Экспериментальное нормотворчество: доктрина, практика, техника

Монография

Ответственный редактор
доктор юридических наук,
профессор О. А. Тарасенко

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 340.13

ББК 67.0

Э41

Рецензенты:

Белых В. С., доктор юридических наук, профессор, заведующий кафедрой предпринимательского права Уральского государственного юридического университета имени В. Ф. Яковлева;

Михайлов А. В., кандидат юридических наук, доцент, заведующий кафедрой предпринимательского и энергетического права юридического факультета Казанского (Приволжского) федерального университета.

Ответственный редактор доктор юридических наук, профессор кафедры предпринимательского и корпоративного права Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА), арбитр Российского арбитражного центра при Российском институте современного арбитража О. А. Тарасенко.

Предлагаемая монография является правовым проводником в текущее состояние, проблемы и перспективы экспериментального нормотворчества. В ней рассмотрены общее состояние экспериментов в правовом регулировании, а также регуляторные окна партнерского финансирования, искусственного интеллекта, цифрового рубля, экспериментальных правовых режимов в сфере цифровых инноваций и налогообложения. Изложение сопровождается анализом позиций доктрины, судебной практики и техники.

Законодательство приведено по состоянию на 14 июня 2024 г.

Целевая аудитория монографии – ученые, аспиранты, предприниматели, практикующие юристы, преподаватели юридических и экономических вузов, работники органов государственной власти и все, кто интересуется проблемами экспериментального нормотворчества в Российской Федерации.

УДК 340.13

ББК 67.0

© Коллектив авторов, 2024

© ООО «Проспект», 2024

АВТОРСКИЙ КОЛЛЕКТИВ

Беликова Ксения Михайловна — доктор юридических наук, профессор кафедры предпринимательского и корпоративного права Университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА) — раздел 5.

Волков Алексей Михайлович — аспирант кафедры предпринимательского и корпоративного права Университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА), индивидуальный предприниматель — раздел 3.

Егоров Павел Евгеньевич — соискатель кафедры предпринимательского и корпоративного права Университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА), директор по правовым вопросам ООО «Эггхедс» — разделы 1, 4.2, 6.

Еремеев Терентий Михайлович — аспирант кафедры предпринимательского и корпоративного права Университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА), директор по правовым вопросам ООО «ЛИДЕР М» — раздел 4.1.

Самсонович Егор Станиславович — аспирант кафедры предпринимательского и корпоративного права Университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА), юрисконсульт отдела сопровождения судебных дел ООО «Хоум Кредит энд Финанс Банк» — раздел 4.3.

Тарасенко Ольга Александровна — доктор юридических наук, профессор кафедры предпринимательского и корпоративного права Университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА) — раздел 2.1.

Шамдинова Асмат Мерабовна — аспирант кафедры предпринимательского и корпоративного права Университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА), ведущий юрисконсульт отдела исковой и претензионной работы юридического отдела АО «Мособлгаз» — раздел 2.2.

ТЕРМИНЫ И ОПРЕДЕЛЕНИЯ

В настоящей монографии применяют следующие термины с соответствующими определениями.

Бизнес — определенный вид деятельности, экономически обособленный от личного имущества ведущего свое «дело» предпринимателя; сфера деятельности субъектов предпринимательства.

Искусственный интеллект — комплекс технологических решений, позволяющий имитировать когнитивные функции человека (включая самообучение и поиск решений без заранее заданного алгоритма) и получать при выполнении конкретных задач результаты, сопоставимые как минимум с результатами интеллектуальной деятельности человека. Комплекс технологических решений включает в себя информационно-коммуникационную инфраструктуру (в том числе информационные системы, информационно-телекоммуникационные сети, иные технические средства обработки информации), программное обеспечение (в том числе то, в котором используются методы машинного обучения), процессы и сервисы по обработке данных и поиску решений.

Технологии искусственного интеллекта — технологии, основанные на использовании искусственного интеллекта (включая компьютерное зрение, обработку естественного языка, распознавание и синтез речи, интеллектуальную поддержку принятия решений и перспективные методы искусственного интеллекта).

Исламский банкинг — деятельность по партнерскому финансированию.

МСП — субъекты малого и среднего предпринимательства — хозяйствующие субъекты (юридические лица и индивидуальные предприниматели), отнесенные в соответствии с условиями, установленными настоящим Федеральным законом от 24.07.2007 № 209-ФЗ «О развитии малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации», к малым предприятиям, в том числе к микропредприятиям, и средним предприятиям, сведения о которых внесены в единый реестр субъектов малого и среднего предпринимательства.

Мушарака — соглашение между двумя или более сторонами об участии в капитале, рабочей силе и управлении с целью создания совместного бизнеса.

Небанковские финансовые услуги — услуги некредитных финансовых организаций.

Некредитные финансовые организации — субъекты предпринимательской деятельности, осуществляющие виды деятельности, перечисленные в ч. 1 ст. 76.1 Федерального закона от 10.07.2002 № 86-ФЗ «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)».

Новые субъекты, новые регионы, новые территории — Луганская Народная Республика, Донецкая Народная Республика, Запорожская и Херсонская области.

Правовой режим экономической деятельности — установленный для достижения определенных целей порядок регулирования деятельности в отдельной сфере экономики, влияющий на право и дееспособность субъектов, подпадающих под его действие.

«Регулятивная песочница» (regulatory sandboxes) — особый режим, позволяющий компаниям тестировать инновационные технологии и продукты без риска нарушения действующего законодательства.

Рынок ценных бумаг, фондовый рынок — система общественных отношений, связанных с выпуском в оборот и обращением ценных бумаг.

Самозанятый — субъект, осуществляющий приносящую доход деятельность.

Система быстрых платежей (СБП) — инновационный механизм, позволяющий осуществлять моментальные переводы денежных средств между банковскими счетами физических и юридических лиц.

Финансовый рынок — система экономических и правовых отношений, связанных с использованием денег в качестве средства накопления и платежа, обращением финансовых инструментов, а также культурно-деловая среда, в которой действуют участники финансового рынка.

Цифровой рубль — это цифровая форма российской национальной валюты, которую Банк России планирует выпускать в дополнение к существующим формам денег.

AAOIFI — Организация бухгалтерского учета и аудита исламских финансовых учреждений.

FSA — Управление по финансовому регулированию и надзору Великобритании.

HM Revenue and Customs, HMRC — Налогово-таможенная служба Великобритании.

LDCIF — Комитет по развитию законодательства в области исламских финансов.

SAMA — Валютное управление Саудовской Аравии.

СПИСОК СОКРАЩЕНИЙ

АО | — | акционерные общества
АУСН | — | Автоматизированная упрощенная система налогообложения
Банк России, ЦБ РФ | — | Центральный банк Российской Федерации
ВВП | — | валовой внутренний продукт
ГД ФС РФ | — | Государственная Дума Федерального Собрания Российской Федерации
ЕАЭС | — | Евразийский экономический союз
ЕС | — | Европейский союз
ИИ | — | искусственный интеллект
ИП | — | индивидуальный предприниматель
ИТ | — | информационные технологии
МСП | — | малое и среднее предпринимательство
МФО | — | микрофинансовая организация
НДФЛ | — | налог на доходы физических лиц
НПА | — | нормативный правовой акт (акты)
НПД | — | налог на профессиональный доход
НСПК | — | национальная система платежных карт
ООО | — | общества с ограниченной ответственностью
ПЭ | — | правовой эксперимент (эксперименты)
РФ | — | Российская Федерация
СБП | — | система быстрых платежей
СРО | — | саморегулируемая организация
США | — | Соединенные Штаты Америки
УСН | — | Упрощенная система налогообложения
ЦФА | — | цифровые финансовые активы
ЮЛ | — | юридические лица
ЭПР | — | экспериментальный правовой режим (режимы)

АКТЫ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

Закон № 422-ФЗ — Федеральный закон от 27.11.2018 № 422-ФЗ «О проведении эксперимента по установлению специального налогового режима “Налог на профессиональный доход”»

Закон о СРО на ФР — Федеральный закон от 13.07.2015 № 223-ФЗ «О саморегулируемых организациях в сфере финансового рынка»

