С. П. Жданов

КРИМИНАЛИСТИЧЕСКОЕ УЧЕНИЕ О РЕАЛИЗАЦИИ СПЕЦИАЛЬНЫХ ЗНАНИЙ ВНЕ СУДЕБНОЙ ЭКСПЕРТИЗЫ

СУДЕБНАЯ СПЕЦИОЛОГИЯ

Монография

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 343.98

ББК 67.52

Ж42

Изображение на обложке с ресурса Shutterstock.com

Автор:

Жданов С. П., кандидат юридических наук, доцент кафедры гражданско-правовых дисциплин РЭУ имени Г. В. Плеханова, доцент кафедры уголовно-правовых дисциплин Российской таможенной академии, доцент кафедры «Таможенное право и организация таможенного дела» РУТ (МИИТ), доцент кафедры философии, политологии, социологии имени Г. С. Арефьевой НИУ «МЭИ», доцент кафедры «Инновационное предпринимательство» МГТУ имени Н. Э. Баумана.

Рецензенты:

Баринов Е. Х., заслуженный врач Российской Федерации, доктор медицинских наук, профессор (Российский университет медицины Минздрава России);

Жбанков В. А., заслуженный юрист Российской Федерации, доктор юридических наук, профессор (Российская таможенная академия);

Карпович О. Г., заслуженный деятель науки Российской Федерации, доктор юридических наук, доктор политических наук, профессор (Дипломатическая академия МИД России);

Кустов А. М., заслуженный юрист Российской Федерации, доктор юридических наук, профессор (Академия управления МВД России);

Михайлов В. А., заслуженный деятель науки Российской Федерации, доктор юридических наук, профессор (Российская таможенная академия);

Смирнова С. А., заслуженный деятель науки Российской Федерации, заслуженный юрист Российской Федерации, доктор юридических наук, профессор (РУДН).

Монография посвящена первому в России междисциплинарному научному исследованию – судебной специологии (криминалистическому учению о реализации специальных знаний вне судебной экспертизы). В приложении представлена модель структуры Федерального закона «О деятельности специалиста в Российской Федерации», иная информация по теме исследования.

Законодательство приведено по состоянию на март 2024 г.

Для научных работников, профессорско-преподавательского состава и обучающихся юридических вузов, а также для практических работников правоохранительных органов, спецслужб и государственных судебно-экспертных учреждений России.

УДК 343.98

ББК 67.52

© Жданов С. П., 2024

© ООО «Проспект», 2024

Введение

В Стратегии национальной безопасности Российской Федерации, утвержденной Указом Президента Российской Федерации 02.07.2021 № 400, указано, что развитие междисциплинарных исследований является одной из задач достижения цели научно-технологического развития Российской Федерации (подп. 15 п. 76). При этом обеспечению государственной и общественной безопасности способствует реализация мер, направленных на усиление роли государства как гаранта безопасности личности и прав собственности, повышение эффективности деятельности правоохранительных органов и специальных служб по защите основ конституционного строя Российской Федерации, прав и свобод человека и гражданина, совершенствование единой государственной системы профилактики преступности, обеспечение реализации принципа неотвратимости наказания за совершение преступления, а также мер, направленных на формирование в обществе атмосферы нетерпимости к противоправной деятельности (п. 41).

В современных социально-экономических условиях вариабельность и интенсивность использования специальных знаний в области науки, техники, образования и культуры возрастают не только в уголовно-процессуальном праве и иных юридических науках, но и в преступной деятельности. Естественным следствием этого становится ускорение темпов развития криминалистики как науки о закономерностях механизма преступления, возникновения информации о преступлении и его участниках, закономерностях собирания, исследования, оценки и использования доказательств и основанных на познании этих закономерностей специальных средствах и методах судебного исследования и предотвращения преступлений, объект которой уже перерастает процессуальную деятельность должностных лиц правоохранительных органов, реализующих свои властные полномочия в сфере уголовного судопроизводства. Это находит подтверждение в возрастающем объеме теоретических и прикладных исследований в криминалистике, в том числе на междисциплинарном уровне.

Интерес к развитию института специалистов высказывают представители различных областей деятельности. Так, актуальность и заинтересованность в разработке проблем реализации специальных знаний вне судебной экспертизы выразили Комитет Совета Федерации по обороне и безопасности¹, Академия ФСБ России, ЭКЦ МВД России, ФБУ РФЦСЭ при Минюсте России, ЦЭКТУ, Генпрокуратура России, Адвокатская палата Ростовской области и Адвокатская палата Московской области, что подтверждается документами².

О росте востребованности применения именно доэкспертных специальных знаний свидетельствуют и статистические сведения. Так, по данным ФКУ «ГИАЦ МВД России», в целом по России в 2018, 2019, 2020, 2021 и 2022 гг. количество предварительно расследованных преступлений в отчетном периоде составило соответственно 1 087 983, 1 052 441, 1 031 987, 1 030 708 и 1 035 496, в том числе с использованием криминалистических средств и методов — 513 808, 465 061, 444 987, 424 666 и 407 877, из них: силами экспертно-криминалистических подразделений органов внутренних дел — соответственно 385 572, 338 497, 319 101, 299 169 и 279 903, в том числе путем проведения осмотров мест происшествий и других следственных действий — 258 797, 221 658, 204 148, 185 213 и 170 324, экспертиз — 227 654, 199 857, 191 682, 180 568 и 170 324, проверок по экспертно-криминалистическим учетам — 48 109, 38 007, 30 567, 28 312 и 25 716³.

Несмотря на наметившуюся тенденцию к снижению общего числа предварительно расследованных преступлений с привлечением сотрудников экспертно-криминалистических подразделений, процент привлечения специалистов хоть и варьируется, но растет по сравнению с проведением судебных экспертиз.

Правовой статус и правовая регламентация участия специалиста в уголовном судопроизводстве за последние годы стали одними из актуальнейших проблем уголовно-процессуальной науки. До сих пор активное изменение законодательства, касающееся участия специалистов, носило в целом декларативный характер. Например, Федеральный закон от 04.07.2003 № 92-ФЗ «О внесении изменений и дополнений в Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации» дополнил перечень источников доказательств, предусмотренный ст. 74 УПК РФ, заключением и показаниями специалиста. Отсутствие исчерпывающей законодательной регламентации этих новых видов доказательств вызвало активную научную дискуссию в юридической литературе, не завершившуюся и по настоящее время. Данная проблема не исчерпывает вопросы совершенствования правовой регламентации использования специальных знаний вне судебной экспертизы, в том числе процессуального статуса и деятельности специалиста. Проблемным до настоящего времени является даже порядок его участия в производстве по уголовному делу и применения специальных знаний и навыков в уголовном судопроизводстве, включая работу с защитником. Все это приводит к неоднозначному толкованию и применению соответствующих правовых норм, к ошибкам при производстве процессуальных действий и принятии процессуальных решений. Неслучайно председатель Комитета Совета Федерации по конституционному законодательству, правовым и судебным вопросам, развитию гражданского общества А. А. Клишас согласился с необходимостью дальнейшего совершенствования законодательства в области правового регулирования деятельности специалиста⁴.

Таким образом, потребности практических работников и научного юридического сообщества с одной стороны, несовершенство правовых основ и необходимость комплексной междисциплинарной научной разработки криминалистического учения о реализации специальных знаний вне судебной экспертизы (судебной специологии) с другой свидетельствуют об актуальности и своевременности исследования выбранной темы.

При этом в 1973 г. А. И. Винбергом и Н. Т. Малаховской был предложен термин «экспертология», который в научной литературе перерос в термин «общая теория судебной экспертизы», предложенный Р. С. Белкиным⁵. Однако, в отличие от общей теории судебной экспертизы, до сих пор комплексное научное исследование реализации специальных знаний вне судебной экспертизы не проводилось. Работы ученых-криминалистов, процессуалистов и теоретиков судебно-экспертной и оперативно-разыскной деятельности⁶ внесли существенный вклад в исследование данного вопроса, однако не привели к разработке единого учения, способного создать основу реализации специальных знаний вне судебной экспертизы (судебной специологии) как самостоятельной системы.

Основные теоретические положения, выводы и практические рекомендации, сформулированные в результате проведенного автором исследования, использованы:

1) в деятельности Комитета Совета Федерации по конституционному законодательству и государственному строительству (ранее Комитет Совета Федерации по конституционному законодательству, правовым и судебным вопросам, развитию гражданского общества)⁷ и Комитета Государственной Думы по конституционному законодательству и государственному строительству (ранее Комитет Государственной Думы по гражданскому, уголовному, арбитражному и процессуальному законодательству) по совершенствованию законодательства Российской Федерации⁸;

2) в образовательном процессе и научно-исследовательской деятельности Российской таможенной академии, в том числе при подготовке авторской рабочей программы, чтении лекций и проведении практических занятий по дисциплине «Специология», Волгоградской академии МВД России, Барнаульского юридического института МВД России, Московского университета МВД России, Дальневосточного юридического института МВД России, Владимирского юридического института ФСИН России, Воронежского института ФСИН России, Пермского института ФСИН России, Кузбасского института ФСИН России, Вологодского института права и экономики ФСИН России, Псковского филиала Академии права и управления ФСИН России, Дальневосточного межрегионального учебного центра ФСИН России, Санкт-Петербургского института повышения квалификации работников ФСИН России, Томского института повышения квалификации работников ФСИН России, Башкирского государственного университета, что подтверждается соответствующими документами⁹;

3) в практической деятельности Центральной таможни (Кинологического центра ФТС России), ЭКЦ МВД России, ЭКЦ УМВД России по Приморскому краю, УТ МВД России по Приволжскому федеральному округу, ЭКЦ УТ МВД России по Северо-Кавказскому федеральному округу, УВД по САО ГУ МВД России по г. Москве, 5 гарнизонного военного суда (г. Ереван), прокуратуры Ненецкого автономного округа, СУ СК России по Республике Башкортостан, СУ СК России по Ивановской области, СУ СК России по Тверской области, СУ СК России по Тюменской области, Адвокатской палаты Московской области, Службы организационно-кадровой работы Управления кадров ФСБ России, УФСБ России по Волгоградской области и Департамента медицинского образования и кадровой политики в здравоохранении Минздрава России, что подтверждается соответствующими документами¹⁰.

Для научных работников, профессорско-преподавательского состава и обучающихся юридических вузов, а также для практических работников правоохранительных органов, спецслужб и государственных судебно-экспертных учреждений России.

Автор выражает искреннюю благодарность рецензентам и другим специалистам — ученым и практическим работникам, кто в процессе обсуждения материалов монографии высказал объективные замечания и внес предложения по ее совершенствованию, а также своей семье за поддержку.

Глава 1. Предпосылки формирования криминалистического учения о реализации специальных знаний вне судебной экспертизы (судебной специологии)

§ 1. Исторические предпосылки формирования криминалистического учения о реализации специальных знаний вне судебной экспертизы и современные особенности его правовой регламентации

При наличии естественных предпосылок каждое учение может и должно развиваться. Проведение оценки его своевременного формирования возможно только после изучения исторических тенденций рассматриваемого явления. В то же время к каждому вопросу можно подойти научно, только проанализировав историю развития исследуемого явления в целом¹¹.

Имеется обоснованное мнение о том, что в целом система использования специальных знаний (познания) появилась на свет уже тогда, когда в обществе были созданы такие отрасли деятельности, как ремесло и наука, как основа для получения специальных знаний. Для того чтобы общество развивалось, необходимо было выработать право как основной регулятор общественных отношений¹².

И несмотря на это, авторы сосредоточили свое внимание исключительно на становлении института судебной экспертизы¹³. Хотя при этом они и говорят о том, что им удалось изучить всю историю использования специальных знаний. Мало кто из исследователей действительно интересуется проблемами использования специальных знаний>14. Стоит согласиться с тем, что авторы в ходе этих исследований не всегда уделяют достаточно внимания отдельным аспектам деятельности специалиста. Однако исследования, посвященные истории становления института специалистов, практически не встречаются. По правде говоря, точную дату первого случая привлечения специалиста в качестве носителя специальных знаний назвать невозможно. В соответствии с исследованиями, в России специальные знания начали использоваться еще до принятия Соборного уложения 1649 г. Несмотря на то что законодательной основы для этого еще не существовало¹⁵. К примеру, В. Л. Попов и Н. С. Глоба считают, что с середины XIII в. для определения подлинности денег стали использоваться научные разработки, а также появились методы, которые можно назвать примитивными, но они основаны на научных разработках¹⁶. Вероятность этого косвенно подтверждается состоянием судопроизводства того времени, где для исправления ошибок в законодательстве мог быть использован «живой обычай»¹⁷.

В XVI в. дьяки, которые чаще всего выступали свидетелями при судебных разбирательствах и экспертами в различных областях, проводили проверки документов с целью подтверждения их подлинности и проверки подписей и почерка.

Например, в 1535 г., когда Андрей Старицкий был болен и находился под наблюдением врача, по приказу правительницы Елены врач Феофил провел медицинское освидетельствование князя, подозревая его в симуляции болезни¹⁸. Впоследствии, после принятия Соборного уложения 1649 г., практика применения специальных знаний была продолжена.

Некоторые исследователи полагают, что форма использования специальных знаний в старом русском судопроизводстве была схожа с экспертизой. По словам И. Ф Крылова, первая медицинская экспертиза с судебной целью состоялась в 1649 г.¹⁹.

В специальной литературе высказывается мнение, что первым из дошедших до нас законодательных актов, которым вводилась государственная регламентация проведения судебной экспертизы, можно считать Указ от 06.03.1699 г. «О порядке исследования подписей на крепостных актах в случае возникшего о подлинности оных спора или сомнения, о писании крепостей в поместных и вотчинных делах в поместном приказе, а не на Ивановской площади, и о потребном числе свидетелей для крепостных актов»²⁰. И все же оно является достаточно спорным. Ссылаясь на указ, В. Н. Махов отмечает, что действительно он обязывает к проведению исследования подписей на крепостных актах только дьяков и подьячих, но фактически это означает проведение исследований спорных документов, то есть участие сведущих лиц в гражданском судопроизводстве²¹. Некоторые авторы считают, что сама практика проведения подобных исследований дьяками и подьячими была создана задолго до этого указа и не имеет ничего общего с современной процедурой экспертного исследования²².

