В. В. Хилюта

Малозначительное деяние в уголовном праве

Монография

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 343(470+571+476)

ББК 67.408+67.411(2Рос+4Беи)

Х45

Автор:

Хилюта В. В., доктор юридических наук, доцент, доцент кафедры уголовного права, уголовного процесса и криминалистики Гродненского государственного университета имени Янки Купалы, научный редактор ООО «Акварель Медиа».

Рецензенты:

Безверхов А. Г., доктор юридических наук, профессор, декан юридического факультета Самарского национального исследовательского института имени академика С. П. Королева;

Ковальчук А. В., кандидат юридических наук, судья Верховного Суда Республики Беларусь;

Шнитенков А. В., доктор юридических наук, доцент, заместитель директора Оренбургского института (филиала) Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА) по научной работе.

В работе рассматриваются основные проблемы понимания сущности малозначительности в уголовном праве России и Беларуси. Малозначительное деяние освещается в общем контексте преступления и его содержательных признаков. Показана правовая природа малозначительности, ее связь с общественной опасностью и вредом, раскрыты основные черты деяний, которым не свойственна криминальная вредоносность. Особое внимание уделяется анализу критериев малозначительности, установлению практико-ориентированных рекомендаций по применению норм уголовного закона в этой части и квалификации противоправных деяний. Детальным образом анализируется правоприменительная практика, приводятся основные положения науки уголовного права и предлагаются конкретные меры по совершенствованию действующего уголовного законодательства и судебно-следственной практики.

Законодательство приведено по состоянию на 1 декабря 2023 г.

Монография адресована специалистам в области уголовного права, а также научно-практическим работникам.

УДК 343(470+571+476)

ББК 67.408+67.411(2Рос+4Беи)

© Хилюта В. В., 2024

© ООО «Проспект», 2024

ВВЕДЕНИЕ

Институт малозначительности деяния играет весомую и значимую роль в уголовном праве. Малозначительность деяния является непременным атрибутом антипреступления. При констатации признаков малозначительности деяния правоприменитель отрицает факт имевшего место совершенного противоправного и общественно опасного деяния и прекращает производство по делу.

Тем не менее характеристика правовой природы малозначительности и установление содержательных критериев этого института представляют известную сложность. Понимание сути малозначительности неоднозначное как в теории уголовного права, так и в правоприменительной практике. Однако судебно-следственная практика нуждается сегодня в единообразном и научно обоснованном подходе к правовой оценке деяний, содержащих в себе признаки малозначительности, который бы способствовал надлежащей реализации принципа социальной справедливости в уголовном праве и был бы гарантом предупреждения коррупционных проявлений, все еще возможных в силу оценочности данной правовой категории.

В связи с этим в последнее время все чаще стал подниматься вопрос о разработке стандартов (критериев) малозначительности, научно обоснованных методических рекомендаций и разъяснений. Дело в том, что существующая правоприменительная практика по данной проблеме неоднозначна, и порой по одним и тем же делам со схожей фабулой можно встретить диаметрально противоположные решения. Порой решение о признании деяния малозначительным принимается в условиях неочевидности обстоятельств совершенного деяния, без установления всех фактов, имеющих значение для совершения соответствующего процессуального действия; также наметилась тенденция принятия шаблонных решений по данной проблеме, без надлежащего обоснования причины принятого процессуального решения. Во многом это связано с широкими дискреционными полномочиями органов следствия и суда, крайней степенью оценочности ч. 2 ст. 14 УК РФ и уязвимым субъективным восприятием конкретной ситуации правоприменителем. Поэтому все настойчивее в настоящее время обсуждается вопрос о том, должны ли мы в этом случае иметь дело с универсальными критериями малозначительности деяния, или же малозначительность должна определяться в каждом конкретном случае отдельно, где за основу могут быть взяты однородные группы преступлений.

В этой связи вполне понятно, что имеющиеся проблемы объективно связаны с низким уровнем определенности нормы уголовного закона о малозначительности, размытостью ее формулировок и некорректностью существующих предписаний. Отсутствие в самом законе критериев малозначительности порождает трудности применения данной нормы на практике и является источником формирования различных правовых позиций в научной сфере, что не обеспечивает стабильность и единообразие применения нормы уголовного права.

По этой причине также, и не без оснований, поднимается вопрос о корректировке действующего уголовного и уголовно-процессуального законодательства. Рассматриваются различные варианты отождествления малозначительности и правонарушения, малозначительности и уголовного проступка. Помимо этого, малозначительность предлагается расценивать как обстоятельство, исключающее преступность деяния, как самостоятельное основание, связанное с освобождением лица от уголовной ответственности и т. д.

Следует отметить, что трудности в идентификации малозначительного деяния в уголовном праве во многом связаны с самим понятием преступления и его содержательными признаками. Если сегодня малозначительность определяется через общественную опасность, то вполне очевидно, что один оценочный критерий порождает второй, точно такой же, и оценочность понятий только удваивается. В итоге, безусловно, это не способствует определенности самого института малозначительности и указывает на бесперспективность существующих норм в деле разрешения рассматриваемой проблемы.

Обо всем этом пойдет речь в настоящей работе, и ее автор попытается разобраться в институте малозначительности, определить его природу как с теоретической, так и с практической точек зрения. По этой причине в настоящей работе намечены главные контуры в понимании сути малозначительного деяния в уголовном праве и его связи с преступлением, рассматривается правоприменительная практика уголовного законодательства России и Беларуси (ввиду схожести правовых предписаний), предлагаются методические рекомендации по применению института малозначительности в правоприменительной деятельности прокурорских и судебно-следственных органов.

Автор настоящей работы не ставит точку в исследовании, ибо прекрасно понимает, что научная дискуссия в этом направлении только начинает развиваться, однако ее ход и разрешение поднятых вопросов находятся в лоне самого понятия «преступление» и определения его фундаментальных признаков. Во многом от ответа на данный вопрос и зависит «судьба» малозначительного деяния.

Глава 1. ПРЕСТУПЛЕНИЕ И ЕГО ПРИЗНАКИ В УГОЛОВНОМ ПРАВЕ

1.1. Характеристика преступления и его содержательных признаков в условиях поиска критериев преступного и непреступного

Понимание преступления в уголовном праве представляет собой известную сложность. И, несмотря на законодательное определение того, что именовать преступлением, этот вопрос никогда до конца не разрешится¹. А все потому, что учение о преступлении — это всегда система определенных гипотез, которые отражают вариативные подходы к пониманию его сути и содержания. Эти подходы различны потому, что в их основе лежат разноплановые теоретические суждения, обосновывающие преступление как социальное и правовое явление. И ввиду того что правовая догматика в этом вопросе не идентична, отражает различные пласты явлений и т. д., консенсуса здесь никогда не будет. По этой причине вопрос о понимании того, что такое преступление, в настоящее время приобретает особые формы и значение².

Если попытаться в обобщенном виде представить различные системы знания относительно того, что такое преступление, то, на наш взгляд, существуют два диаметрально противоположных подхода к пониманию учения о преступлении. Первый подход базируется на том, что преступление есть единое, монолитное явление, которое не может быть разделено на некие составляющие. Образно говоря, здесь преступление всегда рассматривается как выход за пределы дозволенного. В этом контексте преступление можно рассматривать как посягательство на установленный правопорядок (посягательство на право, объективную правовую данность) либо же как посягательство на межличностные отношения (как обиду, неправду)³. Как видно, в этом случае основной упор делается на сам акт преступного поведения с точки зрения его социального значения и сущности⁴. Второй подход основывается на противоположных постулатах, которые указывают на то, что в познавательном плане в преступлении должны анализироваться все его составляющие признаки (элементы). Иначе говоря, сущность преступления здесь видится в тех признаках, которые его составляют и характеризуют в определенной плоскости. Именно второй подход сегодня является превалирующим как в доктрине уголовного права, так и в правоприменительной практике. И в данном случае учение о преступлении имеет своей задачей разработку категорий, которые бы позволили создать целостную систему знаний о преступлении.

В то же время следует иметь в виду, что понятие преступления — это чисто правовое понятие, которое, с одной стороны, составляет часть науки уголовного права, а с другой — служит применению уголовного закона. Отсюда следует вопрос, который все еще является актуальным для многих постсоветских стран: должно ли понятие преступления быть сугубо формальным, или же оно должно отражать и материальную часть, с которой связывается признак общественной опасности?⁵

Однако если мы говорим о том, что учение о преступлении есть некая система элементов (признаков), то здесь возникает дилемма, заключающаяся в том, что же является «стержнем» данной системы, на который «нанизываются» все составляющие. Укажем в данном случае на четыре принципиальных аспекта в учении о преступлении. Однако сразу же оговоримся. По нашему мнению, для выявления сути преступления всегда важны два обстоятельства — это указание на вред и ценность социального блага (интереса), которое подвергается посягательству.

1. Доминирующим сегодня является суждение, согласно которому преступление есть человеческое поведение или же деяние (действие или бездействие). Речь идет о том, что преступление — это деяние, то есть юридический факт уголовного правоотношения, и это всегда деяние, которое обладает рядом признаков. В этом плане преступление ассоциируется исключительно с поступком человека (преступление — конкретный акт человеческого поведения, который имеет начало и окончание и выражается вовне).

Таким образом, преступление — это всегда деяние человека как реальное физическое явление. И как отмечается в правовой литературе, «в социальной природе преступления основной акцент делается на поведенческом акте человека, нарушающем сложившейся в обществе материальный порядок»⁶. Деяние считается преступлением, если оно обладает специальными признаками, которые образуют состав преступления⁷. В данном случае именно деяние (действие или бездействие) определяет структуру и сущность преступления, потому как иные элементы (или признаки) характеризуют деяние: общественная опасность, виновность, противоправность. Вопрос состоит только в том, сколько будет таких признаков и каким образом они будут соотноситься между собой. С этой точки зрения законодательное описание преступления может носить формальный или материальный характер⁸. Однако и противоправность, и общественная опасность характеризуют именно деяние лица⁹.

В этом ракурсе деяние как генеральный признак преступления в основном определяется через его материальную или формальную (нормативную) составляющую, когда раскрывается антисоциальный характер преступления, его вредоносность и степень опасности (материальный подход), либо же главный упор делается на запрещенности деяния уголовным законом, то есть речь идет о противоправности (формальный подход)¹⁰. По сути, это говорит о том, что общественная опасность и противоправность характеризуют само деяние, и законодательное описание того, что является преступлением, как раз основано на том, что все признаки преступления сориентированы на деянии человека, оставляя за скобками то обстоятельство, что такое деяние является преступлением лишь потому, что оно способно причинить или причиняет существенный (наиболее значимый) вред конкретной личности, обществу или государству.

При такой постановке вопроса признаки преступления, а точнее деяния, могут меняться (добавляться новые или исключаться уже имеющиеся), но в любом случае акцент делается на том, что преступление — это всегда деяние. Так, Т. В. Кленова предлагает как преступление рассматривать «общественно опасное, виновное, запрещенное, порицаемое деяние, за которое возможно уголовное наказание и (или) иные меры уголовно-правового характера»¹¹. Основной упор ею делается на том, что любое преступление должно быть порицаемым, и в этом случае суть порицания состоит в признании от имени государства акта общественно опасного поведения человека преступлением, признание определенных вида и категории деяний преступными путем их криминализации и последующей официальной квалификации¹². Таким образом, деяние — это базис в определении понятия «преступление», и суть преступления никогда не поменяется от того, каким образом законодатель опишет его объективную сторону.