Закон о банкротстве — Федеральный закон от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)»

Закон о Банке России — Федеральный закон от 10.07.2002 № 86-ФЗ «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)»

Закон о проведении эксперимента для разработки и внедрения технологии ИИ в г. Москве — Федеральный закон от 24.04.2020 № 123-ФЗ «О проведении эксперимента по установлению специального регулирования в целях создания необходимых условий для разработки и внедрения технологий искусственного интеллекта в субъекте Российской Федерации — городе федерального значения Москве и внесении изменений в статьи 6 и 10 Федерального закона “О персональных данных”»

БК РФ — Бюджетный кодекс Российской Федерации от 31.07.1998 № 145-ФЗ

Закон о партнерском финансировании — Федеральный закон от 04.08.2023 № 417-ФЗ «О проведении эксперимента по установлению специального регулирования в целях создания необходимых условий для осуществления деятельности по партнерскому финансированию в отдельных субъектах Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации»

Закон об ЭПР в сфере цифровых инноваций — Федеральный закон от 31.07.2020 № 258-ФЗ «Об экспериментальных правовых режимах в сфере цифровых инноваций в Российской Федерации»

Закон о ЦФА — Федеральный закон от 31.07.2020 № 259-ФЗ «О цифровых финансовых активах, цифровой валюте и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации»

Уголовный кодекс — Уголовный кодекс Российской Федерации от 13.06.1996 № 63-ФЗ

Закон об обороне — Федеральный закон от 31.05.1996 № 61-ФЗ «Об обороне»

Закон о РЦБ — Федеральный закон от 22.04.1996 № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг»

Закон об АО — Федеральный закон от 26.12.1995 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах»

Гражданский кодекс — Часть первая Гражданского кодекса Российской Федерации от 30.11.1994 № 51-ФЗ

Закон о банках — Федеральный закон от 02.12.1990 № 395-1 «О банках и банковской деятельности»

Постановление Правительства г. Москвы от 03.12.2020 № 2134-ПП — Постановление Правительства Москвы от 03.12.2020 № 2134-ПП «Об утверждении Положения о реализации в городе Москве экспериментального правового режима в сфере применения технологий искусственного интеллекта»

Раздел 1. К ВОПРОСУ ОБ ОБЩЕМ СОСТОЯНИИ ЭКСПЕРИМЕНТАЛЬНОГО НОРМОТВОРЧЕСТВА

Современный этап развития правовой системы России характеризуется активным поиском новаторских подходов в сфере нормотворчества. Экспериментальное нормотворчество, представляющее внедрение и апробацию новых юридических норм в ограниченных пределах перед их масштабированием становится одним из ключевых инструментов развития российской правовой системы. Технологический прогресс порождает новые формы социальных взаимодействий, которые еще не нашли своего отражения в существующем законодательстве. Яркими примерами таких явлений выступают стремительное распространение цифровых технологий, включая цифровые валюты, появление беспилотной техники, развитие масштабных экологических проектов, телемедицинских технологий и т. д. Эти нововведения влекут за собой растущий интерес и потребность в них со стороны общества, однако действующие правовые доктрины оказываются недостаточными для полноценного регулирования возникающих в результате этого социальных связей. Одним из наиболее перспективных механизмов, позволяющих государству эффективно реагировать на эти вызовы, являются экспериментальные правовые режимы. Эти режимы становятся инструментом для тестирования новых подходов в правовом регулировании в условиях, когда традиционные методы могут оказаться неэффективными или устаревшими. Экспериментальные режимы призваны в реальной практике проверить, как подобные технологии могут быть интегрированы в экономическую, социальную и правовую сферы общества, не неся при этом значительных рисков для граждан и бизнеса.

Несмотря на то что тематика экспериментального нормотворчества стала актуальной для законодателя лишь в последние несколько лет, изучение экспериментов в праве не является новеллой в научно-исследовательской среде. Одним из таких примеров является работа советского и российского ученого-правоведа, доктора юридических наук, профессора Лазарева Валерия Васильевича. В статье под названием «Пробелы в праве и пути их устранения»¹, опубликованной еще в 70-х гг. XX в., Валерий Васильевич освещает тему правового эксперимента, признавая его одним из методов устранения пробелов в законодательстве. Автор отмечает, что правовой эксперимент является важным инструментом для проверки эффективности новых нормативных подходов перед их широким внедрением. Эксперимент позволяет оценить практическую работоспособность и возможные последствия применения нововведений в законодательстве, минимизируя риски негативных последствий для общества. В статье подчеркивается, что правовой эксперимент должен проводиться в строго контролируемых условиях и на ограниченной территории или в отношении ограниченного круга лиц, что позволяет детально проанализировать результаты и сделать обоснованные выводы о целесообразности дальнейшего распространения нового правового регулирования на определенные сферы общественных отношений. В качестве одного из выводов был предложен фактор, наличие которого необходимо для успешного признания правового эксперимента — проведение тщательного предварительного анализа потенциальных рисков и преимуществ, а также четкое определение целей и задач правового эксперимента. Кроме того, в статье акцентировано внимание на необходимости обеспечения адекватного мониторинга и анализа результатов эксперимента, что в свою очередь требует наличия квалифицированных специалистов и разработки специальных методик оценки. В статье подчеркивается, что результаты правового эксперимента могут служить обоснованием для внесения изменений в действующее законодательство, а также для разработки новых законодательных инициатив. Правовой эксперимент может применяться не только как способ выявления и устранения регуляторных пробелов, но и как возможность для развития и совершенствования правовой системы в целом. Таким образом, Валерий Васильевич в своей статье поднимает важные вопросы о значении и роли правового эксперимента в процессе устранения пробелов в законодательстве и улучшении качества правового регулирования. Стоит отметить, что в дальнейшем выводы автора о сущности правового эксперимента нашли поддержку в трудах других ученых-юристов, которые пришли к выводу о тождественности требований, предъявляемых к правовому эксперименту и экспериментам в широком смысле: по аналогии с методами научного познания². Выдвинут тезис о том, что непосредственно сами правовые и научные эксперименты практически не отличаются друг от друга³. Представленные определения понимания правового эксперимента отражают схожие подходы к пониманию этого явления в теории права и юридической практике. С учетом изложенных теоретических определений можно описать ключевые аспекты правового эксперимента следующим образом:

Пробный характер нововведений. Правовой эксперимент представляет собой специально организованное апробирование новых регуляторных мер в ограниченном масштабе для оценки их эффективности и пользы. Это касается таких мер, которые потенциально могут быть внедрены на более широком уровне в будущем.

Пределы применения эксперимента. Такой эксперимент должен проводиться в определенные сроки и в определенных границах регулирования, это позволит делать более точные и объективные выводы о возможных последствиях широкого внедрения нововведений.

Исследовательская цель. Одной из задач правового эксперимента должна являться проверка гипотез о влиянии реконструкции юридических норм на развитие общественных отношений. Иными словами, правовой эксперимент — это попытка ученых и практиков предвосхитить будущие социальные, экономические, политические и культурные последствия применения определенного закона в обществе.

Методологическая основа. Процесс правового эксперимента имеет многие схожие черты с научным экспериментом, представляя собой метод как научного познания, так и практического применения полученных данных для модификации или создания нового правового регулирования.

Преобразование правовой действительности. Помимо познавательной функции, правовой эксперимент должен способствовать модификации правовой системы с целью ее адаптации к стремительно изменяющимся условиям общественного развития, принятия и внедрения научно обоснованных решений.

Приобщение к реалиям правоотношений. В контексте проведения эксперимента рассматривается эффективность применения в сравнении с существующими правоотношениями, что в свою очередь может помочь лучше учитывать имеющиеся правовые, социальные и экономические особенности.

