Н. С. Звягина

Процессуальный риск в гражданском и арбитражном судопроизводстве

Монография

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 347.9

ББК 67.410

З-45

Автор:

Звягина Н. С., кандидат юридических наук, старший преподаватель кафедры трудового, экологического права и гражданского процесса Юридического института КемГУ, руководитель юридической клиники Юридического института КемГУ.

Рецензенты:

Носырева Е. И., доктор юридических наук, профессор, заведующая кафедрой гражданского права и процесса юридического факультета Воронежского государственного университета;

Юдин А. В., доктор юридических наук, профессор, заведующий кафедрой гражданского процессуального и предпринимательского права Самарского национального исследовательского университета имени академика С. П. Королева

В данной монографии впервые в науке отечественного гражданского процессуального и арбитражного процессуального права проведено всестороннее исследование процессуального риска, в результате которого обоснована двойственная субъективно-объективная природа процессуального риска, сформулированы его понятие и признаки, определены субъекты процессуального риска, предложен универсальный механизм управления процессуальными рисками, который может применяться в различных производствах и на разных стадиях процесса, а также в арбитраже (третейском разбирательстве).

Законодательство приведено по состоянию на 1 января 2024 г.

Предлагаемый труд является актуальным не только для российской правовой науки, но и для практики, поскольку значение исследования процессуального риска заключается как в выявлении его особенностей, так и в обосновании возможностей управления процессуальными рисками, необходимости разработки механизма, позволяющего лицам, участвующим в деле, при выборе модели своего процессуального поведения в целом или при совершении ими отдельных процессуальных действий минимизировать вероятное наступление неблагоприятных последствий.

УДК 347.9

ББК 67.410

© Звягина Н. С., 2024

© ООО «Проспект», 2024

ПРЕДИСЛОВИЕ

В последние годы одним из востребованных научных направлений в рамках различных отраслевых наук (философии, социологии, политологии, экономики и др.) является исследование категории риска как вероятности наступления неблагоприятных последствий. Не оставляет без внимания изучение риска и правовая доктрина. Особую научную и практическую ценность исследование риска приобрело в гражданском праве (риск случайной гибели имущества, риск предпринимательской деятельности, риск как ключевая категория страховых правоотношений и т. п.); ученые-цивилисты писали о риске еще с дореволюционных времен, актуальным данный вопрос в цивилистике остается и сегодня.

Цивилистическое процессуальное право, в отличие от смежной материальной отрасли, не имеет своей истории научного исследования категории риска. Вместе с тем можно утверждать, что в отсутствие самого термина понимание риска имело место и в дореволюционном и советском гражданском процессе. Обусловлено это неразрывной связью риска с такими принципами цивилистического процесса, как состязательность и диспозитивность. В контексте исследования данных принципов в теории всегда обращалось внимание на последствия совершения или несовершения сторонами тех или иных процессуальных действий. В современной науке гражданского и арбитражного процессуального права появились отдельные исследования, непосредственно связанные с категорией процессуального риска. Это в первую очередь вызвано тем, что действующее законодательство прямо закрепляет риск как элемент принципа состязательности. Так, согласно статье 9 Арбитражного процессуального кодекса РФ¹ (далее — АПК РФ), лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Гражданский процессуальный кодекс РФ² (далее — ГПК РФ) в настоящее время не содержит термина «риск», однако наравне с нормами арбитражного процессуального законодательства включает положения, основанные на рисковых началах, базируется на принципе диспозитивности и закрепляет принцип состязательности, сущность которого предполагает распределение рисков между сторонами.

При этом нельзя не заметить и современную тенденцию практики — суды различного уровня, как арбитражные, так и общей юрисдикции, все чаще в своих решениях оперируют категорией процессуального риска.

Таким образом, можно констатировать, что риск наступления последствий совершения или несовершения процессуальных действий сопровождает лиц, участвующих в деле, на протяжении всего процесса. В таких условиях, а также с учетом дифференцированного процессуального законодательства, недостаточной научной разработанности, практических потребностей актуальным является всестороннее изучение и осмысление специфики процессуального риска в арбитражном и гражданском судопроизводстве, выявление процессуальных возможностей по управлению им, по минимизации неблагоприятных последствий.

Проблема процессуального риска в гражданском и арбитражном судопроизводстве до настоящего времени не выступала объектом самостоятельного монографического исследования. Специально процессуальному риску посвящены только научные работы И. В. Решетниковой³ и А. В. Юдина⁴. Отдельные аспекты процессуального риска затрагиваются как в диссертационных исследованиях, к которым относится труд С. Ж. Соловых⁵, так и в ряде научных статей⁶.

Некоторые вопросы риска, имеющие значение также для теории процессуального права, отражены в работах ученых-цивилистов В. А. Ойгензихта, А. А. Армянова, Б. Н. Мезрина, Е. О. Харитонова. Представляют интерес в целях изучения процессуального риска и труды дореволюционного ученого Д. И. Майера, советских исследователей М. М. Агаркова, Я. М. Магазинера.

Исследования дореволюционных ученых-процессуалистов Е. В. Васьковского, А. Х. Гольмстена прямо не освещают проблему процессуального риска, но имеют научную ценность в части анализа основополагающих принципов состязательности и диспозитивности, с реализацией которых связано наличие процессуальных рисков.

Таким образом, степень разработанности избранной темы в науке российского гражданского и арбитражного процессуального права предполагает возможность проведения самостоятельного исследования.

В данной монографии впервые в науке гражданского процессуального и арбитражного процессуального права проведено всестороннее исследование процессуального риска, в результате которого обоснована двойственная субъективно-объективная природа процессуального риска, сформулированы его понятие и признаки, определены субъекты процессуального риска, предложен универсальный механизм управления процессуальными рисками, который может применяться в различных производствах и на разных стадиях процесса.

Также впервые обращается внимание на значение альтернативного разрешения и урегулирования споров (третейского разбирательства, примирительных процедур) через призму влияния на степень процессуальных рисков.

Предлагаемый труд является достаточно актуальным не только для российской правовой науки, но и для практики. Выражаю надежду, что данная работа будет способствовать совершенствованию российского цивилистического процессуального законодательства и окажет реальную помощь участникам гражданского и арбитражного судопроизводства в минимизации неблагоприятных последствий совершения (несовершения) процессуальных действий.

Глава 1. ОБЩЕТЕОРЕТИЧЕСКИЕ ОСНОВЫ ПРОЦЕССУАЛЬНОГО РИСКА В ГРАЖДАНСКОМ И АРБИТРАЖНОМ СУДОПРОИЗВОДСТВЕ

§ 1. Риск как общенаучная и правовая категория

Анализируя современную научную литературу, можно сделать вывод, что сегодня риск является актуальной, активно изучаемой научной категорией. В связи с этим рассмотрение подходов, раскрывающих сущность риска, применяющихся в разных науках, а также выделение его базовых характеристик, представляется необходимым, прежде чем перейти к его исследованию в науке цивилистического процесса. Накопленный научный опыт может способствовать полному и всестороннему раскрытию исследуемой категории и продолжению изучения риска в правовом поле, дополняя существующие и уже общепринятые знания.

Обычно риск связывают с такими понятиями, как «вероятность нежелательного события», «возможный успех», «ущерб, страх потери» и т. п.

В. И. Даль понимал смысл слова «рисковать» как «пускаться наудачу, подвергаться случайности»⁷. В толковом словаре С. И. Ожегова риск определен как «возможность опасности», «действие наудачу в надежде на счастливый исход»⁸.

Согласно этимологическому словарю М. Фасмера, слово «риск» заимствовано из французского языка (risque — опасность); в свою очередь, французское слово восходит к греческому — утес, подножие горы, в этой связи «рисковать» для греков означало «лавировать между скал, обойти скалу»⁹.

Категория «риск» с ранних времен активно освещалась философами. Так, в трудах античных мыслителей начиная с Гесиода прослеживается желание обозначить идеи закономерности, случайности и неопределенности. Эллинизм дополнил это представление идеями объективной случайности и неопределенности, были сформированы общие представления о риске, выделены базовые понятия, такие как «рациональность» и «неопределенность». Позднее основой исследования выступит рационалистическая традиция, идущая от Платона и Аристотеля. Эта традиция проходит через эпоху Просвещения и Новое время, и далее к И. Канту и Р. Декарту, сформировавшим представление о рациональности познания, Гегелю, который предложил считать рациональность бытия характеристикой действительности¹⁰.

Исследования, посвященные отдельным вопросам философии риска, присутствуют в работах таких известных ученых, как А. Альгин, А. Тверски, нобелевский лауреат Д. Канеман и других.