По большей части авторы стараются определить или время начала развития самой экспертизы в ее современном понимании, или же непосредственно момент, когда специалист начал применять свои знания на практике, опять же в его современном понимании. По нашему мнению, это не является оправданным. В каждый исторический период были свои достижения в области науки, свои общественные отношения и свои правила. Не стоит рассматривать современные взгляды в контексте прошлого или будущего, так как они являются неотъемлемой частью нашего сегодняшнего дня. Не следует искать в исследованиях того времени прямых аналогий с современными формами использования специальных знаний в судопроизводстве — так считает Л. М. Исаева. Наиболее вероятным представляется, что применение специальных знаний в судопроизводстве России до реформы 1864 г. можно рассматривать как самостоятельную форму — заключение сведующих лиц, которые являлись прототипами эксперта и специалиста²³. Если рассматривать данную точку зрения с этой позиции, она действительно подтверждается тем фактом, что при проведении систематизации российского законодательства во времена правления Николая I в Своде законов уголовных 1832 г. в уголовный процесс вводится именно единая концепция «сведущих людей». Согласно В. Н. Махову, в ст. 197 (кн. 2, т. XV Свода законов Российской империи 1832 г.; далее — Свод) показания сведущих людей уже прямо называются как приемлемые в качестве доказательств по уголовным делам²⁴.

Таким образом, можно сказать, что со времен Древней Руси до принятия Свода законов уголовных 1832 г. в российском государстве в судопроизводстве, в том числе уголовном, широко использовались специальные знания «сведущих людей», участие которых в судопроизводстве следует рассматривать как самостоятельную форму — заключение сведущих лиц, которые являлись прообразом эксперта и специалиста. С точки зрения Л. М. Исаевой, можно предположить, что данный этап завершен в период принятия Устава уголовного судопроизводства 1864 г., а также в период действия Свода законов уголовных 1832 г., когда уголовный процесс был упорядочен с помощью единого понятия сведущих людей. С этого времени и вплоть до настоящего момента на уровне законодательных актов не было зафиксировано участие лиц, которые обладают специальными знаниями. В частности, к Соборному уложению, принятому Алексеем Михайловичем в 1649 г. и ставшему основным правовым кодексом России XVII – XVIII вв., относится данный документ. Там нет ни слова об экспертизах и необходимости обращаться за помощью к людям, которые обладают специальными знаниями.

Данная информация не является противоречащей этому выводу, так как она подробно рассмотрена Л. М. Исаевой в контексте Указа от 19.12.1828 № 2531 (далее — Указ), основные положения которого вошли в Устав врачебный, который был внесен в Свод законов Российской империи 1832 г.²⁵ По отношению к данному Указу мнения расходятся. П. П. Люблинский полагал, что оформление заключения эксперта как доказательной базы было связано с Указом 1828 г., а В. Н. Махов считал, что это был лишь один из этапов на пути формирования института сведущих лиц и его составной части — судебной экспертизы²⁶.

Так, оформление действия, которое можно сравнить с современным судебным экспертным исследованием, можно связать с появлением Указа от 19.12.1828 № 2531, который стал основой для Устава врачебного, который был включен в Свод законов Российской империи 1832 г.²⁷, ст. 1193, которая является частью 3 Устава врачебного (§ 3)²⁸.

Действительно, можно согласиться с мнением²⁹, что начиная с 1828 г. (Указ от 19.12.1828 № 2531) мы наблюдаем четко выраженную законодательную регламентацию проведения исследования специалистами: осмотр трупа проводится согласно Уставу врачебному, указываются правила назначения исследования, регламентируется сам ход и написание итогового заключения и т. д. Более того, составлением такого свидетельства дозволяется врачу заниматься и дома (ст. 1199 Устава врачебного; § 13 Указа).

Стоит отметить, что до принятия Указа 1828 г. были попытки упорядочить и ввести регламентацию в использовании медицинских знаний в ходе уголовного судопроизводства. Приведем пример. В высочайше утвержденном докладе Медицинской коллегии «Об учреждении медицинских управ» от 19.01.1797 г. были изложены правила осмотра трупов³⁰. Указом от 29.12.1809 г. подтверждены правила, установленные 154 Воинским артикулом, и дополнительно определено, что если на теле есть очевидные признаки причины смерти (застрелен, удавлен, зарезан, утоплен, замерз и т. д.), то «лекарское засвидетельствование совершенно бесполезно; ибо вскрытие тела не обнаруживает того, от самоубийства ли смерть последовала, или же она насильственно причинена другими, а тем менее можно открыть виновника преступления, что зависит только от полицейского изыскания».

Без сомнений, данные указания были отрывочными и не имели глобального характера. И юристы царской России разделяли это мнение. Установлено, что все существующие до 1928 г. узаконения, в которых содержатся постановления об осмотре трупов умерших людей, не вполне соответствовали своим целям. Это было вызвано тем, что ощущалась необходимость в более точных и полных постановлениях. Начиная с 1828 г. этот недостаток был устранен. В 19 день декабря того же года было издано наставление, которое соответствовало достижениям медицыны³¹.

До принятия Свода законов Российской империи 1832 г. все действия, которые касаются лиц, обладающих специальными знаниями, регулировались на отраслевом уровне, например в области медицины, и не были напрямую закреплены в уголовном процессе. Как пример можно привести регламентацию проведения судебно-химических исследований, которая была заложена в основу Указа 1828 г. Только благодаря Своду законов уголовных эти рекомендации получили статус законодательных и актуальных на всей территории Российской империи.

По сути, на смену Своду законов уголовных 1832 г. пришел Устав уголовного судопроизводства 1864 г., который многие исследователи не совсем обоснованно связывают с началом регламентации действий сведущих лиц в уголовном судопроизводстве. Согласно Я. В. Комиссаровой, «существует мнение, что „сведущие люди“ стали участниками судебного процесса только в конце XIX в. с принятием в 1864 г. Устава уголовного и гражданского судопроизводства»³².

Действительно в становлении института сведущих людей, характеризующимся более подробной его регламентацией, можно считать принятие Устава уголовного судопроизводства 1864 г. В этом контексте можно отметить начало создания института специалиста. Так, Н. Н. Розин в связи с этим отмечал: «Многие положения, которые закреплены в законах для свидетелей, имеют такое же распространение на экспертов…». Иной взгляд, то есть взгляд на эксперта как на помощника судьи или специального судью нашел свое отражение в ст. 336 Устава уголовного судопроизводства. Вместе с тем право на экспертизу было признано особым, и оно же отграничило экспертов от свидетелей (ст. 693 Устава уголовного судопроизводства)³³.

Л. Е. Владимиров обратил внимание на тот факт, что потребность в использовании специальных знаний появляется у лиц, ведущих производство по делу, в двух различных ситуациях: во-первых, в случае необходимости получить информацию, которой должностные лица не обладают, но благодаря которой они могут самостоятельно решить возникший в связи с этим вопрос; во-вторых, когда должностные лица не имеют возможности решить возникший вопрос, поскольку они используют научные знания из областей, в которых они сами не являются специалистами. Соответственно, Л. Е. Владимиров назвал «сведущих лиц», опирающихся в своих заключениях на опытность в каком-нибудь ремесле, занятии или промысле, «справочными свидетелями», а тех, кто дает заключения исходя из положений какой-либо науки — «научными судьями», заложив тем самым основы разграничения процессуальных статусов эксперта, проводящего всестороннее исследование в целях разрешения вопроса, интересующего следствие или суд, и специалиста, вызываемого для сообщения сведений справочного характера³⁴.

Но все же Устав уголовного судопроизводства 1864 г., в плане использования специальных знаний сведущих людей, продолжил и углубил положения, которые были сформулированы в Своде законов уголовных 1832 г., при этом он принял во внимание новые состязательные принципы судебного разбирательства и отказался от использования формальной теории доказательств³⁵. Таким образом, мы можем предположить следующий этап развития института специалистов — переход от декларирования их деятельности к регламентации. С 1832 по 1864 г. прошло всего лишь несколько лет, но это позволило приобрести необходимый для этого практический опыт.

Мы кратко рассмотрим некоторые ключевые моменты, которые были обнаружены в ходе исследований. Их цель — рассказать о том, как происходит привлечение сведущих людей, которые будут решать задачи современного специалиста, который был актуален в уголовном судопроизводстве Российской империи вплоть до революционных событий 1917 г.

Рассмотрим, кто может считаться сведущим лицом в уголовном судопроизводстве. Лица, упомянутые выше в ст. 326 Устава уголовного судопроизводства, — это врачи и фармацевты, профессора и учителя, художники-ремесленники и те, кто получил свою квалификацию благодаря продолжительным занятиям по какой-либо специальности или части. Положения ст. 694 Устава уголовного судопроизводства разрешают до принятия присяги отводить сторонами сведущих людей за неимением ими тех качеств, которые требуются от них законом. Согласно Л. М. Исаевой, в ст. 350 Устава уголовного судопроизводства было оговорено, что повивальные бабки не имеют права самостоятельно проводить судебно-медицинский осмотр женщин, но могут быть рекомендованы в качестве помощников судебного врача³⁶.

Затем начинается обсуждение возможных форм использования специальных знаний в судопроизводстве, где все отчетливее проступают тенденции к вовлечению в процесс нового участника — специалиста.

Согласно положениям Устава уголовного судопроизводства были предусмотрены различные форомы осмотра и освидетельствования. По правилам, предусмотренным в ст. 315 Устава уголовного судопроизводства, все осмотры и освидетельствования должны проводиться в присутствии понятых или непосредственно судебным следователем, или через сведущих людей. В комментариях того времени к указанной статье поясняется, что закон установил два рода осмотров и освидетельствований: через следователя, когда для производства их нет необходимости в каких-либо специальных знаниях, и через сведущих людей, в присутствии следователя; в обоих случаях при осмотре и освидетельствовании должны находиться понятые. На основе этого правила Устав уголовного судопроизводства устанавливает ряд исключений, предусмотренных ст. 331, 351. Очевидно, что указанные в них правила сильно напоминают современные правила освидетельствования.

Мы можем наблюдать, что судебное следствие не включало в себя сведущих людей, которые могли бы провести осмотр и освидетельствование. Судебный следователь, в отличие от тех действий, которые совершаются сведущими людьми, не прибегал к помощи специалистов. Однако на первый взгляд кажется вполне разумным искать истоки современных форм использования специальных знаний в проведении осмотров и освидетельствований, которые проводятся сведущими лицами. Согласно данным специальной литературы, «осмотры и освидетельствования с участием сведущих лиц, в том числе врачей, имели некоторые признаки и той формы использования специальных знаний, которая сейчас именуется: участие специалистов для проведения следственных действий»³⁷. Однако, несмотря на это, исследование законов XIX в. и их использование дает возможность не согласиться с данной точкой зрения.

Для начала необходимо отметить, что осмотр и освидетельствование, которые проводятся следователем и сведущими лицами (но не судебными врачами), имеют тесную взаимосвязь. В случае проведения осмотра и освидетельствования сведущим лицом непосредственно на месте происшествия его следовало бы рассматривать как составную часть следственного осмотра, а не как самостоятельное действие. Так, согласно ст. 319 Устава уголовного судопроизводства судебный следователь должен вести протокол по возможности на самом месте проведения осмотра и освидетельствования. Получается, что, по сути, мы видим регламентацию действий прототипа специалиста (в его современном понимании), которого называют экспертом.

Также в дополнение к вышеизложенному можно сказать о том, что «по мнению профессора Рейсса, желательно, чтобы следователя при выезде на место преступления, там, где это возможно, сопровождал технический эксперт — специалист»³⁸. Имеется в виду, что термин «специалист» был введен в юридическую науку с 1915 г.

Свою точку зрения высказала и Л. М. Исаева, опираясь на комментарии к ст. 318 Устава уголовного судопроизводства, которая посвящена осмотру и освидетельствованию судебным следователем³⁹. П. В. Макалинский приводит пример из практики, в котором судебный следователь пригласил слесарей для объяснения способа открывания двери⁴⁰.

При учете того факта, что итоги труда работников слесарного цеха были отражены в протоколе следственного осмотра, можно сделать вывод о том, что данная практика имеет четкую аналогию с современной практикой привлечения к осмотру места происшествия лица, которое обладает специальными знаниями (специалиста).

Исходя из этого, аналогию действий лица, которая была бы схожа с современным пониманием функций специалиста в уголовном судопроизводстве, следует искать не в осмотре и освидетельствовании, которые проводятся сведущими лицами, а в осмотре и освидетельствовании, которые проводил судебный следователь.

Помимо этого, согласно ст. 318 Устава уголовного судопроизводства, судебный следователь должен производить измерения и составлять чертеж исследуемых объектов во время проведения обследований. Кроме того, в комментариях к данной статье говорится о том, что, если следователь не имеет навыков в области черчения или рисования, он должен пригласить для этого сведущее лицо — художника, архитектора, живописца или фотографа⁴¹.

При осмотре места происшествия полицейские должны были принимать участие в поиске, обнаружении и фиксации следов рук, а также в их упаковке⁴². Данная задача стала более актуальной в нынешнее время. Ее теперь чаще всего выполняют с помощью специалиста-криминалиста.

В заключение можно сказать, что специалист как самостоятельный субъект уголовно-процессуальной деятельности начинает формироваться и его действия в уголовном судопроизводстве начинают регулироваться уже во время существования Устава уголовного судопроизводства. При этом его прототип мы видим не столько в контексте осмотра и освидетельствования, которые проводили сведущие лица, сколько в контексте осмотра и освидетельствования, которые проводил судебный следователь. Согласно этому можно сделать вывод о том, что термин «специалист» и необходимость в нем появились не в ХХ в., как считали некоторые ученые, а еще в ХIХ в.