2. Преступление может рассматриваться и в контексте западноевропейской традиции (в частности, англосаксонской), когда фактически материально-правовое содержание преступления отождествляется с процессуальным и его фактическая сущность наполняется правоприменительной практикой. Иначе говоря, имеет место оценочное понятие преступления. В данном случае преступление — «это признанное судом в соответствии с материальным или процессуальным правом нарушение, когда суд находит целесообразным возложить на нарушителя специфические меры ответственности, позволительные лишь при условии признания лица преступником»¹³. Такая постановка вопроса всегда оставляет незаконченный вид общего понятия преступления, так как в конечном итоге именно правоприменитель (судья) решает вопрос о том, преступно ли конкретное деяние человека или же нет. Если, например, возмещен причиненный вред (ущерб) и нет смысла применять наказание к лицу, совершившему преступное деяние и т. д., то суд, учитывая все обстоятельства дела, может объявлять нарушение уголовного закона непреступным. То есть именно суд, руководствуясь своим личным внутренним убеждением, наполняет понятие преступления и легитимизирует последующие решения, осуществляя уголовно-правовую квалификацию.

Иначе говоря, суд, руководствуясь здравым смыслом, формирует право как таковое и наполняет понятие «преступление» реальным содержанием. Судья — это среднестатистический благоразумный член общества, наделенный опытом рассмотрения конкретных дел, по долгу призванный обеспечивать правовую определенность, стабильность системы права и ее реальность, что предполагает живое участие судьи в повседневной жизни, ее анализе и оценке людей в их действительном состоянии. Поэтому решения судьи всегда должны соответствовать реальному состоянию общественных отношений, настоящему common sense¹⁴. В таком случае благоразумие и жизнь общества есть критерий принятия решения, которое должно быть справедливым. Следовательно, любое преступление подлежит интерпретации, и в основе такого реального права лежит правосознание конкретного судьи.

Тем не менее нельзя сказать, что в настоящее время отечественный правоприменитель полностью лишен такой возможности. В рамках существующей модели применения уголовного закона оценка совершенного деяния дается на предмет его общественной опасности, и если в конкретном случае с учетом всех обстоятельств дела и направленности действий лица суд или иной правоприменительный орган придет к выводу о том, что деяние не представляет большой общественной опасности, то есть является малозначительным, то происходит констатация факта отсутствия преступления в деянии конкретного лица. Вопрос только в том, каким образом наполняется категория «общественная опасность» в этой ситуации и что следует понимать под малозначительностью деяния.

3. Преступление может пониматься и как правоотношение (или же общественное отношение), противозаконное, преступное, но все же отношение (неправильное отношение человека к другим людям). В этом ракурсе преступление есть предусмотренное уголовным законом общественно опасное посягательство на общественные отношения, виновно совершенное вменяемым лицом, достигшим возраста уголовной ответственности¹⁵. То есть здесь сущность преступления заключается в нарушении существующих общественных отношений. Иначе говоря, «будучи социальным поведением человека, преступление являет собой фрагмент взаимодействия преступника с другими участниками общественных отношений, интересы которых поставлены под охрану уголовного закона». Поэтому, «воплощая в себе представления о должном, официальное определение преступного поведения содержит в себе итог взаимодействия законодателя с общественным мнением, выражающим оценки и карательные притязания населения»¹⁶.

Следовательно, преступление есть и нарушение правовой нормы, и реальный феномен. Иначе говоря, преступление рассматривается как противоправное отношение. Этот подход берет за основу постулат о том, что если речь идет об общественных отношениях, то именно люди рассматриваются как объект воздействия, а равно как участники данных общественных отношений. В данном случае преступник и потерпевший выступают в качестве субъектов данных отношений с одной стороны, а с другой стороны таким субъектом является государство, которое формулирует правила поведения и устанавливает меру ответственности за их нарушение. Поэтому преступление — это определенное преступное отношение одного человека к другим людям и организациям, их интересам и т. д., то есть определенное отношение к объекту посягательства¹⁷. Таким образом, преступление выступает в данной конструкции частным случаем правоотношения (преступление — особое общественное отношение).

Фактически суть данной теории сводится к тому, что преступление есть отношение человека к объекту посягательства. Определение же преступления посредством описания его объективных и субъективных признаков выглядит неполным. Примечательность данного суждения состоит в том, что нельзя из понятия преступления выводить его субъекта, то есть лицо, которое и совершает опасное деяние, посягает на общественные отношения и причиняет вред объектам уголовно-правовой охраны. В данном случае сущность преступления выражается в его посягательстве на господствующие общественные отношения.

Таким образом, преступление в этом ракурсе не ассоциируется исключительно с человеческим поведением, а является таковым только тогда, когда установлена связь между деянием (поведением человека) и конкретной уголовно-правовой нормой либо конкретными личностями (людьми).

Тем не менее, хоть мы и говорим о том, что преступление — явление социальное, оно все же имеет антисоциальную окраску, разрывает существующие связи, установленный правопорядок и общественные отношения. И вряд ли в этом отношении можно согласиться с утверждением Г. П. Новоселова о том, что «социальная сущность преступления состоит не в том, что оно посягает на общественные отношения, нарушает их, причиняет им вред и т. п., а в том, что преступление есть определенный вид отношений между людьми»¹⁸. То есть преступление есть отношение человека к другим людям, где главным является не поведение, а именно отношение.

Вопрос здесь состоит в том, на чем мы делаем акцент или в какую сторону пытаемся сместить контуры родового понятия. Ведь одно и то же явление мы можем рассматривать с различных сторон, описывая его признаки и характерные черты. Но здесь важно не потерять нить, поскольку можно говорить о том, что преступление посягает на определенные отношения, ценности; преступление есть деяние «само по себе», и это является его сущностью; преступление — это правоотношение, преступное отношение к объекту посягательства и т. д. Однако все эти сентенции не отвечают на вопрос о том, почему то или иное поведение человека (посягательство, деяние, противоправный акт и т. п.) объявляется преступным.

4. На наш взгляд, преступление всегда связано с причинением вреда. И именно причиняемый человеческим поведением вред предопределяет сущность преступления, поскольку причиняемый вред всегда связан с теми ценностями, которые подвергаются посягательству. Нормативное определение понятия «преступление» и выводимые из него признаки не в полной мере отражают объективную реальность. И если мы ведем речь о преступлении, то представляется, что основной акцент все-таки должен быть сделан не на деянии, как это имеет место сегодня (преступление — это деяние, которое характеризуется…). Преступление всегда связано с тем, что нарушаются, прежде всего, установленные правила поведения, и в результате этого причиняется вред (или есть вероятность причинения такого вреда) неким отношениям (а равно благам, социальным ценностям, интересам, лицам и т. п.). Поэтому если в результате определенного нарушения установленных правил не причиняется вред (чему-либо или кому-либо), то мы не можем говорить о том, что в результате акта человеческого поведения, пусть даже этот акт и связан с нарушением установленных правил, совершается деяние, которое мы именуем преступлением¹⁹. В данном случае преступление — это негативное отношение виновного лица к установленному порядку поведения в обществе. Таким образом, суть преступления состоит в том, что нарушается установленный порядок, и в результате этого причиняется вред.

Специфика уголовно-правовой охраны предполагает то, что противоправные деяния совершаются субъектами общественных отношений внутри самих общественных отношений, а не за их пределами. Правовое регулирование общественных отношений характеризуется тем, что различные отрасли права, имея свой предмет, метод и функциональную составляющую, предусматривают порядок поведения лиц и совершаемых ими действий в определенной сфере. Уголовное право, будучи публичной отраслью, охраняет общественные отношения от преступных посягательств различных участников этих отношений, осуществляющих свою деятельность внутри этих отношений и имеющих своей целью получение материальных и нематериальных благ.

В этой ситуации акт преступного посягательства (акт человеческого поведения) направлен на ядро общественных отношений — те социальные блага (материальные или нематериальные) или интерес, а равно действия иных лиц, которые лежат в основе структуры общественных отношений. Поэтому деяние не посягает на общественные отношения, так как оно находится внутри самих общественных отношений и может быть как правомерным, так и неправомерным, но, говоря о преступлении, такое деяние непременно нарушает установленный порядок (правопорядок), где совершаются определенные действия внутри сложившихся и нормативно закрепленных общественных отношений.

Значит, как отмечает Н. А. Бабий, деяние оценивается как преступление не само по себе, а именно в связи с производимым общественно опасным воздействием на средовое окружение, в связи с производимыми в окружающей среде общественно опасными изменениями²⁰. Однако если мы преступлением признаем исключительно деяние, то такое определение всегда будет носить условный (или крайне узкий) характер. Преступление не есть исключительно общественно опасное деяние. Деяние может быть общественно опасным, но не преступным, потому что оно не несет в себе «заряд» причинения вреда. Следовательно, при определении акта человеческого поведения в рамках преступления должны описываться составные части структуры данного системного образования.

Уголовная ответственность с формальной точки зрения не может просто сводиться к тому, что мы будем наказывать только «голое» деяние, а не деяние человека. Преступление — это не просто деяние, а акт человеческого поведения. Если мы говорим о том, что преступление причиняет вред чему-то или кому-то (а если не причиняет, то это уже объективно не преступление), то вполне понятно, что при обсуждении вопроса об объекте преступления (а точнее, объекте состава преступления), объект является производным от последствия — причинения вреда. Именно от того, что кому-то или чему-то причиняется вред, мы далее ведем речь о том, что страдают в конечном счете конкретные общественные отношения, блага, ценности и т. п.

В данном случае именно вследствие причинения вреда возникают последствия, и поэтому мы здесь указываем на то, что такое поведение лица является преступным. Потому как причиняемый вред, его значимость и опасность предопределяют преступное деяние. Но не наоборот! Деяние не посягает на какие-то общественные отношения, и, более того, не могут общественные отношения (блага, ценности) являться объектом преступления, так как они не первичны, а вторичны.

Если преступление связано с причинением вреда, то именно вред характеризует те последствия, которые наступают или могут наступить в результате совершения определенного деяния. Иначе говоря, если мы признаем, что объектом преступления являются общественные отношения, и это буквально означает, что происходит посягательство на общественные отношения, то такое посягательство так и остается посягательством, ибо является это посягательство преступным или нет, мы узнаем только после того, как ответим на вопрос о том, причинен ли вред в результате совершения этого посягательства и тем самым нарушены ли определенные общественные отношения.

Значит, можно предположить, что если объект преступления производен от последствия, то есть того вреда, который возникает или может возникнуть в результате совершения деяния, то никакого объекта преступления не существует. Однако здесь вопрос следует ставить иначе. Вполне понятно, что изначально совершается деяние, которое причиняет вред. Но вопрос о том, что противоправное деяние всегда направлено на что-то (или кого-то), — чисто теоретический, плод умозрительных конструкций. Противоправное деяние всегда причиняет вред. И объем этого вреда, его социальная опасность формулируют понятие преступления. Здесь следует сделать только оговорку относительно того, что последствия, о которых мы говорим, не идентичны преступным последствиям как признаку объективной стороны состава преступления. В результате совершения противоправного деяния возникают те негативные изменения, которые прямым образом оказывают влияние на функционирование общественных отношений. Однако этот вопрос является вторичным²¹.

Итак, рассуждения о понятии и признаках преступления наводят на мысль, что эта фундаментальная категория уголовного права в ближайшее время будет пересмотрена²². Причем этот процесс начнется не только в рамках глобальной инструментализации и унификации уголовного права. Разрушение единых и универсальных ценностей влечет за собой параллельное существование множества иных ценностных установок и подходов к общественному развитию и в конечном счете объявление того, что находится за пределами закона. Государство постепенно начинает терять единство, и общество, как и раньше, начинает тяготеть к делению на классы, страты. Даже если констатировать, что преступление есть общественно опасное и противоправное посягательство, то чрезвычайно важен консенсус в плане того, по каким характерным признакам мы будем отождествлять то или иное деяние с общественно опасным поведением и формулировать его противоправность.

Так, опыт развития уголовного законодательства Евросоюза и функционирования уголовно-правовой сферы (criminal mater) в качестве определяющего императива того, что преступно, а что нет, наглядно демонстрирует тот факт, что в настоящее время доминирующим в понимании преступления является характер нарушаемых деянием норм (если норма имеет универсальный характер, то это преступление; если норма относится только к определенной [специальной] группе отношений, то это проступок). При таком подходе содержание нарушаемых субъективных прав (универсальных прав человека) имеет первостепенное значение. То есть с этой точки зрения не противоправность, а содержание нарушаемых норм является признаком преступления²³.