Так, например, А. Альгин под риском понимает деятельность, связанную с преодолением неопределенности в ситуации неизбежного выбора, в процессе которой имеется возможность количественно и качественно оценить вероятность достижения предполагаемого результата, неудачи и отклонения от цели¹¹.

С точки зрения прогнозирования правовых рисков представляются интересными положения теории перспектив¹², применяемой в поведенческой экономике.

Так, данная теория описывает, как индивидуумы оценивают вероятности событий, потерь и выигрышей. Теория разделена на две стадии: прогнозирование вероятностей событий (гипотеза взвешенной вероятности) и оценка потерь и выигрышей (гипотеза фабрикации относительной полезности). На первой стадии редактируются вероятности событий на основе существующих знаний и результатов наблюдений, чтобы упростить вторую стадию оценки потерь и выигрышей.

Применение данной теории возможно путем составления следующего графика: оценка полезности потерь и выигрышей делается людьми относительно некоторой точки отсчета. Функция ценности, которая проходит через точку отсчета, имеет асимметричный s-образный вид и показывает, что при одном и том же абсолютном значении ценности воздействие потери сильнее, чем воздействие выигрыша¹³.

В связи с тем, что основу данного наблюдения составляют психологические и экономические знания, данная теория может быть использована и в цивилистическом процессе, который связан либо с экономической предпринимательской деятельностью (арбитражный процесс), либо касается споров с участием граждан, то есть взаимосвязан с психологией личности (гражданский процесс).

Стоит отметить, что юридическое прогнозирование (предиктивная аналитика) в настоящее время является предметом самостоятельных исследований в части развития законодательства в целом¹⁴, а также судопроизводства, в том числе по гражданским делам¹⁵.

Как отмечает И. И. Черных, «главные направления, остро нуждающиеся в развитии прогнозирования, — сфера законодательства и сфера его реализации, точнее, правотворчество и правоприменение»¹⁶.

Полагаем, что справедливо будет продолжить данную мысль и констатировать важность предиктивной аналитики и для сторон цивилистического процесса. Прогнозирование вероятности событий перед совершением того или иного действия, за которым следуют материально- и (или) процессуально-правовые последствия, имеет серьезное значение не только для субъектов спора, но и для государства, активно стремящегося к разгрузке судебной системы. Понимание субъектами спорного правоотношения характера и степени вероятности наступления неблагоприятных последствий (риска) в результате обращения за судебной защитой можно определить в качестве одного из основных факторов, способных побудить заинтересованных лиц к примирению.

Оценка вероятности событий имеет значение не только в рамках сложившегося процессуального правоотношения, но и до момента вступления в него.

Так, процессуальный риск существует абстрактно еще до совершения первого процессуального действия (например, подача искового заявления), то есть до момента вступления в процесс заинтересованные лица уже должны понимать вероятность выигрыша (получение положительного судебного акта, возможность реального исполнения решения суда) и потерь (времени, судебных издержек), которые будут сопровождать рассмотрение их спора судом.

Полагаем, что применение данной теории к процессуальным правоотношениям закономерно позволит снижать риски в рамках гражданского и арбитражного судопроизводства.

Интересным в рамках правового исследования представляется и социологическое понимание риска.

Так, социология определяет современное общество как «общество риска»¹⁷. Авторами данной концепции выступают У. Бек и Э. Гидденс.

Э. Гидденс выделял риски антропогенного характера, которые он определял как рукотворные и соотносил с внешними, то есть не зависящими от человека, рисками¹⁸. Автор рассматривал риск и как явление, несущее угрозу человеческому существованию (негативное), и как выполняющее функцию катализатора общественных преобразований (позитивное).

Основной причиной возникновения общества риска У. Бек считает глобальное изменение производственных отношений. У. Бек отмечает, что с развитием технологической и научной базы риски не только не исчезают, но и возрастают. С данного этапа они начинают угрожать не только конкретному человеку, но и обществу в целом. Производство рисков осуществляется как на предприятиях, так и во всех сферах жизнедеятельности. Суть изменения возникновения рисков состоит в том, что «логика производства богатства» заменяется «логикой производства риска»¹⁹.

Стоит отметить справедливость данного высказывания, которое подтверждается цифровизацией общественных отношений, в том числе сферы правосудия, и возрастанием рисков.

Как обоснованно отмечается в литературе, под воздействием цифровизации значительно усложняются способы разрешения споров и их характер²⁰.

Достаточно подробно и широко риск исследуется в экономической теории.

Именно экономическая (предпринимательская) составляющая делает данную тему актуальной для гражданского права, а следовательно, и судопроизводства. Обусловлено это характером ряда рассматриваемых в цивилистическом процессе споров (корпоративные, возникающие из обязательственных и вещных правоотношений, дела о банкротстве и пр.) и неразрывной связью материального и процессуального прав.

Так, в экономике выделяют две основные теории риска: классическую и неоклассическую.

Классическая теория связывает понятие риска и предпринимательской прибыли. Данный подход был изложен английским философом и экономистом Д. С. Миллем²¹.

Неоклассическая теория экономического риска принадлежит авторству А. Маршала и А. Пигу; согласно ей экономика функционирует в условиях неопределенности и должна руководствоваться двумя категориями: размером ожидаемой прибыли и величиной ее возможных отклонений. Поведение предпринимателя, следуя данной теории, обусловливается концепцией предельной пользы. Это означает, что если необходимо выбрать один из двух вариантов капиталовложений, дающих равную прибыль, то выбирается тот вариант, где колебания прибыли меньше, что представляет стратегию управления риском²².

На наш взгляд, данные подходы частично применимы и к раскрытию сущности правовых рисков, особенно в плоскости частных отраслей права, где возможности выбора варианта поведения субъекта гораздо шире в сравнении с правом публичным.

Представляется полезным в рамках настоящей работы рассмотреть также макро- и микрориски, выделяемые в политологии.

В политологии макрориск представляет собой вероятность изменений, касающихся всех субъектов, а микрориск связан с изменениями, касающимися конкретных(-ого) субъектов на том или ином уровне²³.

Л. В. Прохорова разделяет политические риски в зависимости от их уровня на локальный, страновой и глобальный²⁴.

Данные классификации по содержанию достаточно похожи между собой, поскольку разделяют риски по масштабу их влияния.

Ученые-политологи, оценивая макро- и микрориски в сфере юриспруденции, к первым относят неотлаженное законодательство в стране, ко вторым — неотлаженное законодательство в регионе²⁵.

Полагаем, что данная терминология обоснованно может быть применена и к процессуальным рискам в гражданском и арбитражном судопроизводстве, при этом содержание понятий макрориска и микрориска применительно к цивилистическому процессу, на наш взгляд, должно определяться не относительно процессуального права в целом, а относительно производства по отдельному гражданскому делу.

Подробнее о собственных для гражданского и арбитражного судопроизводства классификациях процессуального риска будет изложено далее.

Выделяются в политологии также чистые и деловые риски. Чистые риски характеризуют вероятность ущерба при реализации субъектом политического решения в ситуации, когда в политической системе возникают серьезные проблемы, связанные с неожиданными перебоями в деятельности; к таким, например, можно отнести непрогнозируемую болезнь политика, лишающую его возможности продолжать деятельность в поддержанном электоратом ключе, и другие. Деловой риск — вероятность нехватки политического ресурса, неполучения планируемых результатов в процессе осуществления экономической, социальной или иной значимой деятельности²⁶.

На наш взгляд, классификацию рисков по уровню их влияния на общественные отношения по аналогии можно применять к выделению частноправовых и публично-правовых рисков и активно использовать при исследовании проблемы риска в гражданском судопроизводстве.

Изложенное свидетельствует о том, что по своей природе риск — явление объективной реальности, неизбежное для любой сферы жизнедеятельности человека. Обусловлено это и законами природы, и невозможностью предугадать мысли, поведение других людей и даже простым, не всегда поддающимся объяснению, стечением обстоятельств.

Перечислять объективные факторы риска можно и дальше, в зависимости от конкретной ситуации и сферы общественных отношений.

Однако нельзя утверждать, что риск ни в коей мере не зависит от решений, действий или бездействия человека. Вряд ли кто-либо сможет оспорить тот факт, что своими руками мы зачастую создаем риски или, наоборот, их минимизируем, ликвидируем. Значение поведения человека в рисковой деятельности, несомненно, является первоочередным, конечно, в том случае, когда речь идет не о природных катаклизмах, а о сферах жизнедеятельности, так или иначе подвластных человеку.

В теории права также сложились свои подходы к пониманию риска. В частности, выделяется три подхода: субъективный, объективный и дуалистический.