Обобщая, экспериментальное нормотворчество можно оценивать как важный механизм в правовой системе, целью которого является оптимизация законодательства, проверка и утверждение научных исследований и теоретических предположений в праве, а также создание более гибкой, адекватной сегодняшним вызовам модели правового регулирования. Однако применение экспериментального нормотворчества сопряжено с определенными рисками и вызовами, требующими тщательного анализа и грамотного управления. К числу выявленных рисков экспериментального нормотворчества можно отнести:

Отсутствие единой логики и терминологического аппарата, что может повлечь затруднения в правоприменении. Сложности с интерпретацией и применением нормативных актов могут привести к затруднениям в правоприменении, а также ошибочным решениям или злоупотреблениям со стороны участников правоотношений, например, экспериментальное нормотворчество под видом инноваций может быть использовано в качестве инструмента продвижения отдельных интересов.

Неопределенность регуляторных рамок. Участники экспериментов могут столкнуться с проблемами, связанными с недостаточно четкими или меняющимися правилами взаимодействия. Экспериментальное нормотворчество предусматривает внесение изменений в устоявшиеся правовые отношения, что в совокупности с отсутствием должного механизма защиты прав может повлиять на гарантии их соблюдения, а также подвергнуть риску соблюдение конституционных принципов правовой определенности, принципа законности и трансформировать принцип верховенства права, вынужденного делить главенство закона с иными актами⁴.

Оценка воздействия на общественные отношения. Введение экспериментальных норм может иметь неочевидные социальные последствия, изменяя устойчивые общественные отношения, что требует аккуратного применения и постоянного мониторинга со стороны государства.

Принимая во внимание наличие рисков, связанных с экспериментальным нормотворчеством, ученым-юристам необходимо уделить особое внимание формированию фундаментальной научно-теоретической базы. Следует выработать единообразие применения терминологического аппарата, придать юридическим определениям должное правовое наполнение и смыслы с целью гармоничного развития отечественного законодательства и обогащения правовой культуры в целом. Одним из начальных этапов формирования научно-теоретической базы должно стать сопоставление основных терминов, выявление различий и пределов применения понятий экспериментальный правовой режим (далее — ЭПР) и правовой эксперимент (далее — ПЭ). Провести различие между этими определениями важно постольку, поскольку сегодня именно они используются в процессах модернизации и адаптации законодательства к быстро меняющимся социально-экономическим условиям. Чтобы обеспечить их эффективное применение, крайне важно четко разграничивать эти понятия, поскольку каждое из них имеет свои цели, методы реализации, а также последствия для правоприменительной практики и общества в целом. Одной из отправных точек в развитии экспериментальных правовых режимов стало принятие в 2020 г. в рамках реализации механизма «регуляторной гильотины» Федерального закона от 31.07.2020 № 247-ФЗ «Об обязательных требованиях в Российской Федерации»⁵. В ст. 13 указанного федерального закона дана характеристика экспериментального правового режима: определены правила применения, которые заключаются во введении специального регулирования (или отказе от применения обязательных требований) в течение определенного периода времени и в отношении определенной группы лиц или на определенной территории. Отдельно указано, что правила введения экспериментального правового режима определяются в соответствии с федеральными законами. В развитие данной концепции был принят Федеральный закон от 31.07.2020 № 258-ФЗ «Об экспериментальных правовых режимах в сфере цифровых инноваций в Российской Федерации»⁶. Так, с принятием профильного Федерального закона на законодательном уровне была сформулирована характеристика экспериментальных правовых режимов по отдельным направлениям развития цифровых инноваций. Однако на практике область применения экспериментального нормотворчества охватывает и другие сферы, например законодательство Российской Федерации о налогах и сборах: Федеральный закон от 27.11.2018 № 422-ФЗ «О проведении эксперимента по установлению специального налогового режима «Налог на профессиональный доход»⁷, а также Федеральный закон от 25.02.2022 № 17-ФЗ «О проведении эксперимента по установлению специального налогового режима “Автоматизированная упрощенная система налогообложения”»⁸. В то же время в соответствии с ч. 2 ст. 1 Федерального закона № 247-ФЗ «Об обязательных требованиях в Российской Федерации» его действие не распространяется на отношения, связанные с установлением и оценкой применения обязательных требований в целом ряде сфер, к числу которых отнесено законодательство Российской Федерации о налогах и сборах. Из этого следует закономерный вывод о том, что эксперименты по установлению специальных налоговых режимов хоть и отвечают признакам экспериментальных правовых режимов⁹, формально таковыми не являются. Кроме того, развитие экспериментального нормотворчества на практике не ограничивается уровнем федеральных законов. Как справедливо отмечает Ольга Александровна Тарасенко, порядок проведения правовых экспериментов определяется не только федеральными законами, но и актами Банка России, а также постановлениями Правительства Российской Федерации¹⁰. В действительности же менее чем за десять лет было принято несколько десятков постановлений Правительства РФ о проведении правовых экспериментов в различных областях регулирования. При этом единые требования к оформлению и содержанию нормативных актов экспериментального нормотворчества отсутствуют. Несмотря на очевидную недостаточность разделения понятий на законодательном уровне, на теоретическом уровне уже сейчас можно выявить как отличия, так и закономерности между правовым экспериментом как моделью правового регулирования, реализуемой посредством экспериментальной правовой нормы¹¹ и экспериментальным правовым режимом.

В первую очередь это регуляторная база. Как отмечалось выше, на сегодняшний день порядок установления и характеристики экспериментального правового режима юридически закреплены на уровне профильных федеральных законов. Таким образом, следует закономерный вывод о том, что все прочие акты экспериментального нормотворчества не являются экспериментальными правовыми режимами, а значит, к ним не могут быть императивно предъявлены требования и ограничения, установленные для ЭПР. Основа правового регулирования ЭПР выстроена на базовой концепции «регуляторной гильотины», сущностью этого экспериментального регулирования является не только (и не столько) установление специальных требований, сколько возможность полного или частичного отказа от применения действующих обязательных требований, установленных иными нормативными правовыми актами. В свою очередь правовые эксперименты проводятся на основе правил, установленных нормативными правовыми актами различного уровня в отношении конкретно определенной области регулирования. В отношении правовых экспериментов отсутствует единая концепция и правила их проведения. Следующим связанным с этим закономерным отличием является масштаб и сфера применения. Экспериментальный правовой режим допускает более радикальное регулирование. Установление режима ЭПР предполагает распространение и воздействие экспериментальных юридических норм в иных отраслях законодательства, включая их неприменение в отношении объекта экспериментально-правового регулирования. В свою очередь нормативные акты о проведении правовых экспериментов локально регулируют объект экспериментального регулирования, в отношении которого они приняты. В связи с этим для устранения возможных противоречий может потребоваться внесение изменений в действующее законодательство. Одним из очевидных примеров является проведение эксперимента по установлению специального налогового режима «Налог на профессиональный доход», для реализации которого потребовалось принятие отдельного Федерального закона, вносящего изменения в Гражданский кодекс РФ в части определения предпринимательской деятельности гражданина¹². К числу схожих характеристик двух элементов экспериментального нормотворчества можно отнести экспериментальную цель их проведения, наличие ограниченного периода времени их проведения и ограниченность территории (или группы лиц), в отношении которых устанавливается экспериментальное нормотворчество.

Таким образом, правовой эксперимент представляет собой временное применение новых нормативных положений в ограниченной территории или сфере для оценки их эффективности и целесообразности. Это позволяет законодателю «протестировать» новые подходы в отдельной сфере регулирования, не рискуя последствиями негативного воздействия на межотраслевое законодательство. Однако отсутствие установленных правил проведения правовых экспериментов, в том числе их принятие на разных уровнях иерархии нормативных правовых актов может привести к несогласованности и ошибкам в их применении, недостаточной эффективности. Экспериментальный правовой режим, в свою очередь, является более глубоким определением, которое включает в себя применение (или неприменение) целого комплекса нормативных актов или изменений в существующее законодательство. Это не просто тестирование отдельных законодательных новшеств, но и создание уникальных условий для развития определенной сферы, что в свою очередь требует законодательного уточнения характера и масштаба проведения эксперимента¹³, а условия проведения эксперимента должны быть оценены и зафиксированы для целей их изучения, систематизации и последующих доработок, а также накопления опыта.

