реформаторства представлена в более или менее систематизированном виде (Ф. Г. фон Бунге, Х. Х. фон Дабелов, О. Мейков, К. О. фон Мадаи), так и к тем, кого олицетворяли с консервативным направлением (Р. И. Л. Самсон фон Гиммельштирн). Причем и Р. И. Л. Самсон фон Гиммельштирн, и Ф. Г. фон Бунге вынуждены были совмещать в себе две ипостаси: и должностное лицо и идеолога, что, безусловно, отразилось на их творчестве. С учетом роли, сыгранной в становлении идеологии частного права в Остзейских губерниях перечисленными авторами, к анализу привлекаются их работы на языке оригинала, датируемые XIX веком.

Задача суммарной характеристики правовых воззрений идеологов частного права в Остзейских губерниях предполагает изучение источников, не только с позиции уяснения смысла идейного влияния, но и в собственно текстуальном смысле. В этой связи нельзя забывать, что представители остзейской правовой мысли были не только профессиональными юристами, но и видными государственными и общественными деятелями, а также и преподавателями университетов. В фокусе внимания должны, поэтому, оказаться не только их высказывания, непосредственно касающиеся природы частного права, но и их реакция на частные эпизоды общественно-политической жизни, если она проливает свет на некие мировоззренческие ориентиры, которые, по справедливому замечанию А. С. Карцова, могут служить «камертоном» оценки той или иной правовой ситуации²¹.

Собственно при исследовании правовой идеологии частного права в Остзейских губерниях не обойтись без привлечения журнальной периодики (большим подспорьем здесь может служить первый юридический журнал Остзейских губерний «Ежегодник для получивших юридическое образование в России» — «Jahrbuch für Rechtsgelehrte in Russland», журнальная периодика «Zeitschrift für Rechtswissenschaft», «Baltische Monatsschrift» и мемуаристики (например, жизнеописание Ф. Г. фон Бунге, подготовленное В. Гриффенхагеном (W. Greiffenhagen)). Анализ указанных материалов позволит вскрывать заложенную в тексте систему опорных для частного права ценностей.

Являясь с первого десятилетия XVIII века составной частью Российской Империи, Остзейские губернии также оказались в сфере воздействия юридической политики Российского государства и правовой идеологии. Существо этого воздействия напрямую зависело от выделяемых современными историками и политологами так называемых «волн политической модернизации», придающих цикличность политике центральной власти, определяемых рядом факторов экономического и социально-управленческого характера²². Формирование идеологии частного права в Остзейских губерниях в XIX веке прошло, таким образом, на фоне двух из трех обозначенных современными исследователями общероссийских циклов: первый цикл — реформы (1801–1811 гг.) — переход к контрреформам (1811–1825 гг.) — контрреформы (1825–1855 гг.); второй цикл реформы (1859–1874 гг.) — переход к контрреформам (1874–1881 гг.) — контрреформы (1881–1894 гг.) — переход к реформам (1894–1905 гг.). Собственно говоря, из этих двух циклов — начало второго, оказало наибольшее воздействие на изменение идеологии частного права в Остзейских губерниях. Смена вектора направления идеологии наглядно проявилась непосредственно после кодификации гражданского законодательства середины XIX века в Остзейском крае. Это выглядит не случайным явлением. Идеологический климат Российской Империи на всем протяжении XIX века определяло противоборство трех типов социально-политического и правового мышления: радикального, либерального, консервативного. Поражение восстания декабристов в 1825 г. предопределило наступление консервативного периода в правовой идеологии, что и выразилось в четкой установке Николая I по вопросам законодательной политики. Организация законодательной работы, темпы обновления законодательства — все должно было оцениваться с позиций верности традиции «без всяких изменений в существе их»²³ (т. е. законов. — Р.З.). Правовая идеология государственного консерватизма исходила из того, что для интересов государства ничего не может быть ценнее того порядка, который установлен многолетней практикой. Такой традиционный порядок, во-первых, обеспечивает достижение целей данного порядка; во-вторых — полное согласие между правительством и населением по поводу понимания и исполнения данного порядка. С точки зрения верховного правительства, чем долголетнее опыт применения известного порядка, тем для правительства лучше²⁴. Поэтому неслучайным видится столь «трепетное» отношение к такому источнику гражданского права в Остзейском крае как римское право со стороны сторонников консервативной правовой идеологии, находящее всемерную поддержку центральной власти. Идеолог политического консерватизма В. П. Мещерский писал по этому поводу: «Совершенства нигде и ни в чем не имеется. Испортить давно заведенное дело с самыми лучшими намерениями легко, но исправить его после — страшно затруднительно»²⁵.

На этих постулатах было основано видение верховной власти начавшегося в 30-е гг. XIX века процесса систематизации российского законодательства: заслуга закона — не в ломке исторически сложившихся понятий, а в примирении их с новыми требованиями жизни²⁶.

Воспринимая правопорядок, как одну из подсистем целостного общественно-государственного порядка, верховная власть ревностно следила за тем, чтобы правопорядок опирался на традицию. На этот момент красноречиво указывал С. В. Пахман: «приведение законов в состав систематического свода всегда совершалось окончательно под непосредственным руководством Государя Императора во II Отделении Собственной Е. И. В. канцелярии»²⁷. Именно в традиции власть видела не только одну из форм правового регулирования, но и механизм регулирования самой правовой системы. Поэтому законотворец должен был внимать не только сиюминутным потребностям, а правоприменитель должен был прислушиваться не только к букве закона. Важно было соотносить и то, и другое с существующей правовой традицией. Пренебрежение ею, по мысли представителей верховной власти, запутывало представление об исторически полученном опыте. Разрыв же с традицией вел к исходу еще более худшему — забвению этого опыта. Конечно, в жизни государств возникали моменты, когда частными исправлениями законов обойтись уже не удавалось, и возникала необходимость в общем пересмотре той или иной части законодательства. Но именно при активизации законотворчества должны были «с особой силой сказаться охранительные инстинкты»²⁸.

В рамках государственной идеологии кодификационных работ дебатировался и вопрос о допустимых размерах и темпах обновления законодательства. Определенная часть представителей верховной власти Российской Империи, весьма неодобрительно относилась к излишней, по их мнению, интенсивности таких работ, а также к политической тенденциозности лиц, стоящих у кормила законотворчества «мнящих панацеей как можно быстрейший отход от сложившейся по тому или иному вопросу отечественной практики» и быстрейшей заменой примерами из иностранного законодательства²⁹. Обвиняли в чрезмерном заимствовании из западного законодательства и руководителя общероссийских кодификационных работ М. М. Сперанского, который сам эти обвинения отрицал³⁰. Вполне естественно, что формирующаяся на этом фоне идеология частного права в Остзейских губерниях должна была учитывать общеимперские веяния. Известно, что один из главных идеологов частного права в Остзейском крае Ф. Г. фон Бунге, очень часто посещал М. М. Сперанского не столько в силу сложившихся родственных отношений, сколько по необходимости получать советы и коррелировать свое видение дальнейшего развития гражданского права на этих территориях относительно «скрытых пожеланий» центральной власти, известных М. М. Сперанскому³¹.

Аксиологические и гносеологические основы консервативного мировоззрения центральной власти предопределили и то дифференцированное отношение, с которым в Остзейском крае подходили к различным видам источников гражданского права — обычаю, закону, доктрине. Для частноправового регулирования это была действительно важная проблема: правильно определить место обычаев, обычного права и нормативной силы традиционных регуляций. Как подчеркивал Н. М. Коркунов, «для объяснения обязательности обычного права прибегали к учению о признании силы обычая законодателем. Утверждали, что обычай получает обязательную силу лишь под условием согласия на то законодательной власти»³². Вместе с тем, еще А. Э. Нольде отмечал, что в Российской Империи относились недружелюбно к обычному праву, не признавали за ним вообще юридического значения»³³.

«Вопросы гражданского права (имеется в виду в Остзейских губерниях. — Р.З.), которые основаны не на дарованных краю привилегиях, а на одних лишь обычаях и мнениях юристов, никогда не были и не могут быть утверждены Высочайшей властью», — однозначно было заявлено одним из представителей Государственного совета Российской Империи, князем П. П. Гагариным³⁴. Это был общий для России и Европы подход, на практику которого, сложившуюся еще в средневековой Западной Европе по поводу сосуществования обычаев и законов, обращает внимание В. Г. Графский, указывая на то, что осуществлялось «признание и поощрение официальной судебной и административной практикой использования местных правовых обычаев для восполнения недостающих установлений в законах страны»³⁵.

Учитывая подобные настроения, идеология частного права в Остзейских губерниях вынуждена была маневрировать в вопросах легитимации обычаев частноправового характера в глазах российской власти. Спасало ее здесь то, что один из самых популярных источников до-кодификационного периода (до 1864 г.) римское право, было санкционировано Высочайшей властью, «как издревле сложившиеся обычаи» еще в период присоединения Остзейского края к Российской Империи. Представители реформаторского направления идеологии частного права предлагали использовать в этой связи функцию римского права как внешней оболочки (прикрытия) местного права. В частности К. О. фон Мадаи писал: «то, что из Римского права стало интегрированной частью общего действующего права, включается, и, таким образом, в результате наследования оформляется в свои четкие рамки общего целого»³⁶.

Взгляды исследуемых нами остзейских правоведов по поводу природы частного права и его функций неразрывно связаны с аксиологическими характеристиками частноправового мировоззрения. В фундаменте любой идеологии лежат утверждения, неподдающиеся эмпирической верификации. Это ценности, устанавливающие цели, к достижению которых должно быть устремлено частноправовое регулирование. Исходные положения любой нормативной системы (а такой системой, разумеется, являются, в том числе, представления об идеале частного права, наилучшим образом регулирующего отношения в обществе) обосновываются с помощью ценностных суждений³⁷. В силу сказанного можно говорить о специфической аксиологии, разработанной в рамках идеологии частного права в Остзейских губерниях.

При анализе аксиологических основ идеологии частного права в Остзейских губерниях следует обратить внимание на ряд моментов общего плана. Любую аксиологическую систему характеризуют три признака: соотношение позитивных и негативных ценностей, иерархия и состав двух типов позитивных ценностей (ценностей — объектов, то есть социальных групп и институтов); ценностей — норм, то есть принципов, имеющих на взгляд создателя (сторонника) данной аксиологии существенное значение для какой-либо ценности — объекта³⁸.

Установление вариаций иерархического выстраивания отдельных ценностей внутри аксиологии частного права в Остзейских губерниях позволяет выяснить сущностные различия между различными направлениями: консервативным и реформаторским. Так, одинаково принимая гражданское право как совокупность ценностных базисов европейского (в первую очередь, немецкого), римского и местного права, эти направления по-разному отвечали на вопрос об иерархии его источников относительно друг друга. Если в аксиологии консерваторов именно римское право выдвигалось центральным элементом формирующейся идеологии частного права в Остзейском крае, то реформаторы отдавали приоритет местному (национальному) праву. Так Х. Х. фон Дабелов указывал, что в основу научного развития гражданского права в Остзейских губерниях должно быть положено не «вспомогательное право» (римское или шведское), а чисто местное, т. е. то право, с которым остзейские провинции перешли под власть иноземных завоевателей, и которое они стремились отстаивать от иноземцев. Это было «право живого, а не антикварного содержания», не ограниченное берегами формально обязательных и законченных сборников³⁹. Такой взгляд на местное право также можно расценивать как пример правового консерватизма, но консерватизма, по выражению П. И. Числова, «здорового», и который был связан с общественным сознанием остзейских провинций, отражая «взгляд, что у каждого народа существует свое национальное право. Подобный подход приводит к убеждению, что «это право составляет прирожденное достояние, приобретенное от предков, за которое надо держаться и сохранять»⁴⁰. Традиционные регуляции всегда имели непосредственную связь с населением, проживающим на определенной территории⁴¹. Известный русский цивилист Д. И. Мейер писал по этому поводу: «Очень естественно, что в таком обширном государстве, как наше Отечество, должны быть законы, относящиеся к отдельным местностям: невозможно, чтобы при разнообразии племен, населяющих Россию, при огромном пространстве ее, не было местных особенностей в юридическом быту»⁴².