Субъективную теорию риска в праве сформулировал В. А. Ойгензихт²⁷. Он утверждал, что опасность существует самостоятельно, не является риском и до определенного момента не связана с риском. А субъективное, вероятное допущение несения ущерба, оценка принятия отрицательных последствий при определенных, но зачастую случайных обстоятельствах как раз и составляют категорию риска. В подтверждение своей позиции ученый приводит пример: «Человек дает гарантийный документ за другого, естественно допуская, что тот (другой) не сможет произвести оплату, и он понесет потери. Это осознанное допущение; не опасность, не угроза, не обременение, не само событие и не вероятность ущерба — это риск»²⁸.

Сторонниками субъективной концепции также являются О. А. Красавчиков, А. А. Арямов.

В частности, А. А. Арямов, раскрывая сущность риска, отмечает, что «объективное поведение человека в объективном внешнем мире приобретает юридическое значение лишь при условии, если оно обусловлено и сопровождается субъективно-психологическими процессами его сознания»²⁹.

Представители объективной концепции, к которым можно отнести Н. С. Малеина, А. Ю. Бушева, под риском понимают возможность наступления неблагоприятных последствий (имущественного или личного характера)³⁰, рассматривают его как явление объективной реальности, непосредственно связанное с такими категориями, как «опасность» и «вероятность»³¹.

Объективная теория не связывает риск с психическим отношением лица к совершаемым им действиям, риск скорее представляет собой возможность наступления события, которое при наличии иных сопутствующих ему обстоятельств может повлечь за собой убытки, привести к реальному ущербу в сравнении с первоначальным положением дел.

Объективная теория риска во многом основана на нормах закона, в котором под риском понимается вероятность изменения обстоятельств, поскольку данные нормы объединены наличием имущественных потерь, грозящих субъекту³².

Наиболее современным является дуалистическая теория понимания риска. Данный подход является, на наш взгляд, золотой серединой теорий, приведенных выше, поскольку перенимает суть каждой, гармонично объединяя их. Представителями дуалистической концепции выступают такие исследователи, как Б. Н. Мезрин, Е. О. Харитонов, С. О. Беляев и другие.

По мнению представителей дуалистической концепции, риск представляет собой вероятный вред, предвидение риска — категория субъективная; однако риск — объективная реальность, так как возможность образования вреда воплощается в жизни в соединенном действии лиц и других не менее реальных факторов³³. Согласно данному подходу, объективная сторона риска подразумевает вероятностный характер результата, а субъективная проявляется в оценке объективно существующей ситуации, при этом обе стороны взаимодействуют в неразрывной связи, демонстрируя истинную природу риска³⁴.

Полагаем, что для наиболее полного и правильного анализа категории «риск» в цивилистическом процессе, в том числе в рамках настоящего исследования, обоснованно использовать дуалистическую (субъективно-объективную) концепцию риска. Субъективная сторона процессуального риска связана с действиями (бездействием) самого лица, а объективная сторона обусловлена спецификой гражданского и арбитражного судопроизводства, основанного на принципах диспозитивности, состязательности и судейского руководства.

Так, Н. Б. Зейдер подчеркивал, что суд, занимая ведущее положение, является главным, основным субъектом правоотношения, все же остальные субъекты имеют положение, суду подчиненное³⁵. При этом, по справедливому замечанию А. Т. Боннера, властный характер отношений суда с различными субъектами цивилистического процесса в ряде случаев смягчается в связи с действием диспозитивности как двигающего начала гражданского судопроизводства³⁶.

Изложенное свидетельствует, что помимо действий заинтересованного лица, которые он вправе совершать в силу принципов диспозитивности и состязательности (субъективная сторона риска), процессуальный риск в цивилистическом процессе также зависит от действия иных лиц (участников процесса), наделенных аналогичной свободой совершения или несовершения процессуальных действий в рамках установленной формы, и действий суда как органа, осуществляющего руководство процессом.

Проведенный в данном параграфе анализ понимания риска с точки зрения различных наук позволяет сформулировать ряд выводов, которые будут иметь значение для дальнейшего исследования.

1. Представляют интерес положения теории перспектив, разработанной А. Тверски и Д. Канеманом.

Эта теория приобретает значение в аспекте возможного прогнозирования в рамках цивилистического процесса вероятности риска перед совершением или несовершением того или иного процессуального действия, а значит, и возможного управления степенью процессуальных рисков.

При этом оценка вероятности событий имеет значение не только в рамках сложившегося процессуального правоотношения, но и до момента вступления в него.

2. Теория макрорисков и микрорисков также представляет интерес и может быть адаптирована применительно к цивилистическому процессу. При этом, на наш взгляд, макрориск должен определяться по отношению к производству по конкретному гражданскому делу в целом, а микрориск — к совершению или несовершению отдельных процессуальных действий.

3. Избрание для дальнейшего исследования дуалистического (субъективно-объективного) подхода к пониманию процессуального риска наиболее соответствует его природе.

С точки зрения данного подхода, риск в гражданском и арбитражном судопроизводстве имеет субъективно-объективную природу, означающую вероятность наступления последствий для лиц, участвующих в деле, не только в результате собственного поведения (субъективная сторона), но и в результате процессуальных действий (бездействия) иных субъектов гражданских процессуальных правоотношений (объективная сторона).

Данные краткие выводы получают развитие в последующих разделах работы.

§ 2. Понятие и особенности процессуального риска в цивилистическом процессе. Классификация процессуальных рисков

2.1. Понимание процессуального риска в правовой доктрине

Особую научную и практическую актуальность исследование риска приобрело в гражданском праве (риск случайной гибели имущества, риск предпринимательской деятельности, риск как ключевая категория страховых правоотношений и пр.)³⁷.

Так, еще в дореволюционном гражданском праве был заложен фундамент исследованиям риска в обязательственных, договорных правоотношениях, были названы конструкции риска случайной гибели имущества³⁸. Например, Д. И. Мейер указывал, что каждое обязательство сопровождается риском или страхом³⁹.

В советское время научный интерес к риску в гражданско-правовой науке был снижен, однако ряд авторов признавал риск неотъемлемой составляющей гражданского права.

Например, М. М. Агарков утверждал, что идея риска, лежащая в основании гражданских правоотношений, хоть внешне и не выражается, но легко обнаруживается при анализе ряда норм⁴⁰.

Я. М. Магазинер, в свою очередь, определял само право через понятие риска: «...все право есть не что иное, как система распределения рисков, которая изменяет и направляет стихийно складывающееся их распределение на основе естественных законов экономики»⁴¹.

Гражданское процессуальное право, в отличие от смежной материальной отрасли, не имеет своей истории научного исследования категории «риск». Вместе с тем можно утверждать, что понимание риска имело место и в дореволюционном и советском гражданском процессе. Обусловлено это неразрывной связью риска с такими принципами цивилистического процесса, как состязательность и диспозитивность. Именно в контексте исследования данных принципов в теории всегда обращалось внимание на последствия совершения или несовершения сторонами тех или иных процессуальных действий.

Например, Е. А. Нефедьев, анализируя понятие гражданского процесса, отмечал, что «прямое принуждение к совершению тех или иных действий заменяется указанием в законе невыгодных последствий, которые наступают для тяжущихся при их несовершении»⁴². Тем самым классик науки гражданского процессуального права, по сути, указал на наличие риска в гражданских процессуальных правоотношениях того времени, не употребляя самого термина «риск».

А. Х. Гольмстен отмечал, что характер произвольности присущ гражданским правам — этот характер переходит и на гражданский процесс в том смысле, что за сторонами признается ряд процессуальных прав, которыми они вольны располагать по своему усмотрению⁴³. Иными словами, признавая наличие принципа диспозитивности, ученый косвенно признавал риск его неотъемлемой частью.

В советское время, несмотря на значительно возросшую активную роль суда, процесс основывался на принципах состязательности и диспозитивности. Так, согласно ст. 5 ГПК РСФСР 1923 года, суд был обязан «всемерно стремиться к уяснению действительных прав и взаимоотношений тяжущихся, посему, не ограничиваясь представленными объяснениями и материалами, он должен посредством предложенных сторонам вопросов способствовать выяснению существенных для разрешения дела обстоятельств и подтверждению их доказательствами, оказывая обращающимся к суду трудящимся активное содействие к ограждению их прав и законных интересов, дабы юридическая неосведомленность, малограмотность и подобные тому обстоятельства не могли быть использованы им во вред»⁴⁴.