В. Н. Махов для демонстрации того, что именно только в ХХ в. практика стала требовать привлечения сведущих лиц к участию в следственных действиях, что не предусматривалось уголовно-процессуальным кодексом, но нашло отражение в ряде ведомственных документов, например в Циркуляре НКЮ № 69, НКВД № 155 от 9/3.05.1928 г. о порядке производства обыска и выемки, говорилось о случаях, когда возможно открывать помещения и хранилища самостоятельно лицом, уполномоченным на производство обыска или выемки, или же при помощи специалистов⁴³. Однако практически то же мы видим столетием раньше, обратившись к ст. 366 Устава уголовного судопроизводства, посвященной производству обыска.

Таким образом, несмотря на то что в Российской империи, опирающейся на Устав уголовного судопроизводства, существовало только одно лицо, обладающее специальными знаниями, — «сведущие люди», основа для процессуального разделения использования специальных знаний сведущих лиц в процессуальной форме — экспертизы и в рамках привлечения специалистов для участия в следственных действиях была уже создана. Поэтому с этого момента можно рассматривать раздельно становление экспертизы как одного из процессуальных действий и формирование учения как направления вне экспертного использования специальных знаний (вне судебной экспертизы). Принимая во внимание тот факт, что формирование единой системы использования специальных знаний вне судебной экспертизы происходило в условиях хаоса и значительно отставало от регламентации проведения судебных экспертиз, логично предположить, что становление учения также должно было произойти значительно позже появления учения о судебной экспертизе (экспертологии). Таким образом, практика ХХ–ХХI вв. показала именно это. Следующий этап развития судопроизводства и, естественно, использования в нем специальных знаний связан с Октябрьской социалистической революцией 1917 г. Декрет от 22.10.1917 № 1 о суде разрешил судьям руководствоваться действовавшими до революции законами о судопроизводстве, если они не были отменены и не противоречили революционному правосознанию. Однако анализ литературы того времени показывает, что данное утверждение не являлось декларативным. Данное предположение вполне естественно, так как Устав уголовного судопроизводства был создан для регулирования общественных отношений Российской империи, а не какого-то принципиально нового строя. Иллюстрацией могут служить Положение о психиатрической экспертизе РСФСР от 08.05.1919 г., Положение о судебно-медицинских экспертах от 24.10.1921 г., которые определили экспертов-врачей в качестве научных судей, заключения которых обязательны для судов, что противоречило всей системе уголовного судопроизводства царской России, которая смогла уже в конце ХIХ в. отказаться от формальной системы оценки доказательств и перейти к состязательному процессу. Эта эпоха хаоса длилась с 1917 по 1922 г. и закончилась принятием Устава РСФСР в 1922 г., затем последовало принятие Устава РСФСР 1923 г.

Во время изучения законов РСФСР 1922 и 1923 гг. ученые пришли к выводу о том, что они, по сути, возвратили институт использования специальных знаний на тот же качественный уровень, который был реализован в Уставе уголовного судопроизводства. Какие-то отличия были только в том, что термин «сведущее лицо» был заменен на термин «эксперт», который использовался при разработке Устава уголовного судопроизводства в УПК РСФСР 1922 и 1923 гг. С учетом ч. 2 ст. 192 УПК РСФСР 1923 г. эксперты не только могли быть вызваны для проведения экспертиз, но в случае необходимости они были готовы принять участие в проведении следственных действий с участием следователя. С учетом положений ст. 193, судебно-медицинские эксперты могут быть приглашены не только для проведения вскрытий и патологоанатомических обследований трупов, но также и для участия в их осмотрах и освидетельствованиях, а также для проведения судебных экспертиз потерпевших и обвиняемых в тех случаях, когда необходимы специальные медицинские знания. Эксперт, назначенный в соответствии со ст. 64 УПК РСФСР 1923 г., должен принимать участие в осмотре и освидетельствовании, а также давать заключения. По правилам, изложенным в ст. 192 УПК РСФСР 1923 г., эксперту необходимо следовать правилам, которые были сформулированы в ст. 169–174 УПК РСФСР 1924 г., где говорится о правилах проведения экспертизы в уголовном судопроизводстве.

Полагаем, что нормы в ст. 64, 192 и 193 УПК РСФСР 1923 г. являются результатом влияния дореволюционного уголовно-процессуального законодательства, предусматривающего осмотр и освидетельствование, которые проводились сведущими людьми как начальный этап экспертизы⁴⁴.

В связи с неясностью формы участия эксперта в ряде следственных действий, которые были прописаны в УПК РСФСР, возникли дискуссии о правовой природе проведения осмотров и освидетельствований с его участием. М. М. Гродзинский признавал, что эти осмотры и освидетельствования являются «особой формой экспертизы», так как в процессе их проведения «применяются особые знания при доказывании»⁴⁵. Противоположную позицию высказывал Р. Д. Рахунов: «…участие эксперта в осмотре носит процессуальный характер, поскольку закон разрешает такое участие, но не является экспертизой»⁴⁶. Существовали и альтернативные точки зрения. Например, некоторые эксперты, проводя осмотр и освидетельствование, выполняли некую не относящуюся к процессу деятельность. В результате можно сделать вывод, что УПК РСФСР 1923 г. в целом упорядочил процесс проведения судебных экспертиз, но не нашел решения проблемы об иных методах привлечения к расследованию лиц, которые имеют специальные знания. По сути, институт специалистов в его современном понимании был уничтожен. Именно это стало причиной того, что объективные предпосылки для законодательного закрепления в уголовном процессе такого участника процесса, как специалист, появились только лишь в 60-х гг. прошлого века. Причиной этого стало дальнейшее развитие науки и техники. Установлено, что в 1952 г. следователями были использованы специальные криминалистические инструменты, предназначенные для проведения различных следственных действий: осмотров, обысков и т. п.

Среди нововведений в УПК РСФСР, принятом в 1960 г., можно отметить в качестве примера введение в уголовный процесс нового лица — специалиста. Привлечение к участию в следственных действиях лиц, которые обладают специальными знаниями, было первым шагом на пути дифференциации института «сведущих людей» в двух направлениях: как «экспертов» для проведения экспертных исследований и как лиц, обладающих специальными знаниями для участия в следственных действиях⁴⁷. С этого момента развитие всего института пошло через совершенствование именно этих двух направлений.

Первоначально законодатель в УПК просто оговорил действия, которые следователь мог совершать с привлечением специалистов (ст. 180, 159, 179, 180, 183, 170, 174¹). В процессе освидетельствования допустимо привлечение врача (ст. 181), а в ходе допроса — переводчика (ст. 151) или педагога (ст. 159). При этом не предусматривалась возможность привлечения специалистов иного профиля. Необходимо отметить, что при проведении очной ставки и опознания участие специалиста не предусматривалось (ст. 162–166).

Существовала проблема с четким представлением специалиста в законодательстве, что требовало уточнения некоторых деталей. Причиной этого стало то, что в 1966 г. УПК дополнился ст. 133¹ «Участие специалиста», где были даны разъяснения относительно прав и обязанностей специалистов по отношению к ним, особенностей их вызова и т. п. Впоследствии эта статья неоднократно уточнялась и дополнялась. Так случилось, что в случае наличия оснований, предусмотренных УПК РСФСР 1960 г., следователь имеет право вызвать на следственное действие специалиста, который не заинтересован в исходе дела.

В процессе совершенствования или первого появления в законодательстве были сформулированы положения, которые регулируют компенсацию процессуальных издержек при вызове экспертов и специалистов, а также их обязательный вызов, права обвиняемого при назначении и производстве экспертизы и т. д.

Таким образом, именно в УПК РСФСР 1960 г. удалось разработать и внедрить систему, благодаря которой можно было привлечь к процессу лиц, обладающих специальными знаниями. Она состоит из двух субъектов уголовного процесса: «специалиста», который является участником только в следственных действиях, и «эксперта», который занимается экспертным исследованием.

Принятие УПК РФ 2001 г. обеспечило дальнейшее совершенствование института лиц, обладающих специальными знаниями.

В уголовном процессе по-прежнему присутствуют два процессуальных участника, которые обладают специальными знаниями, — это «специалист» и «эксперт». В целом, взгляд на эксперта не изменился. Не обращая внимания на это, законодатель впервые сформулировал понятие «специалист», в котором содержатся указания на то, какие знания он обладает и как привлекается к участию в производстве по делу. При этом, если в УПК РСФСР 1960 г., исходя из смысла статей, декларирующих возможность привлечения специалиста, таковым следовало рассматривать лицо, обладающее специальными знаниями и привлекаемое к участию только в следственных действиях, и то лишь где это предусматривалось законодательством (ст. 159, 179, 180 и др.), то в УПК РФ функции специалиста трактуются значительно шире. Согласно п. 1 ст. 58 УПК РФ специалист имеет право принимать участие во всех без исключения процессуальных действиях, включая следственные.

Помимо этого, права специалиста были расширены. Если в УПК РСФСР оговаривалось лишь право «делать подлежащие занесению в протокол заявления, связанные с обнаружением, закреплением и изъятием доказательств» (ст. 133¹ «Участие специалиста»), то в УПК РФ уже вводятся следующие права: отказаться от участия в производстве по уголовному делу, если специалист не обладает соответствующими специальными знаниями; задавать вопросы участникам следственного действия с разрешения дознавателя, следователя, прокурора и суда; знакомиться с протоколом следственного действия, в котором он участвовал, и делать заявления и замечания, которые подлежат занесению в протокол; приносить жалобы на действия (бездействие) и решения дознавателя, следователя, прокурора и суда, ограничивающие его права (п. 3 ст. 58 «Специалист»)⁴⁸.

В ходе следственного действия участникам разрешено задавать вопросы по ходу расследования. Это является новой ситуацией. Установлено, что в процессе изучения законов выясняются некоторые нюансы. Например, вопросы задаются только в том случае, если они необходимы для выполнения профессиональных функций специалиста и если они направлены на получение информации, которая может повысить эффективность работы специалиста; вопросы задаются исключительно с разрешения следователя, дознавателя или суда.

Помимо этого, были внесены некоторые изменения в обязанности специалиста. Раньше специалист был обязан: явиться по вызову; участвовать в производстве следственного действия, использовать свои специальные знания и навыки для содействия следователю в обнаружении, закреплении и изъятии доказательств; обращать внимание следователя на обстоятельства, связанные с обнаружением, закреплением и изъятием доказательств; давать пояснения по поводу выполняемых им действий (ст. 133¹ УПК РСФСР). В такой трактовке косвенно оговаривались и функции специалиста: использовать свои специальные знания и навыки для содействия следователю в обнаружении, закреплении и изъятии доказательств; обращать внимание следователя на обстоятельства, связанные с обнаружением, закреплением и изъятием доказательств; давать пояснения по поводу выполняемых им действий. По сути, в УПК РФ отсутствует термин «обязанности» как таковой. В качестве понятия используется лишь положение об ответственности специалиста, которая регулируется ст. 58. В то время как в УПК РСФСР это было прописано в ст. 139.

Также следует отметить, что если механизма привлечения специалиста к участию в следственных действиях в УПК РФ детально отработан, то возможность их привлечения к участию в процессуальных действиях или для постановки вопросов эксперту всего лишь декларируется, так же, как и введение права защитника на привлечения специалиста. Например, пункт 2 ст. 58 УПК РФ говорит о том, что вызов специалиста и порядок его участия в уголовном судопроизводстве определяются ст. 168 и 270 УПК РФ.

Мы можем обнаружить, что ст. 168 УПК РФ («Участие специалиста») разъясняет лишь правила привлечения следователем или дознавателем специалиста к участию в следственном действии (ст. 223 УПК РФ), а ст. 270 УПК РФ посвящена процессу участия специалиста в судебном разбирательстве. Но остается открытым вопрос о том, как именно специалист будет привлекаться к участию в иных процессуальных действиях.

Из этого следует то, что институт «специалистов» в УПК РФ 2001 г. продолжил свое развитие. В целях дальнейшего совершенствования и дифференциации каждого из направлений использования лиц, которые обладают специальными знаниями, законодатель принял решение об объединении всех сторон деятельности, в которых используются лица, обладающие специальными знаниями. Это необходимо для того, чтобы сделать более эффективным институт экспертов и специалистов.

С учетом выявленных тенденций развития единого института специальных знаний в двух формах — форме судебной экспертизы и реализации знаний вне экспертного использования специальных знаний (вне судебной экспертизы), можно сказать, что необходимость и своевременность формирования учения очевидна.

Однако, как принято в науках, на пути естественного течения часто возникают некие завихрения, в целом не влияющие на процесс, а иногда даже подкрепляющие его правильность.

Иллюстрацией является Федеральный закон от 04.03.2013 № 23-ФЗ «О внесении изменений в ст. 62 и 303 Уголовного кодекса Российской Федерации и Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации», который внес новые нормы, в том числе касающиеся особенностей доказывания при производстве дознания в сокращенной форме. Одной из них было положение о праве дознавателя, с учетом конкретных обстоятельств уголовного дела, не назначать судебную экспертизу по вопросам, ответы на которые содержатся в заключении специалиста по результатам исследования, проведенного в ходе проверки сообщения о преступлении, за исключением следующих случаев: необходимость установления по уголовному делу дополнительных, имеющих значение для уголовного дела фактических обстоятельств; необходимость проверки выводов специалиста, достоверность которых поставлена под сомнение подозреваемым, его защитником, потерпевшим или его представителем; наличие предусмотренных ст. 196 УПК РФ оснований для обязательного назначения судебной экспертизы.