Как было указано выше, установление правовых экспериментов осуществляется не только на уровне федерального законодательства, но и путем принятия соответствующих документов на уровне Правительства РФ. Однако в силу конституционного принципа верховенства права требование определенности и непротиворечивости законодательного регулирования распространяется и на правовые нормы, которыми законодатель делегирует Правительству РФ те или иные полномочия. Иное означало бы, что законодатель может передать Правительству Российской Федерации неопределенные по объему полномочия, а Правительство Российской Федерации — реализовать их произвольным образом, чем нарушался бы принцип разделения государственной власти на законодательную, исполнительную и судебную, установленный 10-й статьей Конституции Российской Федерации¹⁴. Кроме того, неограниченное экспериментальное регулирование влечет за собой риск нарушения иерархии нормативных правовых актов в законодательной системе Российской Федерации. Отечественной правовой системе уже известна проблема сложного нормативного регулирования, и принятие комплекса мер «регуляторной гильотины» стало ответом законодателя на данную проблему. Парадокс заключается в том, что, с одной стороны, регулятором осуществляется работа по радикальному сокращению устаревших и противоречащих нормативным правовым актам разного уровня, с другой стороны, параллельно на разных уровнях развивается принятие экспериментальных норм, не являющихся экспериментальными правовыми режимами. Ввиду отсутствия правил проведения правовых экспериментов принятие очередного акта как на уровне Федерального закона, так и на уровне постановления Правительства РФ или иного органа государственной власти не должны посягать на стабильность правовой системы. Отсутствие правил проведения правовых экспериментов может оказывать негативное влияние не только на конституционный принцип непротиворечивости правовых норм, но также и на систему иерархии нормативных правовых актов, подвергая риску системность законодательного регулирования. Однако соблюдение структуры важно по причине правовой определенности и предсказуемости. Иерархическая структура позволяет точно определить, какие нормы и правила действуют в той или иной ситуации. Это обеспечивает предсказуемость правового регулирования и уменьшает правовую неопределенность. Соблюдение иерархии позволяет избежать противоречий между различными нормативными правовыми актами. Более высокие по статусу акты имеют приоритет над нижестоящими, что упрощает разрешение юридических коллизий. Конституция Российской Федерации гарантирует соблюдение основных прав и свобод граждан. Все другие нормативные акты должны соответствовать Конституции, что обеспечивает защиту прав и свобод, что влияет в том числе на эффективность государственного управления. Иерархия нормативных правовых актов обеспечивает четкость и последовательность в деятельности органов государственной власти. Соблюдение правил проведения правовых экспериментов позволяют осуществлять контроль за деятельностью органов власти и должностных лиц, а соблюдение иерархической структуры нормативных правовых актов позволяет более эффективно сопоставлять между собой и интегрировать нормы смежного (отраслевого) законодательства. Таким образом, соблюдение иерархии нормативных правовых актов является фундаментальным принципом, обеспечивающим согласованность, стабильность и эффективность правовой системы Российской Федерации.

На основе изложенного следует вывод о наличии выраженных рисков неконтролируемого нормотворчества. В связи с этим проведение научных исследований в сфере регулирования экспериментального нормотворчества особенно актуально. Итогом исследований должна стать выработка практических рекомендаций и предложений по совершенствованию правового регулирования в соответствии с принципами правовой определенности в правоприменении, что позволит укрепить доверие к закону и государству. Выработка правил проведения правовых экспериментов гарантирует принятие решений уполномоченными государством органами на основе строгого исполнения законодательных предписаний, а также внимательной и ответственной оценки фактических обстоятельств¹⁵, с которыми закон связывает соблюдение конституционных прав граждан. Стоит помнить, что ни один правовой эксперимент не должен становиться экспериментом над устойчивостью и стабильностью действующего российского законодательства и отечественной правовой среды в целом.

Раздел 2.1. ПАРТНЕРСКОЕ ФИНАНСИРОВАНИЕ: СУЩЕСТВЕННЫЕ ЭЛЕМЕНТЫ ОТЕЧЕСТВЕННОГО ПРАВОВОГО РЕЖИМА

В начале исследования обозначим, что действующие эксперименты в банковской деятельности до введения в действие Закона о партнерском финансировании были возможны к реализации лишь посредством их апробации в «регулятивной песочнице» Банка России¹⁶. Именно таким образом были инициированы и запущены такие известные проекты как система быстрых платежей Банка России (в части распространения ее возможностей на взаимоотношения с юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями) и цифровой рубль. Пилотирование же новых финансовых продуктов в рамках экспериментальных правовых режимов в сфере финансового рынка (возможное на основе Федерального закона от 31.07.2020 № 258-ФЗ «Об экспериментальных правовых режимах в сфере цифровых инноваций в Российской Федерации»¹⁷), на которое возлагалось много надежд¹⁸, стало «тормозиться», основной причиной чему явилась неготовность вторичного регуляторного окна. В этой связи возможная имплементация в действующее законодательство традиционных инструментов исламского банкинга и была обрамлена отдельным федеральным законом.

Закон о партнерском финансировании, как и иные акты экспериментального нормотворчества содержит ряд существенных элементов, характеризующих вводимый им правовой режим. К их числу можно отнести следующие.

Цели правового эксперимента:

1) определение эффективности специального регулирования для оказания финансовых услуг и оценка целесообразности имплементации специального регулирования в российское законодательство;

2) подготовка предложений о внесении изменений в российское законодательство в части создания необходимых условий для осуществления деятельности по партнерскому финансированию.

Срок проведения эксперимента: два года: с 01.09.2023 по 01.09.2025. В дальнейшем предполагается продлить действие пилота, а впоследствии ввести комплексное регулирование на всей территории России. Вероятно, это произойдет вместе с введением нового вида некредитных финансовых организаций — организаций партнерского финансирования¹⁹, которые должны будут быть включены в специальный реестр Банка России и состоять в соответствующей саморегулируемой организации.

Территория проведения эксперимента: эксперимент проводится в ряде субъектов Российской Федерации со значительной долей мусульманского населения — на территориях Республики Башкортостан, Республики Дагестан, Республики Татарстан, Чеченской Республики.

Участники эксперимента: приобретение соответствующего статуса возможно кредитными организациями, некредитными финансовыми организациями (НФО), а также юридическими лицами, зарегистрированными в форме потребительского общества, фонда, автономной некоммерческой организации, хозяйственного общества или товарищества с момента внесения сведений в специальный реестр Банка России. Следует отметить, что деятельность по партнерскому финансированию не является уникальным видом, участники эксперимента вправе совмещать таковую с осуществлением иных видов деятельности.

К деятельности участников эксперимента предъявляются следующие требования:

— обеспечение раздельного учета имущества, привлеченного и размещенного участником эксперимента при осуществлении деятельности по партнерскому финансированию, иного имущества, привлекаемого и размещаемого участником эксперимента при осуществлении иной деятельности, а также имущества участника эксперимента;

— невозможность внесения в уставный капитал участника эксперимента заемных средств и находящегося в залоге имущества;

— обеспечение информирования клиентов о факте внесения сведений об участнике эксперимента в соответствующий реестр;

— обязанность информирования Банка России об изменениях сведений, содержащихся в реестре участников эксперимента;

— обязанность представления в бюро кредитных историй информацию о сделках (операциях) по предоставлению юридическим и физическим лицам денежных средств в форме займа, купле-продаже товаров на условиях рассрочки, финансирование физических и юридических лиц путем предоставления имущества по договору финансовой аренды, внесения вклада в уставный капитал юридических лиц, осуществления совместной деятельности по договору простого товарищества, инвестиционного товарищества;

— обязанность соблюдения требований ст. 7.1 Федерального закона от 07.08.2001 № 115-ФЗ «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма» и др.

Содержание эксперимента

Ключевым принципом исламского банкинга является разделение рисков между клиентом и финансовой организацией, в виду чего классические процентные инструменты (вклады и кредиты) оказываются невозможными для оформления отношений между ними. Надо сказать, что в последнее время российский законодатель и правоприменитель также стремится ограничить ростовщические аппетиты предпринимателей. Так, в частности, Конституционный Суд РФ пришел к выводу, что даже до формального введения в действие и не придания обратной силы законодателем новелла п. 5 ст. 809 ГК РФ²⁰ направлена на усиление гарантий прав заемщика от взыскания с него очевидно обременительных процентов и фактически закрепила выработанную на практике возможность снижения явного чрезмерного размера процентов. Следовательно, ст. 809 ГК РФ и до поправок с учетом общих положений гражданского законодательства позволяла судам снижать размер процентов, которые с очевидностью имеют экономически не обоснованный характер²¹.