Советский процессуалист А. Ф. Клейнман определял принцип состязательности в советском цивилистическом процессе «как право сторон распоряжаться доказательствами, ссылаться перед судом на те или иные фактические обстоятельства, лежащие в основе их требований и возражений, в соединении с правом суда не ограничиваться юридическими фактами, выдвинутыми сторонами, требовать от сторон дополнительных доказательств, самостоятельно собирать доказательства»⁴⁵.

К. С. Юдельсон писал, что «в силу принципа состязательности разбирательство дел по советскому гражданскому процессуальному праву происходит с предоставлением возможности субъектам процесса отстаивать перед судом свои утверждения путем доказательства дозволенными законом способами фактов, участия в совершении всех процессуальных действий, выражения своей точки зрения по вопросам дела при активной, руководящей роли самого суда, стремящегося вынести объективно истинное судебное решение»⁴⁶.

Таким образом, можно говорить о том, что в советский период процессуальный риск, хоть и не рассматривался как отдельная категория, сопровождал процессуальные отношения как неотъемлемая составляющая принципов диспозитивности и состязательности: стороны самостоятельно принимали решения о том, стоит ли им обращаться в суд за защитой, думать о необходимости представления или истребования тех или иных доказательств, давать ли пояснения и какого содержания, в связи с чем несли риск наступления неблагоприятных последствий выбранного варианта процессуального поведения. Кроме того, поиску объективной истины по делу все равно сопутствовали субъективные факторы, и утверждать, что такой подход к роли суда максимально сокращал процессуальные риски, было бы неверным.

В связи с этим, по аналогии с высказыванием советского профессора М. М. Агаркова о существовании риска в гражданском праве⁴⁷, справедливо заметить, что идея процессуального риска, хоть внешне и не выражалась, но легко обнаруживалась при анализе ряда норм и принципов отечественного гражданского процессуального права на различных этапах его развития.

Впервые термин «риск» законодательно был закреплен в 2002 году в Арбитражном процессуальном кодексе Российской Федерации (далее — АПК РФ) в статье 9 «Состязательность», согласно которой «лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий».

В современной науке цивилистического процесса вопрос о необходимости исследования процессуального риска был поднят в 2012 году И. В.Решетниковой, которая справедливо отмечает, что «демонстрация концепции процессуального риска помогает понять логику законодателя и сам дух современного процесса»⁴⁸, тем самым определяя актуальность исследования процессуального риска в современном гражданском и арбитражном судопроизводстве.

Значимым для изучения риска в гражданских процессуальных правоотношениях является также научная статья А. В. Юдина, в которой автор разделяет процессуальный риск, сопровождающий действия субъектов, и процессуальный риск, сопровождающий бездействие субъектов, подчеркивает необходимость управления рисками в цивилистическом процессе, обоснованно отмечая, что «необходимость устранения процессуальных рисков видится в том, что процесс должен быть предсказуемым, и лицо, обращающееся в суд, не может ввергать себя в сферу сплошных случайностей, описанных нами, равно как и лицо, отвечающее по иску, должно более или менее ясно представлять перспективы дела»⁴⁹.

Данные научные работы содержат ценные выводы о значении процессуального риска, его характеристиках, видах, истории процессуального риска в цивилистическом процессе.

Положения о процессуальном риске, разработанные И. В. Решетниковой и А. В. Юдиным, будут использованы в рамках дальнейшего исследования, поскольку представляют собой основу изучения риска в гражданском и арбитражном судопроизводстве.

Таким образом, в современной процессуальной цивилистической науке риск уже выступает в качестве самостоятельного объекта изучения, однако фундаментальные его исследования в настоящее время отсутствуют, что свидетельствует о необходимости дальнейшего развития ряда уже сформулированных положений о процессуальном риске и продолжении разработки теории риска в гражданском и арбитражном судопроизводстве.

2.2. Понятие процессуального риска

Анализ понятий риска в различных областях знаний, проведенный нами в параграфе 1 настоящей главы, позволяет сделать вывод, что риск — это всегда вероятность наступления тех или иных последствий. В зависимости от предмета изучения понимание риска может различаться с учетом специфики и содержания той или иной сферы, в которой он возникает. Не является исключением и процессуальный риск. Его исследование предполагает прежде всего необходимость определения основных признаков.

Ранее был сделан вывод о целесообразности и обоснованности использования дуалистического подхода при исследовании процессуального риска.

В соответствии с этим подходом при рассмотрении категории риска необходимо исходить из его объективно-субъективной природы, которая проявляется во взаимосвязи его объективной и субъективной сторон. В то же время применительно к арбитражному и гражданскому процессам в качестве основного и наиболее значимого признака следует определить именно субъективный характер процессуального риска.

Его суть проявляется в предоставленной заинтересованным лицам возможности самостоятельно определять круг необходимых действий, а также возможность бездействия в целях достижения желаемого результата и избегания неблагоприятных последствий, что является составляющей фундаментальных процессуальных принципов — диспозитивности и состязательности.

Принцип диспозитивности принадлежит к числу безусловных и непреложных начал гражданского процесса, отмечал Е. В. Васьковский, поскольку каждый волен осуществлять свое частное право или не осуществлять, сохранять его за собою или отрекаться от него, требовать от суда защиты и свободно распоряжаться процессуальными средствами⁵⁰.

Принцип состязательности позволяет каждому заинтересованному лицу в рамках установленной формы защитить свое право путем использования предлагаемых законом средств. Так, стороны и лица, участвующие в деле, правомочны представлять доказательств, участвовать в исследовании доказательств, представленных другими лицами, высказывать свое мнение по всем вопросам, подлежащим рассмотрению в судебном заседании.

Е. В. Васьковский отмечал, что принцип состязательности вполне соответствует принципу формальной диспозитивности, так как, обладая полной свободой распоряжения процессуальными средствами защиты, в том числе и доказательствами, тяжущиеся могут по своему усмотрению увеличивать или уменьшать количество самого материала⁵¹.

Первостепенное значение принципов диспозитивности и состязательности, на наш взгляд, заключается именно в свободе, предоставляемой каждому заинтересованному лицу в цивилистическом процессе.

При этом важно, что любое процессуальное действие (бездействие) может быть обусловлено характером заинтересованности субъекта процессуальных правоотношений. В связи с этим исследование категории процессуального риска невозможно без выявления его связи с юридическим интересом.

С. В. Курылев определял юридический интерес как мотив, заставляющий определенное лицо возбуждать деятельность по правосудию, доказывать свою правоту, добиваться вынесения решения в свою пользу⁵².

Таким образом, процессуальный риск и юридический интерес являются взаимосвязанными правовыми категориями: интерес побуждает лицо к совершению тех или иных процессуальных действий, то есть определяет поведение субъекта, а риск представляет собой логичное следствие выбранной лицом модели процессуального поведения.

При этом, как верно отмечает О. Н. Шеменева, «для получения итогового судебного акта, соответствующего интересу того или иного лица, участвующего в деле, ему необходимо постоянно совершать действия, направленные на достижение множества промежуточных результатов»⁵³, а следовательно, нести и промежуточные процессуальные риски.

Следующим признаком, составляющим понятие процессуального риска, исходя их принятого в данном исследовании дуалистического подхода, является его объективный характер.

К объективным составляющим процессуального риска можно отнести множественность участников процесса и взаимозависимость их процессуальных действий, наделение процессуальных оппонентов равными возможностями по распоряжению процессуальными правами, наличие инстанционности, длящийся характер цивилистического процесса, относительно пассивную и независимую роль суда.

Кроме того, нельзя не отметить, что различные обстоятельства внешнего мира, на первый взгляд, не имеющие отношения к цивилистическому процессу, также могут стать объективной составляющей процессуального риска в гражданском и арбитражном судопроизводстве. Таким примером стало распространение коронавирусной инфекции (COVID-19). В частности, введение мер по противодействию ее распространению на территории Российской Федерации послужило основанием для отложения и приостановления производства по многим гражданским делам⁵⁴.

Следующим отличительным признаком процессуального риска является его неразрывная связь с процессуальными действиями. Вне процессуальных действий процессуального риска быть не может.

Как уже указывалось, положение о риске прямо закреплено именно в статье 9 АПК РФ, согласно которой лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий. Затем данный термин еще несколько раз встречается по тексту кодекса (например, ст. 41, ст. 111, ст.159 АПК РФ).

Кроме того, некоторые нормы процессуального закона основаны на рисковых началах. В качестве примера А. В. Юдин приводит ст. 286 АПК РФ, которая закрепляет невозможность приобщения к материалам дела новых доказательств в ходе апелляционного обжалования, если они не были представлены в суде первой инстанции без уважительных причин⁵⁵.