Противоположная подчас оценка удельного веса составных частей формирующегося гражданского права в Остзейских губерниях не могла не сказаться в далеких от единодушия решениях, связанных с его систематизацией и кодификацией. Однако оба направления вынуждены были воспринять в вопросах частноправового регулирования абсолютную ценность верховной власти — традиционализм. Апологетизация политической, социальной и культурной традиции и забота об ее сохранности придает системный характер разработкам мыслителей Российской Империи XIX века во всех областях гуманитарного знания, в том числе, и в области частного права. Традиция рассматривалась здесь как «мост», по которому из поколения в поколение происходила передача навыков строительства государства и сосуществования в государстве. Не случайно, в кодификационных работах 30-х – 60-х гг. XIX века строжайше требовали соблюдать предписание верховной власти, чтобы под каждой статьей кодекса должны указываться также ее источники прежних, санкционированных властью законов. Это требование, по оценкам специалистов, с большим трудом выполнялось кодификаторами гражданского права Российской Империи, которые более современные нормы частноправового регулирования, заимствованные из европейских кодексов, маскировали ссылками на якобы российские источники⁴³. Кодификаторы же гражданского права в Остзейских губерниях, вынуждены были прибегать к подобной уловке за счет римского права.

Устремления идеологии консервативной части остзейской юриспруденции, в лице Самсона фон Гиммельштирна, в частном праве были направлены к тому же самому, о чем взывала и консервативная идеология верховной власти — сохранению действующего правопорядка, избегая «излишних доктринальных рассуждений»⁴⁴. Однако такой подход был, по мнению российских исследователей начала ХХ века, губителен для развития науки гражданского права. Задача математически точно воспроизводить status quo прежде существующего законодательства, ничего не предлагая изменить или дополнить, превращает правоведов, по меткому замечанию А. Э. Нольде, в рабов исторического материала, которые должны были все силы тратить на точный его пересказ⁴⁵.

Вместе с тем, парадокс развития консервативного направления остзейской юриспруденции заключается в том, что так назваемые консерваторы, на деле, по оценкам современных европейских исследователей, предлагали как раз реформы гражданского права в Остзейском крае. Разработанная Самсоном фон Гиммельштирном система пандетизации гражданского права в Остзейских губерниях, его легальное упорядочение⁴⁶ в итоге привели бы к тому, что в Остзейском крае упразднялся средвековый правовой партикуляризм, а гражданское право всех трех Остзейских губерний было бы в итоге унифицировано⁴⁷.

Представители реформаторского направления остзейской науки гражданского права, напротив, резко негативно воприняли подобные идеи. Х. Х. фон Дабелов потребовал предварительно изучить и обработать провинциальное местное право с научных позиций по методу исторической школы права «с подлинным историко-правовым искусством, примерно на манер Эйхгорна и Савиньи»⁴⁸. Вызывает здесь удивление то, что Х. Х. фон Дабелов, как ученик Неттельбладта, был известным противником Ф. К. фон Савиньи⁴⁹. Например, Г. Штюлер считает, что Х. Х. фон Дабелов никогда не был сторонником не только исторической школы, но даже геттингенской: «Слишком мало он следует стремлению к реформам Пюттерса и его острой критике демонстративного метода»⁵⁰. В то же время И. Л. Бьерне полагает, что Х. Х. фон Дабелов не являлся опорой противодействия исторической школы в остзейской науке частного права. Напротив, он очень критически противопоставлял себя своему учителю Неттельбладту⁵¹. Более того, в своем исследовании Ф. Л. Шефер характеризует Х. Х. фон Дабелова как беребежчика на сторону исторической школы права, правда только на время его дерптского периода научной жизни⁵².

Столь сильный разброс мнений относительно принадлежности к научному направлению одного из основателей науки гражданского права в Остзейском крае Х. Х. фон Дабелова, еще раз подтверждает верность нашего предположения об аморфности направлений реформаторства и консерватизма внутри формирующейся идеологии частного права этих територий, отсутствии четких границ между ними.

Предложения по использованию инструментария исторической школы права, вероятно, рассматривались Х. Х. фон Дабеловым как возможность передать в руки ученых, а не практиков дело по систематизации и кодификации гражданского права в Остзейских губерниях, даже если эти практики пользовались заслуженным аторитетом как в среде местной, так и в верхних эшелонах власти (например, Самсон фон Гиммельштирн). Однако острием наконечника критики концепции Самсона фон Гиммельштирна становится не сам Х. Х. фон Дабелов, а его ученик — Ф. Г. фон Бунге. Нужно заметить, что идеология Ф. Г. фон Бунге, в сфере частного права в Остзейских губрениях, в новейших исследованиях отдельных европейских авторов, расценивается как в высшей степени консервативная⁵³. Столь резкая перемена взглядов на идеи и деятельность Ф. Г. фон Бунге, которого практически вся литература, как до советского периода, так и последующего времени, характеризовала исключительно с положительной стороны как реформатора и сторонника возрождения местного права, на наш взгляд, может объясняться наличием политической составляющей вопроса взаимоотношения центра и национальных окраин Российской Империи. Мы уже указывали, что процессы формирования гражданского права в Осатзейском крае, рассматриваются, начиная с 2000-х гг. отдельными авторами под углом зрения о политическом противостояния русификации. В рамках этой концепции Самсон фон Гиммельштирн представляется ныне как один из стопов так называемого ландесштата⁵⁴, а его деятельность — как конфронтация администратиной автономии с имперским центром Российской Империи⁵⁵. Удивительная, с точки зрения сторонников этой концепции, победа в этом противостоянии молодого 29-летнего профессора Ф. Г. фон Бунге над 53-летним старым и опытным лифляндским ландратом Самсоном фон Гиммельштирном, объясняется ничем иным, как только использованием фон Бунге административного ресурса и стремлением царской империи со своими структурами власти ликвидировать остзейский ландесштат⁵⁶. Так, М. Лутс-Соотак отмечает, что эта победа также означала, что «дружественная заря» развития балтийского частного права в западном смысле слова не достигла Остзейских губерний Российской Империи, а развитие его пошло по пути консервации уже существующего права. Вообще, частноправовая идеология Ф. Г. Бунге, по ее мнению, характеризуется остутствием ясных по существу и по содержанию юридически освополагающих принципов. Воплощением этой «беспринципной» идеологии стал Свод 1864 г. ставшивший не современным кодексом гражданского права, а «гербарием остзейских гражданских прав». Из-за законодательного закрепления сословных различий и привилегий в Своде 1864 г. балтийское частное право становится по содержанию ближе к характерному для ancien regime старому «связному частному праву» и Своду законов Российской Империи 1835 г., чем к современному европейскому, в том числе и частному праву немецкоязычного культурного пространства⁵⁷.

Объяснение такой жесткой критике позиции Ф. Г. Бунге со стороны М. Лутс-Соотак возможно кроется в общем отношении к остзейскому праву, которое она высказывает несколько ранее. В частности М. Лутс-Соотак пишет, что элиту Остзейских губерний до Первой мировой войны составляли остзейские или прибалтийские немцы и санкционированная императорской властью Российской Империи кодификация гражданского права была кодификацией «их» права, а не численно преобладавших коренных (крестьянских) народов латышей и эстонцев⁵⁸. Собственно об этом писал М. Н. Погодин, указывая, что местное население ничего общего с немцами не имеет, а Ливы, Эсты и Куры, с первого поселения на их территориях немцев, «питали к ним жесточайшую ненависть»⁵⁹.

Интересно, что на эту проблему, санкционирования российской властью именно права элит, а не коренного населения Остзейского края намекал еще в начале XIX века Х. Х. фон Дабелов, анализируя события присоединения края к Росийской Империи. «При капитуляции, — отмечал он, — Остзейским губерниям России было подтверждено не то право, которое они сами себе сочли полезным, а то, которое в традиции было установлено и развито. На таких же условиях они раньше подчинялись Польше и Швеции. Традиционное правовое положение — это такое положение, которое легитимно развито по международному праву и при котором юрист не спрашивает, достаточно ли оно легитимно с точки зрения высоопросвещенных философских воззрений»⁶⁰. Это замечание Х. Х. фон Дабелова нельзя не признать справедливым. Из истории Остзейского края известно, что при очередном присоединении его территорий, завоеватели договаривались именно с верхушкой в лице рыцарства о сохранении тех или иных прав и привилегий⁶¹. Таким образом, санкционирование частноправовых отношений касалось, прежде всего, тех, которые строились с опорой на немецкое право элиты. Следовательно процессы формирования идеологии частного права в Остзейском крае напрямую зависели от позиции верховной власти того государства, в подчинение которого подпадали эти территории. Именно поэтому поддержка верховной российской властью направления остзейской юридической мысли, олицетворением котрого выступал Ф. Г. Бунге, априори должна была подвергаться критике современными балтийскими исследователями, учитывая тренд противопоставления всему имперскому в балтийкой историко-правовой науке 2000-х гг. Однако не нужно торопться записывать в лагерь реформаторов Самсона фон Гиммельштирна, а Ф. Г. Бунге ассоциировать с консервативным направлением остзейской идеологии частного права. Во-первых, деятельность самого Самсона фон Гиммельштирна до настоящего времени еще мало исследована. Нет и специальных трудов, с глубоким анализом его работ. В тоже время полярность в оценках правового наследия Ф. Г. Бунге заствляет нас еще раз обратиться к этой, без сомнения, одной из самых значимых фигур в деле формирования остзейской идеологии частного права. Необходимо постараться абстрагироваться от современной политизации вопроса взаиомотношения балтийских территорий с имперским центром и попытаться разобраться в действительных целях, которые ставил перед собой и юридическим сообществом Ф. Г. Бунге, предлагая свой план развития гражданского права в Остзейских губерниях, воплощением которого стала его кодификация 1864 г. Возможно, девизом нашего дальнейшего исследования станут слова М. П. Погодина, за два столетия до нашего времени призывавшего исследовать и в те времена острейший остзейский вопрос так: «Станем рассуждать, как люди…, для которых многие политические вопросы объяснились лучше прежнего, которые освободились от разных старинных предубежений, и смотрят на вещи по их сущности, а не по наружности, не по отношениям; по их внутреннему достоинству, valeur intrinsèque, а не позыбкому курсу непостоянной биржи; станем говорить, как свободыне гражане… не стесняясь никакими политическими условиями и призраками»⁶².

Таким образом формирование идеологии частного права в Остзейских губерниях проходило в условиях воздействия права тех государств, господство которых утанавливалось в Остзейском крае в различные исторические периоды. Нахождение в составе Российской Империи предопределило главенство консервативного направления в идеологии частного права в Остзейском крае, вместе с тем внутри самой идеологии границы между консервативным и реформаторским течениями были размыты. Единственным индикатором, определяющим принадлежность к тому или иному направлению идеологии частного права, может служить отношение к путям кодификации гражданского законодательства.

