Е. В. Лебедева

Предпринимательская деятельность в России

Понятие, признаки, субъекты

Учебное пособие

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК [658+347](470+571)(075.8)

ББК [65.012.1+67.404](2Рос)я73

Л33

Автор:

Лебедева Е. В., кандидат юридических наук, доцент кафедры гражданско-правовых дисциплин Уральского филиала Российского государственного университета правосудия (г. Челябинск).

В настоящем учебном пособии представлена краткая характеристика понятия и признаков предпринимательской деятельности, правового статуса субъектов предпринимательства. Подробное рассмотрение многочисленных дискуссионных вопросов не представляется возможным в предлагаемом читателю формате, однако автором затронуты некоторые из них. В пособии содержатся ссылки на источники права, рекомендуемые для изучения.

Для наилучшего усвоения материала могут быть использованы задания для самоконтроля (задачи, тесты), схемы, алфавитный указатель основных терминов.

Законодательство приведено по состоянию на декабрь 2023 г.

Пособие предназначено для абитуриентов, студентов средних специальных и высших учебных заведений.

УДК [658+347](470+571)(075.8)

ББК [65.012.1+67.404](2Рос)я73

© Лебедева Е. В., 2025

© ООО «Проспект», 2025

Выражаю благодарность
моим родителям Владимиру Михайловичу Лебедеву
и Надежде Петровне Лебедевой
за поддержку

СПИСОК СОКРАЩЕНИЙ И УСЛОВНЫХ ОБОЗНАЧЕНИЙ

Конституция РФ — Конституция Российской Федерации.

ГК РФ — Гражданский кодекс Российской Федерации.

ГПК РФ — Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации.

НК РФ — Налоговый кодекс Российской Федерации.

УК РФ — Уголовный кодекс Российской Федерации.

КоАП РФ — Кодекс об административных правонарушениях Российской Федерации.

ТК РФ — Трудовой кодекс Российской Федерации.

Конституционный Суд РФ — Конституционный Суд Российской Федерации.

Верховный Суд РФ — Верховный Суд Российской Федерации.

ВАС РФ — Высший Арбитражный Суд Российской Федерации.

ФНС России — Федеральная налоговая служба.

ВВЕДЕНИЕ

Понятие предпринимательской деятельности раскрывается в ст. 2 ГК РФ. При этом положительно, что законодатель определил четкий перечень признаков предпринимательской деятельности: самостоятельность, нацеленность на извлечение прибыли, направленность на систематическое получение прибыли, функционирование в рамках определенных направлений (использование имущества, продажа товара, выполнение работ, оказание услуг), осуществление данной деятельности специальными субъектами.

Указанное обстоятельство предоставляет участникам правоотношений, суду оценить и квалифицировать деятельность как предпринимательскую при наличии данных признаков.

Однако не все современные ученые-юристы согласны с выделением законодателем тех или иных признаков. Так, некоторые исследователи указывают на нецелесообразность рассмотрения в качестве отдельного признака предпринимательской деятельности государственную регистрацию субъектов предпринимательской деятельности. Аргументация данной позиции сводится к тому, что указанная регистрация является не признаком, а требованием, необходимым условием¹ для занятия предпринимательской деятельностью.

Кроме вышеназванных признаков предпринимательской деятельности в доктрине также выделяются и иные признаки, например профессионализм², создание рабочих мест³, осуществление предпринимательской деятельности от собственного имени и под свою имущественную ответственность⁴, самостоятельная имущественная ответственность⁵ и др.

Вместе с тем представляется, что выделение вышеназванных признаков не совсем корректно.

Признак профессионализма является обязательным не для всех, а лишь для отдельных субъектов предпринимательской деятельности (к примеру, деятельность оценщика и патентного поверенного прямо признается законодателем профессиональной). При этом к основной части субъектов предпринимательской деятельности требования о наличии профессионализма (уровня образования, опыта работы, наличии компетенций и пр.) не предъявляются.

Выделение такого признака, как «осуществление предпринимательской деятельности от собственного имени и под свою имущественную ответственность», также представляется некорректным, поскольку почти любой субъект права, а не только субъект предпринимательской деятельности, отвечает по своим обязательствам всем своим имуществом и может участвовать в обязательствах от своего имени (к примеру, в силу ст. 24 ГК РФ).