Итак, поскольку в исламском банкинге «делать деньги из денег запрещено — богатство может быть создано только на основе законной торговли и инвестиций в активах»²², деятельностью по партнерскому финансированию признается совершение участниками эксперимента сделок, предусматривающих: 1) привлечение денежных средств и (или) иного имущества физических и юридических лиц в форме займа, путем размещения облигаций, приема имущества в доверительное управление и (или) приема вклада в уставный капитал участника эксперимента; 2) предоставление денежных средств в форме займа физическим и юридическим лицам; 3) финансирование физических и юридических лиц путем купли-продажи товаров (в том числе недвижимого имущества) на условиях рассрочки (отсрочки) оплаты товаров с взиманием вознаграждения за предоставление рассрочки (отсрочки) оплаты товаров; 4) финансирование физических и юридических лиц путем предоставления имущества по договору финансовой аренды (лизинга), внесения вклада в уставный капитал юридических лиц, осуществления совместной деятельности по договору простого товарищества, инвестиционного товарищества; 5) выдачу поручительств за третьих лиц.

Как следует из данного перечня сделок, банкам, реализующим продукты исламского финансирования, будет разрешено предоставление займов, внесение вклада в уставный капитал заемщика, купля-продажа товаров на условиях рассрочки, т. е. все те сделки, которые традиционно считались небанковскими и, соответственно, были выведены за рамки разрешенных им видов деятельности. Наиболее подсвеченным ограничителем является запрет на совмещение банковской и торговой деятельности, в виду чего законодателю потребовалось сделать специальную оговорку, что совершение участником эксперимента, являющимся кредитной организацией (или некредитной финансовой организацией) сделки по купле-продаже товаров в рассрочку, не является нарушением ограничений, установленных в отношении торговой деятельности федеральными законами.

Важным требованием к совершению данных сделок является невозможность установления участниками эксперимента вознаграждения в виде процентной ставки. При этом допускается установление вознаграждения в виде переменной величины, значение которой изменяется в зависимости от результатов совершения указанных сделок. Кроме этого, данные сделки могут совершаться участником эксперимента за счет собственных средств и (или) средств, привлеченных по таким сделкам. К числу ограничений относится также отсутствие у участников эксперимента права финансировать деятельность, связанную с производством табачной и алкогольной продукции, оружия, боеприпасов, торговлей такими товарами, а также с игорным бизнесом.

Недостатки регуляторного окна экспериментального правового режима и способы их минимизации

Представляется, что разработанное регуляторное окно содержит положения, которые будут затруднять и понижать эффективность его работы. Недостаточно продуманным выглядят несколько моментов²³:

— наличие завышенных требований к лицу, предъявляемых для реализации принадлежащего ему права. Согласно ч. 2 ст. 3 Закона о партнерском финансировании минимальный размер собственных средств участника эксперимента, не являющегося кредитной организацией или некредитной финансовой организацией, устанавливается на срок проведения эксперимента в следующем размере: с 01.09.2023 — 10 млн руб., через год — 15 млн руб. Чтобы обеспечить такой прирост, участники экспериментального правового режима должны будут показать рентабельность капитала в 50% либо обратиться за докапитализацией к учредителям;

— изложение компетенции Банка России по формуле «вправе». В соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 7 Закона о партнерском финансировании Банк России вправе исключать сведения о юридическом лице из реестра участников эксперимента при наличии хотя бы одного из следующих оснований <… > Подобное изложение компетенции Банка России может породить злоупотребление в виде отсутствия реакции Банка России на неправомерную деятельность участников эксперимента. В связи с этим, наибольшую эффективность имело бы закрепление закрытого перечня оснований, при наличии которых Банк России обязан исключить участника эксперимента из соответствующего реестра.

— юридико-лингвистическая неопределенность. На основании ч. 4 ст. 2 Закона о партнерском финансировании участники эксперимента обязаны <…> руководствоваться рекомендациями экспертного совета <…> Подобное изложение нормы затрудняет понимание того, о каких именно рекомендациях экспертного совета будет идти речь. Представляется, что есть необходимость в конкретизации предмета рекомендаций экспертного совета.

Следует также отметить, что исламская ипотека — довольно дорогой продукт, что делает его менее конкурентным по сравнению с обычными предложениями банков. В связи с этим звучат идеи о выравнивании условий реализации традиционных и исламских финансов. Одной из мер в этом направлении могло бы стать законодательное разрешение использовать в этом сегменте средства материнского капитала²⁴.

Текущее состояние эксперимента

Эффективность нового правового режима с достоверностью может быть оценена по результатам завершения эксперимента, однако уже сейчас обнародованные данные позволяют со сдержанным оптимизмом говорить о его востребованности у предпринимательского сообщества. Так, по состоянию на 19.01.2024 в реестре Банка России содержались сведения о 7 участниках эксперимента, в числе которых три банка: Акционерный коммерческий банк «АК БАРС» (ПАО), ПАО «Сбербанк России», АО «Автоградбанк» и 4 организации небанковского сегмента: ООО Управляющая компания «АК БАРС КАПИТАЛ», ООО «Домклик», Расчетная небанковская кредитная организация «Промсвязьинвест» (ООО) и ООО «Единый фондовый брокер». Палитра регионов локации участников эксперимента — город Москва (2 участника), Республика Татарстан (4 участника) и Республика Дагестан (1 участник). По состоянию на 14.07.2024 в реестре содержались сведения уже о 21 участнике²⁵. К данной работе проявляют интерес и зарубежные партнеры. Например, участие в эксперименте планирует принять банк из Ирана. Данные параметры показывают готовность крупного бизнеса к участию в эксперименте. В дальнейшем следует оценить, как растет клиентская база, и объемы операций организаций партнерского финансирования, оценить экономический эффект от его применения для бюджетной системы России и сделать выводы о результативности нового правового режима²⁶. Первые промежуточные итоги были подведены на KazanForum 2024, однако уже сейчас известно, что принятие закона менее чем за 2 месяца простимулировало интерес бизнеса и населения и к исламским финансам: по информации участников рынка количество сделок в этом году уже в 2 раза превысило итоги прошлого года²⁷. Но главное ожидание от эксперимента — привлечение иностранных инвестиций из стран Азии и Ближнего Востока, что возможно только через механизмы исламского банкинга.

Раздел 2.2. ПАРТНЕРСКОЕ ФИНАНСИРОВАНИЕ В ЗАРУБЕЖНЫХ СТРАНАХ

За последние три десятилетия индустрия исламских финансовых услуг значительно расширилась. Однако дальнейший рост этой отрасли, а также ее успешное решение задач по содействию системной стабильности и экономическому развитию зависят от принятия международных стандартов передовой практики, решения некоторых вопросов «фикхи» и создания надлежащей благоприятной среды.

Многие исследователи пытались эмпирически оценить связь между правовым происхождением и финансовым развитием. Ряд авторов объяснили влияние правового происхождения и развития нормативно-правовой базы на финансовое развитие через экономический рост в долгосрочной перспективе и предположили, что правовое происхождение оказывает влияние на национальные финансовые системы, которые влияют на экономический рост.

Некоторые авторы утверждают, что одним из важных факторов, объясняющих развитие финансового сектора, является правовая система и способность законов к адаптации в зависимости от новых обстоятельств. Адаптивность относится к «процессу законотворчества» и подразумевает способность законов развиваться в ответ на изменение социально-экономических условий. Тем не менее внесение изменений в законы обычно является медленным и дорогостоящим процессом и приводит к разрыву между финансовыми потребностями экономики и обеспечением эффективного финансирования и финансового развития.

Вопрос гибкости правовой системы и приспособляемости закона к изменяющимся обстоятельствам имеет решающее значение для развития исламской финансовой системы. Вопросы, связанные с динамизмом, юридическим формализмом и эффективностью адаптации законов к меняющимся обстоятельствам, являются важнейшим фактором, определяющим уровень развития и роста исламского финансового сектора.