Кардинальная перемена мнений исследователей в оценках представителей различных течений внутри идеологии частного права в Остзейских губерниях была обусловлена политическим фактором, определявшим взаимоотношения центральной власти и балтийского региона.

§ 2. Влияние немецкой пандектистики на основы частного права в Остзейских губерниях

В научном исследовании источников гражданского права в Остзейских губерниях время, непосредственно после вступления в силу Свода 1864 г., в литературе характеризуется как «пандектизация»⁶³. Впрочем, «пандектизация» гражданского права в Остзейском крае не была каким-то новым, ранее неизвестным явлением. Такой пример показали ранее Ф. К. фон Савиньи своей «пандектизацией» «Всеобщего земского права для прусских государств» (1794 г.)⁶⁴ и Й. Унгер — «Всеобщего гражданского уложения для немецких наследственных земель Австрийской империи» (1811 г.)⁶⁵. Последний даже настаивал на том, чтобы науку о гражданском праве Австрии снова рассматривали как составную часть немецкой пандектистики⁶⁶.

С точки зрения самой науки немецкого правоведения гражданское право в Прибалтике, после его кодификации, теперь относилось к области партикулярных местных узаконений, и хотя оно и воспринималось как немецкое, но его содержание и положение едва обсуждались за пределами балтийских губерний⁶⁷. В этом смысле, по оценкам специалистов, оно фактически оказалось изолированным от общего права и его научного рассмотрения⁶⁸.

Вместе с тем, до-кодификационный период развития гражданского права в Остзейском крае характеризуется совершенно иначе. Существует даже утверждение, что гражданское право в остзейских губерниях и доктрина были непосредственными репликами с немецких первоисточников⁶⁹, как одна из любопытных ветвей германского праворазвития⁷⁰.

Однако говорить о творческой составляющей немецкой догматической ортодоксии для частного права в Остзейском крае вряд ли имеет смысл ранее половины XIX века, поскольку новая научная линия, обозначаемая как пандектная методология, или пандектистика, в самой Германии получает развитие только во второй половине XIX века. Такое название она получила в честь одного из основных доступных источников римского права — Пандектов из «Corpus Juris Civilis» Юстиниана. В научной литературе распространено и такое обозначение, как Begriffsjurisprudenz (дословно — юриспруденция понятий, концепций)⁷¹.

Основателем пандектистики также считается Ф. К. фон Савиньи, который пришел к выводу, что анализ истории права служил только средством выявления имплицитных правовых принципов, институтов и общих правил, а на основе полученного материала правовая наука должна заняться построением полноценной системы гражданского права⁷². Именно его работа «Система современного римского права»⁷³ положила начало новому направлению по активной творческой переработке и систематизации прежде существовавшей правовой догматики⁷⁴. Такой отход от подлинно исторических изысканий знаменовал окончательную эмансипацию догматической научной парадигмы от сугубо исторического правового анализа. По мнению Р. Циммермана, историческая школа на этом примере окончательно трансформируется в пандектную школу. С этого времени (середина XIX века) именно пандектная версия догматической парадигмы становится основным форматом научных изысканий в сфере частного права⁷⁵. Развивая новые идеи, отдельные представители немецкой юридической науки, такие как Б. Виндшейд, настойчиво стали призывать юристов очистить немецкое право от буквального считывания римско-правовых источников. По их мнению, изучение истории права имеет исключительно инструментальную ценность и полезно ровно в той степени, в которой оно помогает лучше понимать действующее право⁷⁶. Именно поэтому в Германии с середины XIX века усилия исследователей стали направляться главным образом на творческое развитие и совершенствование вскрытой систематики⁷⁷.

В настоящее время практически невозможно установить насколько серьезно сами пандектисты верили, что они на самом деле реконструируют истинное логическое и структурное совершенство римского права, а не искусственно привносят в него элемент систематизации и тем самым его искажают. В любом случае увлеченность открытием истинного значения римского права вступала в противоречие с пандектной страстью к систематизации и обобщению. Действовавшее в Древнем Риме право было казуистичным, индуктивным, чуждым всяческих обобщений и сугубо практически ориентированным. Соответственно под флагом открытия истинного значения римского права пандектисты в действительности вносили в него чуждый ему элемент систематизации⁷⁸.

Таким образом, пандектистика вернула немецкое право к римскому праву, но не к настоящему, а к искусственно реконструируемому и систематизированному⁷⁹. Более того, идея совершенной систематизации была не столько плодом исторического анализа, сколько отголоском естественно-правовой доктрины, считавшей возможным построить идеальное по своей разумности правовое регулирование⁸⁰.

На эти противоречия внутри пандектного учения указывают многие исследователи⁸¹.

Как бы то ни было, вполне очевидно, что за обнаруженной в римском праве скрытой, но якобы имплицитной систематикой таилась полноценная творческая активность самих пандектистов, конечная цель которых состояла в том, чтобы на основе анализа римских источников создать полноценную систему гражданского права, способную разрешать все проблемы современности⁸². И именно в этом противоречивом, но по существу творческом проявлении немецкая пандектная научно-правовая парадигма XIX века оказалась достаточно продуктивной для заимствования другими, в частности догматикой гражданского права в Остзейских губерниях. Немецкие пандектисты разрабатывая свои курсы римского права и учебники пандектного права, по сути, выстроили новое гражданское право, лишь в общих чертах напоминающее древнеримское частное право. Их учебники все более стали напоминать современные учебники гражданского права, в которых главенствует догматика и систематика гражданского права, а на собственно римское право делаются лишь ссылки⁸³.

Таким образом, немецкие пандектисты выстраивали новую систему гражданского права. В основу первоначальной конструкции системы гражданского права было положено понятие правового института группирующего несколько правовых норм вокруг одного общего правового явления. Система права строилась не через аккумуляцию самих правовых норм, а опосредованно — через систематизацию правовых институтов⁸⁴. Это был сложный и постепенный процесс, в ходе которого правовые институты формировались, менялись и исчезали под влиянием объективной необходимости, без какого-либо субъективного или случайного влияния⁸⁵. Согласно этой научной парадигме авторство новой теории не могло принадлежать конкретному исследователю, но он мог лишь «открывать» уже существующие, ранее не замеченные обществом⁸⁶.

Однако с середины XIX века пандектная концепция построения системы гражданского права претерпевает некоторую модернизацию. На место правовых институтов приходит «пирамида правовых концепций» где каждая конкретная норма является дедукцией из более общей правовой концепции, которая, в свою очередь, представляет собой эманацию из еще более общей правовой концепции. И так далее вплоть до самых универсальных концептов и идеи права в целом⁸⁷. Тест на адекватность конкретной правовой нормы состоял в проверке того, насколько она вписывается в эту юриспруденцию концепций. Вместо того чтобы рассматривать правовые концепции как индуктивные обобщения частных политико-правовых и ценностных реакций на конкретные социальные факты и осознавать изменчивость самих обобщений вслед за трансформациями в социальном и культурном базисе, пандектисты начали рассматривать правовые концепции, построенные на обобщении норм права Древнего Рима, как аксиомы, оторванные от тех политико-правовых соображений, которые в свое время толкали римских преторов, судей и юристов выбирать соответствующие нормы.

В результате изменения методологии образовалось поле для творческого, продуктивного развития права. Но это развитие осуществлялось сугубо по линии формальной логики и систематизации. В рамках пандектной версии догматической научной парадигмы право начинает восприниматься как самостоятельная замкнутая логическая система, существующая по своим внутренним принципам⁸⁸.

Однако особенностью развития немецкой пандектистики было то, что в период формирования ее теории в немецких государствах отсутствовал общий гражданский кодекс. Поэтому отсутствовали условия для активного развития такого направления как законодательный формализм (в духе французской школы экзегезы). Вместо этого господствующее значение приобретает формализм концептуальный, ставший характерной чертой немецкой правовой науки XIX века.

Практическая ценность такой пандектной методологии состояла в том, что из выведенных учеными посредством формальной логики правовых концепций можно было путем обратной дедукции получать правовые ответы на любые вопросы. По мнению пандектистов, собственно право и должно было развиваться с помощью обратной дедукции из концепций, раскрывая тем самым скрытый национальный правовой дух⁸⁹.

Следуя этим рассуждениям, новая система гражданского права должна была продуцировать совершенно новый правовой материал: «… новые нормы могут быть дедуцированы из имеющихся принципов, и даже новые концепции могут создаваться посредством комбинации или разделения уже существующих концепций»⁹⁰. Весь этот процесс продуктивного развития права должен был совершаться как бы изнутри правовой системы за счет внутренних ресурсов формальной логики.

На закрытости правовой системы настаивали оба лагеря немецкой юриспруденции: и пандектисты, и германисты. Однако пандектисты настаивали на построении закрытой системы на фундаменте римского права, в то время как германисты пытались создать закрытую систему подлинно национального гражданского права⁹¹. Нужно сказать, что дискуссия о «зарытой системе» самым непосредственным образом нашла отражение в практике кодификации гражданского права в Остзейских губерниях. Далеко не все остзейские юристы с одобрением восприняли эти идеи. Так, в частности, К. Э. Эрдман, рубежом, после которого система гражданского права в Остзейских губерниях была изолирована от прежде существовавшей традиции ius commune, непосредственно считал кодификацию 1864 г.⁹² Он полагал, что кодификация направила остзейскую юридическую науку совершенно в новое русло, «внутренней комментаризации исключительно своего права»⁹³. По мнению современных исследователей, К. Э. Эрдман, сдержанно критикуя последствия кодификации для науки гражданского права в Прибалтике, на самом деле, хотел немного большего. Он, как и некоторые другие балтийские авторы трудов по юриспруденции, например Ф. Серафим⁹⁴, мечтал снова объединить науку о провинциальном праве с наукой о немецком общем праве того времени⁹⁵. Практики и ученые остзейских губерний пытались сохранить связь с традицией общего права и противодействовали отрыву от развития общего права. Так, М. Лутс-Соотак пишет, что К. Э. Эрдман в своем научном труде последовательно выступает против территориально-правовой изоляции, что он поддерживает течения немецкой пандектистики того времени и что он принимает в них участие⁹⁶. Для К. Э. Эрдмана наука не была ограничена территорией или нацией: «В целом природа науки такова, что она не должна ограничиваться вашей нацией. Ведь найденные вами истины претендуют на то, чтобы представить собою истины для всех людей»⁹⁷.