Е. А. Зайцева считает, что данный закон дает основания утверждать, что его разработчики пренебрегли закономерностям становления института специалистов при формулировании правил доказывания для дознания в сокращенной форме. Сентенция о праве дознавателя «не назначать судебную экспертизу по вопросам, ответы на которые содержатся в заключении специалиста по результатам исследования, проведенного в ходе проверки сообщения о преступлении, за исключением следующих случаев...» (п. 3 ч. 3 ст. 226.5 УПК РФ) свидетельствует о том, что благодаря «новаторству» нашего законодателя нивелируется сущностное различие между правовыми институтами специалиста и судебной экспертизы, которое заключалось в возможности производства процессуальных исследований только в рамках судебной экспертизы⁴⁹.

В современном уголовно-процессуальном законодательстве имееются положения о возможности использования в доказывании заключений специалиста, но они представлены в иной форме и допускаются только в определенных случаях. Ситуация, когда можно не назначать судебную экспертизу по вопросам, ответы на которые содержатся в заключении специалиста по результатам исследования, проведенного в ходе проверки сообщения о преступлении, в законодательстве стран постсоветского пространства не усматривается.

Максимально это реализовано в Уголовно-процессуальном кодексе Республики Молдова (далее — УПК РМ), который предполагает использование специальных знаний в форме: научно-технического и судебно-медицинского исследования (ст. 139–141 УПК РМ); производства экспертизы (ст. 142–152 УПК РМ); допроса эксперта (ст. 153 УПК РМ); участия специалиста в производстве процессуальных действий (ст. 87 УПК РМ).

Главным является то, что в случае назначения экспертизы только после возбуждения уголовного дела допускается проведение научно-технических и судебных медицинских исследований как до, так и после возбуждения уголовного дела. Существует мнение законодателя, что эти действия являются процессуальными и регулируются уголовно-процессуальным законодательством, но их проведение возможно только в случае угрозы потери доказательств или изменения обстоятельств, а также необходимости проведения срочного расследования некоторых фактов и обстоятельств по делу (ст. 139 УПК РМ).

Другие республики также считают, что проведение экспертизы необходимо как до, так и после возбуждения уголовного дела.

Например, подобный подход используется в Республике Казахстан и Кыргызской Республике. Уголовно-процессуальный кодекс Республики Казахстан акцентирует внимание на проведении экспертизы и допускает ее проведение в период расследования или даже после возбуждения уголовного дела. В то же время до возбуждения уголовного дела ее проведение разрешено только в том случае, когда принятие решения о возбуждении уголовного дела невозможно без проведения экспертизы (ст. 242 УПК РК). Этот же принцип разрешения проведения экспертизы до возбуждения уголовного дела при отсутствии иных форм процессуальных исследований реализуется в УПК Кыргызской Республики, но уже даже без ограничения случаев ее проведения до возбуждения уголовного дела (ст. 165, 199 УПК КР).

Таким образом, приравнивание заключений специалиста к полноценному экспертному исследованию нарушает сложившиеся, как в теории, так и на практике, представления о смысле и роли данных заключений в доказывании.

В целом, анализ ключевых законодательных актов, повлиявших на практику использования специальных знаний в уголовном судопроизводстве России, позволило обосновать исторические этапы формирования учения:

— со времен Древней Руси до принятия Свода законов Российской империи 1832 г. (используются специальные знания «сведущих людей», участие которых в судопроизводстве следует рассматривать как самостоятельную форму — заключение сведущих лиц, которые являлись прообразом эксперта и специалиста. На уровне законодательных актов участие лица, обладающего специальными знаниями, еще не закреплено);

— 1832–1864 гг. (осуществляется переход от декларирования форм деятельности сведущих лиц к регламентации, что позволило накопить существенный практический опыт). Этот этап длился всего несколько десятилетий с 1832 г., с момента принятия Свода законов уголовных 1832 г., по 1864 г, однако позволил накопить необходимый для этого практический опыт;

— 1864–1917 гг. (формируется понимание специалиста как самостоятельного субъекта уголовно-процессуальной деятельности, начинает формироваться регламентация его действия, однако использование специальных знаний вне экспертизы носит весьма хаотичный характер и значительно отстает от уровня регламентации экспертизы). Прототип специалиста в его современном понимании зарождается не в рамках осмотра и освидетельствования, проводимых сведущими лицами, а в рамках осмотра и освидетельствования, проводимых судебным следователем. Создается правовая основа для процессуального разделения использования специальных знаний сведущих лиц в процессуальной форме — экспертизы и в рамках привлечения специалистов для участия в следственных действиях;

— 1917–1922 гг. (институт использования специальных знаний вне экспертизы разрушается, еще не создавшись, так как на фоне декларирования сохранности положений Устава уголовного судопроизводства 1864 г., не идущих вразрез с новой идеологией, принимаются постановления и декреты, разрушающие единую систему судопроизводства царской России и возвращающие ее назад — к эпохе формальной теории доказательств). Институт использования специальных знаний вне экспертизы разрушен, еще не создавшись;

— 1922–1960 гг. (уничтожение института использования специальных знаний вне судебной экспертизы закреплено в УПК РСФСР 1922 г., а затем и в УПК РСФСР 1923 г., так как любое действие лица, обладающего специальными знаниями, сводилось к проведению экспертизы). УПК РСФСР 1923 г. значительно упорядочил проведение собственно экспертиз, но совершенно не решил вопрос об иных формах привлечения лиц, обладающих специальными знаниями, к расследованию. Институт специалистов в современном их понимании был практически уничтожен;

— 1960–2001 гг. (УПК РСФСР 1960 г. ввел нового процессуального субъекта — «специалиста», что привело к началу реальной дифференциации института «сведущих людей» в двух направлениях: привлечение лиц, обладающих специальными знаниями, в качестве «специалистов» для участия в следственных действиях и в качестве «экспертов» для проведения судебных экспертиз [именно в этот период закладываются основы учения]);

— 2001–2013 гг. (с принятием УПК РФ 2001 г. расширяются возможности использования специальных знаний сведущих лиц в расследовании преступлений за счет декларирования возможности привлечения специалиста по усмотрению следователя к участию во всех процессуальных, а не только в строго оговоренных следственных действиях; появляется право защитника на привлечение специалиста на основе реализации принципа состязательности сторон, то есть начинается совершенствование правовых основ деятельности специалиста, что дает основание для формирования учения);

— 2013 г. — настоящее время (дальнейшее развитие института специалистов с некоторыми изменениями и отклонениями от выявленной ранее тенденции формирования представления о специалисте как о «сведущем свидетеле»). Это вызвано введением в УПК РФ института дознания в сокращенной форме, повлиявшим на общие тенденции становления института специалистов в уголовном судопроизводстве.

Таким образом, анализ возникновения и становления правового института специалистов приводит к выводу о наличии объективных закономерностей его самостоятельного развития, отдельного от судебной экспертизы. Можно только поддержать Е. А. Зайцеву, которая считает, что «эти два подразделения уголовно-процессуальной отрасли права должны и далее развиваться по самостоятельному пути, и совершенствование законодательства не должно вести к сращиванию указанных нормативных образований, а наоборот — способствовать их дальнейшему обособлению и специализации⁵⁰.

Современные особенности правовой регламентации криминалистического учения о реализации специальных знаний вне судебной экспертизы сводятся к правовому обеспечению вне экспертной деятельности лиц в уголовном судопроизводстве, обладающих специальными знаниями, которыми и являются специалисты. Законодатель определил специалиста как лицо, обладающее специальными знаниями, привлекаемое к участию в процессуальных действиях в порядке, установленном УПК РФ, для содействия в обнаружении, закреплении и изъятии предметов и документов, применении технических средств в исследовании материалов уголовного дела, для постановки вопросов эксперту, а также для разъяснения сторонам и суду вопросов, входящих в его профессиональную компетенцию (ч. 1 ст. 58 УПК РФ).

В обязанности специалиста в области УПК РФ не входят конкретные пункты. Но они напрямую вытекают из тех целей, которые прописаны в ст. 58 УПК РФ и для достижения которых привлекается специалист.

В первую очередь следует отметить, что в законодательном определении понятия «специалист» присутствует неоднозначность. В частности, формулировка «содействует в обнаружении, закреплении и изъятии предметов и документов» вызывает вопросы. В целом, это положение закрепляет те функции, которые были присущи специалисту и до принятия УПК РФ. А. С. Лазари совершенно справедливо отмечал, что «объекты деятельности специалиста здесь ограничиваются „предметами и документами“, а ведь этими понятиями не охватываются такие объекты, как вещества и запаховые следы, при обнаружении и изъятии которых потребности в специальных знаниях и технических средствах испытываются постоянно»⁵¹.

В то же время в ст. 58 УПК РФ отсутствует четкое определение того, кто может быть привлечен к процессуальным действиям для содействия в использовании технических средств при исследовании материалов уголовного дела. Привлечение специалиста в качестве помощника было необходимо лицам, которые его привлекли (возможно, следователю или защитнику), для того чтобы помочь им в использовании технических средств. Вместе с тем эти средства должны быть использованы исключительно в исследовании материалов уголовного дела, а не для изучения материалов, еще не включенных в него. Существует ли здесь противоречие? Если рассматривать исследование материалов уголовного дела, то стоит отметить, что для проведения данного исследования не обязательно использовать специальные технические средства. По мнению Л. М. Исаевой, если рассматривать именно «содействие в применении технических средств в исследовании материалов уголовного дела», то следует отметить, что лица, привлекающие специалиста, — защитник, следователь (иное лицо, ведущее дознание) или суд — крайне редко сами используют технические средства для исследования материалов уголовного дела (конечно, если рассматривать «исследование материалов» шире, чем организацию прослушивания или просмотра кассет и т. п.). В их распоряжении имеются совершенно иные юридические методы⁵². Это положение развила А. С. Лазари, отметив, что «если же здесь имеется в виду предоставление права обвиняемому, его защитнику ксерокопировать (или иным образом снимать копию) материалы дела для использования их в целях подготовки ходатайств или постановки вопросов эксперту, то такие действия скорее следует рассматривать как изучение, а не как исследование»⁵³.

В свете этого и не только А. Р. Белкин предлагает в ст. 58 УПК РФ внести следующие уточнения и дополнения:

«Статья 58. Специалист

1. Специалист — не заинтересованное в исходе уголовного дела лицо, обладающее специальными знаниями и привлекаемое судом или любой стороной:

1) для участия в процессуальных действиях в порядке, установленном настоящим Кодексом;

2) для содействия в обнаружении, закреплении и изъятии предметов и документов; в собирании доказательств в порядке ч. 3 ст. 86 настоящего Кодекса, их проверке и оценке;

3) для исследования материалов уголовного дела с применением технических средств;

4) для постановки вопросов эксперту, проверки и оценки экспертного заключения;

5) для разъяснения сторонам и суду вопросов, входящих в его профессиональную компетенцию.

5. За дачу заведомо ложного заключения и (или) заведомо ложных показаний специалист несет ответственность в соответствии со ст. 307 УК РФ.

6. За разглашение данных предварительного расследования специалист несет ответственность в соответствии со ст. 310 УК РФ»⁵⁴.

В то же время А. М. Зинин перечисляет обязанности специалиста, которые зависят от его компетенции и круга его специальных знаний, например, он должен участвовать в проведении проверки, оценке и использовании доказательств, предоставленных свидетелями⁵⁵.

Часть 3 ст. 58 УПК РФ предусматривает права специалиста: а) отказаться от участия в производстве по уголовному делу, если он не обладает соответствующими специальными знаниями; б) задавать вопросы участникам следственного действия с разрешения дознавателя, следователя и суда; в) знакомиться с протоколом следственного действия, в котором он участвовал, и делать заявления и замечания, которые подлежат занесению в протокол; г) приносить жалобы на действия (бездействие) и решения дознавателя, следователя, прокурора и суда, ограничивающие его права.

По мнению В. А. Снеткова, наряду с предусмотренными в законе правами специалист имеет право на применение своих знаний и навыков в различных ситуациях. Например, он может знать, для каких целей он привлекается к следственным действиям и т. д.⁵⁶.

Среди основных прав специалиста, по мнению Ю. Г. Корухова, должны быть названы следующие: отказаться от участия в производстве по делу в качестве специалиста, если он не обладает необходимыми в данном случае специальными знаниями; задавать вопросы участникам следственного действия с разрешения следователя, дознавателя, прокурора, суда (имеются в виду вопросы, относящиеся к анализу тех обстоятельств, которые требуют привлечения специальных знаний); знакомиться с протоколом процессуального действия, в котором он участвовал, делать замечания и заявления, подлежащие занесению в протокол; приносить жалобы на действия (бездействие) дознавателя, следователя, прокурора, суда, ограничивающие его права; давать заключение и давать показания по обстоятельствам, требующим применения его профессиональных знаний; участвовать в процессуальных действиях как предусматривающих его участие, так и в любых иных по усмотрению лица, ведущего производство по делу⁵⁷.

В работе Л. В Лазаревой можно найти предложения по усовершенствованию процессуального статуса специалиста:

1) дополнения в ч. 3 ст. 58 УПК РФ где специалист вправе: а) давать заключение в пределах своей компетенции; б) участвовать с разрешения дознавателя, следователя и суда в процессуальных действиях; в) быть уведомленным о цели своего вызова, а также о том, какого рода специальные знания от него требуются; г) в случае сомнений в своей компетентности отказаться от участия в следственном действии, о чем заранее необходимо сообщить следователю; д) знакомиться с материалами уголовного дела, относящимися к вопросам, разрешение которых требует специальных знаний; ходатайствовать о предоставлении ему дополнительных материалов, необходимых для дачи заключения; е) выполнять поручения следователя по собиранию доказательств в опасных и труднодоступных местах;

2) ч. 4 ст. 58 УПК РФ изложить в следующей редакции: «4. Специалист не вправе производить исследование материальных объектов при подготовке заключения, а также разглашать данные предварительного расследования…» — далее по тексту⁵⁸.