На наш взгляд, под нормами, основанными на рисковых началах, следует понимать нормы процессуального закона, допускающие несколько правовых последствий (в том числе неблагоприятных), зависящих от действий (бездействия) заинтересованных лиц.

Буквальное толкование нормы закона (ст. 9 АПК РФ) позволяет сделать вывод, что риск — это всегда последствие процессуального действия или процессуального бездействия, то есть волевого поведения лиц, участвующих в деле.

Таким образом, процессуальный риск — это продолжение выбранной заинтересованным лицом модели процессуального поведения; соответственно, он может существовать только в правовой форме и непосредственно связан с процессуальным правоотношением.

О. Бюлов писал, что процесс представляет собой последовательное, поступательное, шаг за шагом развивающееся правоотношение, складывающееся между судом и сторонами. Такая последующая деятельность заключается в совокупности единичных, сменяющих друг друга и вытекающих друг из друга процессуальных действий⁵⁶. Эти действия и несут за собой риск наступления неблагоприятных последствий.

Верным представляется утверждение о том, что «осуществление прав и обязанностей субъектами процесса представляет собой правовую основу совершения процессуальных действий, которые и следует рассматривать в качестве содержания процессуальных отношений»⁵⁷.

Из этого следует, что процессуальный риск, будучи вероятностью наступления последствий в результате совершения (несовершения) заинтересованными лицами процессуальных действий, составляющих содержание гражданского процессуального правоотношения, возникает после обращения заинтересованного лица в суд и имеет место на протяжении всего периода рассмотрения спора, на всех стадиях гражданского и арбитражного судопроизводства.

В отличие от АПК РФ, ГПК РФ прямо не закрепляет и не раскрывает содержание риска, однако не вызывает сомнений, что он также содержит положения, основанные на рисковых началах, базируется на принципе диспозитивности и закрепляет принцип состязательности, сущность которого предполагает распределение рисков между участниками процесса.

Более того, нельзя не констатировать, что термин «риск» стал появляться и в актах судов общей юрисдикции.

Так, например, в Определении Третьего кассационного суда общей юрисдикции от 24.12.2019 № 88-2428/2019 указывается, что «...нарушения права ответчика на участие в рассмотрении дела признано быть не может, поскольку процессуальный закон риски от действий (бездействия) заинтересованных лиц возлагает на этих лиц, каковым является податель жалобы, не совершивший действий по получению корреспонденции по месту своей регистрации, на что обоснованно указали суды»⁵⁸.

В Определении Шестого кассационного суда общей юрисдикции от 08.11.2021 по делу N 88-23113/2021 отмечается, что «исходя из принципа состязательности сторон, закрепленного в статье 12 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, лицо, не реализовавшее свои процессуальные права, несет риск неблагоприятных последствий несовершения им соответствующих процессуальных действий»⁵⁹.

В связи с этим представляется обоснованным унифицировать процессуальное законодательство в данном контексте и дополнить ст. 12 ГПК РФ по аналогии со ст. 9 АПК РФ положением следующего содержания: «Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий».

Резюмируя вышеизложенное, можно заключить, что риск присущ гражданским процессуальным отношениям и арбитражным процессуальным отношениям и является вероятностью наступления последствий именно в результате совершения (несовершения) заинтересованными лицами процессуальных действий.

Исходя из связи процессуального риска с процессуальными действиями, можно ли утверждать, что любые процессуальные действия в рамках гражданского и арбитражного судопроизводства следует рассматривать как рисковые.

Представляется, что ответ в данном случае будет отрицательным.

Во-первых, рисковыми являются только такие процессуальные действия, которые могут совершаться лицами, участвующими в деле, и (или) их представителями. Действия суда и иных участников процесса сами по себе рисковыми не являются, но их совершение или несовершение может оказывать влияние на риски лиц, участвующих в деле.

Данный вывод напрямую следует из содержания п.2 ст. 9 АПК РФ, согласно которому именно лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

С учетом специфики правового положения представителя в цивилистическом процессе, который наделяется в силу договора или закона, частью или полном объемом процессуальных правомочий доверителя, то есть правом совершения процессуальных действий в интересах лица, участвующего в деле, обоснованно считать представителя субъектом рисковых процессуальных действий.

Иные участники процесса не являются субъектами рисковых процессуальных действий, в силу того что действия, совершаемые ими в процессе, заключаются не в реализации права, а в исполнении обязанностей, отказ от которых влечет за собой не риск наступления неблагоприятных последствий, а меру ответственности.

Подробнее о субъектах процессуального риска и субъектах рисковых процессуальных действий будет изложено далее в рамках настоящего исследования.

Во-вторых, не любое процессуальное действие или бездействие, относящееся к лицам, участвующим в деле, является рисковым, а только те, которые предполагают вариативность процессуального поведения и наступление разных последствий.

Например, согласно ст. 41 АПК РФ лица, участвующие в деле, имеют право знакомиться с материалами дела. Неознакомление с материалами перед началом судебного процесса (особенно по делу, рассматриваемому в течение достаточно длительного срока) может повлечь за собой риск невозможности реализации других, предусмотренных ст. 41 АПК РФ, прав, а именно участия в исследовании доказательств, предоставления объяснения арбитражному суду и др., что, в свою очередь, может привести к отложению судебного процесса или даже к вынесению итогового судебного акта без анализа конструктивной позиции лица, участвующего в деле, относительно тех или иных доказательств, с содержанием которых он не знаком.

Или другой пример. Действующее законодательство предусматривает возможность дистанционного участия в судебном заседании по ходатайству лиц, участвующих в деле (ст. 153² АПК РФ, ст. 155² ГПК РФ). Заявляя соответствующее ходатайство, заинтересованное лицо принимает на себя и все процессуальные риски, связанные с таким разбирательством (в том числе риски объективного характера, например риск отложения дела по причине технических неполадок).

И. Н. Кашкарова отмечает, что «участник процесса несет риски технологического форс-мажора в случае, если обстоятельства, ставшие причиной невозможности удаленного участия в судебном заседании, возникли на стороне данного участника процесса»⁶⁰.

Интересно заметить, что такого рода риски прямо прогнозируются в судебной практике. Так, Арбитражный суд Центрального округа в Постановлении от 15.07.2022 № Ф10-4714/2020 по делу № А84-234/2020 указал, что, заявляя ходатайство о проведении судебного заседания с использованием системы веб-конференции, участник процесса принимает на себя риски, связанные с вероятностью технической невозможности участвовать в судебном заседании с его стороны (по причине отсутствия в его месте нахождения интернет-соединения, возникновения технических неполадок и т. п.). Негативные последствия принятия лицом процессуального риска неучастия в веб-конференции по причине технических недостатков своего оборудования могут выражаться в признании такого лица уклонившимся от участия в судебном разбирательстве, то есть приравниваться к неявке представителя в судебное заседание⁶¹.

Участие в процессе путем использования системы видео-конференц-связи представляется менее рискованным в сравнении с веб-конференцией, в связи с тем, что ответственными за подключение при ВКС с обеих сторон выступают суды, а не суд и заявитель соответствующего ходатайства, что очевидно минимизирует риски технического характера и, как следствие, вышеприведенные процессуальные риски.

В связи с этим, заявляя одно из возможных ходатайств о дистанционном участии в процессе, стороны совершают процессуальное действие, предполагающее выбор варианта поведения: непосредственное участие, дистанционное участие путем использования веб-конференции или путем использования системы видео-конференц-связи, каждое из которых может повлечь разные процессуальные последствия.

В приведенных ситуациях закон предлагает лицу, участвующему в деле, альтернативу поведения — совершать или не совершать процессуальное действие и, соответственно, самому оценить вероятность наступления неблагоприятных последствий.

Таким образом, под рисковыми процессуальными действиями следует понимать действия лиц, участвующих в деле, и их представителей, предполагающие выбор варианта поведения и вероятность наступления разных последствий.

В качестве следующей особенности процессуального риска следует обратить внимание на его взаимосвязь с материально-правовыми рисками.

Процессуальное правоотношение и цивилистический процесс в целом, в нормальном их течении и развитии, всегда складываются в связи и по поводу защиты нарушенного материального права и (или) интереса (ст. 2 ГПК РФ, ст. 2 АПК РФ).

И. В. Решетникова полагает, что «поскольку цивилистический, особенно арбитражный, процесс теснейшим образом взаимосвязан с гражданским и предпринимательским правом, то и риск в процессе отчасти является продолжением риска предпринимательской деятельности»⁶².