Еще один из представителей зарождающейся науки остзейского гражданского права Х. Х. фон Дабелов негативно относился к учению немецкой исторической школы права. Он смотрел на историю права как на нечто второстепенное и резко полемизировал в своих трудах с Ф. К. фон Савиньи. Однако и Х. Х. фон Дабелов, возможно незаметно для самого себя, не избежал влияния этой школы. Так, например, в своей статье о методах изучения местного права он рассуждает так, как будто бы перед нами самый непосредственный сторонник исторической школы. Необходимость тщательной исторической разработки отдельных элементов действовавшего права — вот сущность мыслей Х. Х. фон Дабелова⁹⁸. Эти мысли непосредственно повлияли и на первоначальные взгляды его ученика Ф. Г. фон Бунге. В первой же своей опубликованной работе Ф. Г. фон Бунге достаточно последовательно говорит о необходимости исторического изучения права⁹⁹. Последовавшие затем его труды, также исходят из концепции исторической школы права. Достаточно обратить внимание на заглавие докторской диссертации Ф. Г. фон Бунге «О Саксонском зерцале как источнике среднего (имеется в виду 2-я половина XIV века. — Р.З.) и переработанного (имеется в виду начало XVI века. — Р.З.) лифляндского рыцарского права»¹⁰⁰, в которой исследуются проблемы рецепции саксонского права местным остзейским правом. Однако в указанной работе Ф. Г. фон Бунге уже обращается и к новейшим, на тот период, трудам германистов (например, К. Ф. Эйхгорна¹⁰¹), хотя на ход мыслей автора их влияние еще не оказывает какого-либо воздействия. В его лекционных курсах по частному праву Лифляндии и Курляндии, изданных в первой четверти XIX века¹⁰², материал излагается как история источников частного права, что позволяет говорить о влиянии на «раннего» Ф. Г. фон Бунге немецкой исторической школы. Однако мы можем говорить о влиянии опосредованном, скорее всего через своего учителя Х. Х. фон Дабелова, поскольку с трудами самого основателя исторической школы Ф. К. фон Савиньи и теорией немецкой исторической школы, судя по автобиографии Ф. Г. фон Бунге, он познакомился несколько позднее, в конце 20-х гг. XIX века¹⁰³. Пример немецкой исторической школы определил ход дальнейших научных исследований Ф. Г. фон Бунге. Как указывал по этому поводу А. Э. Нольде: «С истории начал Бунге свою деятельность, историей он ее и закончил»¹⁰⁴. Можно с уверенностью говорить, что в работах по истории балтийского рыцарского права Ф. Г. фон Бунге достаточно обстоятельно исследовал и показал взаимосвязь немецкого права с ранним остзейским правом. Однако он же и определил хронологический предел прямого действия немецкого права в Остзейском крае¹⁰⁵, не став безусловным апологетом германского влияния на местное право.

Влияние методологии немецкой исторической школы прослеживается и в научных курсах частного права в Остзейских губерниях Ф. Г. фон Бунге, где автор проводит научный анализ действующего местного права, основываясь на истории права. Весьма показательно в этом отношении обязательное историческое введение предваряющее анализ каждого института частного права в Остзейском крае, что по мысли Ф. Г. фон Бунге, было необходимо для уяснения права действующего¹⁰⁶. Такую систему изложения Ф. Г. фон Бунге явно заимствовал из научных руководств по немецкому праву.

Вместе с тем, указанные курсы частного права обозначили и новый фактор влияния на научную мысль Ф. Г. фон Бунге. Нетрудно заметить, что в этих работах он акцентирует внимание именно на местном праве (причем, субсидиарное право — римское, право Российской Империи, остается у Ф. Г. фон Бунге совершенно за рамками исследования). Следовательно, труды германистов, как нового направления в немецкой научной мысли, возымели определенное воздействие на изменение научных подходов самого Ф. Г. фон Бунге. Именно у германистов он заимствует конструкцию изложения частного права. Применив сравнительный метод, на фоне развития немецкого права Ф. Г. фон Бунге сумел выявить общее и особенное в развитии частного права в Остзейских губерниях, показал своеобразие и оригинальность некоторых его институтов. Собственно ученый и не скрывал этого влияния. Описывая в автобиографии приемы своей работы, Ф. Г. фон Бунге, в частности указывал: «Когда я принимался за какую-нибудь литературную работу, то прежде всего я собирал источники, относящиеся к данной теме… После этого я изучал относящиеся к теме сочинения германистов и только после того… принимался я за изготовление рукописи»¹⁰⁷.

Приемы и методы научного анализа школы германистов позволили Ф. Г. фон Бунге провести точное разграничение институтов местного права и тех, которые имели происхождение из римского права. Иными словами, это позволило впервые показать пределы романистической рецепции в частном праве в Остзейских губерниях. В этом смысле труды Ф. Г. фон Бунге уже мало отличались от работ германистов, априори отдававших приоритет в своих исследованиях национальному праву, «уцелевшему после рецепции римского права»¹⁰⁸. Эти работы, кроме того, стали своеобразным рубежом и в развитии собственно научной мысли частного права в Остзейских губерниях, после которого прежние постулаты о романизации местного права, наличествующие, например, в трудах Самсона фон Гиммельштирна, утрачивают свою научную значимость. После появления работ Ф. Г. фон Бунге попытки романизации местного права становятся невозможны. Кроме того, частное право в Остзейских губерниях стало рассматриваться не просто как реплика немецкого, а как любопытный и ценный материал. И в этом смысле влияние научной школы германистов на изменение вектора научной мысли частного права в Остзейских губерниях выглядит бесспорным. Ф. Г. фон Бунге становится, таким образом, наиболее крупным представителем остзейской юриспруденции, в трудах которого совместились историческая и германистическая доктрины немецкой правовой мысли.

Влияние исторической школы германистов прослеживается в оcтзейской юридической мысли не только на примере трудов Ф. Г. фон Бунге. Почти одновременно с последним и независимо от него другой представитель науки отзейского частного права Рейнхольд фон Гельмерсен публикует свой труд по истории основных начал лифляндского наследственного права¹⁰⁹. Уже из предисловия его работы становится видно, что методология исследования Р. фон Гельмерсена также основывается на положениях доктрины немецкой исторической школы и германистов. Мы не увидим в его работе какого-либо преклонения перед римским правом. Напротив, все его внимание уделено исключительно местным национальным источникам, которые и являются, по мысли автора, основой действующего частного права в Остзейском крае. Вполне естественно, что Р. фон Гельмерсен приходит совершенно к иным выводам относительно развития частного права в Остзейских губерниях, нежели те, что присутствовали в работах сторонников консервативного традиционализма, например Самсона фон Гиммельштирна, находящегося под влиянием идеи романизации частного права в этом регионе.

В 1836 г. Р. фон Гельмерсен публикует еще одну свою работу по истории лифляндского права, в которой тесная связь автора с идеями германистической доктрины становится очевидной¹¹⁰. На протяжении всего труда Р. фон Гельмерсен неоднократно обращается к работам К. Ф. Эйхгорна и других представителей германистов. При этом методы исследования, характерные для германистики, используются у Р. фон Гельмерсена даже в большем объеме, нежели чем у Ф. Г. фон Бунге. Последний, в своих научных исследованиях очень часто обращался к трудам Р. фон Гельмерсена и полемизировал с ним. По признанию современников, работы Р. фон Гельмерсена оказали значительное влияние на последующее развитие доктрины частного права в Остзейском крае именно в русле германистической направленности¹¹¹. Однако в силу того, что автор ограничился чисто историческими изысканиями только одной системы частного права (лифляндской) в Остзейском крае, и более работ не публиковал, он оказался забытым современной историографией. Новейшие исследования в области истории балтийской юридической мысли, как непосредственно в странах Балтии, не говоря уже о российских, совершенно умалчивают о работах Р. фон Гельмерсена.

Большое влияние на распространение в среде остзейской юриспруденции идей ранних немецких пандектистов оказал перевод с латинского на немецкий язык книги К. Ф. Мюленбруха «Doctrina Pandectarum»¹¹², выполненный профессором Дерптского университета К. О. фон Мадаи. В последующем, при проведении кодификационных работ гражданского законодательства в Остзейских губерниях, главный редактор Ф. Г. фон Бунге, при конструировании статей, достаточно много материала заимствовал именно из этого переводного труда.

Сам К. О. фон Мадаи вряд ли испытал серьезное влияние германистов. Отчасти это было связано с тем, что К. О. фон Мадаи не совсем ясно представлял себе как само существо частного права в немецких землях, так и принципиальные различия доктрин немецкой юриспруденции. Особенно наглядно это проявилось в его работе о виндикации движимых вещей в эстляндском земском праве¹¹³. Скорее можно признать, что К. О. фон Мадаи обозначил начало нового направления развития остзейской научной мысли, исходившего из посыла о синтезе вспомогательного (имеется в виду римского) права с местным остзейским правом и появления, благодаря этому синтезу, действующих правовых конструкций. И в этом смысле, конечно, нельзя не признать, что дух немецкой пандектистики вполне находит свое воплощение и в данном научном направлении, поскольку до К. О. фон Мадаи никто в остзейской юриспруденции не решался подойти к исследованию римского права как к живому организму, «но видели римское право как нечто готовое и законченное, не подлежащее ближайшему исследованию»¹¹⁴. Осторожность К. О. фон Мадаи в принятии концепции германистов о базисе, лежащем в основе развития национального права, неоднократно проявлялась в его полемике с Ф. Г. фон Бунге¹¹⁵, который намеренно игнорировал римское право как источник частного права в Остзейских губерниях.

Таким образом влияние новых течений немецкой юридической мысли, и в особенности представителей школы германистики нашло отражение в доктрине гражданского права в Остзейских губерниях, особенно это заметно по трудам Ф. Г. фон Бунге. Немногочисленность доктринальных исследований в сфере частного права в Остзейских губерниях и отсутствие той глубины проработки теоретических вопросов, какая была характерна для немецкой юриспруденции, в науке остзейского права объясняется фактором сравнительно позднего становления самой юридической науки в Остзейском крае в XIX веке. Однако заметен прогресс в восприятии идей новых направлений немецкой юриспруденции в трудах представителей остзейской научной мысли начиная с 30-х гг. XIX века, по сравнению с работами первой четверти XIX века.

Восприятие идей немецкой юриспруденции остзейскими юристами стало шагом вперед не только в применении новой методологии в исследованиях местного права, но и в развитии догмы частного права в целом в Остзейских губерниях, а идеи школы германистов о приоритете источников национального права способствовали активизации исследований различных систем местного права представителями остзейской юриспруденции. В свою очередь, развитие местной юридической литературы способствовало подъему интереса к частному праву в более широких научных кругах Остзейских губерний и облегчило пути к его систематизации.

§ 3. Процесс кодификации гражданского законодательства в Остзейских губерниях как фактор влияния на правовую мысль

В истории права XIX век можно смело назвать веком кодификации. Хотя истории европейского права известны отдельные кодификации XVIII века, например, Codex Maximilianeus Bavaricus civilis (1756 г.)¹¹⁶ в немецкоязычных регионах или Costituzioni piemontesi (1770 г.)¹¹⁷ на италоязычной территории, «Всеобщее земское право для прусских государств» (1794 г.) (далее — Прусское общеземское уложение)¹¹⁸, однако именно следующий век становиться своеобразным апогеем этого процесса.

По мнению европейских исследователей в XIX веке выделяется две волны кодификаций¹¹⁹. К первой волне относят ранние кодексы естественного права, такие как французский гражданский кодекс «Code civil» (1804 г.)¹²⁰ и австрийское «Всеобщее гражданское уложение для немецких наследственных земель Австрийской империи» (1811 г.)¹²¹. Ко второй волне относятся, например, «Кодекс частного права кантона Цюрих» (1854- 1856 гг.)¹²², «Саксонское гражданское уложение» (1863г.)¹²³, «Codice civile» Италии (1865 г.)¹²⁴ и «Código civil» Испании (1889 г.)¹²⁵

Российская Империя также не осталась в стороне от этих процессов. Причем здесь, кодификационные процессы затронули не только общеимперское право, но и местное. На местном уровне, эти процессы хорошо прослеживаются на примере остзейского права, распространенного в Остзейских губерниях Российской Империи.

Однако кодификация XIX века это не только «техническая» сторона процесса, но и сущностная, которая выразилась в кардинальном изменении оценки юридической мыслью правовой традиции кодификационной системы, в центре которой теперь стояла кодификация как источник права, «позитивность которого больше не определялась историческим значением»¹²⁶.