На первый взгляд представляется, что понятие преступления должно формулироваться через понятие общественной опасности и противоправности (преступление — общественно опасное и противоправное поведение). Именно сочетание общественной опасности и противоправности образует понятие преступления, а остальные признаки являются производными. Само же общественно опасное поведение содержит в себе набор объективных и субъективных признаков противоправности, которые непосредственно закреплены в уголовно-правовой норме, предусматривающей и элемент наказания как меру государственного воздействия²⁴. Однако эта точка зрения не в полной мере позволяет очертить суть самого понятия преступления.

Все дело в том, что признак общественной опасности не имеет своего содержания. Введение же в общее понятие преступления несубстанциональных признаков (вина, деяние, наказуемость) обусловлено тем, что основной субстанциональный признак этого понятия — общественная опасность — является оценочным понятием²⁵. Таким образом, функцию выделения деяний в класс преступлений выполняет внелогический критерий — правосознание законодателя и правоприменителя, его субъективное представление об общественной опасности. А это означает, что общественная опасность является таким понятием, которое не имеет заранее установленных критериев, что прямым образом отражается и на признаке противоправности. Если сама общественная опасность носит условный характер, то это прямым образом отражается опять же на признаке противоправности. И в итоге оказывается, что признак противоправности прямым образом зависим от общественной опасности. С использованием законов формальной логики здесь нельзя построить четкую конструкцию, поскольку в основе понятия преступления лежат внелогические критерии.

В отличие от общественной опасности категория «вред» существует объективно. Поэтому как законодатель, так и правоприменитель оценивают то или иное деяние исходя из конкретных социальных условий, конъюнктурной ситуации и обстановки, тех ценностей, которые подвержены негативному воздействию, и их значимости для общества. В этой связи понятие преступления не может быть сконструировано исключительно из оценочных признаков. Исходя из этого, мы сегодня не можем определить объективный критерий законодательной деятельности при криминализации определенного акта человеческого поведения. Это означает, что деяние по определению не может содержать в себе признак общественной опасности, ибо оценка деяния на предмет его противоправности (объявлять ли такое деяние преступлением или же нет) осуществляется потом (постфактум), и результат этого процесса всегда связан с определением вреда, причиняемого деянием социальным ценностям, и зависит от степени (глубины) их поражения.

И поскольку преступление всегда напрямую связано с вредом, эту связь необходимо отразить в его дефиниции. С этой точки зрения преступлением должно признаваться наносящее вред социальным ценностям (охраняемым отношениям) деяние, которое совершается физическим лицом виновно и признаки которого указаны в уголовном законе. Следовательно, основными признаками преступления являются: а) вред, который всегда связан с теми благами и ценностями, которые существуют в обществе; б) деяние (поведение) лица; в) противоправность; г) виновность; д) лицо (исключительно физическое лицо, человек, который и обладает общественной опасностью). При такой постановке вопроса понятие преступления вбирает в себя все признаки, которые сегодня используются вне его законодательного контекста, однако существуют в реальности. Это свидетельствует только о том, что понятие состава преступления в настоящее время подменяет собой общее, родовое понятие преступления, поэтому все его элементы должны найти свое отражение в понятии «преступление».

1.2. Социальная сущность преступления

Итак, преступление заключено в природе самого общества (преступление прямым образом вытекает из природы самого человека, который отказывается от существующих социальных ценностей и посягает на общее благо), оно всегда социально, поскольку перечень уголовно-правовых запретов образует социальное отношение общества и государства к поведению конкретной личности, отождествлению этого поведения со злом, неприемлемым для всех членов общества. Преступление всегда имеет место в социуме, что указывает на то, что оно представляет собой социально-правовой феномен. С другой стороны, преступление всегда связано с нарушением человеком моральных, нравственных (религиозных) и правовых норм. Поэтому преступное деяние всегда ассоциируется с отклонением от социальных стандартов и норм. Правовая же природа преступления отражает его социальную реальность и указывает на обусловленность уголовно-правовых предписаний. И здесь крайне важно, чтобы нравственные требования не расходились с правовыми запретами, которые не могут не отражать их существо.

С этой точки зрения преступление представляет собой конфликтное отношение, в основе которого лежит личный интерес правонарушителя (преступника) и общий интерес общества, государства, основанный на многообразии существующих противоречий. И в современных условиях «разрешение конфликта между лицом, совершившим преступление, и обществом происходит только путем привлечения этого лица к уголовной ответственности»²⁶. Поэтому уголовное право, как никакая иная отрасль, предлагает наиболее радикальные меры борьбы с этим негативным явлением. Однако «как преступление является лишь одной из неотъемлемых составляющих любого общественного устройства, так и уголовное право — лишь одно из средств борьбы с преступлением»²⁷.

Таким образом, преступление имеет социальную (материальную) и правовую (формальную) природу. В этом ключе преступление традиционно рассматривается в рамках классического (формального) и социолого-антропологического (материального) направлений в праве. Формальный подход к понятию преступления базируется на его определении через нарушение норм уголовного закона. Социолого-антропологическое направление основывается на «теории опасного состояния личности» или же на базе определения преступления исключительно с позиций его социального содержания (общественной опасности)²⁸.

Социальная природа преступления проявляется в возможности воздействия его на окружающую действительность, способности причинять существенный вред различным общественным отношениям, благам, ценностям. В этой связи преступление является актом человеческого поведения, его продуктом, порождаемым общественными связями и отношениями, противоречиями внутреннего и внешнего свойства конкретного индивида. В основе преступления лежит конфликт между личностью и обществом, личностью и государством и т. д. Глубина данного конфликта представляет серьезную общественную опасность и потому требует необходимых мер уголовно-правового реагирования²⁹.

С другой стороны, преступное поведение всегда связано с социальной (общественной) оценкой человеческой деятельности, ее направленностью³⁰. И здесь опасность поведения состоит в характере причиняемого вреда (преступление просто немыслимо без причинения вреда), что находит свое первичное отражение в содержательной составляющей психических и физиологических механизмов личности. Как писал по этому поводу В. С. Прохоров, «преступление раскрывает свою действительную сущность только через нарушаемые им общественные отношения, потому что как социальное явление принадлежит именно ему, заменив собой “нормальное” звено в системе общественного отношения»³¹. Отсюда и выводится положение о том, что социальная сущность преступления состоит во вредоносном для общества поведении конкретного лица³².

Однако главная проблема здесь состоит в том, что преступление как социальное явление не может быть четко измерено и определено в общепринятых величинах. Его свойства практически «не позволяют непосредственно применить физические приемы и методы измерения и получить результат в точных цифрах». Поэтому признаки преступления всегда будут иметь условный и неопределенный характер, поддаваться различной интерпретации как на теоретическом, так и на практическом уровнях.

По этой причине возникает вопрос: является ли преступление социальным конструктом или же имеет естественную природу? С одной стороны, можно сказать, что в природе преступность не существует: она порождена социальным контекстом и отношением человека к тем ценностям, которые являются для него базовыми и фундаментальными. Характер этих ценностей меняется от эпохи к эпохе, вследствие чего меняется и само представление о том, что есть преступление. Иначе говоря, «преступление объявляется социальным конструктом в ряду других социальных образований, носящих переходящий, искусственный характер»³³. С этим доводом не согласен Д. В. Мирошниченко, объявляя это формализмом и объективизмом, что не может объяснить природу преступления в принципе. На его взгляд, «идея сущности или естественности преступления под натиском постмодернизма постепенно утратила свое значение вместе с сущностными основаниями мира вообще». В этой связи, «если преступления нет как объективной реальности, значит, законодатель не познает его, поскольку отсутствует предмет такого познания». Следовательно, заключает данный ученый, «…проблема преступления состоит не в его познании, а в прагматизме, целесообразности, законодательной воле к тому, что считать преступлением»³⁴.

С этим можно было бы согласиться, но лишь отчасти. И дело даже не в том, является ли преступление социальным конструктом или естественным явлением, поскольку это не проливает свет на сущность рассматриваемой проблемы в контексте реальности бытия. Более того, вопрос даже и не в том, что уголовное право не способно познать сущность преступления, если оно лишено объективной составляющей. Дело совсем в другом. Ведь само уголовное право, как и право вообще, не имеет естественно-правовой природы — оно представляет собой искусственное образование. Без человека право не может существовать, в отличие от естественных явлений в природе. Не будет человека — не будет и преступлений. При этом, если Д. В. Мирошниченко говорит о том, что преступление — это не есть социальный конструкт и оно имеет естественно-правовую природу, тогда непонятна его мысль о том, что каждой эпохе присуще свое понимание и видение преступности и преступления. Если все зависит от набора тех ценностей, которые доминируют в обществе, и их охраны посредством уголовного права, то вполне закономерен вопрос, как это все укладывается в естественно-правовую природу преступления. Понятие о преступлении не может не меняться, если меняются сами ценности, общественные отношения и государство расставляет приоритеты в их защите.

Проблема заключается в том, что все попытки определить сущность преступления через понятие общественной опасности ни к чему не приводят, а только запутывают ситуацию (отсюда непостижимо и понятие малозначительности деяния). И если преступление онтологически связано с причинением вреда, то вопрос лежит в плоскости познания этого вреда, его выявлении и измерении. Но, ввиду того что это все является производным от общего социального конструкта, познать смысл и сущность преступления не удается. Поэтому мы вынуждены констатировать факт, что суждение о том, что представляет собой преступление, — это удел каждой новой эпохи, которая формирует свои парадигмы и свои ценности и с помощью уголовного права как радикального инструмента стремиться их охранять. Вполне понятно, что какие-то базовые ценности и устои остаются непоколебимыми, но они лишь указывают на то, что есть деяния типа malum in se, а вот за деяниями иного типа — malum prohibitum всегда кроется элемент целесообразности. Формулирование понятия «преступление» — это реакция государства на потребности общества. В таком случае любая криминализация основана на тех реалиях, которые являются главными и доминантными в конкретный исторический период³⁵.

В контексте сказанного возникает вопрос: на чем же основывается суть преступления? Чему именно противоречит преступное поведение: религиозным представлениям о должном и сущем, моральным или нравственным ценностям, принятым нормам общественного поведения? Очевидно, что здесь мы не можем найти единого знаменателя, так как преступное поведение (деяние), которое запрещено нормами уголовного права, может вызывать различные оценки со стороны многих социальных групп и слоев населения, институциональных формирований и других субъектов, так как у всех представление о морали, нравственности, религии, должном и сущем разное³⁶. Поэтому государство может признавать деяние преступным, руководствуясь только внешним поведением человека, и никогда не сможет этого сделать в отношении его совести. Ведь сегодня преступлением не являются большинство безнравственных и аморальных поступков, как и наоборот: некоторые из содержащихся в уголовном законе запретов не имеют ничего общего с моралью и понятием греха. Поэтому немаловажным, а точнее крайне актуальным, является вопрос о том, что делает то или иное деяние человека преступлением, каким образом происходит процесс криминализации и что лежит в его основании.

Нам представляется, что главными элементами этого процесса выступают две составляющие: характер вреда и те ценности, на которые происходит посягательство и которые подвергаются воздействию. Именно эти две составляющие образуют общие контуры преступления, так как они непременно связаны с социальной средой и характеризуют суть самого преступного посягательства. Как преступное посягательство на определенные блага, социальные ценности или общественные отношения, преступное деяние в конечном итоге направлено на самого человека.

Поэтому каким бы опасным ни было деяние, оно становится преступным лишь тогда, когда причиняется вред. Ведь, например, самоубийство человека — это тоже лишение жизни, и более того, в этом случае можно сказать, что страдают общественные отношения, ценности общества, происходит лишение социального блага и т. д. Однако кому причиняется вред в этой ситуации? И вопрос этот приобретает особое значение, если имела место неудавшаяся попытка самоубийства. Можем ли мы в этом случае наказывать за несостоявшееся самоубийство? Безусловно, решение данной проблемы отчасти находится в области морально-нравственных и религиозных представлений общества (причем эти представления зачастую не совпадают), но и само государство не всегда однозначно разрешает данную проблему.