Создание рабочих мест также не может быть выделено в качестве признака предпринимательской деятельности ввиду того, что субъекты имеют возможность осуществлять предпринимательскую деятельность и без привлечения работников. Кроме того, лица, обязанные платить налог на профессиональный доход (далее — самозанятые лица, самозанятые граждане) в силу закона не имеют права быть работодателем других лиц (Федеральный закон от 27.11.2018 № 422-ФЗ «О проведении эксперимента по установлению специального налогового режима “Налог на профессиональный доход”»⁶).

В данном учебном пособии уделено внимание раскрытию понятия предпринимательской деятельности (с позиции закона и доктрины), а также таких ее признаков, как самостоятельность, рисковый характер, направленность на систематическое получение прибыли, специальный субъектный состав. При этом субъекты предпринимательства рассмотрены исходя из анализа их организационно-функциональных аспектов.

В целом к субъектам предпринимательства могут быть отнесены:

а) коммерческие организации;

б) некоммерческие организации, но только при соблюдении определенных условий (так, в силу ст. 24 Федерального закона «О некоммерческих организациях»⁷ некоммерческая организация может осуществлять предпринимательскую и иную приносящую доход деятельность лишь постольку, поскольку это служит достижению целей, ради которых она создана, и соответствует указанным целям, при условии, что такая деятельность указана в ее учредительных документах. Такой деятельностью признаются приносящее прибыль производство товаров и услуг, отвечающих целям создания некоммерческой организации, а также приобретение и реализация ценных бумаг, имущественных и неимущественных прав, участие в хозяйственных обществах и участие в товариществах на вере в качестве вкладчика);

в) индивидуальные предприниматели⁸;

г) лица, применяющие специальный налоговый режим «Налог на профессиональный доход»⁹.

Таким образом, право заниматься предпринимательской деятельностью может быть реализовано, если субъект имеет один из вышеуказанных статусов.

В противном случае могут быть применены меры юридической ответственности. Так, в частности, могут быть применены положения п. 4 ст. 23 ГК РФ, предусматривающие право суда применять к сделкам с участием гражданина, не имеющего регистрации в качестве субъекта предпринимательской деятельности, норм права, регулирующих предпринимательские отношения. При этом в силу п. 3 ст. 401 ГК РФ к данным гражданам будут применены меры гражданско-правовой ответственности за нарушение или ненадлежащее исполнение обязательств без наличия вины. Кроме того, к указанным субъектам могут быть применены меры административной ответственности (ст. 14.1 КоАП РФ) либо меры уголовной ответственности (ст. 171 УК РФ).

Глава 1. ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА КАТЕГОРИИ «ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКАЯ ДЕЯТЕЛЬНОСТЬ»

§ 1. История правового регулирования предпринимательской деятельности в Российском государстве

Предпринимательская деятельность в Российском государстве развивалась по особому пути, который отличался от векторов развития в других государствах.

В работах известных дореволюционных российских цивилистов предпринимательство определялось через понятие промысла¹⁰.

При этом промысловая деятельность включала в себя систематическое совершение различных юридических действий (сделок), направленных на получение постоянной прибыли. К такой деятельности относились действия, совершаемые в сфере торгового оборота, промышленного производства и иного вида промысла¹¹.

Г. Ф. Шершеневич писал, что «под промыслом следует понимать деятельность, направленную на приобретение материальных средств посредством постоянного занятия. Эта деятельность рассчитана на неопределенное число актов, составляющих источник дохода. Случайного, хотя бы и повторяемого, совершения действий, имеющих соприкосновение с торговлей, недостаточно для признания наличности промысла»¹².

П. П. Цитович отождествлял промысел с торговым действием, указывая, что «торгово всякое возмездное приобретение для сбыта с барышем. Торговый характер действия придан ему из-за спекуляции… Действие, совершенное в одиночку случайно, не есть торговое; оно становится таковым, если совершение таких действий является промыслом, профессией»¹³.