Поэтому весьма актуальным и интересным представляется рассмотреть именно ту сторону этих процессов, которая остается зачастую скрытой «за внешним фасадом законодательства», но которая отражает развитие юридической мысли, представлений о сущности того или иного явления юридической жизни.

Особый интерес обращения к данной проблеме вызывает и то обстоятельство, что развитие остзейской юридической доктрины остается малоизученным явлением, в силу языкового барьера, поскольку подавляющее большинство трудов представителей балтийской юридической мысли публиковалось на немецком языке.

Однако прежде чем рассмотреть проблему влияние процессов систематизации и кодификации на развитие остзейской юриспруденции, необходимо получить представление о тенденциях развития европейской юридической мысли оказавшейся несколько ранее ровно под таким же воздействием кодификаций конца XVIII — первой половины XIX веков. Подобный экскурс обусловлен тем обстоятельством, что остзейское право и конкретно доктрина, даже после вхождения Остзейского края в состав Российской Империи, развивались более в рамках европейского правопорядка, чем российского.

В представлениях современных европейских правоведов процесс кодификации XIX века опирался «на авторитетное вмешательство государства, которое окончательно перечислило применимые правовые нормы» и тем самым извлекло их из истории¹²⁷.

Более осторожно высказывались европейские исследователи, современники процессов кодификации XIX века. Так профессор сравнительного права из Лозанны Эрнст Лер хотя и не решается в целом оценить это влияние, однако замечает, что кодификация может объединить существующее на определенной территории право в некоторую единую систему¹²⁸.

Любая кодификация претендует на представление закрытой системы правового регулирования. Для этого обращение к дополнительным источникам права в отрегулированной области права должно стать избыточным¹²⁹. Старый метод, согласно которому посредством соответствующих исследований должно было устанавливаться применяемое исторически сложившееся право, стал избыточным со вступлением кодификации в силу. Отныне право должно было исходить от одного единственного свода узаконений, который стремится как к достаточности, так и к системности. Пробелы более не заполнялись совершенно свободно из всех действующих законов, а только теми источниками права, которые зависели от свода узаконений¹³⁰.

Таким образом, юридическая мысль XIX века приходит к выводу, что достаточность кодификации без дальнейшего действия прежних источников права является одним из самых основных следствий, которое несет с собой любая кодификация.

Также особо следует остановиться на представлениях о процессах кодификации немецкой юриспруденции, как основного источника развития остзейской правовой доктрины.

Рассуждая о процессах кодификации остзейского права необходимо отметить особенность, выразившуюся в сильнейшем влиянии на него немецкого права. Поэтому, прежде чем непосредственно рассмотреть вопрос о понимании процессов кодификации в остзейской юридической мысли, необходимо обратиться к одному из важнейших доктринальных первоисточников такового — немецкому праву.

Термин «кодификация» понимался в немецкой правовой литературе XIX века почти так же, как и в современной. Один из немецких правоведов того времени Г. Данц, например, проводил различие между инкорпорацией и кодификацией (кодексом). Согласно его определению инкорпорацией являлись сбор, сортирование и целесообразное упорядочение всех фактически действующих в одном государстве узаконений. Ее смысл, по мнению автора, заключался в том, чтобы сохранить общее содержание прежних узаконений и изменить их только в деталях¹³¹.

Таким образом, смысл инкорпорации должен состоять в очистке уже действующего права — недействующее в инкорпорации опускается. «Историческая природа» права сохраняется как формально, так и материально¹³².

Согласно мнению некоторых авторов, современников Г. Данца, получившем отражение в энциклопедическом словаре XIX века, описанная Г. Данцем инкорпорация называется также консолидацией¹³³. В тоже время оставались неясными следующие вопросы.

Во-первых, теряют ли тем самым инкорпорированные старые источники права свое действие в своей изначальной форме?

Во-вторых, может ли такой сбор содействовать лучшему доступу к старым источникам, не внося никаких изменений в их действие?

Г. Данц попытался ответить на эти вопросы своим определением кодификации. С его точки зрения, кодификация есть обобщение и переоформление всех правовых норм определенного государства, как оное дошло до сознания на момент опубликования и с этого момента в этом значении должно действовать. Таким образом, смысл кодификации состоит в противоположном: изменить общее содержание и материально сохранить только в деталях¹³⁴.

Далее Г. Данц предположил, что в результате кодификации «все старые правовые нормы полностью исчезают… В случае кодифицированного установления мы даже не имеем полномочия истолковывать его смысл и значение им же упраздненного»¹³⁵.

Следует отметить, что понятия «кодификация», «компиляция», «инкорпорация» и т. п. в большинстве юридических словарей XIX века отсутствовали¹³⁶.

Напротив, историко-правовой литературе было знакомо главным образом понятие «кодификация»¹³⁷, и иногда наряду с ним также употреблялось понятие «компиляция»¹³⁸. Последнее понятие, по мнению Г. Кеблера, представляло из себя только «сбор или накопление» законодательного материала¹³⁹. Известный французский юрист, профессор гражданского права Р. Кабрияк, отмечет по этому поводу, что испокон веков друг другу противопоставляли два метода кодификации: кодификацию-компиляцию, т. е. простое собирание действующих правовых норм и их приведение в определенную форму, и кодификацию-реформу, в ходе которой в собранные правовые нормы вносятся более или менее значительные изменения. При этом возможно, что оба эти типа кодификации одновременно применялись в одной и той же стране¹⁴⁰.

Р. Нурдквист объясняет, что во французской традиции термин «компиляция» (кодификация-компиляция в отличие от кодификации-инновации) употреблялся в отношении кодификаций, которые были исключительно перечнем существующих законов без реформистского элемента. В лучшем случае такие кодификации способствовали тому, что законы чисто физически более широко открывались для доступа обществу, в худшем случае — сохраняли правовую раздробленность¹⁴¹.

Таким образом, вопрос о законной силе компиляции остался в немецкой юридической доктрине XIX века без ответа. Непонятно, какие еще характерные черты должны были быть приписаны компиляция, так как, например, в справочниках по истории немецкого права такой термин, за рассматриваемый период, вообще отсутствует¹⁴².

Понятие «инкорпорация» в том определении, которое ему дал Г. Данц, на сегодняшний день больше не употребляется. Была ли произведена Г. Данцем простая подмена термина «инкорпорация» на термин «компиляция», на данном этапе остается без ответа, так как определения инкорпорации и компиляции у него стались до конца не разработанными.

Для кодификации в немецкой правовой литературе XIX века имелось несколько определений, которые хотя и отличались по содержанию, но в результате имели аналогичные признаки. Г. Кеблер, например, приводит такое обобщенное определение немецкой юридической мысли, согласно которому кодификация (составление кодекса законов) есть исключительно исчерпывающее (и тем самым другое право, соответственно, другие источники права исключающее) обобщение всего содержания одной или нескольких областей права в едином своде законов. Для кодификации показательны материальная законченность, языковая понятность и неизменная прочность¹⁴³.

Похожее обобщенное определение кодификации в немецкой правовой мысли приводит П. Карони¹⁴⁴.

Истоки формирования отношения к кодификации в немецком праве М. Шмекель видит в концепции кодификации Филиппа Меланхтона и Иеремии Бентама¹⁴⁵.

Несколько иное определение кодификации мы находим у О. Берендса, который, по большей части, дает уже ее современное толкование. «Современные кодификации, — пишет указанный автор, — превращают область права в системно упорядоченное, отмеченное единообразием и подчиненное единым правилам толкования собрание законов правоведческого значения»¹⁴⁶.

Таким образом, характерные черты кодификации в немецком правоведении и немецкой правовой системе уже в XIX веке были сформулированы аналогичным современности образом. Как и в современности в XIX веке кодификация представлялась законченным процессом и как формально, так и материально обновленным законодательным материалом. Наряду с кодификацией не должны были действовать никакие другие источники права, в том числе обычное право. Вследствие этого ликвидировалась неопределенность общеправовой традиции и в том числе достигалась всеобъемлющая понятность¹⁴⁷.

Обращаясь непосредственно к остзейской правовой доктрине, мы с достаточной уверенностью можем говорить о наличии существенных отличий в понимании процессов кодификации от своего первоисточника. Несмотря на мощное воздействие немецкой правовой доктрины в остзейском праве данные термины понимались совершенно по-другому. Так, один из основоположников научной разработки остзейского права Ф. Г. Бунге противопоставлял кодификацию своду узаконений. В своей работе «История судебной власти и судопроизводства» он писал: «… так что они [т. е. ранние проекты земских прав, например, Давида Хильхена] скорее являются проектами кодексов законов, нежели кодификациями существующего права»¹⁴⁸.

Эти строки позволяют понять, что Ф. Г. фон Бунге подразумевал под кодификацией, а именно «свод имеющихся узаконений». Он противопоставлял ей кодекс законов, который должен был быть «новотворчеством», а также должен был или мог содержать «иное» (право)¹⁴⁹. И нужно сказать, что в своем понимании процессов кодификации Ф. Г. фон Бунге был не одинок.

В 1889 г. еще один представитель остзейской юридической мысли, профессор К. Э. Эрдман отзывается о Своде гражданский узаконений губерний Остзейских 1864 г. как о «простой кодификации», где «задача, следовательно, направлена просто на свод, не на изменение существующего права»¹⁵⁰. Однако если мы вспомним цитированных выше П. Карони и Г. Кеблера, то такая кодификация немецкой доктриной права называлась собственно компиляцией. Лишь то, что согласно определению Ф. Г. фон Бунге было «кодексом законов», могло являться по П. Карони и Г. Кеблеру кодификацией, если равным образом ей будут соответствовать и другие характерные особенности.

Доктор юриспруденции, адвокат нижнего городского суда и гофгерихта города Дерпта, Генрих Гюргенс полагал, что кодификация есть попытка из прежде существующего права создать новое уложение в таком виде, чтобы она не превратила старого права в материальном аспекте в нечто иное, и не лишила бы старые источники, в аспекте содержания, их связующей силы. Таким образом, кодификация по Г. Гюргенсу есть «просто новый фундамент» для прежнего права¹⁵¹.

По оценкам современных исследователей, высказанное Г. Гюгенсом суждение оказало значительное влияние на последующую доктрину остзейского права¹⁵². Так, например, уже в начале ХХ века А. Иландер, вторя Г. Гюргенсу, писал, что кодификацию необходимо рассматривать как аутентичную, имеющую правовую силу запись прежнего частного права в целом¹⁵³.

Необходимо отметить, что высказанные Г. Гюргенсом мысли практически совпадают с общеимперской установкой законодателя во взглядах на кодификационные процессы. Эта установка с достаточной ясностью была выражена, например, в указе императора Николая I о введении в действие Свода местных узаконений губерний Остзейских 1845 г.¹⁵⁴, а затем, в мнениях Государственного Совета, по поводу принятия третьей части этого Свода¹⁵⁵.

Часто повторяющееся не только в остзейской, но и в имперской русской юридической литературе описание Свода гражданских узаконений губерний Остзейских 1864 г. как «кодификации существующего права»¹⁵⁶ способствовало возникновению разногласий в юридической мысли того времени. Дело в том, что после вступления Свода гражданский узаконений губерний Остзейских 1864 г. в силу в 1865 г. было не совсем понятно, какое последствие данный вид кодификации будет иметь для положения существовавших в Остзейских губерниях Российской Империи источников права. Становится Свод гражданских узаконений губерний Остзейских 1864 г. теперь единственным источником гражданского права или продолжают действовать также исторические источники права? Тот же К. Э. Эрдман формулирует эту проблему следующим образом: «Спорным в сравнении с этим является то, теряют ли также здесь более ранние правовые акты и обычные права свойство непосредственного источника права, где состоялось не истинное законодательство, а простая кодификация, где задача, следовательно, направлена просто на свод, не на изменение существующего права. Это имеет место в Остзейских губерниях в отношении охватывающего частное право третьего тома провинциальных прав. Здесь можно было бы сделать вывод из понятия простого свода, что речь идет просто об облегчении обнаружения действующего права для практического использования, и потому сам аутентичный источник следовало бы искать за рамками данного свода»¹⁵⁷.