После колонизации большинство мусульманских стран приняли правовые системы стран-колонизаторов (общее право или гражданское право), сохранив при этом некоторые законодательные предписания шариата. Как правило, эти принятые правовые системы не отражают исламскую культуру и исламскую идеологию. Именно поэтому долгое время отсутствие сильных институтов правовой инфраструктуры в мусульманских странах считалось огромной проблемой для развития и роста исламских финансов.

Рассмотрим особенности правового регулирования исламского финансирования в Саудовской Аравии. С 1952 г. после начала добычи нефти страна начала активно развиваться, и в банковской отрасли было создано Валютное управление Саудовской Аравии (SAMA) в качестве Центрального банка. Изначально цель заключалась в том, чтобы Валютное управление регулировало только исламские банки и их операции, однако в дальнейшем действие данного регулирующего органа распространилось и на традиционный банкинг.

В рамках данной работы нас интересует такой инструмент как мушарака. Мушарака происходит от арабского слова Shirakah, что означает партнерство. Мушарака — это соглашение между двумя или более сторонами об участии в капитале, рабочей силе и управлении с целью создания совместного бизнеса.

Все прибыли и убытки, полученные от мушарака, делятся между сторонами на основе заранее оговоренного соотношения долей участия, если только не доказано, что убытки были вызваны небрежностью одной из сторон.

Законодательство многих мусульманских стран во всем мире совершенствовалось и развивалось, чего нельзя сказать о Саудовской Аравии. Вплоть до 2020 г. (когда были приняты некоторые положения, о которых речь пойдет ниже), в стране не было ни одного специального закона или акта, который бы разделял регулирование традиционного и исламского банка²⁸.

Центральный банк Саудовской Аравии (SAMA) издал несколько ключевых принципов управления по шариату в банках, работающих в Саудовской Аравии, в форме руководящих инструкций, призванных помочь банкам усовершенствовать общую систему управления.

В феврале 2020 г. SAMA также выпустило нормативное руководство по управлению по стандартам шариата под названием «Рамки управления по стандартам шариата для местных саудовских банков, работающих в Королевстве». Эти рамки представляют собой минимальные надзорные и нормативные требования, установленные Центральным банком в отношении управления по стандартам шариата. Рамки управления по шариату в саудовских банках, работающих в КСА, направлены на улучшение условий для соблюдения принципов и правил шариата среди исламских банков²⁹.

Концепция включает в себя определение ролей и обязанностей совета директоров, исполнительного руководства, шариатского управления, а также определение функций и обязанностей совета директоров. Это требует от надзорных и исполнительных органов этих банков знания шариата, финансовых вопросов и принятие соответствующих нормативных актов, касающихся управления по шариату и его применения в соответствии с развитием исламских финансов.

Одна из рекомендаций в области правового регулирования заключается в том, что Центральный банк должен быть открыт к диалогу и сотрудничеству с другими странами и организациями. Нормотворчество в данном случае будет реализовываться по модели догоняющего развития, когда на практике уже внедрены новые инструменты, но их действие не подпадает под нормы регулирования, то есть теория будет подкрепляться практикой, что позволит выстроить более эффективную нормативно-правовую базу.

Другая рекомендация заключается в том, что необходимо создать комитет по развитию законодательства в области исламских финансов (LDCIF), в состав которого войдут представители разных отраслей экономики и юриспруденции. Совместными усилиями необходимо адаптировать нормативно-правовую базу и внести соответствующие изменения.

Также стоит вывести на новый уровень Исламский банковский комитет. Это орган власти уже давно существует в Саудовской Аравии, но его роль в регулировании практически равна нулю. В составе данного комитета — исламские банки, сюда же стоит включить и регулирующие органы или наладить между ними сотрудничество. Тогда регулирующие органы смогут изучить сложившуюся практику и прецеденты и разработать нормативные правовые акты.

Предлагается также создать Совет в качестве единого регулирующего органа, который бы возглавил нормотворчество в данной сфере и осуществлял контроль над деятельностью органов власти, с одной стороны, и банков, с другой стороны.

Необходимо также создать административное подразделение высокого уровня по надзору за соблюдением законов шариата в рамках Центрального банка Саудовской Аравии, а также вспомогательные комитеты для каждого банка. Этот шаг обеспечит координацию между всеми сторонами, участвующими в развитии практики шариатского управления в банковском секторе Саудовской Аравии. Интеграция и координация между SAMA и саудовскими банками должна подтолкнуть дальнейшее развитие и совершенствование шариатской системы управления. Система должна обеспечивать общую основу для добавления банками положений, которые соответствуют их бизнес-модели, не вступая в противоречие с общей шариатской системой управления, изданной SAMA.

Далее рассмотрим особенности правового регулирования исламского финансирования Великобритании.

На протяжении десятилетий Великобритания была ведущей страной в западном мире, когда речь шла об исламских финансах. Несмотря на это, исламская банковская индустрия в Великобритании все еще значительно отстает от традиционных финансов в плане роста и развития. Утверждается, что основным препятствием на пути развития этой отрасли является нормативно-правовая база, которой она подчиняется. В настоящее время исламский банкинг регулируется FCA (Управление по финансовым услугам) и PRA (Управление пруденциального регулирования) так же, как и его традиционный аналог. Вместе с тем, предпочтительнее, чтобы исламский банкинг регулировался собственной нормативной базой³⁰.

Исламские розничные продукты впервые появились в Великобритании в 1990-х гг., а в последнее десятилетие наблюдается значительный рост исламских финансовых продуктов как в оптовом, так и в розничном секторах. Согласно отчету, опубликованному TheCityUK, в 2020 г., Великобритания занимает 18-е место из 48 стран в индустрии исламского банкинга и финансов (The Islamic Finance Country Index), а активы британских учреждений, предлагающих услуги исламского финансирования, в 2017 г. составили 4,7 млрд фунтов стерлингов³¹.

На фоне масштабного развития исламских финансов правительство, Управление по финансовым услугам (FSA) (в значительной степени замененное Управлением по финансовому поведению (FCA)) и Банк Англии активно поддерживали развитие исламских финансов в Соединенном Королевстве в течение последнего десятилетия. В 2000 г. Банк Англии признал потенциал розничного и оптового исламского финансирования в Великобритании и совместно с Министерством финансов создал рабочую группу для изучения препятствий, стоящих на пути развития отрасли. Это привело к принятию первых из многочисленных законодательных мер, введенных Казначейством Великобритании для обеспечения развития исламских финансов в Соединенном Королевстве.

С 2003 г. Казначейство, Налогово-таможенная служба Великобритании (HM Revenue and Customs, HMRC) и FSA внесли ряд изменений в налоговую и регулятивную системы, чтобы позволить британским компаниям предлагать ряд исламских финансовых продуктов, включая финансирование активов, ипотечные кредиты и ISA. С 2004 г. FSA выдало разрешение ряду исламских финансовых компаний, и Великобритания стала первой страной в Европейском союзе, которая разрешила отдельным МФО предлагать только продукты, соответствующие нормам шариата. Этого удалось добиться благодаря применению одинаковых критериев авторизации к исламским и обычным финансовым учреждениям. В настоящее время в Великобритании более 20 финансовых учреждений, включая пять банков, полностью соответствующих нормам шариата, предлагают продукты исламского финансирования, что больше, чем в любой другой западной стране. Основными финансистами на британском рынке являются самостоятельные исламские финансовые учреждения, такие как Al Rayan Bank (бывший Исламский банк Великобритании), Банк Лондона и Ближнего Востока, который в июле 2021 г. запустил свой собственный цифровой банк Nomo, имеющий британскую лицензию и соответствующий требованиям шариата, а также некоторые обычные учреждения, открывшие исламские окна. Если обычное учреждение создаст отдельный филиал или дочернюю компанию для работы в качестве исламского окна, то такой филиал или дочерняя компания, вероятно, потребуют отдельного разрешения от FCA.