Г. Ф. Шершеневич выделял признаки, характеризующие купца: занятие промыслом от своего имени, совершение торговых сделок как предмет промысла, возможность торговой несостоятельности, уплата налогов со своего промысла и др. Указанными авторами были выявлены признаки предпринимательской деятельности — такие, как самостоятельность, систематичность, направленность на извлечение прибыли, рисковый характер.

Первое упоминание норм торгового права встречается в международных договорах Древней Руси с Византией (907, 911, 944 и 971 гг.) и Русской Правде (писанном правовом обычае). Нормы права, регулирующие профессиональную торговую деятельность купцов того времени, не составляли особых разделов о торговле и были в общей массе норм вместе с нормами гражданского права. Так, например, Русская Правда в различных ее редакциях (краткой, пространной, сокращенной) содержала нормы о порядке заключения сделок и взыскания долгов по торговым сделкам.

Нормы о торговле можно встретить в Двинской уставной грамоте — Уставной грамоте великого князя Василия I Дмитриевича Двинской земле (1397), Новгородской судной грамоте (1440, 1471) и Псковской судной грамоте (1467), затем — Судебнике Казимира IV (1468), Судебнике (1497), Судебнике Ивана IV Грозного (1550) и Соборном уложении (1649). Торговая деятельность того времени носила сословный характер, занимались ей преимущественно купцы¹⁴.

Одни из субъектов предпринимательской деятельности — юридические лица. Сама идея юридических лиц была воспринята российскими правом и практикой достаточно поздно, лишь в конце XVII в., а имевшие место отдельные соединения лиц (например, артели) опирались на действующие обычаи. Проводником данной идеи выступила публичная власть, поскольку создание крупных торговых компаний, осуществляемое по примеру стран Западной Европы, должно было способствовать экономическому развитию России. В то же время русские купцы не испытывали потребности в объединении капиталов вследствие того, что имели значительно большую свободу в торговых делах при несоразмерно малой ответственности¹⁵.

В России исключительное право ведения торговой деятельности было предоставлено купеческому сословию Соборным уложением (1649), предписавшим боярским и иных чинов людям и крестьянам продать торговым людям «тяглыя дворы, и лавки, и анбары, и погребы каменныя и соляныя варницы» и впредь ими не владеть¹⁶. Данное монопольное положение продлилось до 1721 г., когда Петр I указом об учреждении в Санкт-Петербурге Главного магистрата, стремясь объединить купечество в общественном отношении, чтобы «рассыпанную сию храмину паки собрать», разделил граждан (городских обывателей) на гильдии: первую гильдию составляли крупные купцы и промышленники, вторую гильдию — мелкие купцы и ремесленники (последние в свою очередь разделялись на цехи)¹⁷.

В 1775 г. Екатерина II установила гильдейский сбор с купеческого сословия, правила взимания которого определяли одновременно и статус купца. Чтобы принадлежать к купеческому сословию и иметь право заниматься промыслами и торговлей, надо было объявить «по совести» свой капитал, и платить с него гильдейский сбор в размере 1 %. В 1812 г. право торговли было предоставлено и крестьянам — при условии получения ими особых свидетельств¹⁸.

Значительный вклад в развитие всего российского права принадлежит М. М. Сперанскому, под руководством которого составлены «Свод законов Российской империи» и «Полное собрание законов Российской империи». Кодификация норм о торговой деятельности вошла в т. 11 Свода законов — «Устав кредитный. Устав о векселях. Устав торговый. Устав судопроизводства торгового. Устав консульский. Устав о промышленности».

Изменение общественно-экономической ситуации в России после отмены в 1861 г. крепостного права предопределило дальнейшее расширение круга лиц, имеющих право заниматься торговлей, создавать промышленные предприятия. В соответствии с Положением о пошлинах за право торговли и других промыслов (1865) приобретение купеческих прав стало доступно всем российским подданным. В связи с указанным обстоятельством данный акт оценивается как «нормативная основа легального “вхождения” в предпринимательство»¹⁹. Для купцов были введены две гильдии: к первой отнесена оптовая торговля, ко второй — розничная торговля и фабрично-заводская промышленность. Таким образом, Положение о пошлинах за право торговли и других промыслов (1865) под видовое понятие торговли подвело более широкое родовое понятие промысла, причем объем торговых прав определялся принадлежностью к гильдии и взятием промысловых свидетельств.