Настоящая проблема не могла быть решена с помощью того разъяснения, которое было дано в указе о введении первых двух частей Свода местных узаконений губерний Остзейских в 1845 г. Чисто теоретически указанное разъяснение, конечно, могло быть отнесено и к третьей части Свода узаконений, принятой в 1864 г.: «… что в отношении к сему своду местных узаконений губерний Остзейских, коим, также как и общим сводом законов империи, не изменяются ни в чем сила и действие существующих постановлений и оныя только приводятся в единообразие и систему»¹⁵⁸.

Из этого определения может быть сделан вывод о продолжении действия всех предыдущих правовых норм. Отсюда, кажется, что провинциальное законодательство имеет только собирательную функцию, является инкорпорацией в понимании Г. Данца, так что предыдущие, так называемые старые законы должны были сохранить по меньшей мере субсидиарное, если даже не первичное действие. С другой стороны, как в указе о введении от 1845 г., так и в указе от 1864 г. предписывалось: «… с сего времени статьи онаго приводить и применять в делах всех правительственных и судебных мест, на том же основании, как статьи Общаго Свода Законов Империи»¹⁵⁹.

Таким образом, вместо старых правовых положений должны были применяться новые из Свода гражданских узаконений губерний Остзейских 1864 г.

В 1866 г. Г. Гюргенс предлагал решить проблему, как объединить эти два противоположных требования, следующим образом: «Очевидно не остается ничего другого, как через принятие объединить то, что новое право больше не хочет являться новой формой старого права, остающегося действительным в силу своих более ранних источников, что в форме кодификации проявляет свою силу ничто иное как старое право»¹⁶⁰.

Тем не менее, он считал, что «старое право по своей форме утратило свою обязательную силу», хотя оно включено по содержанию в новую кодификацию¹⁶¹. Вместе с тем в своей точке зрения Г. Гюргенс согласен с тем, что в случае противоречия между старым правом и соответствующими положениями в кодификации, которые теперь «высочайше» утверждены, за основу решения должен быть взят текст кодификации¹⁶².

Упомянутое мнение, по-видимому, являлось в Остзейских губерниях, по меньшей мере, распространенным учением. Так, например, К. Э. Эрдман ответил на вопрос о действующей силе Свода гражданских узаконений губерний Остзейских 1864 г., что «… в случае упомянутого свода узаконений провинциальных прав действительно представлена кодификация…, но кодификация со стороны законодательной силы. В данном своде представлено намерение аутентично интерпретировать слова сильно рассредоточенных источников права и прочно установить вне всякого сомнения»¹⁶³.

Таким образом, простое собрание прежнего права имело правовую силу и текст Свода гражданских узаконений губерний Остзейских 1864 г. признавался единственным действующим источником права. К. Э. Эрдман подтвердил это еще раз: «… в случае противоречия текста кодификации с более ранними источниками, первый как аутентичная интерпретация должен превосходить по значению»¹⁶⁴.

Данное утверждение, с нашей точки зрения, собственно имманентно кодификации, т. е. кодификация являлась посредством данной ей законной силы волей законодателя, даже если старое право предусматривало что-то иное. Такое понимание кодификации остзейской юридической мыслью нашло свое подтверждение и в судебной практике, например, в решениях Рижского городского суда¹⁶⁵.

Сложившееся мнение о влиянии процессов систематизации на развитие права в Остзейском крае самих балтийских юристов в последующие периоды осталось без изменений. Например, эстонский юрист и историк права Л. Лесмент в 1928 г. в статье о спорных положениях в Своде 1864 г. указал, что фактически на развитие правовой мысли Прибалтики XIX–XX веков оказала влияние не кодификация, а систематизация права законно действовавших в то время норм¹⁶⁶. Аналогично сформулировал свою точку зрения другой эстонский юрист В. Ныгес¹⁶⁷.

В 1937 г. в Латвии был составлен новый гражданский кодекс, однако в его основу был положен все тот же Свод 1864 г.¹⁶⁸ Один из составителей нового латвийского гражданского кодекса Карл Шиллинг также не обошел вниманием прежнюю остзейскую систематизацию частного права и ее влияние на последующее развитие балтийской правовой мысли. По его мнению, во времена Российской Империи при систематизации частного права была разработана новая структура, но законы остались старые «nova structura veterum legum». С точки зрения К. Шиллинга, главный редактор Свода Ф. Г. Бунге, будучи верен доставшемуся на его долю поручению, постарался сохранить самобытность также небольшим и самым маленьким областям права¹⁶⁹.

Историк права прибалтийско-немецкого происхождения Г. Блэзе, работавший в Латвии в период между Первой и Второй мировыми войнами и позднее в Германии, неоднократно отмечал в своих работах, что во второй половине XIX века в Прибалтике просто «фиксировалось существующее состояние права»¹⁷⁰.

В более поздней литературе речь о систематизации частного права идет равным образом как о компиляции до сего времени действующих законов. Такая точка зрения нашла, например, отражение в работе историка права советской Эстонии Юрия Егорова¹⁷¹.

В новейшей историко-правовой литературе, например эстонских историков права М. Лутс-Соотак¹⁷² и Т. Анепайо¹⁷³, в диссертационном исследовании Х. Сииметс-Гросс¹⁷⁴ также повторяется существовавший прежде взгляд на процессы модернизации остзейского права как простое собрание уже существующих законов.

В диссертационном исследовании Д. Штайнке отсутствует общая оценка влияния процесса систематизации частного права в Остзейских губерниях на последующее развитие правовой мысли, но косвенно он соглашается с уже существующими мнениями современных исследователей по данному вопросу¹⁷⁵.

В свете сказанного, нам представляется, что поставленный П. Карони вопрос, должна ли кодификация содержать исключительно до сих пор действующее или материально новое право, носит искусственный характер¹⁷⁶. Материально новое право содержала бы также та кодификации, которая ограничивалась бы только «постулированием действительности». Даже новое упорядочивание и систематизация материала отражались на содержании, и также традиционные правовые институты могли приобрести иную новую функцию или толкование. Таким образом, каждая кодификация или компиляция содержит новое право.

С вступлением кодификации в силу общее положение, с позиции правоприменения, должно коренным образом поменяться, причем эти процессы происходят вне зависимости от места, будь то, как в нашем случае Остзейские губернии, или в Германии, или в любом другом месте. Вместо старого права, которое действовало на основании капитуляций, и поменять которое просто не было возможности, теперь действовало право, установленное центральной властью Российской Империи. Даже если кодификация должна была содержать только «старое» право, тем не менее, форма была новой. Однако эта новая форма, справедливо указывает Т. Анепайо, делала возможным внесение изменений норм, содержащихся в кодификации, центральными органами российской государственной власти — в отличие от «старых обычаев» и «старых лифляндских рыцарских прав», а также от «общих немецких прав», изменение которых находилось вне сферы влияния русского императора¹⁷⁷.

Рассмотренная в данном исследовании ситуация, с нашей точки зрения, свидетельствовала только об одном. Право в XIX веке начинает формироваться уже не практиками или правоведами (теоретиками), а законодателем (или предусмотренными и назначенными им органами).

Кодификация остзейского права повлекла за собой изменения также для различных действовавших до сих пор его источников. Причем эти процессы были характерны не только для Остзейских губерний, но наблюдались во всей Европе. Так, например, с изданием новых кодификаций один из основных прежних источников римское право утратило свой статус позитивного и непосредственно действующего права.

Кроме того, кодификация становится главным, если не всегда и везде единственным источником права. Тем самым утрачивалась потребность в общем учении об источниках права и общем праве¹⁷⁸. Однако вопрос, имело ли это место и в какой мере в Остзейских губерниях, требует дальнейшего более детального изучения.

§ 4. Этапы систематизации гражданского законодательства в Остзейских губерниях

В современной российской историко-правовой литературе сложилось устойчивое мнение, что процессы систематизации источников права в Остзейском крае начинаются в XIX в., что было обусловлено стремлением к интеграции правовой системы этих территорий в правовую систему Российской Империи¹⁷⁹. Вместе с тем, еще в XIX веке А. Э. Нольде, подготовивший фундаментальный труд по истории кодификации местных гражданских законов Российской Империи, в предисловии ко Второму его выпуску сделал существенную оговорку, что работы по систематизации законодательства, действовавшего в губерниях Лифляндской, Эстляндской и Курляндской, были предприняты еще задолго до графа М. М. Сперанского. Но, конечно же, только благодаря стараниям М. М. Сперанского работы по систематизации гражданского законодательства Остзейского края «были поставлены на прочные основания»¹⁸⁰.

Не оспаривая в целом данный тезис, следует, все же указать, что процессы систематизации остзейского гражданского права нельзя рассматривать как одномоментный акт. В данном случае, учитывая, что гражданское право Остзейских губерний сформировалось значительно ранее, чем последние были включены в состав Российской Империи, существовала вероятность попыток его систематизации и в более ранний период. Поэтому мы разделяем точку зрения тех авторов, кто соотносит начало систематизации гражданского законодательства в Остзейском крае с более ранними периодами.

Так П. Даневский считал первой попыткой систематизации норм гражданского законодательства в Остзейском крае принятие в XIV веке сборника известного под названием «Вальдемар-Эрихское ленное право», послужившего, в последующем, основой для т. н. «древнейшего лифляндского рыцарского права»¹⁸¹.

Профессор М. М. Михайлов начала систематизации в Остзейском крае связывал с XV в., когда был подготовлен неким частным лицом сборник рыцарского права «Jus feudale Livonicum», состоящий из трех частей. Однако сборник страдал существенной неполнотой и сам его составитель в случаях пробелов регулирования гражданских правоотношений в местном праве отсылал к использованию «Германского Цесарского права»¹⁸². Второй систематизированный акт, соотносящийся с периодом XV–XVI вв., получивший название «Ленное право Вик Эзеля» содержал обобщенные нормы гражданского права острова Эзель. В нем, в частности содержались нормы, определяющие права на владение движимым имуществом, как рыцарей, так и крестьян этого острова¹⁸³.

В Лифляндии, по сведениям, приведенным М. М. Михайловым, на протяжении XVI века неоднократно предпринимались попытки систематизации гражданского права путем составления различных сборников, так и не получивших официального признания королевской власти Речи Посполитой. Так, например, в 1598 г. лифляндское дворянство составило очередной проект сборника гражданских законов, окончательную редакцию которого подготовил секретарь Венденского суда Давид Гильхен. Особая польско-лифляндская комиссия одобрила проект, после чего король направил проект на утверждение на очередной сессии сейма. Однако окончательной легитимации сборника помешало завоевание Лифляндии Швецией. Несмотря на отсутствие официального признания сборника королевской властью и чрезвычайно слабую его системность, он получил практическое применение в судах Лифляндии¹⁸⁴. Последующее шведское владычество принесло лишь точечную систематизацию отдельных институтов гражданского права Лифляндии. В 1699 г. отдельным сборником были изданы постановления об опеке, напрямую заимствованные из шведского законодательства; в 1677 г. — весельный устав; в 1686 г. — сборник постановлений о завещаниях¹⁸⁵.