В Великобритании, как и в Саудовской Аравии, нет специального закона или свода законов, которые бы были направлены на систематизацию опыта мусульманских стран и регулирования партнерского финансирования и исламских финансов. По состоянию на 2024 г. вся деятельность банков подлежит регулированию со стороны Закона о финансовых услугах и рынках 2000 г. (FSMA) и нормативных актов Великобритании.

Однако нормативно-правовая база и ряд законов были расширены или дополнены для того, чтобы соответствовать реальности и позволить сделать регулирование исламских финансов более прозрачным.

Наиболее важные изменения были внесены в налоговое законодательство (которое в целом работает по принципу «форма важнее экономического содержания»), чтобы обеспечить налоговый режим структур, соответствующих нормам шариата, аналогичный режиму их альтернативных традиционных финансовых инструментов. Например, в правила были внесены изменения, предусматривающие, что некоторые финансовые структуры, соответствующие нормам шариата (включая некоторые схемы мурабаха и мушарака), облагаются налогом так же, как и обычные аналоги, в рамках режима альтернативных финансовых структур.

Режим альтернативного финансирования теперь распространяется и на сукук, которые до этого регулировались другим образом. Несмотря на то что, по сути, эти выплаты представляют собой распределение прибыли и те же проценты, природа сукук немного другая. Выплаты прибыли не вычитаются из налогооблагаемой базы; если бы такое регулирование и правила применялись, то тогда привлечение финансирования в рамках сукук стало бы очень невыгодным, и обычные облигации стали бы конкурентоспособнее.

В целях решения данного вопроса регулирующие органы расширили режим альтернативного финансирования. Согласно данному режиму, сукук стал облагаться налогом в таком же размере, как и облигации фондового рынка традиционных банков. Такой шаг стал возможен ввиду того, что суммы, которые выплачивались держателям сукук также стали объектом налогообложения (так как это проценты) в соответствии с режимом кредитных отношений (если держатель облагается корпоративным налогом).

Кроме того, Закон о финансах 2009 г. предусматривает освобождение сукук (как инвестиционных облигаций альтернативного финансирования) от уплаты гербового сбора на землю, вносит изменения в законодательство, чтобы классифицировать сукук как освобожденный от налога ссудный капитал для целей гербового сбора и налога на гербовые резервы, а также позволяет изменять существующие правила корпоративного налога и подоходного налога в отношении исламских финансовых механизмов путем принятия соответствующих постановлений³².

Между тем в правовом поле есть и противоречия. Так, одним из основных способов защиты клиентов банков со стороны британского финансового регулятора является Схема компенсаций в сфере финансовых услуг (FSCS). Эта схема была создана в соответствии с частью XV Закона о финансовых услугах и рынках 2000 г., чтобы выполнить требования Системы гарантирования депозитов.

В соответствии с этой схемой все депозиты и розничные инвестиции в Великобритании гарантируются «на сумму до 85 000 фунтов стерлингов на одно лицо, имеющее на это право, на один банк, строительное общество или кредитный союз».

Хотя это рассматривается как незаменимый инструмент в традиционном банковском деле, как отмечают многие авторы «схема гарантирования депозитов в Великобритании является дополнительным препятствием для применения шариатских способов инвестирования»³³.

Использование FSCS является проблематичным в контексте исламского банкинга по ряду причин. Главной из них является тот факт, что предоставление гарантий является прямым нарушением запрета «шариата».

Как известно, к gharar относятся контракты, содержащие чрезмерную степень неопределенности. Гарантии нарушают этот запрет, поскольку любой из сторон чрезвычайно сложно рассчитать вероятность получения прибыли по этому контракту, так как он основан на непредвиденном событии. Поэтому, если событие, на котором основана гарантия, произойдет, доход от него не будет соответствовать шариату, так как он возникнет по чистой случайности.

С этим связана вышеупомянутая главная максима исламских финансов, которая гласит, что ответственность оправдывает полезность. Гарантии противоречат этой максиме, поскольку элемент случайности подрывает идею о том, что получатель прибыли должен приложить усилия, чтобы оправдать денежное вознаграждение. Другими словами, гарантии представляют собой несправедливое обогащение в соответствии с принципами шариата, поскольку «победитель не заработал то, что выиграл, а проигравший теряет на простой случайности».

Двухуровневая модель мудараба обеспечивает соответствие вкладов вышеуказанной максиме. Как отмечают Эль-Хавари и др., суть исламского финансового посредничества заключается в симметричном распределении рисков, а также прибылей и убытков, поэтому введение гарантии на случай неудачи будет противоречить основной идее.

В частности, факт, что вкладчик в исламском банке принимает на себя риск понесения убытков, оправдывает получаемую им прибыль.

Кроме того, функционирование FSCS представляет собой еще одну проблему в контексте исламского банкинга. Это связано с тем, что данная схема инвестирует свои средства в процентные счета и не структурирована таким образом, чтобы отделить исламские средства от процентных средств обычных банков. Это создает проблему, поскольку финансирование под проценты является однозначным нарушением запрета на риба. Таким образом, использование британскими регуляторами гарантий при приеме депозитов представляет собой проблему для исламского банкинга.

Несмотря на это противоречие, исламским банкам пришлось приспособиться к этому требованию регулятора, чтобы работать в Великобритании. В качестве примера можно рассмотреть меры, предпринятые Исламским банком Великобритании (сейчас называется Al Rayan Bank) для получения лицензии. Основанный в 2004 г. IBB стал первым полностью исламским розничным банком, получившим разрешение на деятельность. Чтобы получить лицензию, ему пришлось найти компромисс между следованием принципам шариата в области финансов и соблюдением нормативных требований в отношении гарантированных депозитов. Для этого одной из мер стало использование стабилизационных резервов прибыли (СРП). Когда инвестиции приносят убытки, ассигнования направляются в СРП до вычета доли банка в качестве мудариба, чтобы гарантировать вкладчикам, что они не понесут этих убытков. Хотя это явно не соответствует полностью шариатскому видению банковского дела, это один из компромиссов, на которые такие банки вынуждены идти, чтобы работать в Великобритании.

Однако сами по себе СРП считались недостаточными, поэтому в дополнение к СРП банк принял политику перекладывания ответственности за соответствие своей деятельности требованиям шариата на своих клиентов. Это означает, что в случае потери капитала вкладчика банк информирует его о том, что по закону он имеет право на полное возмещение (тем самым выполняя требование регулятора)³⁴.

В этом случае им будет предоставлен выбор отказаться от защиты депозитов после события по религиозным соображениям и выбрать вместо этого выплату по формуле распределения рисков и возмещения убытков, соответствующей шариату.

Авторы, такие как Алдони, критикуют подход британских регуляторов, отмечая, что, хотя они не являются религиозными регуляторами, исламские банки и религиозные ограничения, которые влечет за собой их деятельность, являются реальностью, которую регулятору необходимо рассмотреть более тщательно и работать с ней, а не выбирать более легкий подход.

Можно утверждать, что требование гарантированных депозитов со стороны регулирующих органов Великобритании несправедливо по отношению к исламскому банкингу и препятствует потенциальному росту исламской банковской индустрии. Примером существующей несправедливости является тот факт, что исламские банки даже вынуждены принимать такие меры, как стабилизационные резервы прибыли и перекладывать соблюдение шариата на клиента, чтобы сбалансировать следование принципам шариата и выполнение требований британских регуляторов. Это то, что обычным банкам не приходится делать, поскольку существующая нормативная база ориентирована на особенности обычного банковского дела.

Это отражение того, как регулятор скорее попытается вписать исламский банкинг в рамки традиционных финансов, чем приложит реальные усилия для лучшего понимания и приспособления к иному способу посредничества, используемому исламским банком

Можно говорить о том, что решения, более соответствующие шариату, такие как использование концепции такафула (исламского страхования), существуют и могут быть использованы для более эффективного решения этих проблем, если регулятор готов приложить усилия. Таким образом, нынешняя система несправедлива по отношению к исламским банкам, поскольку требует от них идти на компромисс и жертвовать частью своей шариатской аутентичности, чтобы соответствовать требованиям по гарантированным депозитам.