С учетом мнения А. Р. Белкина, других ученых и автора, ст. 58 УПК РФ следует изложить в следующей редакции:

«Статья 58. Специалист

1. Специалист — лицо, обладающее специальными знаниями и привлекаемое судом или любой стороной для участия в следственных и иных процессуальных действиях в порядке, установленном настоящим Кодексом.

2. Специалист обязан участвовать в следственных и иных процессуальных действиях в порядке, установленном настоящим Кодексом для: 1) содействия в обнаружении, закреплении и изъятии предметов и документов, в собирании доказательств в порядке, предусмотренном ч. 3 ст. 86 настоящего Кодекса, их проверке и оценке; 2) применения технических средств и изучения материалов уголовного дела с их применением в случае необходимости; 3) постановки вопросов эксперту, проверки и оценки экспертного заключения; 4) разъяснения сторонам и суду вопросов, требующих его специальных знаний.

3. Вызов специалиста и порядок его участия в следственных и иных процессуальных действиях определяются ст. 168 и 270 настоящего Кодекса.

3.1. Стороне защиты не может быть отказано в удовлетворении ходатайства о привлечении к участию в производстве по уголовному делу в порядке, установленном настоящим Кодексом, специалиста для разъяснения вопросов, требующих его специальных знаний, за исключением случаев, предусмотренных ст. 71 настоящего Кодекса.

3.2. В случае установления факта заинтересованности специалиста в исходе уголовного дела специалист подлежит отводу в порядке ст. 71 настоящего Кодекса, а данные им до этого заключения и показания признаются недопустимыми доказательствами в порядке ст. 75 настоящего Кодекса. Факт оплаты услуг специалиста одной из сторон сам по себе не является доказательством заинтересованности специалиста в исходе уголовного дела.

4. Специалист вправе: 1) отказаться от участия в производстве по уголовному делу, если он не обладает соответствующими специальными знаниями; 2) задавать вопросы участникам следственного и иного процессуального действия с разрешения дознавателя, следователя и суда; а) давать показания и разъяснения, заключение в пределах своих специальных знаний по поставленным перед ним судом или любой стороной вопросам; 3) знакомиться с протоколом следственного и иного процессуального действия, в котором он участвовал, и делать заявления и замечания, которые подлежат занесению в протокол; 4) приносить жалобы на действия (бездействие) и решения дознавателя, начальника подразделения дознания, начальника органа дознания, органа дознания, следователя, прокурора и суда, ограничивающие его права.

5. Специалист не вправе: 1) давать заведомо ложное заключение и (или) заведомо ложные показания; 2) уклоняться от явки по вызовам дознавателя, следователя или в суд; 3) разглашать данные предварительного расследования, ставшие ему известными в связи с участием в производстве по уголовному делу в качестве специалиста, если он был об этом заранее предупрежден в порядке, установленном ст. 161 настоящего Кодекса.

6. За дачу заведомо ложного заключения и (или) заведомо ложных показаний специалист несет ответственность в соответствии со ст. 307 УК РФ⁵⁹.

7. За незаконный отказ специалиста от дачи заключения или показаний специалист несет ответственность в соответствии со ст. 308 УК РФ⁶⁰.

8. За разглашение данных предварительного расследования специалист несет ответственность в соответствии со ст. 310 УК РФ».

В своей совокупности уголовное преследование с участием специалиста является достаточно специфической областью уголовно-правового воздействия⁶¹. Предполагается, что в настоящее время уголовная политика России в данной сфере должна быть направлена не столько на ужесточение уголовной ответственности специалистов (лиц, которые обладают специальными знаниями), сколько на создание условий для того, чтобы была возможность установить истину в ходе судебного разбирательства.

Именно по этой причине УК РФ содержит ряд норм (ст. 295, 296, 302, 307 и 309), которые направлены как на предотвращение возможных негативных последствий преступных посягательств на интересы судебной власти со стороны специалиста, так и на обеспечение нормальных условий для осуществления его профессиональной деятельности в уголовном процессе.

Специалист может быть привлечен к уголовной ответственности за разглашение информации, которая относится к результатам предварительного расследования (ст. 310 УК РФ), в случае если он был заранее предупрежден об этом в порядке, установленном ст. 161 УПК РФ.

Заключение и показания специалиста являются важным инструментом для доказательства обстоятельств дела и могут быть использованы в качестве доказательств для обвинения или защиты от него. В связи с этим недостаточное или даже недостаточное правовое обеспечение достоверности показаний и заключений специалиста может создать ряд проблем для современного правосудия как для одного из важнейших элементов правовой культуры и как для особого объекта уголовно-правовой охраны. В числе этих проблем можно отметить следующие⁶²:

1) отсутствие норм о юридической ответственности специалиста за дачу заведомо ложного заключения как в УК РФ, так и в УПК РФ, а также отсутствие в УПК РФ упоминания о его ответственности за дачу заведомо ложных показаний по ст. 307 УК РФ.

Для решения первой из обозначенных проблем необходимо дополнить ст. 307 УК РФ преступным деянием — дачей специалистом заведомо ложного заключения по делу.

Руководитель Комитета Государственной Думы по гражданскому, уголовному, арбитражному и процессуальному законодательству высказал следующие суждения: «Изменения в законодательстве (об ответственности за дачу специалистом заведомо ложного заключения) способствовали бы правильной оценке заключения специалиста в качестве доказательства. Однако необходимо учитывать, что в настоящее время в уголовно-процессуальном законе не уточняются требования к процессуальной форме заключения специалиста, а также порядок его получения. В связи с чем внесение предлагаемых изменений в уголовное законодательство может повлечь сложности при установлении вины специалиста за дачу заведомо ложного заключения» (ответ Комитета Государственной Думы по гражданскому, уголовному, арбитражному и процессуальному законодательству от 08.12.2015 № 3.3-29/1981). В этой связи предлагаем предусмотреть форму заключения специалиста в УПК РФ (о чем будет сказано далее) и, как следствие, уголовную ответственность за заведомо ложное заключение по делу;

2) отсутствие в УК РФ нормы об ответственности специалиста за уклонение от исполнения своих процессуальных обязанностей, несмотря на то что в соответствии со ст. 58 УПК РФ он не вправе уклоняться от явки по вызовам дознавателя, следователя или в суд.

Решение второй проблемы теоретически возможно, на наш взгляд, путем расширения диспозиции ст. 308 УК РФ за счет включения в нее такого противоправного деяния, как незаконный отказ специалиста от дачи заключения или показаний.

Руководитель Комитета Государственной Думы по гражданскому, уголовному, арбитражному и процессуальному законодательству высказал следующие суждения: «Расширение диспозиции ст. 308 УК РФ за счет включения в нее незаконного отказа специалиста от дачи заключения или показаний не обосновано. Пояснительная записка не содержит указания на данные, свидетельствующие о повышенной общественной опасности данного деяния, действительной, а не мнимой сложности проблемы. Специалистом, согласно УПК РФ, является лицо, имеющее специальные познания в какой-либо области. Только после того, как нормы уголовно-процессуального права (сейчас, по большому счету, это лишь ст. 58, 168, 270 УПК РФ) будут изменены в части большей схожести статуса специалиста и эксперта, возможно расширение объема ответственности специалиста. Сейчас специалист вправе отказаться от дачи заключения на основании субъективного восприятия некомпетентности в области предлагаемого исследования либо поставленных перед ним вопросов. Данная некомпетентность является, как уже было сказано, субъективной категорией, что не дает возможности принуждения к даче данного заключения» (ответы аппарата Комитета Совета Федерации по конституционному законодательству и государственному строительству от 03.11.2015 № 3.1-41/3623, от 25.11.2015 № 3.1-41/3992). С данным суждением мы согласны частично, так как в ст. 58 УПК РФ предусмотрено право специалиста отказаться от дачи заключения или показаний, если он не обладает соответствующими специальными знаниями.

Для целостного осмысления особенностей положения специалиста в уголовном судопроизводстве рассмотрим статус специалиста в конституционном, гражданском, арбитражном и административном судопроизводстве⁶³. В конституционном судопроизводстве с 1994 г. кардинальных изменений в правовом статусе специалиста не произошло. Проведенный нами анализ норм Федерального конституционного закона от 21.07.1994 № 1-ФКЗ «О Конституционном Суде Российской Федерации» позволяет сделать вывод о том, что обязанности, права и ответственность специалиста в конституционном судопроизводстве нормативно не обозначены, что вызвало вопросы у приглашенного специалиста (А. Ю. Шумилова) на заседании Конституционного Суда РФ по делу гражданки И. Г. Черновой в 1998 г.⁶⁴ Однако кардинальных изменений в этой области до настоящего времени так и не произошло.

Вместе с тем анализ литературы по конституционному праву свидетельствует, что мнения ученых в данном вопросе расходятся. Так, М. В. Баглай в разделе учебника, посвященном Конституционному Суду РФ, не упоминает о специалисте (и его полномочиях) как об ином участнике конституционного судебного процесса и не говорит о связанных с этим проблемах⁶⁵.

С. В. Нарутто, в свою очередь, подчеркивает сложность вопросов права, которые решаются в ходе конституционного судебного разбирательства, и призывает к привлечению специалистов (чаще всего юристов) для получения консультаций по сложным и спорным вопросам⁶⁶, но он также не касается проблем, связанных с полномочиями специалиста.

Например, судья Конституционного Суда РФ А. И. Бойцов, руководствуясь ст. 49, 50 Федерального конституционного закона от 21.07.1994 № 1-ФКЗ «О Конституционном Суде Российской Федерации», просил сообщить позицию специалистов Российской таможенной академии по проблеме соответствия Конституции РФ положениям ст. 226.1 УК РФ в части, касающейся перемещения сильнодействующих веществ через государственную границу РФ с государствами — членами Таможенного союза в рамках ЕврАзЭс, поставленной в жалобах граждан О. Е. Недашковского и С. П. Яковлева⁶⁷. Заключение подготовлено доцентом кафедры уголовно-правовых дисциплин, кандидатом юридических наук, доцентом В. Г. Беспалько, обсуждено и одобрено на заседании кафедры уголовно-правовых дисциплин Российской таможенной академии 16.03.2015⁶⁸.

Если рассматривать мнение ученых-юристов, практику Конституционного Суда РФ и других судебных органов, то автор приходит к выводу о том, что проблема участия специалиста в процессе конституционного судопроизводства является актуальной и требует решения на законодательном уровне.

При анализе норм ГПК РФ, которые регулируют гражданское судопроизводство, выяснилось, что права и ответственность специалиста не определены. Что касается обязанностей, то лицо, вызванное в качестве специалиста, обязано явиться в суд, отвечать на поставленные судом вопросы, давать в устной или письменной форме консультации и пояснения, при необходимости оказывать суду техническую помощь (ч. 2 ст. 188 ГПК РФ). Консультации и пояснения специалиста могут быть получены путем использования систем видеоконференц-связи в порядке, установленном ст. 155.1 ГПК РФ.

В то же время в специальной литературе А. Т. Боннер отмечает, что в российском законодательстве нет единства по вопросу о том, как специалист может быть представлен к процессуальному статусу⁶⁹. Вместе с тем, как отмечает он, несмотря на то что некоторые аспекты участия специалиста освещаются в ряде норм ГПК РФ, общее правовое регулирование данного института в гражданском процессе является довольно скудным⁷⁰.

Имеется другая позиция, которую занимает В. М. Шерстюк. Во время изучения специалиста в качестве одного из субъектов гражданского процесса он отмечает, что специалист является одним из тех, кто привлекается для того, чтобы помочь в разрешении спорных вопросов. В результате этого получается, что он становится участником процесса, который наделяет его определенными процессуальными правами и обязанностями⁷¹. Однако каких-либо проблем в связи с этим В. М. Шерстюком выявлено не было.

Вывод о том, что проблема участия специалиста в гражданском процессе является актуальной и требует решения на уровне закона, можно сделать исходя из мнения ряда ученых-юристов.

По нашему мнению, в арбитражном процессе позиция законодателя по вопросу о том, какие именно права и обязанности должны быть у специалиста, выглядит следующим образом. В соответствии с ч. 2 ст. 55.1 АПК РФ специалист должен явиться в суд для дачи пояснений и консультаций по вопросам, которые он поставил перед судом.

Специалист вправе (ч. 3 и 4 ст. 55.1 АПК РФ): с разрешения арбитражного суда знакомиться с материалами дела, участвовать в судебных заседаниях, заявлять ходатайство о предоставлении ему дополнительных материалов; отказаться от дачи консультаций по вопросам, выходящим за пределы его специальных знаний, а также в случае, если предоставленные ему материалы недостаточны для дачи консультации.

При анализе норм АПК РФ мы не нашли доказательств того, что специалист несет ответственность в арбитражном процессе.

В юридической литературе, например в работе А. Т. Боннера, подчеркивается важность изменений, которые были внесены в АПК РФ Федеральным законом от 08.12.2011 № 422-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с созданием в системе арбитражных судов Суда по интеллектуальным правам», легализовавшим институт участия специалиста в арбитражном процессе, хотя до последнего времени в названном Кодексе о нем вообще не упоминалось, несмотря на то что де-факто специалист порой в нем участвовал⁷². И все же, как верно заметил А. Т. Боннер, в определении статуса специалиста этот Кодекс по-прежнему находится на стадии своего развития⁷³.

Как отмечает автор, при рассмотрении дел в административном судопроизводстве с изложением полномочий специалиста в соответствующих нормах КоАП РФ и КАС РФ, а также упоминаний о них в юридической литературе он приходит к следующим выводам. Позиция законодателя выглядит следующим образом. Специалист обязан (ч. 2 ст. 25.8 КоАП РФ): явиться по вызову судьи, органа, должностного лица, в производстве которых находится дело об административном правонарушении; участвовать в совершении действий, требующих специальных познаний, в целях обнаружения, закрепления и изъятия доказательств, давать пояснения по поводу совершаемых им действий; удостоверить своей подписью факт совершения указанных действий, их содержание и результаты.