Таким образом, регулирование статуса субъектов торговой деятельности (как вида предпринимательской деятельности) в дореволюционной России было направлено, в первую очередь, на обеспечение фискальных интересов государства. Несмотря на то, что законодательство подошло вплотную к отказу от организации торговой деятельности в рамках архаичного сословного деления (а значит, и к выработанному в западноевропейских странах подходу к приобретению статуса коммерсанта в силу самого факта занятия данной деятельностью), решительного шага в этом отношении сделано не было²⁰.

После Октябрьской революции 1917 г. вопрос о легитимации предпринимателей на многие десятилетия (за исключением периода НЭП, когда физические лица, взявшие патенты на торговые и промышленные предприятия, обязаны были пройти торговую регистрацию²¹) утрачивает актуальность, поскольку, как известно, в течение практически всего советского времени предпринимательская деятельность граждан была запрещена. Постепенная легализация предпринимательской деятельности граждан была обусловлена принятием Закона СССР от 19.11.1986 «Об индивидуальной трудовой деятельности»²², Закона РСФСР от 25.12.1990 «О предприятиях и предпринимательской деятельности»²³, Закона СССР от 02.04.1991 «Об общих началах предпринимательства граждан в СССР»²⁴.

Впервые в истории современной России понятие предпринимательской деятельности в своей сущностной основе было закреплено в ст. 1 Закона РСФСР «О предприятиях и предпринимательской деятельности». Примечательно, что в данной норме «предпринимательская деятельность» и «предпринимательство» были рассмотрены как тождественные понятия. Так, под предпринимательской деятельностью (предпринимательством) понималась инициативная самостоятельная деятельность граждан и их объединений, направленная на получение прибыли. Предпринимательская деятельность осуществляется гражданами на свой риск и под имущественную ответственность в пределах, определяемых организационно-правовой формой предприятия.

Кроме понятия предпринимательской деятельности в указанном законе было закреплено понятие предприятия, под которым понимался самостоятельный хозяйствующий субъект, созданный в порядке, установленном законом, для производства продукции, выполнения работ и оказания услуг в целях удовлетворения общественных потребностей и получения прибыли. При этом предприятия могли быть созданы в организационно-правовых формах государственных и муниципальных предприятий, индивидуальных (семейных) частных предприятий, полных и смешанных товариществ, товариществ с ограниченной ответственностью (акционерное общество закрытого типа), акционерных обществ открытого типа, объединения предприятий. Предприятие самостоятельно осуществляет свою деятельность, распоряжается выпускаемой продукцией, полученной прибылью, оставшейся в его распоряжении после уплаты налогов и других обязательных платежей.

В начале 1990-х гг. при этом была предпринята попытка систематизации правовых норм, регулирующих предпринимательские правоотношения. Так, в программе развития реформ и стабилизации экономики, утвержденной Правительством Российской Федерации 06.08.1993, предусматривалась разработка Предпринимательского (торгового) кодекса²⁵.

Структура проекта Предпринимательского (торгового ) кодекса состояла из десяти разделов: раздел первый — «Общие положения», второй — «Субъекты предпринимательских отношений», третий — «Имущество субъектов предпринимательской деятельности», четвертый — «Предпринимательский договор и иные обязательства», пятый — «Государственное регулирование предпринимательской деятельности», шестой — «Финансирование предпринимательской деятельности», седьмой — «Инновационная деятельность», восьмой — «Инвестиционная деятельность», девятый — «Ответственность предпринимательских отношений», десятый — «Защита прав и интересов предпринимателей».

Однако к настоящему времени указанный нормативный правовой акт так и не принят (при этом в некоторых государствах ближнего зарубежья, например Казахстане, имеется опыт регулирования правоотношений с помощью Предпринимательского кодекса).

Таким образом, путь развития предпринимательских отношений в России своеобразный. На него влияли различные политические, экономические, социальные факторы. Тем не менее к настоящему времени можно говорить о достаточно сложившейся системе предпринимательских отношений, о тенденции к их эффективному правовому регулированию, о поиске оптимальных путей взаимодействия государства, общества и субъектов предпринимательской деятельностью с целью улучшения всех сфер жизнедеятельности.