Учитывая законодательство, призванное исправить неблагоприятное отношение к исламским продуктам по сравнению с соответствующими обычными продуктами, и недискриминационный режим Управления по финансовому регулированию (FCA) и Управления по пруденциальному регулированию (PRA), направленный на обеспечение тех же авторизационных и пруденциальных требований, которые применяются к обычным компаниям, на первый взгляд, не существует никаких очевидных препятствий для развития индустрии исламских финансов в Великобритании.

Однако есть ряд рисков, которые предполагают внесение изменений в законодательную базу. В договорах по исламским сделкам возможность исполнения условий зависит от регулирующего законодательства. В случае возникновения спора маловероятно, что суд Великобритании вынесет вердикт, основанный на законах шариата. Прецедентом здесь является дело Shamil Bank of Bahrain EC против Beximco Pharmaceuticals Ltd и др. в 2004, когда Апелляционный суд постановил, что рассмотрение дела на основе принципов шариата невозможно. На это было две основные причины. Во-первых, в законе нет положений о выборе или применении ненациональной системы права, такой, как шариат. Во-вторых, потому что применение принципов шариата является предметом споров даже в мусульманских странах³⁵.

Чтобы снизить этот риск, контракты должны быть составлены очень тщательно, чтобы свести к минимуму возможные споры и указать регулирующее право. В настоящее время большинство исламских контрактов регулируется английским правом, а некоторые — нью-йоркским. Стандартизация документации также имеет свои преимущества, и в настоящее время в этой области реализуется ряд инициатив.

Что касается направлений улучшения коммерческой деятельности исламских банков, то центральным моментом здесь снова является необходимость укрепления доверия к исламской банковской системе путем стремления к шариатской аутентичности. В этом отношении исламские банки должны подчиняться правилам, основанным на шариатских стандартах AAOIFI. Ведь известность этих стандартов в мире (и особенно среди мусульман) означает, что исламская банковская индустрия в Великобритании получит больше легитимности, и сомнения в ее шариатской аутентичности будут легче развеяны. Это особенно актуально в свете нынешнего состояния исламской банковской индустрии в рамках действующей нормативно-правовой базы, которая вынуждает ее в ряде случаев идти на компромисс в отношении своей шариатской аутентичности.

Таким образом, использование шариатских стандартов AAOIFI может способствовать расширению рынка, укрепляя доверие к системе и привлекая больше клиентов. Важно отметить, что если регулирующие органы Великобритании примут эти стандарты для регулирования исламского банкинга, это улучшит существующий подход с точки зрения справедливости и роста рынка, позволяя при этом сохранить светский характер, поскольку им не придется заниматься религиозными аспектами этих стандартов, так как об этом уже позаботилась AAOIFI; все, что им нужно будет сделать, — это внедрить их и закрепить на уровне отдельного правового акта.

В документе HM Treasury «Развитие исламских финансов в Великобритании», правительство определило ряд областей, в которых необходим дальнейший прогресс для развития индустрии исламских финансов. К ним относятся:

— необходимость создания набора надежных и доступных терминологических таблиц для основных исламских продуктов путем сотрудничества между промышленностью и международными органами по установлению стандартов;

— необходимость повышения осведомленности и знаний об исламских финансах на уровне населения;

— необходимость подчеркнуть сильные стороны Соединенного Королевства как поставщика образования, обучения и навыков в области исламских финансов.

Отдельным блоком стоит рассмотреть правовое регулирование рисков и требований к капиталу (Базельские соглашения). Согласно исследованиям, можно делать вывод о том, что в рамках системы капитализации Базель III банки имеют больше стимулов работать в качестве исламских финансовых институтов в местных банковских системах, надзор за которыми осуществляют регулирующие органы, значительно снижающие требования к капиталу исламских банков, и там, где уровень конкуренции между исламской и обычной банковской деятельностью высок. Вышеупомянутое потенциальное преимущество исламского банкинга, очевидно, становится тем сильнее, чем существеннее местные особенности.

Другими словами, если исламские финансовые институты получают выгоду от наличия большой клиентуры и специальных требований к капиталу, взвешенному по риску, то после введения ограничений на коэффициент левериджа более сильные стимулы к работе в качестве обычных банков ослабевают. Одним словом, местные условия в двойных банковских системах в отношении банковской конкуренции и корректировки требований к капиталу также определяют анализ того, как правила Базеля III влияют на поведение банков.

В исследовании с помощью простой теоретической модели рассматривается, как Базельские требования к капиталу и стандарты IFSB влияют на поведение исламских и обычных банков³⁶. С точки зрения максимизации прибыли (т. е. без религиозных стимулов) результаты показывают, что исламский банкинг становится привлекательным, когда действуют требования к капиталу и при промежуточной доходности банковских активов. В этих условиях банки предпочитают не увеличивать депозиты, а предлагать клиентам инвестиционные счета с разделением прибыли. Альтернативно, банки с низкой или высокой доходностью активов предпочитают традиционный банкинг и, следовательно, привлекают процентные депозиты, в то время как этот источник финансирования запрещен правилами традиционных исламских финансов.

Кроме того, в двойной банковской системе, где исламские и обычные банки работают одновременно, было обнаружено, что исключительно требования к капиталу, взвешенному по риску, увеличивают количество исламских банков. С другой стороны, введение повторных требований к коэффициенту финансового рычага в дополнение к коэффициенту капитала, взвешенного по риску, имеет тенденцию к сокращению доли исламских банков в банковской системе³⁷.

Кроме того, модель, представленная в исследовании, учитывает местную специфику двойных банковских систем двумя способами. По общему мнению, обычным банкам сложнее привлечь клиентов-мусульман, чем исламским, в силу религиозных мотивов этих клиентов. Таким образом, в рамках модели исследуется поведение банков в условиях требований к капиталу Базеля III, когда исламские банки пользуются преимуществами менее конкурентной среды, чем обычные банки.

Важно отметить, что национальные регулирующие органы могут адаптировать международные требования к капиталу для местных исламских банков, как это разрешено стандартами Исламского совета по финансовым услугам. Неудивительно, что региональные различия создают возможности для регулятивного арбитража. Результаты показывают, что стимулы действовать как рискованные обычные банки в соответствии с правилами Базеля III ниже, если степень различий в конкуренции высока и (или) если местные регулятивные ограничения для исламских банков значительны. В итоге наличие таких местных особенностей смягчает сокращение исламских банков, которое происходит после введения ограничений на коэффициент левериджа в двойных банковских системах.

Ужесточение требований к капиталу изменяет стимулы к деятельности исламских банков, поскольку эти банки выигрывают от более высокой способности поглощать убытки и, следовательно, выигрывают от более низких требований к капиталу. Этот момент дает новое объяснение значительному росту исламской банковской деятельности в последнее десятилетие, поскольку мировой банковский кризис 2007–2008 гг. привел к снижению доходности активов банков и ужесточению нормативной базы.

По результатам исследования предлагается ряд мер по совершенствованию действующего законодательства зарубежных стран и практики его применения:

— требование гарантированных депозитов со стороны регулирующих органов Великобритании несправедливо по отношению к исламскому банкингу и препятствует потенциальному росту исламской банковской индустрии, поэтому необходимо внесение изменений и адаптация данной услуги;

— необходимость повысить осведомленность и знания об исламских финансах на уровне населения в Великобритании;

— в Саудовской Аравии целесообразно сформировать Центральный шариатский совет, который станет высшим органом, специализирующимся на фикхе аль-муамалат (исламской коммерческой юриспруденции) для надзора и консультирования по вопросам шариата для регулирующих и государственных органов;

— необходимо приложить усилия для разработки предлагаемой структуры для применения шариатского управления в Саудовские банки, согласованные с нормативными и законодательными преобразованиями в банковском и финансовом секторе;

— необходимо как в Саудовской Аравии, так и в Великобритании стремиться к разработке отдельного свода законов, которые бы регулировали партнерское финансирование и позволяли защитить всех участников рынка;

— необходимо также создать административное подразделение высокого уровня по надзору за соблюдением законов шариата в рамках Центрального банка Саудовской Аравии, а также вспомогательные комитеты для каждого банка. Этот шаг обеспечит координацию между всеми сторонами,