Кассо Л. А. в работе «Обзор Остзейского гражданского права» начало процессов систематизации на территории Остзейского края относит к XVII в.¹⁸⁶ Так, например, в Лифляндии, по мнению автора, первые попытки систематизации гражданского права (правда, неудачные) были предприняты в 1643 г., когда был подготовлен проект официального свода земского права, т. н. «Менгденский проект»¹⁸⁷, составленный под руководством вице-президента гофгерихта Менгдена¹⁸⁸.

По мнению М. М. Михайлова, в Эстляндии первую значимую систематизацию гражданского права осуществил секретарь дворянского собрания Морис Брандис¹⁸⁹, который в 1600 г. подготовил сборник «Рыцарское право Княжества Эстляндии» (Ritterrechte des Fürstenhums Estlands). Этот сборник был примечателен тем, что Морис Брандис сопроводил текст норм законов существующей судебной практикой¹⁹⁰.

Напротив, Л. А. Кассо начало работ по систематизации гражданского права в Эстляндии относит к 1648 г., когда эстляндское рыцарство поручило ревельскому ассессору Филиппу Крузе и секретарю дворянского собрания Каспару Мейеру составить проект свода эстляндского земского права. Проект был подготовлен к 1650 г. и был принят рыцарством под названием «Герцогства Эстляндского рыцарское и земское право». Несмотря на то, что этот свод не был официально утвержден шведским правительством¹⁹¹, на практике он получает широкое применение и вплоть до кодификации, произведенной уже русским правительством в 1864 г., являлся единственным кодифицированным сводом действующего гражданского права Эстляндии¹⁹².

Структурно Свод подразделялся на шесть книг, состоящих из 145 титулов (36 в первой книге, 14 — во второй, 17 — в третьей, 21 — в четвертой, 48 — в пятой и 9 — в шестой). Нормы гражданского права были сведены в Книгу вторую «Ehesachen und Vormundschaften», которая регулировала институты брака и опеки; Книгу третью «Testamenten, Legaten oder Geschäften, Erbschaft und Erbgang, Donationen und Geschenken» — право наследования (по закону и завещанию), право дарения. Книга четвертая «Contracten, Besiß, Eigentum, Gewähr und Verjährung» также была посвящена гражданскому праву, но логическая структура изложения в ней была нарушена, поскольку обязательственное право сочеталось с правом владения и правом собственности¹⁹³. При регламентации норм гражданского права составители Свода достаточно часто прибегали к использованию конструкций римского права, что явно прослеживается на примере § 5 титула XXVIII Книги I; § 4 титула IX, § 1 титула XVII Книги III; §§ 1 и 4 титула XXIII Книги V¹⁹⁴.

В Риге, обладавшей особым правовым статусом, попытки систематизации норм гражданского права относятся также к середине XVII века и инициируются уже самим шведским правительством. Так в 1662 г. шведский король предлагает рижскому магистрату составить новый сборник городского права. Образованная в 1663 г. магистратская комиссия приступает к работам по обобщению и переработке действовавшего на тот момент права. Однако за основу нового законодательного сборника был взят неофициальный сборник гражданских законов, составленный в 1653 г. ратсгерами¹⁹⁵ Мейером и Флюгельном. В 1674 г. новый кодекс рижского права «Статуты и право города Риги» был подготовлен и отправлен на официальное утверждение в Стокгольм. Несмотря на то, что сборник так и не был утвержден шведским королем, суды Риги начинают активно использовать его в своей практике и вплоть до кодификации 1864 г. он оставался фактически действующим законодательным сводом в Риге. Непосредственно гражданскому праву были посвящены две (III и IV) из шести книг сборника¹⁹⁶.

Составители рижского сборника, так же как составители выше упомянутого Свода эстляндского земского права, активно использовали наследие римского права в конструкциях гражданского права. Это прослеживается на примере § 1 главы 35 Книги II; §§ 1, 2 титула III, титула IV, §§ 1, 2 титула XII Книги III; § 2 титула III Книги IV¹⁹⁷.

Наконец, еще одна попытка систематизации гражданского права в Остзейском крае до вхождения его в состав Российской Империи, увенчавшаяся официальным признанием, была предпринята в Пильтенском округе¹⁹⁸, также обладавшем особым правовым статусом на указанных территориях¹⁹⁹. В 1611 г. королевской польской комиссией при участии, по одним данным, фон Сакена²⁰⁰, по другим, фон Менгдена²⁰¹, был составлен и утвержден польским королем Сигизмундом III сборник получивший название «Пильтенские статуты» (Leges Piltenses).

Статуты состояли из четырех частей. Нормы гражданского права были объединены во второй и третьей частях. Русское правительство при включении Пильтенского округа в состав Российской Империи в 1795 г. сохранило в нем действие Статутов как действующего кодифицированного источника гражданского права²⁰². Интересно, что плоть до 1917 г. Пильтенский округ сохранял известное правовое своеобразие в области гражданского права, чьи партикулярные нормы распространялись на несколько десятков семейств²⁰³.

Таким образом, до присоединения Остзейских территорий к России наблюдались попытки систематизации существовавшего там гражданского права по инициативе местных дворянских и городских корпораций. Основная тенденция подготовленных проектов сводилась к систематическому изложению действовавшего права.

После присоединения различных частей Остзейского края к Российской Империи, местное дворянство неоднократно заявляло ходатайства о составлении свода законов. В Лифляндии даже был подготовлен проект свода, получивший название проекта Будберга и Шрадера²⁰⁴. Однако далее его рассмотрение затормозилось. В Эстляндии также поднимался вопрос о новом своде законов, но это предложение не дошло даже до Петербурга²⁰⁵. Созванная Екатериной II в 1767 г. Уложенная комиссия, в том числе имела под руками и материалы по остзейскому гражданскому праву, но для его систематизации не сделала ничего. Некоторые депутаты комиссии высказывали даже пожелания вообще ликвидировать особый правовой статус Остзейского края²⁰⁶.

Таким образом, складывается впечатление, что русское правительство, после присоединения Остзейского края, намеренно не стало активизировать процессы систематизации существовавшего там гражданского законодательства и унификации его с российским. Такой подход специалистами по истории государства и права объясняется стремлением заручиться лояльностью населения вновь присоединенных земель в непростых политических условиях XVIII – начала XIX вв.²⁰⁷ Поэтому политика российского правительства в этой области была в целом гибкой и преимущественно осторожной. В зависимости от исторических и других условий оно лавировало, делало тактические отступления, временно оставляя в неприкосновенности самоуправление тех или иных областей, сохраняя привилегии местного населения и тем самым стремясь приобрести его доверие и укрепить свое положение в присоединенных землях²⁰⁸.

Еще в ходе Северной войны для закрепления своих позиции в Лифляндии и Курляндии представителями российского правительства начинает формироваться комплекс актов, направленных на максимально возможное сохранение прежних прав и привилегий местного населения. Для этого по указанию Петра I были утверждены в полном объеме так называемые «остзейские привилегии», сохранены прежние права и преимущества городов этих губерний, организация самоуправления, средневековый корпоративный строй, право юрисдикции и бургграфский суд (в городе Риге), привилегии купцов и ремесленников²⁰⁹.

По оценкам исследователей, нормативные акты российского правительства санкционировали все существовавшие на этих территориях источники партикулярного права, однако вопрос об их приведении в ясность и систематизация оставался открытым вплоть до 1840-х гг.²¹⁰

Как отмечал по этому поводу С. В. Пахман, местное право данного региона отличалось наслоениями узаконений различных эпох²¹¹.

Таким образом, наряду с причинами политического характера, одной из главных причин тормозивших процессы систематизации гражданского права Остзейских губерний стало значительное разнообразие источников такового. Рассуждая об этой проблеме М. О. Грейдингер справедливо отмечал, что действующие гражданские законы «вообще производят впечатление какой-то пестрой мозаики, состоящей из элементов плохо согласованных между собой, относящихся к различным историческим эпохам и кажущихся чем-то неготовым, нестройным, разрозненным и остановившимся в своем развитии. Множество неясностей, противоречий, недомолвок и, что еще хуже, исторических пережитков, сохранение которых не может быть оправдано сколь-нибудь основательно, довершает характеристику этого законодательства»²¹².

Указывая на своеобразие права Остзейского края, А. Ф. Федоров писал, что право каждой страны сочетает в себе два элемента: нормы оригинальные, выработанные с учетом особенностей быта данного государства, и нормы заимствованные у других стран или народов. Такое сочетание было присуще и остзейскому гражданскому праву, но второй элемент в нем обладал теми особенностями, что заимствованные нормы были очень разнообразны, относясь к римскому праву, к каноническому и к общегерманскому, что, несомненно, осложняло представление о нем как о некоей единой системе²¹³.

Задачи, стоящие перед лицами, задумавшими систематизацию законодательства всегда чрезвычайно трудны, справедливо отмечал В. И. Сергеевич. Трудности эти связаны со стремлением «овладеть всей совокупностью действующего в момент кодификации права, содержащегося в десятках тысяч дополняющих, а частью и отменяющих один другой указов», и относиться к этому нужно совершено объективно, подчеркивал автор²¹⁴.

Трудности систематизации приобретали особую остроту в условиях, когда местное право было правом обычным, неписаным, когда даже ссылки на статьи, указывающие на печатные сборники норм, необходимо было понимать условно, поэтому неслучайно все местное право Остзейского края эпохи кодификации А. Э. Нольде называл «неуловимым»²¹⁵.

Только в первой четверти XIX в., когда проблема систематизации действующего права со всей остротой встала уже в самой Российской Империи, центральное правительство начинает предпринимать определенные шаги в этом направлении и по отношению к остзейскому гражданскому праву. Эти подвижки были вызваны, в первую очередь, политическими потребностями. Развитие новых буржуазных отношений повлекло за собой потребности в изменении самого Российского государства и права. В условиях же существования разноплановых правовых институтов все труднее становилось согласовывать административный строй и привилегии корпораций присоединенных территорий с правом метрополии.

Как признавали авторы «Исторических сведений об основаниях и ходе местного законодательства губерний остзейских» с присоединением Остзейского края к Российской Империи «должны были произойти в местном законодательстве перемены более или менее существенные. Некоторые роды законов, действовавших в тамошнем крае, вовсе изменились, другие подверглись изменениям частным; наконец иные остались в прежней силе и действии»²¹⁶. Несомненно, публичное право и законодательство подверглось наиболее сильным изменениям, поскольку таковое обязательно меняется «… как необходимое последствие верховного обладания, с переменой его, всегда изменялись и должны были изменяться потому, что были несогласны с самым существом присоединения, т. е. с правилами Высочайшей Самодержавной власти и с духом общего законодательства Империи»²¹⁷.

Поэтому процессы систематизации и интеграции начинаются, прежде всего, в праве публичном. Однако политические перемены повлияли и на развитие гражданского права. С одной стороны, несмотря на обещания русского правительства сохранить в неприкосновенности существовавший в Остзейских губерниях правопорядок, по разным причинам на присоединенные территории по факту распространялось действие отдельных законодательных постановлений Российской Империи как государства метрополии. С другой стороны, в условиях, когда в губерниях Остзейского края отсутствовали кодифицированные акты, зачастую такая «точечная инъекция» законов Российской Империи приводила не к урегулированию вопроса, а наоборот, еще больше его запутывала, поскольку этот закон, как правило, никак не согласовывался с местным правом. В особенности от этого страдало гражданское право, охватывающее наибольшую сферу жизнедеятельности человека. Неслучайно, М. О. Грейдингер, рассуждая о границах проникновения гражданского права в общественные отношения писал: «Вопрос о том, что значит гражданское право и где его пределы, есть вечно юная проблема, унаследованная новым миром от одного из корифеев римской юриспруденции, Домиция Ульпиана»²¹⁸.