§ 2. Современное понимание предпринимательской деятельности в России

Развитие рыночной экономики невозможно без активного участия в этом процессе субъектов крупного, среднего и малого предпринимательства. Несмотря на то что в целом идет стремление к развитию правового государства и гражданского общества, к сожалению, имеет место и неисполнение или ненадлежащее исполнение указанными субъектами своих обязательств, совершение ими правонарушений. При этом в рамках позитивных действий субъектов, участвующих в предпринимательстве, требуется четко определить ключевые правовые дефиниции для корректной квалификации правоотношений. Уже в Конституции РФ закрепляется базовый постулат о том, что предпринимательская деятельность является видом экономической деятельности (ст. 34 Конституции РФ). Исследование и определение круга субъектов, которые имеют право заниматься предпринимательской деятельностью, само содержание данной деятельности, безусловно, важно для правильного применения норм права при регулировании общественных отношений в данной области.

В современном частном праве понятие предпринимательской деятельности раскрывается законодателем в рамках ГК РФ. Так, согласно п. 1 ст. 2 ГК РФ предпринимательская деятельность представляет деятельность, которая должна обладать следующими признаками: 1) самостоятельный характер; 2) рисковый характер; 3) направленность на систематическое получение прибыли (систематический характер в данном случае отдельно выделяется законодателем); 4) деятельность проистекает от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг; 5) специальный субъектный состав — зарегистрированные в установленном порядке лица.

Несмотря на то, что понятие предпринимательской деятельности раскрывается только в рамках гражданского законодательства (а конкретно — в ГК РФ), данная дефиниция используется и в конституционном²⁶, и в гражданском, и в арбитражном²⁷, и в административном²⁸, и в уголовном²⁹ судопроизводстве.

В доктрине также отмечается, что, несмотря на то что предпринимательская деятельность — это межотраслевое понятие, иные отрасли законодательства (прежде всего — уголовное и налоговое) вынуждены обращаться к гражданскому за ее определением³⁰.

Разрешая тот или иной спор, связанный с нарушениями в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, суд оценивает все имеющиеся доказательства по делу на предмет доказанности наличия у субъекта признаков предпринимательской либо экономической деятельности.

При этом вопрос о применении определения предпринимательской деятельности не только в рамках регулирования гражданских правоотношений является спорным. Так, О. М. Олейник акцентирует внимание на том, что приведенное в гражданском законодательстве определение предпринимательской деятельности не является универсальным и, соответственно, допустимо его применение в других отраслях права с определенными оговорками³¹.

На несовершенство определения предпринимательской деятельности, излагаемого в ст. 2 ГК РФ, указывает И. И. Шувалов. Он отмечает, что данная дефиниция отражала потребности перестройки системы постсоветского хозяйствования и развития российского законодательства в период становления рыночной экономики и в настоящее время утратила актуальность. В условиях современности требуется разработать новые правовые основы и принципы регулирования предпринимательской деятельности, определяющие и закрепляющие ее роль в экономическом росте и системе общественного производства; определить направления развития социального предпринимательства; установить социальную нагрузку и ответственность бизнеса перед государством и обществом. При этом И. И. Шувалов отмечает, что предпринимательской является разновидность экономической деятельности, выраженная в совершении на постоянной основе определенных взаимосвязанных и последовательных действий, обеспечивающих воспроизводство материальных и духовных благ в системе общественного производства и направленных на систематическое получение прибыли от продажи или обмена товаров, иного введения их в оборот, пользования имуществом, выполнения работ или оказания услуг, осуществляемая с использованием собственных и (или) привлеченных способностей и (или) имущества самостоятельно в своем интересе и на свой риск³².

Вместе с тем, чтобы признать определенную деятельность предпринимательской, следует доказать наличие всех вышеуказанных в ст. 2 ГК РФ признаков. При этом на практике может иметь место ситуация признания деятельности предпринимательской и ввиду отсутствия какого-либо признака.

К примеру, осуществление деятельности без соответствующей регистрации (т. е. без образования юридического лица, без регистрации в качестве индивидуального предпринимателя или лица, обязанного применять специальный налоговый режим «Налог на профессиональный доход») может рассматриваться судом как предпринимательская деятельность с применением норм права, регулирующих предпринимательские отношения (п. 4 ст. 23 ГК РФ).