Соглашаясь с мнением И. В. Решетниковой, считаем необходимым добавить, что в общем виде материально-правовые риски не сводятся исключительно к риску предпринимательской деятельности и имеют место как в обязательственных правоотношениях, в том числе и не между субъектами предпринимательской деятельности (например, споры о защите прав потребителей и пр.), так и в вещных правоотношениях (например, риск случайной гибели имущества и пр.), что подтверждается многочисленными исследованиями в сфере гражданского права⁶³.

Таким образом, процессуальные риски в гражданском деле могут быть продолжением риска материального правоотношения, которое легло в основу того или иного спора.

А. В. Юдин подчеркивает, что лицо, принимая на себя риски, сопряженные со вступлением в материальное правоотношение, неизбежно принимает на себя и сопутствующие процессуальные риски, возникающие при отстаивании своих прав в суде в том или в ином качестве. Любой материальный риск, по справедливому замечанию ученого, должен проецироваться лицом на потенциально возможный процессуальный риск⁶⁴.

Вместе с тем специфика процессуальных отношений, а именно императивность судопроизводства, наличие четкой процессуальной формы и регламентации, позволяет сделать вывод о том, что риски в цивилистическом процессе не исчерпываются материальной составляющей и представляют собой самостоятельную и в общем независимую категорию.

Так, Д. Б. Абушенко, обозначая системные направления влияния материального права на цивилистический процесс, отмечает, например, что отсутствие как такового спорного материального правоотношения не препятствует возбуждению судебного дела и наделению субъекта, ищущего судебной защиты, статусом истца. То же можно сказать и об ответчике — для возникновения процессуального статуса стороны, привлекаемой к ответу по требованию истца, совершенно не важно, имеется ли вообще какое-то связывающее их материальное правоотношение⁶⁵.

Самостоятельность процессуального риска подтверждается и многочисленными практическими примерами, когда участник процесса, имеющий полный комплект доказательств нарушенного права с точки зрения материальных правоотношений, проигрывает процесс в результате процессуальной ошибки⁶⁶.

Кроме того, все возникающие в ходе судопроизводства процессуальные риски могут привести к вынесению неблагоприятного решения, что, в свою очередь, является и материально-правовым риском, влияющим на материальное правоотношение.

Принципиальное значение для определения риска в цивилистическом процессе имеет и характер возможных последствий поведения заинтересованных лиц. Последствия рисковых действий (бездействий) могут быть позитивными (положительными), то есть соответствовать интересам субъекта правоотношения, или негативными (отрицательными), то есть противоречить интересам субъекта и (или) порождать неблагоприятный для него результат.

Вероятное наступление отрицательных последствий порождает практический вопрос о необходимости минимизации процессуальных рисков и возможности управления ими. В связи с этим в качестве еще одного признака в понимании процессуального риска необходимо определить его как вероятность наступления именно неблагоприятных последствий.

Кроме того, как отмечалось ранее, риск в различных науках чаще воспринимается именно как категория отрицательная. Обусловлено это тем, что значение исследования риска для каждой науки заключается именно в определении правил и средств управления рисками и их минимизации в целях сокращения неблагоприятных последствий.

Принимая во внимание значение исследования процессуального риска как вероятности наступления именно неблагоприятных последствий, важным представляется провести разграничение между риском и злоупотреблением процессуальным правом, риском и юридической ответственностью, результатом которых также традиционно выступают неблагоприятные последствия для субъекта правоотношения.

Согласно ст. 35 ГПК РФ, ст. 41 АПК РФ, лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться всеми принадлежащими им процессуальными правами.

В общем виде злоупотребление процессуальным правом представляет собой его использование в противоречии с действительным назначением и (или) в целях причинения вреда иному участнику процесса.

В рамках настоящего исследования мы не ставим перед собой задачу определения правовой природы злоупотребления процессуальным правом, вместе с тем анализ действующего законодательства позволят прийти к следующему выводу, имеющему значение для настоящей работы.

Согласно ст. 41 АПК РФ, злоупотребление процессуальными правами лицами, участвующими в деле, влечет за собой для этих лиц предусмотренные настоящим кодексом неблагоприятные последствия.

К данным неблагоприятным последствиям в силу прямого указания АПК РФ относится возможность отнесения всех судебных расходов по делу на лицо, злоупотребляющее своими процессуальными правами (ст. 111 АПК РФ), а также право суда отказать в удовлетворении заявления или ходатайства в случае, если они не были своевременно поданы лицом, участвующим в деле, вследствие злоупотребления своим процессуальным правом (ст. 159 АПК РФ).

ГПК РФ не предусматривает аналогичной ст. 41 АПК РФ нормы, но при этом содержит положения о компенсации за фактическую потерю времени (ст. 99 ГПК РФ), что справедливо относят именно к неблагоприятным последствиям недобросовестного процессуального поведения⁶⁷. Кроме того, судебная практика идет по пути расширительного толкования положений ч. 1 ст. 35 ГПК РФ и допускает возможность отказа в признании понесенных истцом судебных издержек разумными и необходимыми полностью или в части в случае установления факта злоупотребления процессуальным правом⁶⁸.

Кроме того, в силу п. 3 ст. 11 ГПК РФ считаем возможным применение в гражданском процессе по аналогии и положений ст. 159 АПК РФ.

Изложенное позволяет утверждать, что лица, участвующие в деле, несут риск признания совершаемых ими действий (бездействий) недобросовестными, при этом недобросовестное поведение участника процесса закономерно влечет за собой неблагоприятные последствия, предусмотренные законом, а не риск их наступления.

Иными словами, недобросовестное процессуальное поведение нельзя рассматривать в качестве процессуального риска.

Также необходимо провести разграничение между процессуальным риском и юридической ответственностью.

Юридическая ответственность по своей сути представляет реакцию государства на противоправное, незаконное поведение виновного лица, которая выражается в применении к последнему мер государственного принуждения. Процессуальный риск, в свою очередь, является следствием совершения заинтересованным лицом законных действий (бездействий), представляет собой результат выбранной процессуальной модели поведения участника правоотношений. То есть процессуальный риск — это результат правомерных (законных) действий (бездействий) заинтересованного лица, а юридическая ответственность — результат неправомерных (незаконных) действий (бездействий) субъекта правоотношения.

Из этого следует, что процессуальный риск в цивилистическом процессе не может рассматриваться и в качестве меры ответственности.

Выявленные особенности процессуального риска позволяют сформулировать следующее понятие.

Под процессуальным риском в гражданском и арбитражном судопроизводстве предлагается понимать вероятное наступление именно неблагоприятных последствий для лица, участвующего в деле, в результате совершения (несовершения) им и иными участниками процесса правомерных процессуальных действий. Неблагоприятные последствия могут быть как материально-правовыми, так и процессуальными.

2.3. Классификация процессуальных рисков

В параграфе первом настоящей главы был проведен анализ исследуемой категории через призму смежных с правом наук, в том числе приведены классификации рисков, выделяемые в других отраслях знаний.

На необходимость выделения собственных классификаций юридических рисков в зависимости от отраслевой принадлежности уже обращено внимание в правовой науке⁶⁹.

В связи с этим, опираясь на предшествующий анализ, представляется необходимым выделить собственные для цивилистического процесса классификации риска, способные раскрыть специфику данной категории и расширить теоретическое и практическое понимание риска в гражданском и арбитражном судопроизводстве.

1. Допроцессуальные и непосредственно процессуальные риски

В части предыдущего исследования был сделан вывод о том, что риск присущ гражданским и арбитражным процессуальным правоотношениям и всегда является следствием совершения рисковых процессуальных действий в ходе производства по гражданским делам.

Вместе с тем понимание процессуального риска не должно ограничиваться рамками непосредственно судопроизводства.

В настоящее время стороны спора наделены возможностью совершения ряда процессуальных действий (т. е. действий, прямо предусмотренных нормами процессуального права) до обращения в суд.

Совершение некоторых процессуальных действий в случаях, прямо предусмотренных законом, является сегодня предпосылкой обращения за судебной защитой.

К таким действиям относится соблюдение претензионного или иного досудебного порядка урегулирования спора.

Согласно п. 1 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22.06.2021 № 18 «О некоторых вопросах досудебного урегулирования споров, рассматриваемых в порядке гражданского и арбитражного судопроизводства», под досудебным урегулированием следует в том числе понимать деятельность сторон спора до обращения в суд, осуществляемую ими самостоятельно (переговоры, претензионный порядок) либо с привлечением третьих лиц (например, медиаторов, финансового уполномоченного по правам потребителей финансовых услуг)⁷⁰.

В определенных законом или договором случаях претензионный или иной досудебный порядок урегулирования спора является обязательным, и его несоблюдение влечет процессуальные последствия.