Представление о том, что определенный тип поведения опасен и является вредоносным, вытекает из отрицательной оценки такого поступка самим обществом, которое легитимирует право на применение насилия государством. Более того, если такое опасное поведение лица противоречит общепринятым нормам морали и нравственности, то общество через государство вынуждено защищать свои устои. Однако данный вопрос зависит от тех ценностей, которые доминируют в конкретный исторический период в самом социуме. Сами ценности и определяют вредоносность конкретного деяния³⁷.

Так, если мы ведем речь о том, что преступление причиняет вред, то следующий вопрос находится в плоскости того, кому или чему он причиняется, какие ценности, блага, отношения подвергаются воздействию. В данном случае в качестве объекта вреда могут выступать общественные отношения, социальные ценности, блага, люди, наконец, и т. д. Проблема здесь состоит только в том, какой критерий мы положим в основание такого подхода. Но очевидно то, что в любом случае преступлением причиняется вред, однако значимость такого вреда не всегда равноценная.

По этой причине для нас очевидно, что не общественная опасность является сущностью преступления, ибо она всегда производна от того вреда, который причиняется в результате совершения определенного деяния. Именно посягательство на социально значимые ценности и причиняемый вред аккумулируют общее понятие того, что мы называем преступлением, потому как характер поражаемых ценностей предопределяет вредоносность самого деяния. Вред в случае преступления всегда причиняется обществу, государству или конкретной личности, ввиду того, что страдают те отношения, которые связаны с умалением социальных благ и ценностей. Критерии оценки этих ценностей всегда подвижны, но потому и вред всегда социален и имеет коммуникативную окраску, поскольку угроза уничтожения личных ценностей (а они всегда индивидуальны) приобретает характер социальной угрозы. Социальные отношения и те ценности (блага) вокруг которых они формируются, определяют контуры уголовно-правовой охраны и общего понятия о том, что является преступлением. Соответственно, лицо подлежит наказанию только тогда, когда причиняет вред другим.

Вред, причиняемый в результате совершения противоправного акта, прямым образом связан с социальными ценностями, которые подвергаются воздействию, поскольку они и предопределяют контуры преступления. Однако этот акт человеческого поведения имеет отрицательную окраску не сам по себе, а потому что такой смысл ему придает общество и государство в ракурсе тех ценностей, которые существуют в конкретный исторический период. Причинение социального вреда в результате неодобряемого акта человеческого поведения (деяние) всегда связано с общим благом, которое и подвергается воздействию. Вред прямым образом влияет на упречность человеческого поведения, поскольку характеризует как физические, так и моральные последствия для человека³⁸.

В целом же содержание идеи вреда основывается на концепции взаимозависимости человека и общества, поскольку основа преступления зиждется на моральном порицании недозволенных поступков, которые попирают существующие ценности. И поскольку человек есть часть общества, вред не только индивидуален, но и способен порождать общественную реакцию на определенные события³⁹. Причиняя вред окружающим, виновный пренебрегает чувством социальной ответственности. Таким образом, вред — это единственное мерило преступления, которое хотя и не имеет константной величины, но позволяет установить границы уголовно-правового воздействия.

1.3. Вред как генеральный признак преступления и его оценка через призму малозначительности

При анализе существующих законодательных признаков преступления нельзя не обратить внимание на то, что главным образом выделяются материальные и формальные его составляющие. Однако если мы говорим об особой значимости общественной опасности и противоправности в структуре преступления, то здесь следует сказать о том, что любое преступление представляет собой такой поведенческий акт, который способен причинить (или причиняет) значимый вред, представляет опасность, а потому является неприемлемым. Если поведение человека не в состоянии причинить вред и не могло объективно привести к этому, то каким бы ни было деяние, оно не может признаваться преступным. Вред является не столько последствием преступного деяния, сколько его катализатором, потому как в зависимости от его размера и значимости вырисовывается общее понимание того, имеем ли мы дело с преступлением или иным правонарушением (проступком).

В любом поведении человека важен его результат, то последствие, которое может наступить, а не сама деятельность как таковая, лишенная конечного элемента. Целенаправленная деятельность без конечного результата становится неэффективной и теряет свое значение. Суть любого целенаправленного поведенческого акта не состоит только в осуществлении деяния (действия или бездействия) — деятельность должна приводить к результату, иначе она бессмысленна⁴⁰. Ведь деяние может и остаться таковым, оно может быть одинаковым как в преступлении, так и в правонарушении, но именно вред будет относить одно и то же деяние либо к преступлению, либо к правонарушению, потому как в данном случае определяющим фактором является урон тем ценностям, которые подвергаются воздействию или же на которые происходит посягательство. Но одно и то же посягательство на одни и те же ценности, правовые блага, общественные отношения и т. д. может порождать неравнозначные последствия (результат). Однако только в зависимости от характера и значимости наносимого вреда можно выявить опасность совершаемого деяния и характеризовать его как преступление⁴¹.

Вред выражается в совокупности отрицательных последствий правонарушения (преступления), представляющего собой нарушение установленного правопорядка, дезорганизацию общественных отношений и умаление, уничтожение какого-либо блага, ценности, социального интереса, субъективного права, стеснение свободы поведения других субъектов и т. д.⁴² Характеристика вреда зависит от вида социальных ценностей и значимости нарушенных интересов, поэтому вред можно измерить либо же нет, он может быть материальным или моральным, существенным и несущественным.

По своей природе вред является социально-правовым понятием, и в наиболее общей форме он определяется как последствие посягательства на общественные отношения и нарушения охраняемых законом прав и интересов граждан, общества, государства⁴³. Итак, прежде всего вред является социальным понятием, и вред является неотъемлемым признаком любого правонарушения, в том числе и преступления, где вред всегда более значим и существенен. Способность преступления причинять вред охраняемым отношениям и ценностям — необходимое объективное свойство любого преступления. И в данном случае вред должен быть указан в определении преступления не опосредованно (посредством указания на общественную опасность деяния), а непосредственно, так как именно причиняемый вред характеризует общественную опасность любого деяния, дифференцирует преступление и проступок, а равно правонарушение. В такой ситуации вред является катализатором и противоправности, поскольку в зависимости от объема и значимости вреда законодатель решает вопрос об отнесении того или иного деяния (поведения лица) к разряду преступных.

В данном случае важно иметь в виду то, что вред нами рассматривается не как признак объективной стороны состава преступления в качестве преступного последствия (результата), а как самостоятельный признак преступления. Это очень важный момент, поскольку зачастую вред ассоциируется исключительно с преступным последствием (результатом) в рамках объективного элемента состава преступления. Однако, на наш взгляд, он имеет иную правовую природу.

Косвенным подтверждением тому является позиция признанного авторитета в данной области С. В. Землюкова, который полагал, что вред, с одной стороны, «выступает как заключительный элемент преступного деяния, в котором воплощаются объективные и субъективные свойства деяния, а также черты совершающей его личности. С другой стороны, преступный вред выражается в отрицательных изменениях, которые происходят в подвергнутых посягательству социальных благах и ценностях и могут существовать долгое время после окончания преступления»⁴⁴. Сущность вреда, возникающего при совершении преступного деяния, в данном случае выражается в значительном нарушении социально полезных свойств и функций охраняемых отношений, вследствие чего потерпевший не получает или утрачивает те блага (ценности), по поводу которых существуют общественные отношения и которые регулируются законодательством⁴⁵.

В теории уголовного права преступный вред рассматривается в различных значениях и чаще всего определяется следующим образом:

а) как неблагоприятные, социально опасные последствия, которые наступают в результате преступного посягательства на конкретные общественные отношения, то есть те, которые выражаются (объективизируются) в форме социально вредных деформаций в структуре таких отношений⁴⁶;

б) негативное изменение охраняемого уголовным законом общественного отношения, виновно вызванное преступным деянием (действием или бездействием) субъекта и причинно связанное с ним⁴⁷;

в) разница между фактическим состоянием, которое возникло вследствие совершения преступления, что представляет собой утрату либо невозможность получения социального блага, которое имело место до совершения преступления⁴⁸.

Таким образом, вред является необходимым элементом преступной деятельности, поскольку любое деяние должно причинить вред (или создать угрозу его причинения). И в данном случае лицо, совершая преступное посягательство, разрушает социальные связи и урегулированные правом социальные отношения, нарушает установленный правопорядок. А это всегда влечет за собой неблагоприятные изменения в социальной действительности, объектах уголовно-правовой охраны⁴⁹. Как социально-правовое явление, вред всегда находит свое отражение в последствиях реализованной опасности, то есть в тех неблагоприятных и опасных изменениях, которые наступают для личности, общества и государства. Поэтому если деянием не причиняется вред (не создается оснований для причинения вреда), то нет никаких поводов такое деяние считать преступным. Именно размер причиненного вреда влияет на характер и степень общественной опасности преступления и выступает главным катализатором того, что конкретное деяние признается преступным.

Преступному вреду присущи как общие свойства результата (последствия) деяния человека, так и специальные уголовно-правовые признаки, характеризующие преступную природу результата (последствия)⁵⁰. В этом качестве вред выступает своеобразным обстоятельством криминализации (декриминализации) общественных отношений, условием дифференциации уголовной ответственности, разграничением между преступлением и правонарушением (малозначительным деянием). Иначе говоря, именно преступный вред характеризует то или иное деяние человека как общественно опасное (а не наоборот⁵¹), является предпосылкой уголовной ответственности, выявляет объект посягательства, помогает дифференцировать преступления, отграничить правонарушение от преступления (в этом случае задействуется механизм определения деяния как малозначительного), структурировать наказание и т. д.⁵²

С этой точки зрения преступлением должно признаваться (являться) наносящее вред охраняемым отношениям (социальным ценностям) деяние, которое совершено физическим лицом виновно и признаки которого указаны в уголовном законе.

1.4. Понимание общественной опасности в контексте установления малозначительности деяния

Введение. Общественная опасность является одним из фундаментальных и системообразующих понятий уголовного права, ибо опасность имманентно присуща преступлению. Можно даже без преувеличения сказать, что все отечественное уголовное право зиждется на данном понятии «общественная опасность». Помимо того, что это понятие определяет сущность преступления и de facto предопределяет его, общественная опасность пронизывает все уголовное право и его центральные институты — преступление и наказание.

Казалось бы, при столь значимой пропозиции данного института для уголовного права понятие и характеристика общественной опасности должны были быть детально определены и разработаны не только в самом уголовном праве, но и в его доктрине в первую очередь. И не скажешь, что этого не произошло и нам ничего по этому поводу не известно, однако определенный «осадок» при исследовании данного института всегда остается, так как в его функциональном состоянии присутствует некая недосказанность и нерешенность, всегда остаются вопросы, ответы на которые не столь очевидны. Связано это во многом и с тем, что за пределы аксиоматичного определения того, что общественная опасность характеризуется причинением вреда или созданием угрозы причинения вреда общественным отношениям (а по сути, личности, обществу или государству), выйти так и не удалось. Именно поэтому общественную опасность сегодня некоторые специалисты стали характеризовать как фантом, ибо во многом ее смысловое и содержательное наполнение зависит от чисто субъективных факторов и обстоятельств, связанных с конъюнктурной ситуацией, целесообразностью (политической, экономической, социальной), историческим моментом развития государства и социума в целом. В этой связи теперь можно без преувеличения сказать: все, что противоправно, и является общественно опасным⁵³.