Предпринимательская деятельность как правовая категория является предметом изучения современной отечественной науки предпринимательского права. Хотя определение названия данной отрасли права представляется дискуссионным. В современной научной литературе сформировалось несколько подходов к пониманию данной категории, в связи с этим при определении понятия предпринимательского права используются термины «хозяйственное», «коммерческое» и «торговое». Неоднозначность взглядов на решение данного вопроса объясняется проблемой определения понятия предпринимательской деятельности как правовой категории³³.

В частности, некоторые современные ученые в области гражданского права рассматривают понятие предпринимательской деятельности в широком смысле, предполагая, что разновидностью ее выступает коммерческая деятельность как самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от передачи своего имущества, работ и услуг в чужую собственность, владение, пользование или распоряжение. Поскольку предпринимательская и коммерческая деятельность соотносятся как род и вид, то таково же соотношение предпринимательского и коммерческого права. Первое включает в свой состав все нормы, регулирующие отношения, связанные с предпринимательской деятельностью, а второе, будучи частью предпринимательского права, охватывает разнообразные отраслевые правовые нормы, организующие оборот объектов³⁴.

Кроме того, законодатель также рассматривает торговую (коммерческую) деятельность как вид предпринимательской. Так, согласно ст. 2 Федерального закона «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации»³⁵ торговая деятельность — вид предпринимательской деятельности, связанный с приобретением и продажей товаров.

Трудно не согласиться, что предпринимательство есть тип экономической активности, направленной на получение прибыли на условиях, сформированных обществом. При этом удачное предпринимательство во многом является следствием не только строго логичных и научно обоснованных последовательных действий, но и результатом интуитивного принятия решений, провиденческого «озарения» бизнесмена³⁶. Лаконичное определение рассматриваемой правовой дефиниции отмечается другими авторами, которые предпринимательскую деятельность определяют как самостоятельную деятельность, предполагающую наличие финансовых, организационных и иных возможностей у предпринимателя³⁷.

Таким образом, несмотря на то что законодатель закрепил понятие предпринимательской деятельности в ст. 2 ГК РФ, в доктрине предпринимаются и обосновываются неоднократные попытки изменить содержание данной правовой категории.

Глава 2. ПРИЗНАКИ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ ПО РОССИЙСКОМУ ПРАВУ

§ 1. Самостоятельность предпринимательской деятельности

Понятие предпринимательской деятельности раскрывается законодателем в ст. 2 ГК РФ. При этом оно объединяет совокупность квалифицирующих признаков, характеризующих предпринимательскую деятельность. Одним из таких признаков выделяется самостоятельность.

Стоит обратить внимание, что первоначально среди признаков предпринимательской деятельности выделялся такой, как «инициативная самостоятельная деятельность», закрепленный в рамках Закона РСФСР от 25.12.1990 № 445-I «О предприятиях и предпринимательской деятельности»³⁸. «Советский гражданин-предприниматель признавался самостоятельным по отношению к государству»³⁹ и таким образом имел возможность легально осуществлять свою деятельность. Впоследствии, как уже было отмечено выше, данный признак обозначен законодателем более лаконично — «самостоятельность».