К допроцессуальным рискам можно отнести и пропуск срока исковой давности (ст. 199 Гражданского кодекса РФ⁷¹ (далее — ГК РФ)), последствием которого является отказ в удовлетворении заявленных исковых требований (при наличии заявления противоположной стороны об этом) без исследования других обстоятельств дела⁷², а также отказ стороны от предварительного обеспечения доказательств.

Так, например, заинтересованное лицо, которое полагает, что необходимые для судебной защиты его прав доказательства могут оказаться впоследствии недоступными, может обратиться к нотариусу с заявлением об обеспечении доказательств⁷³ или о предварительном обеспечении доказательств в порядке ч. 4 ст. 72 АПК РФ в арбитражный суд. При удовлетворении данного заявления арбитражный суд устанавливает заявителю срок, в течение которого он должен предъявить иск по существу спора⁷⁴.

Актуальность применения предварительного обеспечения доказательств обусловлена в том числе широким использованием информационных ресурсов, сведения с которых могут быть удалены, что нашло отражение и в судебной практике⁷⁵.

Предварительное обеспечение доказательств позволяет лицу, чье право нарушено, минимизировать неблагоприятные последствия, связанные с доказыванием обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения и разрешения спора судом, а следовательно, отказ от данной возможности представляет собой допроцессуальный риск.

Таким образом, можно говорить о наличии допроцессуального риска, который существует до вступления стороны в классическое процессуальное правоотношение, но поскольку влечет процессуальные последствия, тоже является разновидностью процессуального риска.

2. Общие и специальные риски

В зависимости от правового статуса субъекта, совершающего рисковое действие, представляется также обоснованным разделить риски в цивилистическом процессе на общие и специальные.

При этом под общим процессуальным риском следует понимать вероятность наступления неблагоприятных последствий в результате совершения таких процессуальных действий, которые вправе совершать все лица, участвующие в деле.

Примером такого риска может быть заявление немотивированного ходатайства о приобщении к материалам дела доказательств и, как следствие, вероятность последующего отказа в его удовлетворении, необходимость заявления уже мотивированного ходатайства повторно или несовершение такого процессуального действия, как своевременное ознакомление с протоколом судебного заседания и последующая невозможность представления на него замечаний.

Под специальным процессуальным риском следует понимать вероятность наступления неблагоприятных последствий таких процессуальных действий, совершение которых возможно только строго определенными субъектами процессуального правоотношения.

Так, например, встречный иск может быть предъявлен только ответчиком по делу, а ходатайство о частичном отказе от заявленных исковых требований — только истцом, следовательно, процессуальные риски совершения данных действий будут специальными, то есть присущими строго определенным законом участникам судопроизводства.

3. Риск совершения и несовершения процессуальных действий

Цивилистический процесс основывается на фундаментальном принципе диспозитивности, предоставляющем заинтересованным лицам как право выбора действий в рамках процессуальной формы, так и возможность бездействовать.

Е. В. Васьковский отмечал, что отличительная черта гражданских прав состоит в том, что они предоставлены в полное распоряжение своих обладателей. Из этой автономии вытекают следующие последствия: обладателю права предоставляется определять размер требуемой защиты, он может свободно распоряжаться им во время процесса, и в его свободном распоряжении должны находиться процессуальные средства, которые ведут к достижению поставленной цели (обладатель права волен начать дело, не начинать его, прекратить в любой момент и т. д.)⁷⁶.

Процессуальный закон также говорит нам о риске наступления неблагоприятных последствий в результате совершения или несовершения процессуальных действий лицами, участвующими в деле (п. 2 ст. 9 АПК РФ).

В связи с тем что риск, с субъективной точки зрения, всегда является продолжением действия и (или) бездействия участника процесса, обоснованно выделить активный и пассивный риск или, иными словами, риски действия и бездействия лиц, участвующих в деле.

Как отмечается в судебных актах, «бремя правовых последствий действия или бездействия стороны лежит на последней»⁷⁷.

Указанная классификация имеет прежде всего практическое значение, поскольку заинтересованные лица должны в полной мере осознавать, что пассивное процессуальное поведение наравне с активным может повлечь за собой неблагоприятные процессуальные последствия.

На неблагоприятные последствия бездействия лиц, участвующих в деле, обращено внимание и в судебной практике.

Например, Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в Постановлении от 15.12.2020 № 16АП-3613/2020 по делу № А63-8251/2020 указал, что из смысла статей 9, 65, 70 АПК РФ следует, что каждая из сторон вправе, заняв пассивную позицию, ограничиться общим непризнанием правильности позиции оппонента. В последнем случае сторона принимает на себя риски наступления негативных последствий собственного процессуального бездействия, поскольку добровольно отказывается от доказывания тех обстоятельств, на которых базируется ее позиция⁷⁸.

В Постановлении Президиума Суда по интеллектуальным правам от 17.12.2020 № С01-1728/2020 по делу № СИП-832/2020 подчеркивается, что рассуждения истца о том, что требуемые документы он стал собирать лишь после подачи искового заявления и получения определения об оставлении его без движения, являются его собственным выбором, к ним подлежит применению часть 2 статьи 9 АПК РФ, согласно которой лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий⁷⁹.

4. Первичный и вторичный процессуальные риски

Как указывалось ранее, процессуальный риск влечет за собой вероятность наступления неблагоприятных последствий для лиц, участвующих в деле.

Но не всегда неблагоприятные последствия наступают непосредственно для лица, совершившего рисковое процессуальное действие.

Например, истцом заявлено ходатайство об отложении судебного разбирательства по причине необходимости предоставления дополнительных документов, при этом истец несет риск отказа в удовлетворении данного ходатайства судом. Ходатайству истца корреспондирует право ответчика представить свои возражения против его удовлетворения. Возражая против удовлетворения данного ходатайства, ответчик также вынужден совершить рисковое процессуальное действие либо отказаться от его совершения, но получив при этом вероятность наступления неблагоприятных последствий в результате бездействия.

В приведенной ситуации заявление ходатайства истцом будет представлять собой первичный (равно первоначальный) риск, а представление (или) непредставление возражений на данное ходатайство ответчиком — вторичный, то есть риск, которого не было бы без совершения первоначального рискового процессуального действия истцом.

Первичный и вторичный процессуальные риски можно определить следующим образом.

Первичный риск — это риск, наступающий для лица, участвующего в деле, непосредственно в результате совершения им рискового процессуального действия (или отказа от его совершения).

Вторичный риск — это риск, возникающий в результате реакции лица, участвующего в деле, на первоначальное рисковое процессуальное действие.

При этом вторичный риск может быть следствием как действий оппонента, как в описанном выше примере, так и собственных действий участника процесса.

Так, например, подавая заявления об ознакомлении с протоколом судебного заседания, лицо, участвующее в деле, совершает рисковое процессуальное действие (данное действие альтернативно и предполагает несколько вариантов последствий), результатом которого логично может стать необходимость совершения еще одного рискового процессуального действия — представления замечаний относительно полноты и правильности составления протокола.

5. Риски, связанные с движением дела

В параграфе 1 настоящего исследования указывалось на возможность применения в цивилистическом процессе деления рисков на макрориски и микрориски по аналогии с классификацией, предложенной учеными-политологами.

При этом отмечалось, что содержание понятий макрориска и микрориска применительно к цивилистическому процессу должно определяться не относительно процессуального права в целом, а относительно производства по отдельному гражданскому делу.

Учитывая то, что цивилистическому процессу присущ длящийся характер, представляется обоснованным выделить промежуточные риски (микрориски) и конечный риск (макрориск).

Макрориск, или конечный риск, в цивилистическом процессе представляет собой риск проигрыша дела, то есть неполучения решения суда, соответствующего интересам участника процесса.

Микрориск — вероятность наступления неблагоприятных последствий в результате совершения или несовершения отдельных процессуальных действий.

Наличие в гражданском и арбитражном судопроизводстве конечного риска и промежуточных рисков позволяет прийти к выводу, что сам процесс (как производство по конкретном гражданскому делу) является риском, что имеет свое основание в правовой природе цивилистического процесса, основа которого- состязательность.

Кроме того, как мы уже обращали внимание, все промежуточные риски по ходу процесса являются процессуальными и ведут к конечному процессуальному риску — вынесению неблагоприятного решения, который, в свою очередь, является и материально-правовым, влияющим на материальное правоотношение.