Специалист вправе (ч. 4 ст. 25.8 КоАП РФ): знакомиться с материалами дела об административном правонарушении, относящимися к предмету действий, совершаемых с его участием; с разрешения судьи, должностного лица, лица, председательствующего в заседании коллегиального органа, в производстве которых находится дело об административном правонарушении, задавать вопросы, относящиеся к предмету соответствующих действий, лицу, в отношении которого ведется производство по делу, потерпевшему и свидетелям; делать заявления и замечания по поводу совершаемых им действий. Заявления и замечания подлежат занесению в протокол.

Ответственность специалиста отражена в КоАП РФ так: специалист предупреждается об административной ответственности за дачу заведомо ложных пояснений, предусмотренной ст. 17.9; за отказ или за уклонение от исполнения обязанностей, предусмотренных ч. 2 ст. 25.8, специалист несет административную ответственность (по мнению автора, она в КоАП РФ не обозначена).

Е. В. Горин, М. В. Костенников и А. В. Куракин, а также некоторые другие ученые, занимающиеся изучением проблем административного права и административно-правовой деятельности, в некоторых случаях обращались к вопросу участия юриста в процессе рассмотрения дел об административных правонарушениях⁷⁴. Ю. Н. Старилов в своей работе говорил о том, что все административно-правовые институты, которые входят в состав Общей и Особенной частей российского административного права, нуждаются в более эффективном развитии или же в их реформировании⁷⁵. С нашей точки зрения, Ю. Н. Старилов хоть и формально, но имеет отношение к вопросам, связанным с институтом специалистов (в широком смысле) и его функциями (в частности).

Нам представляется любопытной позиция Б. В. Россинского, касающаяся проблематики специалиста, который является участником производства по делам об административных правонарушениях. Она сводится к возрастанию роли специальных знаний и отсутствию их законодательного определения; практическому отсутствию случаев привлечения специалистов к административной ответственности по ст. 17.7 КоАП РФ; отсутствию законодательно закрепленных прав специалиста отказаться от участия в производстве по делу, если работа, для исполнения которой он привлечен, и вопросы, на которые ему надо будет ответить, выходят за пределы его специальных знаний или если предоставленные ему материалы недостаточны (в отличие от эксперта) и др.⁷⁶

В результате обязанности, права и ответственность специалиста в области административного судопроизводства до настоящего времени не претерпели значительных изменений в КоАП РФ. А предложения, которые были высказаны Ю. П. Кузякиным в его диссертации⁷⁷ и которые мы полностью поддерживаем, к сожалению, остались без реакции законодателя. В юридической литературе, которая посвящена административным вопросам, уделяется недостаточное внимание данной проблеме.

Более того, Федеральный закон от 08.03.2015 № 22-ФЗ «О введении в действие Кодекса административного судопроизводства Российской Федерации» предусмотрел свои правила участия специалиста в административном судопроизводстве. Так, в качестве специалиста может быть приглашено «лицо, обладающее специальными знаниями и (или) навыками и назначенное судом для дачи пояснений, консультаций и оказания иной непосредственной помощи при исследовании доказательств и совершении иных процессуальных действий по вопросам, требующим соответствующих знаний и (или) навыков (ч. 1 ст. 50 КАС РФ). Перед специалистом могут быть поставлены вопросы, связанные с установлением содержания положений нормативного правового акта, норм иностранного права, технических норм (ч. 2 ст. 50 КАС РФ).

Итак, специалист обязан: явиться в суд в назначенное время; отвечать на поставленные судом вопросы; обращать внимание суда на характерные обстоятельства или на особенности доказательств; давать в устной или письменной форме пояснения и консультации; при необходимости оказывать суду непосредственную помощь, исходя из своих профессиональных знаний и (или) навыков; если специалист не может явиться в суд по вызову, он обязан заблаговременно известить об этом суд с указанием причин неявки» (ч. 3, 4 ст. 50 КАС РФ).

Специалист имеет право с разрешения суда: знакомиться с материалами административного дела, относящимися к объекту исследования; участвовать в судебных заседаниях; заявлять ходатайства о предоставлении ему дополнительных материалов (ч. 5 ст. 50 КАС РФ).

Специалист может отказаться от дачи консультации по вопросам, выходящим за пределы его специальных знаний, а также в случае, если предоставленных ему материалов недостаточно для дачи консультации (ч. 6 ст. 50 КАС РФ).

Специалисту, выполнившему работу, которая не входит в круг его служебных обязанностей в качестве работника государственного учреждения, производятся оплата выполненной работы и компенсация расходов, связанных с выполнением этой работы. Специалисту возмещаются расходы, связанные с явкой в суд или к месту совершения соответствующего процессуального действия и проживанием (расходы на проезд, наем жилого помещения и дополнительные расходы, связанные с проживанием вне места постоянного жительства [суточные]) (ч. 7 ст. 50 КАС РФ).

Основания ответственности специалиста отражены в КАС РФ (ч. 8 ст. 50): неявка в суд без уважительных причин вызванного специалиста; неисполнение им обязанности по заблаговременному извещению суда о невозможности явиться в суд. Перечисленное может повлечь за собой наложение судебного штрафа на специалиста в порядке и размере, установленных ст. 122, 123 КАС РФ.

Согласно КАС РФ права и обязанности специалиста в области административного судопроизводства достаточно четко определены и не нуждаются в дополнительных разъяснениях.

Существует множество проблем, которые касаются теории доказательств в различных видах судебных разбирательств (процессов), и они всегда были актуальны. Это касается как юристов, так и юридических работников, занимающихся судебно-следственной и иной юридической практикой, а также научного юридического сообщества (В. Д. Арсеньев, Р. С. Белкин, Л. Е. Владимиров, А. Я. Вышинский, Ю. К. Орлов, М. К. Треушников, А. И. Трусов и др.)⁷⁸. Однако что касается заключения и показаний специалиста в уголовном судопроизводстве, то обновление доказательственного права нашло свое отражение после принятия Федерального закона от 04.07.2003 № 92-ФЗ «О внесении изменений и дополнений в Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации», что вызвало множество как теоретических, так и практических вопросов, нуждающихся в осмыслении. Попытки придать суждениям специалиста весомость и значимость предпринимались уже давно⁷⁹. Однако законодатель до сих пор не поддержал их, видимо осознавая опасность размытия границы между экспертным заключением и заключением специалиста⁸⁰.

Рассмотрим некоторые доктринальные подходы по новому виду доказательств «заключение и показания специалиста»:

— по мнению В. А. Лазаревой, нормативно-правовая регламентация нового вида доказательств не обладает достаточной полнотой для того, чтобы правильно применять связанные с данным доказательством возможности. Если сторона защиты представит заключение специалиста, которое позволит увидеть недостаточность и ошибочность результатов исследований, использование экспертом неточных и неверных методик, а также отсутствие обоснованности или противоречивости его суждений, то его существование будет признано допустимым⁸¹;

— согласно Б. Т. Безлепкину, отнесение заключения и показаний эксперта к отдельной разновидности доказательств не имеет научного обоснования⁸²;

— принятие заключения специалиста не может быть признано достоверным из-за того, что он не соблюдает требования допустимости, а также правила о сборе доказательств в соответствии с законом. (В. П. Божьев)⁸³;

— В. И. Зажицкий: «В связи с включением в систему доказательств заключения и показаний специалиста нового вида доказательств не появилось, а попытки обосновать его самостоятельность обречены на неудачу»⁸⁴. Тем не менее заключение и показания специалиста — это самостоятельный вид доказательств, который способствует конкуренции мнений экспертов в процессе доказывания по уголовным делам (А. А. Тарасов)⁸⁵;

— С. А. Шейфер: «Невозможно провести четкую границу между заключением эксперта и заключением специалиста, так как оба они представляют собой результат, который был получен лицом на основе его специальных познаний»⁸⁶. В то же время разграничить заключение эксперта и заключение специалиста возможно по причине того, что человек, использующий специальные знания, является инициатором использования этих знаний и проведенного исследования (А. В. Кудрявцева)⁸⁷;

— по мнению А. М. Зинина, отличие заключается в том, что заключение специалиста — это суждение по вопросам сторон, а заключение эксперта является результатом проведения научного исследования по вопросам, содержащимся в постановлении следователя или решении (определении) суда⁸⁸;

— критерии, позволяющие разграничить акты, которые исходят от эксперта (как судебного, так и несудебного) и специалиста, давно разработаны и используются в практике. Зачастую эксперты дают заключения по тем вопросам, которые требуют проведения исследований. Ю. К. Орлов: «Специалист не только высказывает свое мнение по вопросам, требующим специальных знаний, но и может дать ответ на них без проведения исследований»⁸⁹.

Таким образом, доктринальные подходы (В. А. Лазаревой, Ю. К. Орлова, А. А. Тарасова и др.) к использованию заключения и показаний специалиста в уголовном судопроизводстве предполагают то, что при внесении соответствующих изменений и дополнений о взаимосвязи возможности проведения исследований и результата труда лица, обладающего специальными знаниями, в уголовный и уголовно-процессуальный законы будет оправдан и реализован принцип состязательности сторон в производстве по уголовным делам.

Федеральный закон от 04.03.2013 № 23-ФЗ «О внесении изменений в ст. 62 и 303 Уголовного кодекса Российской Федерации и Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации» внес новые нормы, в том числе право дознавателя, с учетом конкретных обстоятельств уголовного дела, не назначать судебную экспертизу по вопросам, ответы на которые содержатся в заключении специалиста по результатам исследования. Но для того чтобы определить теоретическую возможность использования заключения специалиста как источника доказательств в уголовном судопроизводстве, необходимо изучить более подробно некоторые аспекты.

В ходе предварительного расследования конкуренция между заключением эксперта и заключением специалиста разрешена в пользу заключения эксперта, по мнению Н. Н. Егорова, благодаря следующим основаниям:

а) данный закон предусматривает случаи, когда необходимо проведение экспертизы (ст. 196 УПК РФ). В некоторых ситуациях проведение экспертизы необходимо в соответствии с указаниями, которые содержатся в постановлении Пленума Верховного Суда РФ⁹⁰;

б) уголовно-процессуальное законодательство, в отличие от заключения эксперта, не содержит указаний на случаи использования данного заключения;

в) в соответствии со ст. 307 УК РФ (ч. 5 ст. 57 УПК РФ) эксперт несет ответственность за дачу заведомо ложного заключения, даже если оно было получено в результате неправильного толкования закона. В то же время такой же ответственности для специалиста не установлено в соответствии с нормами закона, что ставит стороны в неравные условия, не позволяя им взаимодействовать друг с другом при принятии решений;

г) специалист не занимается анализом доказательств и не формулирует выводы, а лишь высказывает свое мнение по вопросам, которые ему задают стороны⁹¹;

д) в соответствии с законом существует форма заключения эксперта. При этом форма для заключения специалиста в уголовно-процессуальном законодательстве не прописана, что является существенным действующего законодательства;

е) исходя из того, что заключение эксперта в основном используется на судебных заседаниях стороной защиты для оценки заключения эксперта, это также должно быть отражено в законодательстве — ст. 282 и 283 УПК РФ⁹². При этом Н. Н. Егоров сделал вывод о том, что конкуренция между заключениями эксперта и специалиста может быть и должна быть устранена путем внесения соответствующих поправок в уголовный и уголовно-процессуальный кодекс⁹³.

Для определения сущностных признаков доказательства, позволяющих отличать заключение эксперта от заключения специалиста, В. А. Лазарева проанализировала его форму и содержание: а) содержательная сторона двух внешне идентичных доказательств не является их полной противоположностью; б) различие между ними заключается не в объеме специальных знаний и степени научной компетентности того и другого, а в различии в уровне их компетенции. Главным отличием является отсутствие проведения каких-либо исследований, и потому специалист не имеет права делать какие-либо выводы, он всего лишь высказывает свое мнение по важным для дела вопросам; в) специалист не может заменить эксперта, но он может быть допрошен в качестве специалиста для разъяснения суду вопросов, которые требуют специальных знаний; г) законодатель предъявляет различные требования к форме двух видов доказательств. Например, содержание заключения специалиста не требует обязательного оформления в виде процессуальной формы, которая бы обеспечивала его допустимость, но при этом отсутствие четкой регламентации процедуры формирования данного заключения специалиста вряд ли можно считать разумным⁹⁴.

Анализируя правовые позиции высших судебных инстанций, Е. А. Зайцева отмечает, что специалист не занимается исследованиями, а его заключение не является выводным знанием, оно лишь отражает суждение специалиста по тем вопросам, которые перед ним поставлены⁹⁵.

Существуют некоторые теоретические подходы, которые касаются структуры и содержания заключения специалиста. Их сформулировала А. В. Кудрявцева, проанализировав сущность данного вида доказательств и определив его ключевые отличительные особенности. Она выделяет два вида признаков: внешние (процессуальные) и внутренние (гносеологические), которые являются характерными для данного вида доказательств.

Принадлежность к внешним (процессуальным) признакам может быть определена по следующим проявлениям: а) заключение специалиста является формой ответа на вопросы, которые были заданы сторонами специалисту; б) заключение специалиста является результатом логического рассуждения, в котором основной посылкой являются факты, которые отражают действительность, а второй посылкой — знания специалиста, которые дают возможность сделать вывод; в) специалист выступает как процессуальная фигура в процессе формирования заключения специалиста; г) заключение специалиста является основой для доказательства, способом выражения мысли, которая является разновидностью выводного знания; д) заключение специалиста — это письменный документ (формально-процессуальный признак), в котором изложены выводы.

Внутренние признаки, которые относятся к гносеологическим, можно разделить на следующие группы: а) выводы, которые делает специалист, должны отражать весь процесс логического мышления, другими словами, они должны включать в себя те специальные знания, на которых специалист базирует свои выводы; б) в заключении специалиста можно найти два потока информации: информацию, которая содержится в сведениях о фактах (объектах), и специальные знания специалиста; в) если рассматривать заключение эксперта как личное доказательство, то в нем присутствует элемент субъективности. Это следует учитывать при его оценке⁹⁶.