В доктрине относительно признака самостоятельности предпринимательской деятельности наблюдается дискуссия. Так, отдельные авторы отмечают, что проблема критерия самостоятельности предпринимательской деятельности состоит в том, что любая деятельность в конечном итоге самостоятельна в той степени, в которой человек действует как лично свободный индивид и не находится в местах лишения свободы. То есть предприниматель действует не по найму, не как работник и не подчиняется в рамках своей приносящей доход деятельности трудовому распорядку того, кто ему платит⁴⁰. В. С. Белых отмечает, что признак самостоятельности предпринимательской деятельности следует квалифицировать как факультативный, но не обязательный. Аргументируя свою позицию, ученый указывает на то, что не носит самостоятельного признака предпринимательская деятельность лиц, отбывающих наказание за совершенное преступление, принудительно привлекаемых для выполнения действий по извлечению прибыли⁴¹. С данной точкой зрения трудно согласиться, т. к. указанные лица являются не субъектами предпринимательской деятельности (они не зарегистрированы в установленном порядке), а субъектами трудовой деятельности. Трудовая деятельность осужденных в местах лишения свободы является одновременно их правом и обязанностью⁴². А. А. Васильев самостоятельность понимает как непосредственное участие в гражданском обороте от своего имени, своей волей и в своем интересе. Данный автор предлагает условное деление самостоятельности на имущественную (наличие обособленного собственного имущества как экономической базы деятельности) и организационную (возможность принятия самостоятельных решений в процессе предпринимательской деятельности)⁴³. Таким образом, трудно не согласиться, что признак самостоятельности предпринимательской деятельности проявляется через множество составных элементов. О. М. Олейник справедливо отмечает, что решение об осуществлении предпринимательской деятельности охватывает выбор вида предпринимательской деятельности, времени осуществления деятельности, места ведения предпринимательства, организационно-правовой формы бизнеса⁴⁴. Однако представляется, что не только указанные аспекты служат формами проявления самостоятельности предпринимательской деятельности.

Условно говоря, все характеристики (проявления) самостоятельности предпринимательской деятельности можно разделить на два сегмента: организационный и функциональный.

Организационный сегмент самостоятельности предпринимательской деятельности («Как субъект может организовать свою предпринимательскую деятельность?»).

1. В рамках данного сегмента субъект самостоятельно определяет организационную форму, в рамках которой он будет заниматься предпринимательской деятельностью.

Законодатель в ст. 2 ГК РФ указывает, что заниматься предпринимательской деятельностью могут зарегистрированные в установленном порядке лица.

К таким субъектам можно отнести юридических лиц. Однако при этом предпринимательская деятельность также может быть осуществлена, если субъект зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя (п. 1 ст. 23 ГК РФ). Кроме того, гражданин может заниматься предпринимательской деятельностью и не будучи зарегистрирован как индивидуальный предприниматель. Указанное правило закреплено в п. 1 ст. 23 ГК РФ. Однако при этом необходимо встать на учет в налоговом органе как лицо, применяющее специальный налоговый режим «Налог на профессиональный доход». Лица, применяющие указанный режим, стали именоваться самозанятыми (далее — самозанятые лица).

Таким образом, субъект предпринимательской деятельности, исходя из своего имущественного состояния, целей, ресурсов (личностных, информационных и пр.), определяет тип организационной формы для занятия предпринимательской деятельностью: регистрация юридического лица, получение статуса индивидуального предпринимателя, получение статуса самозанятого лица.

Кроме того, определяя тот или иной тип регистрации в качестве субъекта предпринимательской деятельности, лицо налагает на себя и обязанность уплачивать налоги в рамках соответствующих налоговых режимов. Конституционный Суд РФ подчеркивает, что налогоплательщик вправе самостоятельно на основе собственной оценки своего экономического положения и характера осуществляемой им хозяйственной деятельности, а также преимуществ использования специального налогового режима принять решение о подаче уведомления в налоговый орган о переходе на упрощенную систему налогообложения в порядке, предусмотренном налоговым законодательством⁴⁵.

2. Следующим составляющим элементом организационного сегмента является самостоятельное определение субъектом — в рамках индивидуального или коллективного предпринимательства он будет функционировать. С одной стороны, у него есть право создать юридическое лицо (коллективная форма) либо действовать единолично, т. е. путем регистрации статуса индивидуального предпринимателя или самозанятого гражданина (индивидуальная форма). С другой стороны, в данном аспекте также необходимо иметь в виду: будет ли он иметь работников. Однако следует учесть, что самозанятые лица не могут быть работодателями (п. 4 ч. 2 ст. 4 Федерального закона «О налоге на профессиональный доход»).

3. Если субъект выбирает в качестве организационно-правовой формы юридическое лицо (коммерческое), то также за ним сохраняется право создания (или несоздания) филиалов, представительств, структурных подразделений внутри самой организации.

4. Кроме того, субъект самостоятельно определяет, как будет происходить процесс взаимодействия с покупателями: либо в режиме офлайн (прямого взаимодействия с контрагентами, потребителями и пр.), либо онлайн (выбор товара по образцам, описанию и т. д.). Названные два способа взаимодействия с покупателями имеют разное правовое регулирование отдельных аспектов.