Практическое значение предлагаемого деления заключается в том, что, вступая в процессуальное правоотношение, заинтересованные лица должны в полной мере осознавать и предвидеть вероятность наступления для них как промежуточных неблагоприятных последствий, так и проигрыша дела или, иначе, по смыслу приведенной нами в параграфе 1 настоящего исследования, теории перспектив, возможность прогнозирования вероятности событий перед совершением того или иного действия, имеющего процессуально- правовые последствия.

Теоретическое значение предложенной классификации заключается в возможности продолжения исследования процессуального риска по отдельным его видам. Практическое значение выделения различных видов процессуальных рисков позволяет лицам, участвующим в деле, предвидеть конкретные риски, осознавать вероятное наступление неблагоприятных последствий от собственного и чужого процессуального поведения.

Глава 2. ВОЗМОЖНОСТИ УПРАВЛЕНИЯ ПРОЦЕССУАЛЬНЫМ РИСКОМ В ГРАЖДАНСКОМ И АРБИТРАЖНОМ СУДОПРОИЗВОДСТВЕ

§ 1. Субъекты процессуального риска и совершения (несовершения) рисковых процессуальных действий

В главе первой настоящей работы обосновывался вывод о том, что избрание для дальнейшего исследования дуалистического (субъективно-объективного) подхода к пониманию процессуального риска наиболее соответствует его природе.

Также был сформулирован вывод о наличии в гражданских и арбитражных процессуальных правоотношениях рисковых процессуальных действий, обладающих следующими отличающими их от иных процессуальных действий признаками:

• рисковые процессуальные действия могут быть совершены лицами, участвующими в деле и их представителями;

• рисковые процессуальные действия предполагают выбор поведения и разные последствия.

В настоящем параграфе перейдем к подробному рассмотрению субъектов процессуального риска и субъектов рисковых процессуальных действий.

1. Суд

Характеристика субъектов процессуального риска не может быть дана без учета особенностей правоотношений, в рамках которых он возникает.

Особенностью цивилистических процессуальных правоотношений является их авторитарность⁸⁰. Как отмечает В. В. Ярков, вне судебной деятельности процессуальные отношения по общему правилу не возникают и существовать не могут. Любые правоотношения участников цивилистического процесса, возникающие в ходе рассмотрения дела, так или иначе опосредуются судебной деятельностью⁸¹.

Общепризнано, что основным и главенствующим субъектом гражданского (арбитражного) процессуального правоотношения является суд.

В связи с этим логично применительно к субъектам процессуального риска и рисковых процессуальных действий начать анализ с характеристики суда как основного субъекта гражданских (арбитражных) процессуальных правоотношений.

А. В. Юдин утверждает, что субъектами риска выступают все субъекты процесса, в том числе и орган судебной власти, обращая внимание на то, что в литературе выделяют отдельно понятие правоприменительного риска⁸².

Правоприменительный риск определяется В. В. Мамчун как возможность наступления неблагоприятных изменений в статусе субъектов, связанных с реализацией рискованного правоприменительного решения⁸³. То есть правоприменительный риск представляет собой результат действия и (или) бездействия конкретного должностного лица в рамках возложенных на него должностных полномочий (в данном случае правоприменительных).

Полагаем, что подход, объединяющий правоприменительные и процессуальные риски, является необоснованно широким, искажающим понятие процессуального риска исходя из буквального толкования ст. 9 АПК РФ и общего смысла процессуального закона, основывающегося на началах диспозитивности и состязательности.

Риск в цивилистическом процессе — это всегда вероятность наступления неблагоприятных последствий для лиц, участвующих в деле, в результате совершения (несовершения) рисковых процессуальных действий. При этом модель процессуального поведения (совокупность совершаемых действий и (или) бездействия) лиц, участвующих в деле, неразрывно связана с характером их процессуальной и материально-правовой заинтересованности в деле.

Суд как орган государственной власти выступает субъектом процессуальных правоотношений, наделенным властными полномочиями по рассмотрению и разрешению гражданских дел на началах беспристрастности и объективности, то есть лишенным какой-либо заинтересованности в исходе дела, помимо надлежащего выполнения возложенных на него законом полномочий. Интерес суда в процессе сводится исключительно к принятию законного и обоснованного судебного акта, а следовательно, риском суда является только вероятность принятия судебного акта, противоречащего требованиям действующего законодательства. Полагаем, что принятие незаконного судебного акта не соответствует признакам процессуального риска, а является риском публичным, выходящим за пределы процессуальных отношений, и потому не подлежащим исследованию в данной работе.

Таким образом, суд, с нашей точки зрения, не может признаваться субъектом процессуального риска и рисковых процессуальных действий в гражданском и арбитражном судопроизводстве, а понятия процессуального и правоприменительного риска не должны отождествляться.

2. Лица, участвующие в деле

В силу прямого указания процессуального закона (ч. 2 ст. 9 АПК РФ), именно лица, участвующие в деле, несут риск наступления неблагоприятных последствий совершения или несовершения процессуальных действий.

Данные участники гражданского и арбитражного судопроизводства в равной степени несут риск совершения или несовершения общих процессуальных действий (прав), перечисленных в ст. 35 ГПК РФ, ст. 41 АПК РФ.

Вместе с тем статус лиц, участвующих в деле, неоднороден. Поэтому процессуальный риск каждого из них может иметь свою специфику в зависимости от правового положения того или иного лица, характера его юридической заинтересованности.

2.1. Стороны

Участие сторон в предшествующем процессу спорном материально-правовом отношении отличает их от иных лиц, участвующих в деле, так как юридический их интерес носит как процессуальный, так и материально-правовой характер, что непосредственно влияет и на степень процессуальных рисков истца и ответчика.

Очевидно, что стороны в процессе несут как промежуточные риски, являющиеся следствием совершения отдельных процессуальных действий, так и конечный риск — риск вынесения судом неблагоприятного для той или иной стороны решения, который, в свою очередь, является и материально-правовым.

Уязвимость положения истца и ответчика в деле подчеркивается тем, что преимущественно именно они несут основные процессуальные риски, к которым, как мы уже упоминали ранее, относятся риск проигрыша дела, неисполнения судебного акта и несения судебных расходов, при этом их риски носят не только формально-процессуальный характер, но и претворяются в жизнь в виде утраченного блага, возложенной обязанности и т. п.

Иными словами, истец и ответчик несут не только процессуальные, но и материальные риски. В связи с этим именно для них является наиболее актуальной возможность минимизации собственных рисков и управления ими.

2.2. Третьи лица

Процессуальный закон разграничивает третьих лиц на заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора и не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора.

Представляется обоснованным отдельно проанализировать указанные виды третьих лиц в отношении их возможности быть субъектом процессуального риска.

Как верно отмечается в литературе, третье лицо, заявляющее самостоятельные требования, вступает в процесс, потому что считает спорное право принадлежащим ему, а не истцу или ответчику⁸⁴.

В силу своего процессуального статуса, аналогичного статусу истца, третьи лица, заявляющие самостоятельные требования, имеют как процессуальный, так и материально-правовой интерес в деле, противоположный интересу как истца, так и ответчика.

Данный тезис не только признается в теории, но и подтверждается практикой. Так, материально-правовой интерес третьих лиц, заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора, не совпадает по содержанию с материально-правовым интересом истца и ответчика, то есть третье лицо заинтересовано в таком материально-правовом разрешении спора, которое исключает удовлетворение притязаний как истца, так и ответчика⁸⁵.

ГПК РФ в ст. 42 и АПК РФ в ст. 50 закрепляют, что третьи лица, заявляющие самостоятельные требования, пользуются всеми правами и несут все обязанности истца, за исключением обязанности соблюдения претензионного или иного досудебного порядка урегулирования спора.

Изложенное свидетельствует, что третьи лица, заявляющие самостоятельные требования относительно предмета спора, являются субъектами процессуального риска наравне со сторонами, а следовательно, несут промежуточные процессуальные риски и конечный процессуальный риск и могут претерпевать как процессуально-правовые, так и материально-правовые неблагоприятные последствия совершения или несовершения ими рисковых процессуальных действий.

Правовой статус третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, исходя из положений ст. 43 ГПК РФ и ст. 51 АПК РФ, существенно отличается от правового статуса третьих лиц, заявляющих самостоятельные требования.

Так, третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, могут вступить в дело на стороне истца или ответчика до принятия судом первой инстанции судебного постановления по делу, если оно может повлиять на их права или обязанности по отношению к одной из сторон.

Третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований, участвуют в процессе на стороне истца или ответчика в целях защиты своих собственных интересов в связи с возможностью предъявления к нему в будущем исковых требований стороной спора (например, регрессного требования) либо в связи с иной юридической заинтересованностью в исходе дела.

Как писал Г. А. Жилин, третьи лица, не заявляющие