Однако решение проблемы систематизации гражданского права Остзейских губерний затруднялось не только «пестротой» местных источников права, но и отсутствием сколь-нибудь серьезной научно-обоснованной теоретической базы для организации этих процессов. Особенно резко по данной проблеме высказался приглашенный ординарный профессор Дерптского университета Х. Х. фон Дабелов. «У нас, как известно, — писал он, — имеется несколько прилежно составленных и пригодных сочинений, касающихся отдельных областей местного права… но они все лишены истинно научного характера». Вся теория местного гражданского права, по словам фон Дабелова была не что иное, как изложение пандектного права, «которое было оторочено (verbräbmt) местным законодательством»²¹⁹.

Эти достаточно удручающие выводы о состоянии местной теории гражданского права были подтверждены позднее профессором Ф. Г. Бунге, положившем начало научному изучению остзейского права²²⁰.

Авторы «Исторических сведений об основаниях и ходе местного законодательства губерний остзейских» полагали, что впервые мысль о работах по систематизации остзейского права приходит к Петру I²²¹. Однако это предположение не находит своего подтверждения в источниках.

В 1728 г. лифляндское дворянство обратилось к Петру II с просьбой о приведении местного законодательства в определенную систему в целях удобства его использования. Указом от 12 сентября 1728 г. была учреждена комиссия, которой поручалось рассмотреть эту просьбу и начать работы по систематизации законодательства²²². В период с 1728 по 1755 гг. было образовано шесть подобных комиссий, перед которыми ставились аналогичные задачи, но их работа по систематизации остзейского законодательства так и не принесла какого-либо положительного результата²²³.

Во времена царствования Александра I также предпринимались определенные попытки систематизации остзейского права. В специальной литературе упоминается о двух комиссиях, имевших такие задачи. Первая комиссия была образована в 1803 г.²²⁴ Однако еще А. Э. Нольде критически оценил эти сведения и полагал, что работа комиссии 1803 г. не была связана с систематизацией остзейского законодательства, как в целом, так и в особенности гражданского. Деятельность этой комиссии, указывал автор, «вовсе не затрагивала гражданского права. К тому же комиссия вообще ничего не успела сделать; от деятельности ее не осталось никаких результатов, они «затерялись», как было установлено в 1827 г., а вернее — их и вовсе не было»²²⁵.

Относительно второй комиссии, в литературе нет единого мнения относительно начала ее работы. Авторы «Исторических сведений» указывали 1809 г. как начало работы этой комиссии, аргументируя свое мнение тем, что именно в этом году было издано Положение для комиссии составления законов, где в числе обязанностей комиссии была указана обязанность подготовить кодекс местных законов²²⁶.

Напротив А. Э. Нольде полагал, что никакой специальной комиссии для кодификации законов Остзейского края в 1809 г. не создавалось. Согласно его сведениям, эти работы проводились образованной еще в 1804 г. общеимперской комиссией для подготовки гражданского уложения Российской Империи, и эта комиссия, в том числе, должна была заниматься вопросами систематизации местного гражданского права Остзейских губерний и губерний, присоединенных от Польши²²⁷.

Поскольку в современных российских исследованиях, в той или иной мере затрагивающих историю права Прибалтики деятельность этой комиссии не получила своего освещения²²⁸, мы полагаем необходимым более подробно остановиться на тех проектах систематизации гражданского права, которые были подготовлены в ходе ее работы.

Общие задачи, стоящие перед комиссией 1804 г., были сформулированы в докладе Министерства юстиции 28 февраля 1804 г.²²⁹ По отношению к гражданскому праву необходимо было сделать следующее: 1) установить общие начала «извлекаемые из существующих частных законов, на которых они основаны» и после этого привести их в соответствие «с основаниями общего государственного законоположения»; 2) при систематизации существующего гражданского законодательства принимать во внимание обычаи и прежнюю политическую историю этих губерний²³⁰. Все существующее гражданское законодательство предполагалось поместить в IV часть нового кодекса озаглавленную «О частных законах». В свою очередь, кодекс должен был быть включен в некое проектируемое Общее уложение²³¹.

В свое время, видимо, прав был А. Э. Нольде, полагавший, что деятельность комиссии 1804 г. была направлена на скорейшую унификацию права Остзейских губерний с общеимперским²³², поскольку комиссия даже предлагала отказаться в изложении законодательства и в делопроизводстве от более традиционного для этого края немецкого языка, и перейти полностью на русский. Кроме того, комиссия предлагала направить проект Общего уложения, в том числе на обсуждение остзейским юристам, но не в целях дополнения или исправления проекта, а для убеждения всех в том, что местные законы излишни²³³. Как видно из переписки профессора Дерптского университета И. Л. Мютеля с главным секретарем и первым референдарием комиссии 1804 г. бароном Г. А. Розенкампфом, последний даже не считал обязательным для Российской Империи выполнять обещания о сохранении местного права, данные при присоединении Остзейского края²³⁴.

Основную работу по систематизации остзейского права в комиссии 1804 г. выполнял Г. Ф. фон Зальфельдт (G. F. Sahlfeldt), который по сохранившимся сведениям обладал не только теоретическими, но и практическими знаниями в области местного гражданского права (он получил юридическое образование в Германии, в 1796 г. работал адвокатом в Дерпте, а затем первым секретарем Казенной палаты в Митаве)²³⁵. С начала его работы возникли противоречия в подходах к этому процессу между ним и бароном Г. А. Розенкампфом. Г. Ф. Зальфельдт полагал, что первоначально нужно определиться с принципами гражданского права, а затем уже, исходя из основополагающих принципов, разрабатывать институты права и его определения. Предложенный же Г. А. Розенкампфом подход от частного к общему вызвал у Г. Ф. Зальфельдта большое удивление. Кроме того, Г. Ф. Зальфельдт выступал против «слепого» воспроизведения в новом своде всех существующих в Остзейском крае законов, в особенности иностранных. Это означало бы, по его мнению, не только переписать весь Corpus juris civilis, но и «выявить его темные места», не считая уже церковного права, магдебургского, любекского и другого. Требование же при составлении свода учитывать еще и существующую судебную практику и мнение «правоведцев», например, только для Курляндии, было неосуществимо на практике, считал Г. Ф. Зальфельдт. На одну эту работу «не хватило бы века человеческого», писал он. Кроме того, подчеркивал Г. Ф. Зальфельдт, плоды такого большого труда будут на деле весьма незначительными. Подготовленные материалы редакторы будут подергать оценке по существу с точки зрения необходимости и желательности. Собранное с таким трудом редакторы начнут, как резко писал Г. Ф. Зальфельдт, «выхеривать», затем присутственные комиссии будут продолжать вычеркивание и останется от громадной работы очень немногое²³⁶.

Как и следовало ожидать, мнение Г. Ф. Зальфельдта в комиссии 1804 г. поддержки не получило. Работа ее была продолжена согласно плану Г. А. Розенкампфа — сначала внести ясность в «темные статьи для редакторов». В «основаниях права», по его мнению надобности не было, ибо надо сначала собрать фактический материал, а «основания поспеют во время»²³⁷. Первым этапом в реализации плана Г. А. Розенкампфа мыслилось составление «научных маргиналий», порядок выработки и подготовки которых был изложен бароном в специальной инструкции редакторам «Spezielle Instruction für die Redaktoren bey Abfassung des Gesetzbuchen nach Anleitung der Marginalien». «Маргиналии», это своего рода опорные точки в плане систематизации законов, они образуют основной чертеж (Riss) всего здания систематизации. На деле это, скорее всего, должны были быть некие заголовки разделов (частей) на которые разделялась система права.

Следующий этап, разделялся на два подэтапа. На первом подэтапе собирались все законы по каждой «маргиналии», с кратким изложением их содержания (т. е. составлялся некий всеобъемлющий свод). При этом допускалось еще и изложение краткой истории законов. Второй подэтап предполагал более сложную работу. Составителям свода следовало сопоставить собранные законодательные источники с «духом других законодательств», главным образом конечно с «praktische Prinzipien des russischen Rechts»²³⁸. Однако здесь и коренилось главное препятствие в дальнейшей работе. С чем же должны были сопоставлять составители свода найденные местные законы, если изначально не были выработаны общие идеи и принципы права, на чем настаивал как раз Г. Ф. Зальфельдт. Если это были «практические принципы русского права», действовавшего на тот момент, то оно само нуждалось в серьезной переработке, а значит, никак не годилось в «лекало для кройки нового законодательного свода». Собственно и комиссия 1804 г. имела главной целью оценить и систематизировать именно российское законодательство, а затем на его фоне уже и местное.

На эту скрытую в плане ошибку указал и упомянутый нами ранее профессор Дерптского университета И. Л. Мютель, который в переписке с Г. А. Розенкампфом в 1806 г. фактически вторит идеям Г. Ф. Зальфельдта, высказанным двумя годами ранее.

Во-первых, И. Л. Мютель указывает на непригодность плана подготовки общего уложения для систематизации Остзейского права. Общий план есть «esthetisch», а остзейское право это «historisch» и «hypothetisch», а, следовательно, пишет И. Л. Мютель, не может быть уложено в предложенную схему со всеми деталями.

Во-вторых, комиссия 1804 г. применительно к гражданскому праву подразделяла законы на «общие» и «частные». Не ясно, что здесь имелось в виду: «частное» это географический фактор, или по предмету? Что значит «общие»: это те, что содержат общие принципы (дух законов) или нечто другое?

В третьих, И. Л. Мютель все же настаивает на первоначальной выработке принципов (оснований) права (Rechtsprinzipien). Местное право как раз и состояло из «легальной» и «доктринальной» частей. Поэтому для изложения доктринальной части обязательно потребуются юридические принципы, а это, в свою очередь, влечет обязательное применение римского права, лежащего в основе доктрины остзейского гражданского права.

В четвертых, план Г. А. Розенкампфа вообще не дает ответа на вопрос как размещать доктринальное право? В соответствии с предложенными в плане конструкциями «маргиналий» общие положения пришлось бы повторять во всех частях уложения. То есть, указывал И. Л. Мютель, в «легальной» части уложения пришлось бы говорить то же самое, что уже сказано в доктринальной. И. Л. Мютель весьма сомневался в том, чтобы русское право того периода готово было дать достаточный материал для такого рода построений²³⁹.

Вероятно, Г. А. Розенкампф под напором оппонентов все же учел их серьезные замечания и несколько изменил свою позицию по построению свода гражданских узаконений. Об этом свидетельствует тот план построения свода, изложенный в рапорте императору, представленного комиссией 1 января 1805 г. Новый проект книги гражданских законов Остзейского края предусматривал 10 отделений.

Первое отделение. Введение в книгу оснований права.

Второе отделение. О лицах в рассуждении семейственных отношений.

Третье отделение. О деяниях.

Четвертое отделение. Об изъявлениях воли.

Пятое отделение. О договорах.

Шестое отделение. О последствиях гражданских незаконных действий.

Седьмое отделение. О вещах и правах на оные вообще.

Восьмое отделение. О вещах и правах