Наверное, не без оснований по этой причине сегодня все настойчивее звучат призывы к отказу от данной правовой дефиниции как чисто теоретической конструкции, не имеющей содержательной составляющей. И связывается это как раз таки с неопределенностью и противоречивостью понимания общественной опасности, невозможностью интегрирования ее смыслового значения в правоприменительную деятельность и т. д. Все это в конечном счете ведет к формулированию понятия преступления как исключительно противоправного деяния⁵⁴. Но если мы говорим об общественной опасности как признаке преступления, то можно ли на одну плоскость ставить общественную опасность преступления и общественную опасность деяния? Более того, не «растворяется» ли общественная опасность в том вреде, который и предопределяет то или иное деяние как преступное? Ведь если учиняется определенное деяние, то мы его облекаем в некую форму и наделяем общественной опасностью сугубо по тому вреду, который был причинен или может быть причинен в результате реализации самого деяния.

Содержание общественной опасности. Итак, сегодня именно общественная опасность является доминантой, образующей фундаментальный принцип nullum crimen. В самом общем виде общественная опасность представляет собой субъективно-объективное свойство преступления, то есть виновное причинение вреда охраняемым уголовным законом интересам личности, общества, государства или создание угрозы его причинения⁵⁵. Причем в настоящее время эта категория выступает основанием для криминализации правонарушений, объявления их уголовным законом преступлениями.

Общественная опасность в уголовном праве рассматривается как материальный признак преступления, с помощью которого раскрывается его социальная природа. Общепризнано, что общественная опасность носит объективный характер и означает способность поступка человека причинять вред охраняемым ценностям. Поэтому общественная опасность есть и вредоносность деяния, которая направлена на ущемление личных и общественных интересов⁵⁶.

В настоящее время в основу представления об общественной опасности положен догмат о том, что преступление есть исключительно деяние, акт внешнего поведения человека. Поэтому непоколебимым продолжает оставаться тезис о том, что общественная опасность имеет самое прямое отношение к природе преступного деяния⁵⁷. Характеризуя общественную опасность, многие ссылаются на то, что это свойство деяния, отражающее его способность причинять вред либо создавать угрозу причинения вреда охраняемым общественным отношениям. Хотя общественная опасность преступления относится к его объективному свойству, тем не менее принято считать, что ее определяет совокупность как объективных, так и субъективных признаков деяния, что степень выраженности объективных и субъективных признаков преступления оказывает прямое влияние на конкретную степень общественной опасности⁵⁸.

Тем не менее общественную опасность деяния (как и преступления в целом) формирует сама ценность, на которую и происходит посягательство. Каким бы ни было деяние, важно, какие ценности подвергаются воздействию, кому (а равно чему) причиняется вред или создается угроза причинения такого вреда. Как полагал по этому поводу Ю. А. Демидов, общественная опасность возникает там и тогда, где и когда лицо в своем поведении, так или иначе включенном во взаимоотношения людей, не проявляет должного уважения к социальным ценностям. И градус общественной опасности тем выше, чем больше лицо выражает свое негативное отношение к ценностям общества⁵⁹.

Но поскольку в данном случае всегда имеет место интерпретация самого деяния с точки зрения того, какой вред может быть причинен в результате его совершения, наделять деяние общественной опасностью не совсем верно. Скорее наоборот: не деяние является общественно опасным, а само преступление в целом, и только лишь потому, что характер и степень причиняемого вреда выводят его в плоскость опасного и антисоциального поведения, крайне вредного для общества и государства.

Однако в правовой литературе именно характер и степень общественной опасности деяния продолжают рассматриваться в качестве составных и главных характеристик этого понятия. И связано это во многом с тем обстоятельством, что сущность общественной опасности определяется всеми элементами состава преступления. Отсюда и выводятся положения о том, что качественный и количественный критерии определяют само понятие общественной опасности.

Итак, характер и степень общественной опасности — наиболее яркие связующие характеристики данного понятия. Причем если характер — качественный признак общественной опасности — зависит от важности объекта уголовно-правовой охраны, масштаба (размера) самого деяния, то степень общественной опасности указывает на его количественный признак, и во многом этот признак предопределяет тяжесть причиненного ущерба (последствий), его социальное влияние, степень осуществления преступного намерения, способ совершения деяния, форму вины, мотив и цель совершения преступления, повторность деяния и др. Однако все же основным признаком, который влияет на степень общественной опасности, является свойство деяния причинять существенный вред объектам уголовно-правовой охраны.

Таким образом, сегодня общественная опасность⁶⁰ рассматривается как материальный признак преступления, выражающий социальную сущность данного понятия⁶¹. Именно этот признак позволяет ответить на вопрос о том, почему то или иное деяние отнесено к разряду преступлений, а не правонарушений или проступков⁶². Общественная опасность — это такой признак преступления, который указывает на способность причинения существенного вреда охраняемым правоотношениям. Обычно в уголовно-правовой литературе по этому поводу высказывается идея, что общественно опасное деяние причиняет вред или создает угрозу причинения вреда личности, обществу или государству⁶³. Следовательно, общественная опасность определяется как возможность отрицательного влияния всякого преступления на социальные условия функционирования человека, общества, государства⁶⁴. Вред в данном случае может рассматриваться как разрушение устоев общества и как причинение ущерба конкретному охраняемому благу (общественному отношению). В этой связи содержанием общественной опасности и выступает весь тот вред, который причиняется преступлением, в чем бы этот вред ни состоял⁶⁵. Однако все же считаем, что общественная опасность — это свойство (признак) не только преступления, но и других правонарушений, а также поступков людей, прямо не предусмотренных правом.

Применительно к данному аспекту ряд правоведов отстаивают позицию, согласно которой общественная опасность как чисто социологическое понятие не может быть введена в уголовный закон, поскольку это ведет к деюридизации и размыванию правовых критериев⁶⁶. По утверждению М. И. Ковалева, поиск материального признака преступления (общественной опасности) должен начинаться с того, что его следует искать не в самом уголовном праве, а вне его⁶⁷. Отсюда и делался вывод о том, что природа преступления коренится в общественных отношениях, социальной структуре общества.

С этой точки зрения общественная опасность может толковаться по-разному⁶⁸. С одной стороны, можно говорить о том, что общественная опасность — это характерное свойство деяния, которое фиксируется законодателем при криминализации такого поведения и объявления его преступным, а с другой стороны, нет деяний, которые бы были опасны сами по себе, поскольку опасность — это такой признак, который приписывается деянию в момент его криминализации⁶⁹.

В социологической парадигме термин «общественная опасность» определяет такое свойство, которое связано с актуальным и потенциальным разрушением жизненно важных социальных структур⁷⁰. Это фактически означает то, что объективность общественной опасности преступления существует на уровне конъюнктурных соображений, на уровне определенной социальной группы, которая формулирует критерии опасности либо неопасности того или иного деяния и выдает это за господствующую реальность и общезначимую универсальность в плане криминализации определенного поведения в обществе. То есть критерий общественной опасности связан с конкретным историческим периодом, политикой и идеологией государства, ценностными установками общества⁷¹. Поэтому выработать некие абсолютно объективные критерии должного поведения в обществе и на этой основе определять общественную опасность поведения невозможно.

Тем не менее криминалисты, утверждая, что общественная опасность присуща любому правонарушению, отмечают, что общественная опасность свойственна именно преступлению, исходя из: а) важности защищаемых отношений; б) значительности и характера причиненного вреда; в) степени вины лица; г) особенностей совершаемого деяния; д) характеристики и особенностей субъекта правонарушения⁷². Иначе говоря, все сводится к тому, что критериями общественной опасности выступают объект преступного посягательства и характер общественно опасных последствий. И поскольку в механизме совершения преступления первично деяние, то последствия вторичны, и они указывают лишь на меру определения опасности деяния.

На наш взгляд, здесь не имеет принципиального значения вопрос о том, связывается ли сегодня общественная опасность исключительно с объектом преступления или же с составом преступления. При равном допущении можно обосновать любую точку зрения и увязать общественную опасность исключительно с теми ценностями, на которые происходит посягательство либо же видеть общественную опасность в любом элементе состава преступления. Но общественная опасность деяния производна от того вреда, который и формирует понятие преступления.

Более того, если мы исходим из того, что любое преступление посягает на те ценности, которые признаются и разделяются большинством членов общества, то это обстоятельство легитимизирует природу государственного насилия в отношении лица, совершающего посягательство на установленный правопорядок и существующие ценности. Однако является ли это посягательство общественно опасным — вопрос во многом условный. Оценочность категории «общественная опасность» не может быть безграничной, с одной стороны, но с другой стороны, все попытки придать строго определенный формат общественной опасности через ее характер и степень также ни к чему серьезному не привели.

Полагаем, что этот процесс всегда будет бесконечным, потому что общественная опасность представляет собой известную область неопределенности, причем как на стадии криминализации (декриминализации) поведения лица, так и в процессе применения уголовного закона. Поэтому когда Ю. Е. Пудовочкин заявляет о том, что «с теоретической и практической точек зрения целесообразно и даже необходимо различать общественную опасность преступления и общественную опасность деяния, которое может быть (должно быть) признано преступлением»⁷³, то это все равно не вносит ясности в обсуждаемый контекст рассматриваемой проблемы, а еще больше запутывает ее. Ибо если сегодня деяние является генеральным признаком преступления, то понятно, что именно оно его (преступление) и предопределяет, то есть общественная опасность деяния наделяет преступление такой же опасностью⁷⁴. И здесь эта самая общественная опасность больше ниоткуда не берется. Она не может в должной мере вылиться из признака виновности или противоправности. И что дает нам этот теоретический посыл? Пока не совсем понятно, потому что даже при установлении признаков малозначительности деяния мы в первую очередь отвечаем на вопрос о том, причинило ли деяние существенный вред охраняемым отношениям и было ли это деяние направлено на причинение такого (существенного, значимого) вреда.

Общественная опасность как признак преступления. Сегодня общественная опасность — это признак преступного поведения (преступления, как указывает законодатель), наряду с противоправностью, виновностью, наказуемостью. Тем не менее вопрос о том, является ли общественная опасность содержательной сущностью (законодательным признаком) преступления, на сегодняшний день открыт. И если общественная опасность — это всего лишь признак преступления (о чем и говорит законодатель), то вполне понятно, что общественная опасность, как один из признаков преступления, не может характеризовать сущность самого преступления в целом.

На наш взгляд, преступление всегда по определению должно причинять вред (общественным отношениям, благам, интересам и т. п.), потому как не деяние человека создает общественную опасность, а тот вред, который является итогом совершенного деяния. И в данном ракурсе общественная опасность всегда связана с теми ценностями, которым причиняется вред. Однако если преступление причиняет вред, тогда, соответственно, то, что вред не причиняет, преступлением не является. В этой связи общественная опасность, понимаемая как признак деяния, причиняющего вред или создающего угрозу его причинения, не вполне отвечает критерию (признаку) самого преступления, так как не может быть общественно опасно то, что еще не причинило вреда. Следовательно, общественная опасность всегда производна от того вреда, который причиняется деянием. И по этой причине здесь очень важен отбор критериев, на основе которых можно было бы вполне определенно и недвусмысленно сказать о том, что некие деяния, не причиняя вреда, способны его причинить в будущем, и поэтому в дальнейшем это повлечет наступление общественно опасных (вредных) последствий.

Вместе с тем, говоря об общественной опасности как о признаке преступления, со всей очевидностью можно указать, что общественная опасность в большей степени проявляется в том вреде, который возникает в результате противоправного поведения человека, и в меньшей степени — в самом деянии, которое и влечет наступление вреда. Если все же вред не представляет большой вредоносности, то есть опасности, то такое деяние мы не именуем преступлением, как и в тех ситуациях, когда сам акт человеческого поведения не представляет большой опасности, а предпочитаем говорить о малозначительности такого деяния (хотя правильнее — малозначительности вреда). Следовательно, общественная опасность преступления прямым образом аккумулируется в том вреде, который наступил в результате совершения деяния или же мог наступить. Каким бы само по себе деяние ни было опасным, мы всегда его рассматриваем через призму возможного причинения вреда (материального или нематериального) и его возможных последствий.

Это обстоятельство указывает на то, что преступление непосредственным образом связано с вредом (ущербом), который возникает или может возникнуть в результате совершенного деяния (противоправного акта человеческого поведения). Поэтому неспроста в уголовно-правовой литературе зачастую общественную опасность сравнивают с общественной вредоносностью.