5. Субъект предпринимательской деятельности свободен в выборе лиц, с которыми будет вступать в правоотношения: контрагенты (т. е. хозяйствующие субъекты, приобретающие его товары, результаты работ и услуги) либо потребители (физические лица, приобретающие товары, результаты работ и услуги исключительно для личного, домашнего, семейного и пр. использования). Если имеет место выбор в качестве противоположной стороны правоотношения потребителей, то стоит учитывать специальное правовое регулирование — Закон «О защите прав потребителей». Одни и те же договорные конструкции в данном случае могут различаться. Кроме того, необходимо иметь в виду, что могут заключаться и публичные договоры, которые достаточно ограничивают свободу одной из сторон.

6. Вышеназванный аспект порождает и различный вид судопроизводства при разрешении споров: арбитражное судопроизводство, осуществляемое арбитражными судами, либо гражданское, административное и уголовное судопроизводство, реализуемое судами общей юрисдикции.

7. Субъект наделяется правом самостоятельного выбора режима имущества, которое он будет использовать в рамках предпринимательской деятельности. Так, имущество может быть использовано как на праве собственности, так и на ограниченном вещном праве (право хозяйственного ведения или право оперативного управления и пр.⁴⁶). Кроме того, имущество может быть арендовано (т. е. субъект в данном случае будет осуществлять предпринимательскую деятельность, используя имущество, имея правомочия владения и пользования) и др. К примеру, субъект самостоятельно определяет: вложить ему в развитие своей деятельности собственные денежные средства либо заемные и пр.

8. Субъект предпринимательской деятельности может закрепить режим конфиденциальности отдельных сведений в ходе осуществления предпринимательской деятельности — ввести режим коммерческой тайны.

9. Субъект предпринимательской деятельности самостоятельно определяет, необходимо или нет повышать ему уровень своего профессионализма (совершенствование определенных навыков, получение новых знаний в рамках определенной сферы предпринимательства). То же самое может быть отнесено и к его праву повышать уровень профессионализма, к примеру, других участников своего хозяйственного общества, работников и т. д.

10. Самостоятельность как признак предпринимательской деятельности проявляется и в инициативности относительно выбора (или невыбора) новых технологий по совершенствованию процесса производства, выполнения работ, оказания услуг, улучшения менеджмента при продаже товаров, качества обслуживания покупателей, использования автоматизированных систем и пр.

11. К рассматриваемому признаку также можно отнести и возможность (желание) рекламирования своих товаров, работ, услуг. При этом важно учесть, что реклама и иные предложения, адресованные неопределенному кругу лиц, рассматриваются как приглашение совершать оферту, если иное прямо не указано в предложении (п. 1 ст. 437 ГК РФ).

12. Трудно не согласиться с мнением В. К. Андреева, что важным правовым регулятором предпринимательской деятельности является саморегулирование⁴⁷, состоящее в разработке и установлении стандартов и правил такой деятельности, а также контроле за их соблюдением.

Безусловно, что имеются и различные другие проявления организационного сегмента критерия самостоятельности предпринимательской деятельности.

Функциональный сегмент самостоятельности предпринимательской деятельности («Какую деятельность непосредственно может самостоятельно осуществлять субъект?»).

Ряд проявлений функционального сегмента рассматриваемого признака выделяется и в ст. 8 Федерального закона от 20.12.2009 № 381-ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации».

1. Прежде всего, любой субъект по своей инициативе определяет направление своей предпринимательской деятельности: использование имущества, продажа товара, выполнение работ, оказание услуг. Вместе с тем субъект предпринимательской деятельности может систематически получать прибыль и от производства определенных товаров. Производственная деятельность напрямую не указана законодателем в ст. 2 ГК РФ при перечислении возможных для осуществления направлений деятельности. Так, О. М. Олейник отмечала, что установленное законодателем определение предпринимательской деятельности является неполным, поскольку не охватывает производство товаров⁴⁸. Представляется, что законодатель подразумевал возможность осуществления производства товаров (как одно из направлений предпринимательской