Заключение специалиста не должно содержать в себе исследовательской части, но, помимо этого, оно должно включать в себя вопросы, которые специалист должен прояснить (В. Ф. Орлова)⁹⁷, а также иметь форму вывода, который является характерным для заключения эксперта (Е. А. Зайцева)⁹⁸.

Конечный результат работы специалиста должен включать в себя следующие части (В. А. Снетков): а) полное наименование и реквизиты организации, в которой работает специалист (для специалиста — частного лица должны быть указаны его обычные данные участника судебного разбирательства), а также фамилию, имя и отчество; данные об образовании и квалификации; ученую степень и звание; должность для специалиста с высшим образованием; б) данные о начальнике следственного действия (прокурора, судьи); в) название и дату осуществления процессуального действия, а также место его производства; г) основание вынесения решения (решение суда, постановление следователя); д) сведения о том, что специалист получил предупреждение об ответственности за разглашение информации, которая стала ему известной в ходе следствия, и его обязанность сообщить об отводе при личной заинтересованности в исходе дела (ст. 71, 161 УПК РФ), а также данные о сторонах и их ответы на вопросы специалиста; е) конкретные и обоснованные ответы-суждения специалиста по тем или иным вопросам; ж) подпись специалиста⁹⁹.

Между тем иной перечень сведений в заключении специалиста предложен В. М. Быковым, Т. Ю. Ситниковой¹⁰⁰, а также указано то, что сущность заключения специалиста, для того чтобы оно могло быть использовано в ходе судопроизводства, должны составлять следующие элементы: описание объектов, их признаков, материалов, предоставленных специалисту; изложение методических подходов, использованных в познавательном процессе; обоснование выводов, к которым пришел специалист, формулируя ответы на поставленные вопросы (А. М. Зинин)¹⁰¹. Также ученый приходит к выводу о том, что форма заключения специалиста не может быть понята в полной мере. Выбор может быть обусловлен видом его деятельности, которая включает в себя подготовку заключения. В качестве результата исследования объекта может быть проведена консультация по существу ранее проведенного экспертного исследования объекта. Показатели заключения специалиста могут различаться в разных ситуациях. Оно имеет две разные интерпретации. Одна из них определяется теми требованиями к заключению эксперта, о которых говорили Ю. Г. Корухов и А. В. Кудрявцева, а другая — это позиция В. А. Снеткова, В. Ф. Орловой, М. В. Быкова и Т. Ю. Ситниковой¹⁰².

Заключение специалиста в условиях состязательности все более активно используется стороной защиты для получения мнения специалиста по тем вопросам, по которым уже назначена экспертиза в рамках реализации подп. 4 п. 3 ст. 6 Федерального закона от 31.05.2002 № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», а также ч. 3 ст. 86 УПК РФ¹⁰³.

После ознакомления с заключением эксперта сторона защиты может задать специалисту вопросы, которые имеют отношение к проверке следующих фактов:

а) обеспечивал ли объем и содержание объектов и материалов дела полноту и всесторонность исследования;

б) использовал ли эксперт при исследовании объектов новейшие достижения науки и техники;

в) являются ли проверенными, апробированными и надежными методики, примененные экспертом; г) какие методики не были использованы и как это могло отразиться на полученных результатах¹⁰⁴.

Некоторые доктринальные подходы, касающиеся совершенствования УПК РФ, применительно к заключению специалиста сводятся к тому, что:

а) благодаря сопоставлению содержания целого ряда процессуальных норм (ч. 1 ст. 58 п. 3., ч. 2 ст. 74 и ч. 3 ст. 80 УПК РФ) становится возможным определить заключение специалиста как письменное суждение лица, обладающего специальными знаниями применительно к тому, какие именно вопросы были поставлены перед ним сторонами процесса (В. А. Лазарева)¹⁰⁵;

б) заключение специалиста — это представленное в письменной форме суждение — результат осуществляемой в уголовном судопроизводстве по поручению сторон и суда мыслительной деятельности специалиста, содержащий ответы на поставленные вопросы, разрешение которых требует специальных знаний без проведения исследований материальных объектов, и научное обоснование выводов (Л. В. Лазарева)¹⁰⁶. Л. Г. Шапиро высказывает следующие суждения по усовершенствованию УПК РФ применительно к заключению специалиста:

а) согласно ч. 3 ст. 80 УПК РФ заключение эксперта может быть получено в период проведения предварительного расследования и судебного разбирательства по всем вопросам, для решения которых необходимы специальные знания и в которых компетентен специалист, не участвующий в процессе. С учетом этого необходимо привести в соответствие ст. 58 и 80 УПК РФ. Часть 2 ст. 58 УПК РФ требует уточнения: «Эксперту, как во время проведения следственного действия, так и вне его, стороны в установленном порядке могут доверить проведение исследования в соответствии с ч. 3 ст. 80 настоящего Кодекса»;

б) в целях повышения эффективности использования заключения эксперта в уголовном судопроизводстве следует изложить ч. 3 ст. 80 УПК РФ в следующей редакции: «Заключение специалиста — результат познавательной деятельности, осуществляемой в уголовном судопроизводстве по поручению сторон и суда, который представляется в письменной форме и содержит ответы на поставленные вопросы, разрешение которых требует специальных знаний». По аналогии со ст. 195 УПК РФ следует дополнить его статьей «Порядок получения заключения эксперта» и изложить ее в следующей редакции:

«1. Признав необходимым получение заключения специалиста по вопросам, для разрешения которых требуются специальные знания, следователь выносит об этом постановление, в котором указываются: 1) основания получения заключения специалиста; 2) фамилия, имя и отчество специалиста; 3) вопросы, поставленные перед специалистом; 4) сведения (объекты, материалы), предоставляемые специалисту для дачи заключения.

2. До вынесения постановления должно быть получено согласие специалиста на дачу заключения.

3. Для дачи заключения следователь может привлечь любого компетентного специалиста»;

в) с учетом того, что необходимость в получении заключения специалиста может возникать и у суда, УПК РФ следует дополнить статьей «Получение заключения специалиста в суде» и изложить ее следующим образом: «1. По ходатайству сторон или по собственной инициативе суд может получить заключение специалиста, о чем выносится соответствующее определение или постановление»;

г) в целях обеспечения единообразия критериев оценки заключения специалиста УПК РФ следует дополнить статью «Заключение специалиста» следующей записью:

«1. В заключении специалиста указываются в качестве основных критериев оценки: 1) дата, место его составления; 2) основания дачи заключения; 3) сведения о специалисте и его компетентности: фамилия, имя, отчество; образование, специальность, квалификация; ученая степень и (или) ученое звание; стаж работы по специальности; место работы, занимаемая должность; 4) сведения о предупреждении специалиста за дачу заведомо ложного заключения; 5) поставленные перед специалистом вопросы; 6) сведения (объекты и материалы), предоставленные специалисту для дачи заключения; 7) обоснование суждения по поставленным вопросам либо вывод о невозможности дать заключение и его обоснование.

2. Материалы, иллюстрирующие заключение специалиста (фотографии, схемы, графики, расчеты и т. п.) прилагаются к заключению специалиста и являются его составной частью»;

д) в п. 1 ч. 3 ст. 86 УПК РФ необходимо внести положение о том, что защитник имеет право на получение заключения специалиста, и изложить его в следующей редакции: «1) получения заключения специалиста, предметов, документов и иных сведений». Пункт 4 ст. 86 УПК РФ необходимо изложить в следующей редакции: «Ходатайство защитника о приобщении к материалам дела заключения эксперта подлежит обязательному удовлетворению».

Следует установить максимальный срок проведения судебной экспертизы и срок подготовки заключения специалистом по требованию стороны обвинения. Это должно быть прописано в УПК РФ. В связи с этим время подготовки заключения экспертом должно быть значительно сокращено по сравнению со временем проведения экспертизы, так как одной из целей привлечения эксперта для дачи заключения является необходимость оперативного получения информации лицами, которым она необходима;

е) полагается также дополнить УПК РФ следующей нормой: «Статья 283.1. Показатель важности участия эксперта и специалиста, который дал заключение. В случае если в процессе судебного разбирательства сторона защиты будет привлекать эксперта или специалиста для проведения оценки имеющегося в материалах дела заключения эксперта (специалиста), то сторона обвинения должна обеспечить присутствие эксперта или специалиста, который дал заключение. Если отсутствует возможность участия эксперта (специалиста), который сделал заключение, то может быть приглашен эксперт (специалист) такого же профиля;

ж) в целях обеспечения единства наименования и содержания ч. 1 ст. 307 УК РФ следует изложить в следующей редакции: «1. Дача свидетелем, потерпевшим, специалистом, экспертом заведомо ложных показаний, дача специалистом и экспертом заведомо ложного заключения, осуществление переводчиком заведомо неправильного перевода»;

з) согласно положениям ст. 58, 168, 270 УПК РФ в нем не содержится указания на ответственность специалиста за дачу заведомо ложных показаний или заключения. Следовательно, для обеспечения согласованности норм УК РФ и УПК РФ, регулирующих аналогичные правовые институты, в ст. 58 УПК РФ следует дополнить ч. 5 следующей формулировкой: «5. Специалист не вправе давать заведомо ложные показания и заведомо ложное заключение. По ст. 307 УК РФ специалист несет ответственность за дачу заведомо ложных показаний и заведомо ложного заключения»¹⁰⁷.

По мнению О. В. Айвазовой, заключение специалиста — представленное в письменном виде аргументированное суждение по вопросам, требующим специальных знаний, поставленным на его разрешение дознавателем, следователем, прокурором, защитником, представителем и иными участниками уголовного судопроизводства, имеющими право на обращение к помощи специалиста, которые значимы для рассмотрения сообщения о преступлении, всестороннего установления обстоятельств, подлежащих доказыванию, и в целом для выполнения уголовным судопроизводством своего назначения. Специалист, который хочет сформировать обоснованное суждение, должен использовать методы эмпирического анализа, которые не могут привести к полному или частичному уничтожению объектов и изменению их внешнего вида или отдельных свойств¹⁰⁸.

Таким образом, заключение специалиста — это представленное в письменной форме суждение по вопросам, которые поставлены перед специалистом судом и (или) сторонами и разрешение которых требует специальных знаний.

Предложения автора относительно понятия «заключение специалиста» носит универсальный характер и может использоваться в других видах судопроизводства.

С учетом высказанных учеными суждений и позиции автора предлагаем:

1) изложить ч. 3 ст. 80 УПК РФ в следующей редакции: «3. Заключение специалиста — это представленное в письменной форме суждение по вопросам, которые поставлены перед специалистом судом и (или) сторонами и разрешение которых требует специальных знаний»;

2) дополнить УПК РФ ст. 204.1 следующего содержания:

«Статья 204.1. Заключение специалиста

1. В заключении специалиста указываются: 1) наименование и реквизиты организации, сотрудником которой является специалист (для специалиста — частного лица должны быть указаны обычные данные участника судопроизводства); 2) фамилия, имя, отчество, данные об образовании, профессии, квалификации, ученое звание и ученая степень, для работающего специалиста — должность; 3) данные о руководителе организации; 4) дата, время, место производства; 5) основание подготовки заключения (определение, решение суда, постановление следователя, дознавателя); 6) сведения о предупреждении специалиста об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения по делу; 7) данные о сторонах и формулировки их вопросов специалисту; 8) обоснованные специальными знаниями ответы-суждения специалиста по заданным вопросам; 9) подпись специалиста и ее расшифровка.

2. Материалы, иллюстрирующие заключение специалиста (фотографии, схемы, графики и т. п.), прилагаются к заключению и являются его составной частью».

Согласно п. 3 ч. 1 ст. 53 УПК РФ показания специалиста даются им для разъяснения ранее данного заключения в ходе оказания помощи защитнику (в большинстве случаев). Такое разъяснение может касаться сведений, отраженных специалистом в своем заключении (ч. 3 ст. 80 УПК РФ); дополнительного обоснования специалистом своего суждения, приведения в качестве обоснования положений науки и техники, ссылок на справочную литературу; более развернутого изложения процесса умозаключения, приводящего к определенному суждению, и т. п.¹⁰⁹

В соответствии с некоторыми взглядами на совершенствование УПК РФ, относящимися к показаниям специалиста, следует учитывать тот факт, что его показания могут быть получены в ходе осуществления процессуальных действий, которые он совершает. В связи с этим необходимо уточнить ч. 4 ст. 80 УПК РФ, определяющую показания специалиста: «Статья 80. Заключение и показания эксперта и специалиста […]. 4. Показания специалиста — сведения об обстоятельствах, требующих специальных познаний, сообщенные им в ходе допроса или иного следственного действия, проведенного в раках досудебного производства или в суде, а также разъяснения им своего мнения в соответствии с требованиями ст. 58, 168 и 271 настоящего Кодекса. Показания специалиста фиксируются в протоколе следственного действия или в протоколе судебного заседания в соответствии с требованиями ст. 166 и 259 настоящего Кодекса» (А. Р. Белкин)¹¹⁰. Л. В. Лазарева высказывает мнение о необходимости совершенствования УПК РФ, относящегося к показаниям специалиста: а) показания специалиста — это сведения, сообщенные им на допросе, проведенном в ходе досудебного производства по уголовному делу и в суде, об обстоятельствах, требующих специальных знаний, а также в целях разъяснения данного им заключения в соответствии с требованиями ст. 53, 168 и 271 настоящего Кодекса; б) ввести в УПК РФ следственное действие «Допрос специалиста»; в) ст. 234 УПК РФ дополнить ч. 8.1 в следующей редакции: «8.1. По ходатайству сторон или по собственной инициативе судья вправе вызвать специалиста для допроса с целью установления обстоятельств, которые имеют существенное значение для разрешения дела»; г) в ст. 365 УПК РФ дополнить ч. 5 следующим предложением: «Стороны вправе заявить ходатайство о вызове специалиста для дачи заключения или показаний»; д) ст. 399 УПК РФ дополнить ч. 2.1 в следующей редакции: «2.1. В случаях, указанных в п. 6 и 12 ст. 397 и п. 1 ч. 1 ст. 398 настоящего Кодекса, в судебное заседание может быть вызван специалист для дачи показаний»; е) в ч. 5 ст. 445 УПК РФ после слов «истребовать дополнительные документы» вставить словосочетание «заключение специалиста, допросить специалиста»¹¹¹.