Здесь один из принципиальных посылов в понимании общественной опасности состоит в том, что уголовное право основывается на поведении людей, и если они нарушают установленные предписания, то установлению в процессе криминализации общественных отношений подлежит характер и степень подобных нарушений, что может быть измерено посредством определения того вреда, который может быть причинен. При этом, характеризуя общественную опасность, мы должны указать, что она выступает свойством преступления, а поведение человека является предметом преступного деяния. И как отмечал по этому вопросу В. В. Мальцев, общественная опасность преступления связана с природным (способностью изменять внешнюю среду) и социальным (способностью к проявлению в общественно конфликтной форме) свойствами деяния⁷⁵.

Таким образом, общественная опасность в основе поступка человека видит его способность изменять (или воздействовать на) окружающую среду. Соответственно, последствия от совершенного деяния (или возможность их наступления) лежат в основе построения категории «общественная опасность». Наряду с этим, общественная опасность производна и от той деятельности, которую осуществляет человек. Именно способ деятельности человека предопределяет опасность тех последствий, которые могут наступить. И если мы ведем речь о том, что право регулирует поведение людей относительно социальных ценностей, то содержание общественной опасности следует искать в том вреде, который причиняется общественным отношениям (социальным ценностям, благам, интересам). С этой точки зрения общественная опасность преступления находит свое выражение при формулировании конкретной уголовно-правовой нормы.

В этом аспекте можно предположить (с учетом анализа дефиниций уголовно-правовых норм), что общественная опасность преступления прямым образом находит свое выражение: а) в поведении человека, его деянии, то есть способе реализации его намерений; б) том вреде, который причиняется или может быть причинен общественным отношениям (социальным интересам, благам, ценностям); в) опасности личности (деятеля), осуществляющего свое намерение.

Такая обрисовка позволяет выделить типы поведения лица и именовать их в дальнейшем преступлением или правонарушением (проступком). И в данном ракурсе именно фактически причиненный (или потенциально возможный) вред формулирует категорию общественной опасности, а не наоборот, так как уголовное право ставит своей задачей охрану общественных отношений, ценностей и социальных благ от причинения им вреда (ущерба). Любая общественная опасность проявляется во вредоносности. Поэтому опасность деяния всегда трансформируется в социально вредные последствия, которые могут носить качественный или количественный характер. С другой стороны, если мы утверждаем, что общественно опасное поведение — это единственный источник антисоциального свойства поведения человека, то мы не можем выносить за скобки самого деятеля, то есть лицо, совершившее общественно опасное деяние. На наш взгляд, невозможно сегодня просто отрицать тот факт, что общественная опасность личности, как и ее деяние, не должна находить свое выражение в конкретном составе преступления. Конструкция уголовно-правовых норм как раз таки свидетельствует о том, что помимо самого деяния законодатель дает оценку и личности (лицу), совершающему это деяние⁷⁶. А это прямым образом формирует общественную опасность, которая учитывает как деяние, так и самого деятеля.

Анализ действующей правоприменительной практики позволяет сегодня утверждать, что общественная опасность заключается не только в самом деянии, но ее признаки содержатся в самом лице, совершающем это деяние. Тем не менее, если мы не можем определить, что представляет собой общественная опасность, и предпочитаем вести разговор о ней в оценочном ключе, тогда следует признать, что общественная опасность не может быть выведена из правил формальной логики и поддаваться данным правилам при ее определении. И если общественная опасность носит оценочный характер, то и само понятие преступления также весьма оценочно, поскольку общественная опасность деяния сегодня есть главный признак преступления. В таком случае общественная опасность — это объективная фикция, и она не имеет четко определенных правил ее установления и конечного выражения (отождествления). Но здесь очевидно и то, что общественная опасность является предметом самой оценки.

В аспекте обсуждаемых вопросов следует признать данностью, что в настоящее время определенное деяние или поведение человека признается преступлением по воле законодателя. Является ли при этом то или иное деяние (поведение) опасным и, как следствие, преступным, определяет только сам законодатель, исходя из различных обстоятельств и руководствуясь специфическими (факторными) мотивами. Общественная опасность в этой системе носит производный — вторичный — характер, придавая этому процессу конечный характер и правовое обоснование. Поэтому при такой постановке вопроса мы вынуждены констатировать то, что порой, по логике законодателя, опасно даже не само деяние человека, а сам человек — личность — субъект правонарушения (преступления), как это имеет место в случае с административной преюдицией.

В такой плоскости общественная опасность преступления вполне может быть увязана с общественной безопасностью государства, общества, личности и в конечном итоге — с общественной защитой (превенцией). И хотя это мы уже проходили в недавнем советском прошлом, тем не менее сегодня этой идее пытаются придать новый импульс.

Констатируя изложенное, отметим, что общественная опасность не может быть выведена из человеческого бытия, той реальности, в которой мы находимся, хотя бы по той причине, что это есть зло, такое же непознаваемое и объективно невыводимое по формально заданным правилам. Следовательно, общественная опасность относится как к деянию лица, так и к лицу, совершающему это деяние. Оценка сугубо деяния в отрыве от лица, совершающего это деяние, не может разрешить проблему понимания того, что представляет собой преступление. Яркий тому пример — малозначительное деяние, которое может иметь место при установлении признаков как преступления, так и правонарушения, где критерием малозначительности выступает не только само деяние, но и деятель, лицо, совершающее это деяние⁷⁷.

С другой стороны, сущность общественной опасности не может быть выведена из самого деяния (преступного поведения). Повторим еще раз: общественная опасность возникает из того вреда, который причиняется охраняемым социальным интересам и ценностям (благам). Мера такой опасности и степень вреда устанавливаются в результате социальной оценки совершенного лицом деяния (поведения). Поэтому общественная опасность никогда не возникает сама по себе. Для оценки совершенного деяния важно то последствие, которое наступает (или может наступить) и способно причинить урон охраняемым социальным ценностям. Это последствие характеризует вредоносность самого деяния и его опасность⁷⁸.

Категория общественной опасности не может являться постоянной, она точно так же изменчива, как и те социальные отношения, которые функционируют в обществе. Безусловно, есть базовые — фундаментальные — ценности (жизнь, здоровье, собственность и др.), которые охраняются всегда и во все времена, но даже и в этом случае отношение к данным социальным ценностям не всегда равнозначное⁷⁹. Общественная опасность всегда трансформировалась под влиянием экономической и политической системы общества, связывалась с изменением морально-нравственных норм общества. С этой точки зрения общественная опасность — это не уголовно-правовая категория в чистом виде, а категория социальная, она во многом субъективна (а не объективна, как это утверждается в правовой литературе). И именно поэтому основной крен в понятии преступления должен быть смещен в плоскость вреда, причиняемого деянием, а не общественной опасности самого деяния⁸⁰. И раз решающее значение в определении степени общественной опасности принадлежит ценностной характеристике вреда, то именно вред должен определять контуры преступления, а не общественная опасность⁸¹. Следовательно, вред характеризует деяние как преступление и позволяет отличить его от иных правонарушений⁸². Более того, любое деяние не расценивается как преступление именно по причине того, что не причиняется реального вреда социальным ценностям (или отсутствует угроза причинения такого вреда), а не по тому обстоятельству, что деяние является малозначительным. Не малозначительность, а характер вреда позволяет развести преступление и правонарушение⁸³.

Общественная опасность с этих позиций не представляет собой объективного признака преступного деяния, она довольно-таки условна и характеризуется во многом конъюнктурными соображениями, которые находятся за гранью уголовного права⁸⁴. Все постулаты об общественной опасности — не более чем ширма, которой удобно в нужный момент прикрыться, а при необходимости отодвинуть в сторону. Оценка того или иного поведения человека не может быть универсальной, и поэтому категория общественной опасности всегда нужна будет только для того, чтобы обосновать необходимость введения того или иного уголовно-правового запрета (или его исключения), и поводы для этого (как и необходимые аргументы), поверьте, всегда найдутся.

Общественная опасность и личность правонарушителя. В настоящее время основной посыл применительно к личности правонарушителя (преступника) и общественной опасности сводится к тому, что общественная опасность выражается только самим деянием, то есть объективными внешними признаками, а общественная опасность личности никогда не может выступать основанием уголовной ответственности. Иначе говоря, фактически в основе общественной опасности лежит объективный критерий — само деяние и объект посягательства, но при этом возникает вопрос: почему тогда не придается значения субъективным признакам преступления? На каком основании они отсекаются? Действительно ли общественная опасность характеризует лишь деяние как таковое, но не само лицо?

Итак, если мы ставим вопрос о том, что общественная опасность присуща преступлению в целом, а не деянию, то здесь появляется иного рода проблема: вправе ли мы в таком случае разделять деяние и деятеля? Ведь если преступление опасно, то вполне понятно, что опасно и лицо, его совершившее. Следовательно, в таком ракурсе общее понятие преступления должно содержать и указание на субъекта, то есть лицо, его совершающее. Очевидно, что здесь общественная опасность связывается как с самим деянием, так и с его деятелем и не может быть отделима. В этом контексте некоторые исследователи заостряют внимание на том, что «сведение сущности общественной опасности только лишь к причинению или созданию угрозы причинения вреда общественным отношениям приводит к искаженному отрыву деяния (действия или бездействия) от личности, которая его совершила»⁸⁵.

Можно рассуждать и иначе. Если сегодня, как указывают многие, общественная опасность олицетворяет весь состав преступления и «разливается» в нем, то тогда очевидно и то, что общественной опасностью обладает и субъект преступления, сам деятель. Как отмечает И. Я. Гонтарь, «именно личность, основу которой образует сознание, предстает объектом воздействия всей системы уголовного права, и только на сознание личности, а не на ее поведение как свойство этой личности, уже производное от сознания, может воздействовать и воздействует институт наказания»⁸⁶. То есть деяние как таковое является показателем общественной опасности личности, его учинившей⁸⁷. А. И. Марцев также указывал на то, что «главенствующим в образовании и развитии общественной опасности деяния является человек, в сознании которого сформировалась идея о возможности совершения преступления и который предпринимает усилия для реализации этой возможности»⁸⁸.

Отрицать личность в понимании общественной опасности, полагаем, бессмысленно. Ведь уголовное право борется не с «голым» деянием, а имеет своей целью предупредить совершение новых преступлений конкретными лицами, то есть противодействовать самой личности, а не ее деянию. Человек не может быть придатком своего собственного деяния. Следовательно, общественная опасность обретает свою плоть в физическом лице.

Если мы говорим о том, что конкретное поведение человека возводится в ранг «преступление» на основе определенных социальных норм, то такие нормы прежде всего связаны с моралью. Поэтому признание определенного деяния преступлением всегда связано с моральной оценкой такой деятельности человека. Это обстоятельство, по мнению Ю. Е. Пермякова, служит «причиной становления в уголовном праве двух оснований ответственности — деяния и деятеля»⁸⁹. Д. В. Мирошниченко пришел к выводу о том, что общественная опасность — это не имманентное качество субъекта преступления, поскольку человека (то есть субъекта преступления) может и не быть вовсе. На его взгляд, при отсутствии субъекта преступления и отсутствии личности преступника такое свойство, как общественная опасность, более не связано лишь с юридическим аспектом, а становится свойством личности, человека, угрожающего общественным ценностям и интересам, но не фактом совершения преступления, а обыкновенным фактором вреда, который сродни преступным последствиям, но ими не является⁹⁰.

Однако не будем в этой связи забывать о том, что преступление — это, безусловно, деяние конкретного человека. Но преступлением это поведение становится не сразу, а в связке с тем вредом, который причиняется или может быть причинен⁹¹. Соответственно, только вред может характеризовать преступление как общественно опасное деяние. В такой системе координат это вовсе и не нужно. Лицо может сколько угодно признаваться социально опасным, однако если это лицо не причиняет какого-либо вреда и его деятельность не направлена на причинение такого вреда, то ни о какой общественной опасности личности говорить не приходиться, поскольку такая опасность находится вне контекста преступления. Лицо попросту не совершает никакого посягательства на какие-либо социальные ценности. В данном случае можно говорить лишь о мерах социальной защиты, но эти меры не образуют предмет уголовного права⁹². Есть личности, потенциально представляющие общественную опасность⁹³, и в отношении этих лиц следует применять предупредительные меры, меры социальной защиты и т. д., но эти меры не связаны с элементами уголовно-правового воздействия.

Общественная опасность преступления и правонарушения. Сторонники общественной опасности как главного фундаментального признака отличия преступления от проступка указывают, что между преступлением и административным правонарушением существует качественное различие. Общественная опасность, достигая определенной степени, обуславливает качественное своеобразие деяния и предопределяет деление правонарушений на виды. В таком ракурсе отличие преступлений от административных проступков — видовое, то есть такое, которое предполагает родовое сходство. Качественное отличие разновидовых правонарушений не касается единства материального существа всех видов деликтов⁹⁴. Поэтому между преступлением и административным проступком существует родовое сходство, обусловленное принадлежностью и преступлений, и административных проступков к более общей категории «правонарушение»⁹⁵.

Таким образом, в научной литературе сущность общественной опасности преступления определяется через вред, причиняемый общественным отношениям, либо указывается на то, что преступление представляет собой общественную опасность только тогда, когда за его совершение определено наказание⁹⁶. Главным элементом в этом случае выступает вредоносность деяния (акта поведения человека) для охраняемых уголовным законом социальных ценностей и виновное отношение лица к своему деянию и его последствиям.

Тем не менее следует заметить, что КоАП РБ (а равно и КоАП РФ), определяя административное правонарушение («административным правонарушением признается противоправное виновное, а также характеризующееся иными признаками, предусмотренными настоящим Кодексом, деяние [действие или бездействие], за которое установлена административная ответственность» [ст. 2.1 КоАП РБ]), вовсе не содержит никакого понятия об общественной опасности (вредоносности)⁹⁷. Это дает основание некоторым правоведам отрицать свойство общественной опасности у административных правонарушений. То есть вредность административных правонарушений не достигает уровня общественной опасности, свойственной преступлению. Иначе говоря, только преступлению присуща общественная опасность, и если считать все правонарушения общественно опасными деяниями, то понятие общественной опасности потеряет всякую определенность и вполне окажется, что любой проступок, заслуживающий отрицательной оценки, будет общественно опасным деянием⁹⁸. Из этих соображений и делается вывод о том, что административные правонарушения обладают не общественной опасностью, а социальной вредностью. К тому же сторонники данной концепции (вредоносности административных правонарушений) говорят о том, что в проступках не просматривается общественной опасности по той причине, что они малозначительны.

Однако по большому счету это ничего не меняет в сути рассматриваемой проблемы, поскольку и общественная опасность, и социальная (общественная) вредность — равнозначные понятия. Все правонарушения (гражданские, уголовные, административные, дисциплинарные) обладают качественно однородным свойством — способностью причинять вред общественному правопорядку. И это связано с тем, что любое правонарушение не только причиняет вред конкретным субъективным правам или охраняемым законом интересам, но и посягает на сложившийся в обществе правопорядок, тем самым опосредованным путем затрагивая общественные интересы⁹⁹. А само понятие малозначительности весьма оценочное, как и такие понятия, как общественная опасность и общественная вредность.

В контексте вышеизложенного есть резон подробно рассмотреть вопрос о проявлении сущности общественной опасности в преступлении и правонарушении при выявлении условий для криминализации того или иного деяния и соподчинении признаков правонарушения через призму структуры (систему признаков) общественной опасности. Ведущими критериями определения общественной опасности преступления в таком ракурсе признаются объект посягательства, общественно опасные последствия, способ совершения преступления, форма вины, санкция правовой нормы. Однако данные критерии условны и порой не имеют принципиального значения для решения вопроса о криминализации определенного поведения. Этот вопрос будет нами исследован чуть позже.

Краткие выводы. Таким образом, в период смены парадигм и развития общественных отношений уголовное право классического типа вытесняется уголовным правом утилитарного типа, где понятие преступления теснейшим образом связано с причинением вреда, а общественная опасность играет вспомогательную функцию. Такое положение дел характерно для системы, в основе которой лежит идея безопасности государства. В данном случае не общественная опасность деяния формирует уголовно-правовой запрет, а элемент целесообразности, и в основе криминализации общественных отношений зиждется постулат о коллективной безопасности общества и государства. За всем этим кроется смена ориентиров, и в понятии преступления центр тяжести смещается с самого деяния на личность деятеля. Такая ситуация указывает и на модернизацию предмета и метода уголовного права, где центральное место будет отводиться уголовному праву превентивного типа. Отсюда становятся неизбежными постулаты о замене теории криминализации общественных отношений.

Соответственно, общественная опасность не может характеризовать преступление, ибо преступление всегда связано с причинением вреда, а общественная опасность является производной составляющей от причиненного вреда (или вреда, который мог быть причинен социальным ценностям). Именно вред характеризует деяние как опасное или неопасное. Поэтому основной акцент в понимании преступления должен быть смещен в плоскость вреда, его значимости и существенности для определения понятия того, что является преступлением. В этом отношении преступление — это наносящее вред охраняемым ценностям деяние, которое совершается физическим лицом виновно и признаки которого указаны в уголовном законе. В таком ракурсе общественная опасность есть необходимая составляющая вреда, и ее понимание может обрести смысл только через общее понимание вреда как последствия преступления¹⁰⁰. Соответственно, и понятие малозначительности должно быть связано с вредом, причинением неблагоприятных последствий и направленностью таких действий именно на несущественное (незначимое) причинение вреда охраняемым уголовным законом отношениям и социальным ценностям.

Глава 2. МАЛОЗНАЧИТЕЛЬНОЕ ДЕЯНИЕ И ЕГО СВЯЗЬ С ВРЕДОНОСНОСТЬЮ

2.1. Онтологические основы понимания малозначительности в уголовном праве

В настоящее время в уголовном законодательстве преобладает формально-материальное понимание сути преступления и его признаков. Дуалистичность данной правовой категории (преступления), имплементно соединившей в себе школы классического и социологического уголовного права, а также основные постулаты того, что же такое преступление, открывает широкий простор для выбора законодательной модели уголовной ответственности, оснований и условий ее наступления. По сути дела, формально-материальное понимание преступления предопределяет вектор развития уголовного права и его основных институтов, их дальнейшее наполнение и реализацию.

Сегодня как никогда ранее стали уделять существенное внимание такому признаку преступления, как общественная опасность¹. Наверное, связано это с тем, что общественная опасность значительным образом влияет на ход криминализации и декриминализации общественно опасных деяний, разграничения преступного и непреступного в уголовном праве. Этот весьма тонкий во всех отношениях и непростой вопрос занимает умы выдающихся правоведов вот уже не одно десятилетие², и, образно говоря, поиск «святого Грааля» общественной опасности вряд ли когда-либо завершится.

Тем не менее лакмусовой бумажкой общественной опасности и отграничения преступления от иных видов правонарушений и проступков является понятие малозначительного деяния, которое, сохраняя свое антисоциальное свойство в разрезе преступления, между тем отличается от последнего характером и степенью общественной опасности. По сути дела, малозначительное деяние так же опасно (вредоносно) для общества, но не настолько, чтобы ввести его в разряд преступлений³.

В доктрине уголовного права малозначительное деяние рассматривается как некое поведение лица, не обладающее той общественной опасностью, которая присуща преступлению. Буквально это означает, что в случае формального совпадения признаков совершенного деяния с признаками состава преступления, описанного в уголовном законе, при том что это деяние не способно было причинить существенного вреда общественным отношениям, оно (деяние) не должно признаваться преступлением из-за отсутствия необходимой (достаточной) степени общественной опасности. То есть деяние в данном случае имеет незначительную степень общественной опасности, которая не свойственна именно преступлению⁴. Другими словами, малозначительность деяния возникает при наличии одного из двух факторов: а) когда деяние по своим свойствам является малосущественным для причинения вреда; б) когда причиненный вред является несущественным, небольшим⁵.

Таким образом, из смысла ч. 2 ст. 14 УК РФ вытекает, что сущность малозначительности проявляется в деянии, и такое деяние должно формально содержать признаки состава преступления, но при этом совершенное деяние не должно обладать общественной опасностью. Чаще всего малозначительность характеризуют по объективному и субъективному критерию. Объективный критерий предполагает, что в содеянном имеются признаки состава преступления, то есть речь идет о причиненном вреде, а субъективный критерий характеризует степень общественной опасности совершенного деяния, указывает на противоправное намерение лица. По этому вопросу еще Н. Д. Дурманов указывал на то, что деяние может быть признано малозначительным, исходя из свойств объекта, на который направлено посягательство (1), и принимая во внимание характер действия или бездействия лица (2)⁶. Это буквально означает то, что малозначительное «преступное» посягательство может затронуть социальные ценности и блага, на которые оно направлено, в столь ничтожной степени, что оно не может считаться общественно опасным, то есть преступным. Следовательно, малозначительность будет иметь место тогда, когда намерение лица причинить вред охраняемым социальным ценностям было мизерным, преступное посягательство направлялось на незначительный объект уголовно-правовой охраны и, следовательно, потенциальный вред мог быть ничтожным.

Итак, законодательное предписание о понятии малозначительного деяния, содержащееся в ч. 2 ст. 14 УК РФ («не является преступлением действие [бездействие], хотя формально и содержащее признаки какого-либо деяния, предусмотренного настоящим Кодексом, но в силу малозначительности не представляющее общественной опасности»), позволяет не дословно, но с учетом понимания его сущностных характеристик, выделить несколько условий малозначительности:

а) совершенное деяние должно формально подпадать под признаки преступления, предусмотренного уголовным законом, то есть являться противоправным;

б) в деянии присутствует общественная опасность, но она является незначительной, несущественной;

в) малозначительное деяние должно признаваться таковым, если оно не причинило и по своему содержанию и направленности не могло причинить существенного вреда правоохраняемым отношениям.

При определении условий малозначительности деяния важно обратить внимание, что уголовный закон (ч. 2 ст. 14 УК РФ), на наш взгляд, не вполне верно указал на то, что деяние не представляет общественной опасности. Такая категоричность порождает сомнение в правильности определения сути малозначительности, ибо если деяние не несет в себе вообще никакой общественной опасности, то оно по определению не может являться преступлением (в лучшем случае может выступать только аморальным проступком). Что преступно объективно, то должно получить отражение в виде уголовно-правового запрета, а если деяние малозначительно, то в таком случае ему нет места в уголовном законе⁷. Более того, в случае признания основанием уголовной ответственности состава преступления возникает вопрос: почему же тогда лицо не привлекается к уголовной ответственности при малозначительности, если в его деянии содержатся все признаки состава преступления?

Если такой подход принять за основу, то тогда мы имеем дело с взаимоисключающими признаками: если в понятии преступления отсутствует общественная опасность, то такое деяние вовсе не является преступлением, и здесь не может стоять вопрос о малозначительности⁸. Это все равно что сводить малозначительность к отсутствию виновности. Тогда можно сказать, что «раз нет виновности, значит, нет и преступления». Так же обстоит дело и с общественной опасностью. При малозначительном деянии она (общественная опасность), безусловно, имеется⁹, но она настолько незначительна, что совершенное деяние не может относиться к преступлению ввиду его крайней малозначимости для констатации того, что кому-либо причинен или может быть причинен существенный (значимый для общества и государства, конкретной личности) вред¹⁰. Иначе говоря, малозначительность выступает нижней границей общественной опасности.

В противном случае выходит, что если деяние не несет в себе никакой общественной опасности, то оно не является не только преступлением, но и правонарушением или даже проступком. Следовательно, такое деяние вообще никак не должно наказываться, хотя при этом оно сохраняет свою антисоциальную направленность и аморальность. Типичных ситуаций здесь можно приводить очень много, когда, например, открытое ненасильственное похищение пачки сигарет признается малозначительным деянием, что не влечет уголовной ответственности за грабеж, а с другой стороны, такое деяние не является и правонарушением, поскольку закон не предусматривает за подобные действия какой-либо административной ответственности.

Наряду с этим, здесь можно обозначить и другой аспект проблемы. Если преступление общественно опасно, то это обстоятельство уже априори должно находить свое выражение в противоправности деяния, так как последний признак аккумулирует в себе все аспекты общественной опасности. Иначе, если бы противоправность отражала производные от общественной опасности характеристики (признаки), то возникал бы вопрос о единстве самого понятия «преступление»¹¹. Однако общественная опасность и противоправность совершенного деяния не всегда совпадают и соответствуют друг другу¹². Следовательно, в такой ситуации мы имеем дело с некой абстракцией, так как, конструируя малозначительность деяния, мы непременно указываем, что противоправность (то есть признак, наиболее полно формулирующий состав преступления) деяния имеет место быть¹³, а общественная опасность отсутствует (или наличествует в неполной мере), хотя сама по себе общественная опасность по определению должна быть выражена в противоправности деяния, в признаке, который мы и констатируем.

Соответственно, для определения природы малозначительности основной крен не должен быть смещен в сторону отрицания общественной опасности как таковой при совершении малозначительного деяния, а должен обуславливать наличие определенного уровня общественной опасности, в некотором роде характера и степени опасности совершенного деяния¹⁴. А точнее, речь здесь должна идти о том, что причиняемый (или причиненный) вред социальным ценностям крайне незначительный, то есть не дотягивает до такого, который свойственен преступлению. Именно этот уровень и позволяет разводить преступление и правонарушение, а также иные деликты. Если мы отрицаем характер и степень общественной опасности при малозначительности деяния (именно в существующей модели уголовного закона), то тогда мы отрицаем и саму общественную опасность в понятии преступления, и тогда уже не столь очевидно, на основе каких критериев отличается преступление от правонарушения, что лежит в основании криминализации деяний, именуемых в дальнейшем преступлениями¹⁵. Безусловно, можно данному обстоятельству не придавать ровным счетом никакого значения, но тогда именно целесообразность окажется единственным и главным критерием, разграничивающим преступление и правонарушение, преступление и проступок и т. д. Целесообразность окажется и тем знаменем, под которым мы объявляем то или иное деяние человека именно преступлением, а не чем-либо иным¹⁶. Вопрос только в том, кто определяет эту самую целесообразность.

Согласимся, что в некотором роде такое положение дел имеет место и сейчас, но выглядит это совсем иначе, поскольку все равно приходится, несмотря на оценочность и условность многих признаков, элементов деяния и т. д., обосновывать в случае криминализации определенного типа человеческого поведения повышенный уровень общественной опасности совершаемого деяния, его значительную вредоносность. Действительно, может случиться и так, что определенное деяние является общественно опасным, но в конкретный момент — не противоправным. Законодатель в этой связи может попросту не успевать за происходящими процессами (причем опаздывать на долгие годы). Из этого вытекает обратная ситуация, когда деяние может быть общественно опасно, но не противоправно. Следовательно, для обоснования вывода о наличии признаков малозначительного деяния необходимо установить, что степень его опасности крайне незначительна и больше соответствует правонарушению (проступку), а не преступлению¹⁷.

При рассмотрении данного вопроса следует также обратить внимание на то, что исследователи при характеристике малозначительности берут за основу момент, характеризующий именно общественную опасность деяния. То есть наличие той или иной общественной опасности (ее характер и степень) они связывают с самим деянием и, соответственно, на основании этого решают вопрос о том, есть ли признаки малозначительности, или же их нет. Причем под этот компонент общественной опасности можно брать различные составляющие.

Однако, на наш взгляд, не этот компонент является главным. Само по себе преступное деяние не предрешает вопрос о малозначительности (иначе сегодня мы бы многие деяния не признавали или же, наоборот, признавали малозначительными). Если деяние не способно причинить вред (или такой вред является незначительным) охраняемым ценностям, то, соответственно, нет и преступления, потому как подобное деяние (или поведение лица) не вредоносно. О том, что общественная опасность не является ключевым аспектом в понимании сути малозначительности, свидетельствует и правоприменительная практика, которая чаще всего увязывает само понятие малозначительности с отсутствием вреда (существенного, значимого, опасного и т. д.) тем социальным ценностям, которые поставлены под уголовно-правовую охрану.

2.2. Правовая природа малозначительности

В действующей модели уголовного законодательства малозначительность деяния прямым образом связана с общественной опасностью и фактически производна от нее. Если из определения преступления убрать его материальный компонент (общественную опасность), то вполне может оказаться, что понятие малозначительности потеряет всякий смысл. По определению отсутствие общественной опасности исключает вопрос о малозначительности, так как тогда эта константа не поддается какому-либо измерению¹⁸. В этой связи В. Н. Борков считает, что противоправность и общественная опасность как признаки преступления не предполагают поиска критерия малозначительности за пределами состава преступления¹⁹.

В принципе, в некоторой степени это суждение можно наблюдать в административном законодательстве, где определение административного правонарушения не содержит указания на опасность (вредоносность) административного правонарушения. Так, согласно ст. 2.1 КоАП РБ административным правонарушением является «противоправное, виновное, а также характеризующееся иными признаками, предусмотренными настоящим Кодексом, деяние (действие или бездействие), за которое установлена административная ответственность». В соответствии с ч. 1 ст. 2.1 КоАП РФ «административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность». Как видно, в данном случае нормы административно-деликтного законодательства не содержат указания на общественную вредность (опасность) правонарушения.

В этой связи вопрос о малозначительности правонарушения не рассматривается сквозь призму существенной или несущественной опасности совершенного деяния, а решается посредством включения малозначительности в число обстоятельств, освобождающих от административной ответственности (ст. 8.2 КоАП РБ; ст. 2.9 КоАП РФ). Однако и при такой постановке вопроса проблема не разрешается, так как все равно приходится решать дилемму понимания сущности малозначительности и принципиально отвечать на вопрос о том, в силу чего совершенное правонарушение может быть малозначительным²⁰.

Так, например, в ст. 8.2 КоАП РБ вообще не указаны какие-либо критерии, на основе которых можно было бы решать вопрос о признании того или иного деяния малозначительным правонарушением. Предлагается лишь общая посылка, никоим образом не разрешающая конкретную правоприменительную ситуацию. Так, согласно ч. 1 ст. 8.2 КоАП РБ «лицо, совершившее административное правонарушение, может быть освобождено от административной ответственности в случае признания совершенного административного правонарушения малозначительным». А в ч. 2 ст. 8.2 КоАП РБ странным образом уже говорится о возможности причинения вреда как определяющего момента малозначительности: «Малозначительным признается деяние, содержащее признаки какого-либо административного правонарушения и причинившее незначительный вред охраняемым настоящим Кодексом правам и интересам»²¹. То есть малозначительность определяется через незначительность причинения вреда, тогда как само понятие административного правонарушения не содержит указания на вредоносность его деяния и никоим образом не характеризует его сущность. Ситуация не совсем логичная, ибо если целое не содержит части, то часть не может выступать самостоятельным элементом и предопределять ход развития целого. Заметим, что в ст. 2.9 КоАП РФ вообще не содержится никаких критериев признания правонарушения малозначительным и указаний на то, на основании каких условий лицо может быть освобождено от административной ответственности²².

Все это указывает лишь на то, что если малозначительность деяния не содержит в себе элемент общественной опасности (или общественная опасность [вредоносность] крайне незначительна), то общественная опасность не может входить в состав преступления (правонарушения)²³. В таком ракурсе возникает и ряд иных вопросов, касающихся основания уголовной ответственности (действительно ли таковым является состав преступления?), категоризации преступлений, прекращения уголовного дела в силу совершения малозначительного деяния и т. д.

В историческом срезе можно отметить, что, по большому счету, малозначительность деяния фактически не претерпела каких-либо изменений с момента своего появления в советском уголовном законодательстве²⁴, не эволюционировала доктринально, а лишь отчасти на уровне правоприменения предлагались и предлагаются по настоящее время меры по осуществлению поиска конструктивных критериев признания того или иного деяния малозначительным²⁵. Это лишний раз подтверждает простой факт: малозначительность зависима от общественной опасности. И если само понимание общественной опасности носит оценочный характер, то такое же понимание присуще и малозначительности.

Тем не менее в познании сущности малозначительности ключевой момент состоит в определении природы этого явления. Поскольку само понятие малозначительного деяния производно от понятия преступления, то возникает вопрос о его самостоятельности, а именно: в каком качестве оно сегодня функционирует в уголовном законе? Действительно ли оно имеет право на относительно самостоятельное существование, или же оно является обстоятельством, исключающим преступность деяния, или одним из обстоятельств, освобождающих лицо от уголовной ответственности?

Как высказывается на сей счет А. Н. Соловьев, идея малозначительности «заключается во внутреннем “конфликте” социального и юридического признаков поведения, результатом разрешения которого становится новое уголовно-правовое понятие (малозначительное деяние), единое с преступлением по форме и отличное по содержанию»²⁶. Именно содержание в данном случае предопределяет природу малозначительности, разводит по разные стороны социальные и правовые признаки преступного поведения. И, как отмечает Д. Ю. Корсун, «малозначительное деяние — это деяние, которое соответствует признакам конкретного состава преступления по форме, но при этом лишено общественной опасности, свойственной преступлению, то есть имеет не преступное содержание»²⁷. Такой подход указывает на то, что малозначительность является самостоятельной категорией уголовного права, спецификой которого является характер опасности совершенного деяния²⁸.

Признание малозначительности деяния обстоятельством, исключающим преступность деяния («малозначительность, исключающая преступность деяния»), лежит в плоскости единства юридической природы малозначительности и иных обстоятельств, исключающих преступность деяния. Здесь малозначительность как бы не предполагает преступности деяния, внешне сходного с преступлением²⁹. При существующем положении дел, как указывает А. П. Козлов, только суд определяет малозначительность деяния, и только он может одно и то же поведение с одним и тем же результатом признать или не признать малозначительным деянием. В такой ситуации, по мнению вышеуказанного ученого, «закон предоставляет суду возможность признавать или не признавать преступным то, что закон в Особенной части УК однозначно считает преступным, что абсолютно неоправданно»³⁰. Отсюда делается вывод, что малозначительность деяния следует относить к числу обстоятельств, исключающих преступность деяния³¹.

Вывод довольно-таки странный. И эта странность заключается в том, что малозначительность все же характеризует само деяние, а такие обстоятельства, как необходимая оборона, крайняя необходимость, обоснованный риск и т. д. отражают саму обстановку, в которой совершается деяние. Обстоятельства, исключающие преступность деяния, — это такие, при возникновении которых причинение существенного вреда правоохраняемым объектам признается правомерным, то есть общественно полезным (объективная опасность деяния не устраняется, а нейтрализуется на ценностном уровне)³², чего никак не скажешь в отношении малозначительного деяния. Малозначительное деяние уж никак не может быть общественно полезным или правомерным, в отличие от обстоятельств, исключающих преступность деяния. При малозначительности противоправность деяния все же сохраняется, как и общественная опасность (хоть и в незначительной степени). Поэтому малозначительность деяния никак не может соотноситься с обстоятельствами, исключающими преступность деяния. Это обстоятельство является определяющим, и что бы кто ни говорил, в отличие от обстоятельств, исключающих преступность деяний, социальная природа которых носит позитивный (полезный) или же нейтральный характер, малозначительное деяние всегда противоправно, но не так вредоносно, как само преступление.

В правовой литературе обсуждается и вопрос о том, что малозначительное деяние следует отождествлять с одним из оснований освобождения лица от уголовной ответственности. Это предложение обосновывается тем, что законодатель, признав деяние формально содержащим признаки состава преступления, то есть противоправным, тем не менее говорит