В УПК РФ не прописаны правила допроса специалиста, поэтому, как отмечает Ю. К. Орлов, специалист может быть допрошен в качестве компетентного свидетеля. Он считает, что свидетелями могут быть люди, которые обладают специальными знаниями или опытом¹¹². Аналогичная позиция выражена МВД России по Республике Адыгея (ответ от 06.03.2015 № ж-3).

В соответствии с ч. 4 ст. 271 УПК РФ суд не вправе отказать в удовлетворении ходатайства о допросе в судебном заседании лица в качестве специалиста, явившегося в суд по инициативе сторон. Стороны часто используют проведение допроса специалиста и получение от него заключения для оспаривания доказательств, которые имеются в деле, в том числе и заключения эксперта¹¹³.

Вывод о достоверности показаний специалиста аналогичен выводу о достоверности иных доказательств, то есть предполагается определение их полноты, качества, возможности с помощью них установить истину в процессе судебного разбирательства. Оценка доказательной силы показаний специалиста осуществляется с помощью оценки их значения и включает в себя: а) установление их связей с другими доказательствами; определение значения показаний среди других доказательств, их роли в установлении истины; б) определение достаточности доказательств, то есть насколько показания позволяют выявить обстоятельства, входящие в предмет доказывания; в) определение пути использования доказательства, то есть содержания показаний (например, назначается повторное проведение процессуального действия, назначается экспертиза)¹¹⁴.

Л. Г. Шапиро, подводя итог проведенного ей исследования, подчеркивает, что специалист может быть допрошен по неопределенному кругу вопросов, составляющих его профессиональную компетентность и не связанных с ранее данным им заключением; вопрос об использовании показаний или заключения специалиста при расследовании преступлений должен быть решен следователем на основе ситуационного подхода; в случае наличия конкуренции способов получения информации при принятии соответствующего решения целесообразно получить консультацию специалиста. В целях повышения эффективности использования показаний специалиста в уголовном судопроизводстве и предотвращения возможных ошибок в ходе расследования необходимо на законодательном уровне урегулировать порядок его допроса¹¹⁵.

Таким образом, с учетом высказанных учеными суждений, позиции Пленума Верховного Суда РФ «О судебной экспертизе по уголовным делам» и точки зрения автора предлагаем закрепить в УПК РФ норму о том, что специалист, участвовавший в следственном или ином процессуальном действии, при необходимости может быть допрошен в судебном заседании об обстоятельствах его участия в качестве свидетеля. Показания специалиста, который был вызван сторонами для дачи показаний, оформляются в соответствии с правилами, которые используются для допроса лица, являющегося свидетелем. Эти данные фиксируются в протоколе следственного или иного процессуального действия или в протоколе судебного заседания. Возможно иное решение этой проблемы, например, в федеральном законе «О деятельности специалиста в Российской Федерации» регламентировать порядок допроса специалиста.

В свою очередь, показания специалиста — мнения об обстоятельствах, требующих специальных знаний, сообщенные им в ходе процессуальных действий, а также разъяснения им своего заключения в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации.

Предложения автора относительно понятия показаний специалиста носит универсальный характер и может использоваться в других видах судопроизводства.

Отметим, что в гражданском, арбитражном и административном судопроизводстве отсутствуют нормы о заключении и показаниях специалиста как источниках доказательств, которые были бы необходимы для доказательства по аналогии с уголовным судопроизводством. Кроме того, в научной юридической среде ведутся дискуссии по поводу данного вопроса:

1) проблема участия специалиста при разбирательстве гражданских дел довольно давно разрабатывалась в процессуальной науке¹¹⁶, а некоторые авторы (например, Ю. М. Жуков) рассматривали заключения специалистов в качестве письменных доказательств¹¹⁷.

Анализируя ч. 3 ст. 188 и ч. 1 ст. 157 ГПК РФ, А. М. Зинин пришел к выводу, что наряду с другими доказательствами в гражданском процессе присутствует письменная консультация специалиста, аналогичная заключению специалиста, которое применяется в уголовном процессе. Такой документ, который был представлен стороной в качестве доказательства, будет рассматриваться судом в качестве письменного документа¹¹⁸. Так, Фрунзенский районный суд г. Владимира, отказывая в удовлетворении иска по гражданскому делу № 2-496/2013, не принимает заключение специалиста № 1 — кандидата юридических наук и отдает предпочтение заключению специалиста № 2, имеющего более высокую ученую степень — доктора педагогических наук. При этом специальные знания в области науки у специалистов различные¹¹⁹.

Но есть и другая точка зрения. Согласно мнению В. В. Молчанова, консультации и разъяснения специалистов находятся в одном ряду с действительностью в качестве доказательств, а также являются следствием ошибок в законодательной технике¹²⁰. В. В. Молчанов исходит из того, что: а) ст. 55 ГПК РФ является общей нормой по отношению к ст. 157 ГПК РФ и в ней содержится исчерпывающий, то есть не подлежащий расширительному толкованию, перечень средств доказывания, использование которых допускается в гражданском судопроизводстве. Консультации и пояснения в этом перечне в качестве средств доказывания не указываются; б) специалист дает консультации и пояснения в отношении имеющихся в деле доказательств; в) при даче консультаций и пояснений специалисты не проводят специальных исследований; г) в законе отсутствуют гарантии достоверности таких консультаций и пояснений, в отличие, например, от гарантий достоверности заключений экспертов¹²¹.

В контексте дачи показаний специалистом А. М. Зинин отметил, что показания даются без учета заключения или же без него. Не являясь частью его, они имеют автономное существование в качестве доказательства и являются консультацией специалиста по вопросам сторон, которые требуют специальных познаний для своего разрешения. В гражданском процессе данный вариант наиболее полно реализован в процессуальном смысле. Это можно увидеть в ст. 188 ГПК РФ «Консультация специалиста»¹²²;

2) А. Т. Боннер отмечает, что в АПК РФ не говорится о такой форме изложения мнения специалиста, как его заключение, которое зачастую подготавливается с использованием определенных исследований. С точки зрения анализа судебной практики подобного рода исследования имеют ряд особенностей, которые не позволяют им быть более сложными и менее эффективными, чем те же экспертизы экспертов¹²³. Помимо этого, согласно ч. 2 ст. 64 АПК РФ в качестве доказательств используются письменные доказательства, которые, по мнению А. М. Зинина, могут быть представлены в виде письменного суждения специалиста¹²⁴.

Применительно к административному судопроизводству ученые отмечают, что в нем также имеются среди доказательств иные документы, то есть если по инициативе одной из сторон этой стороной (например, потерпевшим) будет получена письменная консультация специалиста, то лицо, ведущее административное производство, может приобщить к материалам дела в качестве иного документа¹²⁵.

Согласно этому мы предлагаем включить в ГПК, АПК и КоАП РФ положения о заключении и показаниях специалиста как источниках доказательств по тем же основаниям, что и в уголовном судопроизводстве.

В свою очередь, при концептуальном междисциплинарном подходе к совершенствованию правовой регламентации реализации специальных знаний вне судебной экспертизы необходимо как сформировать теоретическую основу — криминалистическое учение о реализации специальных знаний вне судебной экспертизы, так и разработать на ее базе единый федеральный закон «О деятельности специалиста в Российской Федерации», а также предложения по внесению изменений и дополнений в действующее законодательство с учетом потребностей и поддержки практических работников правоохранительных и иных органов Российской Федерации¹²⁶.

§ 2. Актуальная правоприменительная и иная практика реализации специальных знаний вне судебной экспертизы

В правоведении существуют различные мнения о понятии юридической практики. Одна группа авторов считает, что практика является юридической деятельностью (И. Я. Дюрягин, А. Герлох, В. Кнапп). Другие, напротив, стремятся представить юридическую практику в качестве самостоятельного явления, не смешивая ее с другими аспектами деятельности. Они считают, что практика имеет лишь конкретные итоги и опыт, которые являются результатом правовой деятельности (С. С. Алексеев, С. И. Вильнянский и др.). Третья точка зрения наиболее предпочтительна, так как она позволяет рассматривать все виды юридической практики в единстве с формирующимся на ее основе социально-правовым опытом (В. К. Бабаев, В. И. Леушин, В. П. Реутов и др.)¹²⁷.

В самом общем плане проблема взаимодействия юридической науки и практики сводится к тому, что теоретические исследования должны удовлетворять нужды практики, базироваться на ее материалах, а практика, в свою очередь, должна опираться на научно обоснованные рекомендации и выводы. Укрепление этих связей — важная закономерность эффективного социального (государственного) управления, развития правовой системы общества и самой юридической науки¹²⁸.

Актуальная судебная практика по уголовным делам о реализации специальных знаний вне судебной экспертизы. Согласно ст. 126 Конституции РФ и ст. 19 Федерального конституционного закона от 31.12.1996 № 1-ФКЗ «О судебной системе Российской Федерации» Верховный Суд РФ дает разъяснения нижестоящим судам общей юрисдикции по вопросам судебной практики и применения судами законодательства. При этом наиболее важной частью этой работы является работа Пленума Верховного Суда РФ по рассмотрению результатов изучения и обобщения судебной практики, а также данных судебной статистики и дача на этой основе судам разъяснений по различным вопросам¹²⁹, в том числе по вопросам участия специалиста по уголовным делам.

Пленум Верховного Суда РФ в своем постановлении от 21.12.2010 № 28 «О судебной экспертизе по уголовным делам» изложил свою позицию по участию специалиста в связи с вопросами, возникающими у судов при применении норм УПК РФ: а) если же проведение исследования не требуется, то возможен допрос специалиста (п. 1); б) справки, акты, заключения и иные формы фиксации результатов ведомственного или другого исследования, полученные по запросу органов предварительного следствия или суда, не могут рассматриваться как заключение эксперта и служить основанием к отказу в проведении судебной экспертизы. Эти положения не запрещают использование в процессе доказывания заключения специалиста, которое получено согласно ч. 3 ст. 80 УПК РФ (п. 6). В свою очередь, для оказания помощи в оценке заключения эксперта и проведении допроса эксперта по ходатайству стороны или же по инициативе суда может быть привлечен специалист. Согласно п. 18 специалист может давать пояснения в письменном или устном виде (п. 19); в) заключение и показания специалиста составляются на основе использования специальных знаний и являются такими же доказательствами по делу, как и заключение и показания эксперта в суде (ч. 2 ст. 74 УПК РФ). Важно понимать, что специалист не проводит исследование вещественных доказательств и не формулирует выводы, а лишь высказывает свое мнение по вопросам, которые были поставлены перед ним сторонами. Также в случае необходимости проведения исследований следует обратиться к судебной экспертизе. Заключение и показания специалиста подлежат проверке и оценке по общим правилам (проверяется его компетентность и незаинтересованность в исходе дела, обоснованность суждения и др.) и могут быть приняты судом или отвергнуты, как и любое другое доказательство (п. 20); г) специалист, участвовавший в производстве какого-либо следственного действия, при необходимости может быть допрошен в судебном заседании об обстоятельствах его производства в качестве свидетеля. Если стороны приглашают в суд специалиста, они должны придерживаться правил допроса лица как свидетеля (п. 21). В соответствии с положениями ч. 4 ст. 271 УПК РФ суд не имеет права отказать в удовлетворении ходатайства о допросе в судебном заседании лица в качестве специалиста, явившегося по собственной инициативе в судебное заседание. Во время рассмотрения такого ходатайства суд должен проверять, обладает ли данное лицо необходимыми знаниями для разрешения вопросов, которые являются предметом судебного разбирательства. Суд вправе в соответствии с ч. 1 ст. 69, п. 3 ч. 2 ст. 70, ч. 2 ст. 71 УПК РФ принять решение об отводе специалиста в случае непредставления документов, свидетельствующих о наличии специальных знаний у лица, о допросе которого в качестве специалиста было заявлено ходатайство, признания этих документов недостаточными либо ввиду некомпетентности, обнаружившейся в ходе допроса указанного лица.

С учетом особенностей преступления и с целью обеспечения единообразного применения законодательства Пленум Верховного Суда РФ постановил дать судам разъяснения о применении специальных знаний вне судебной экспертизы:

1) председательствующий при разрешении ходатайства стороны о привлечении в качестве специалиста лица, ранее не участвовавшего в производстве по делу, должен в отсутствие присяжных заседателей удостовериться в компетентности лица, выяснить его отношение к подсудимому и потерпевшему, установить отсутствие оснований для его отвода, указанных в ст. 71 УПК РФ, разъяснить ему права и ответственность специалиста, предусмотренные ст. 58 УПК РФ, а также недопустимость сообщения им в присутствии присяжных заседателей сведений об обстоятельствах, не подлежащих исследованию с их участием¹³⁰;

2) для определения вида средств и веществ (наркотическое, психотропное средство или их аналоги, сильнодействующее или ядовитое, новое потенциально опасное психоактивное средство), их размеров, названий и свойств, происхождения, способа изготовления, производства или переработки, а также для установления принадлежности растений к культурам, содержащим наркотические средства или психотропные вещества либо их прекурсоры, требуются специальные знания, суды должны располагать соответствующим заключением специалистов¹³¹;

3) суд при рассмотрении уголовных дел о преступлениях экстремистской направленности не вправе отказать в удовлетворении ходатайства о допросе в судебном заседании лица в качестве специалиста, явившегося в судебное заседание по инициативе любой стороны. При этом суду следует проверять, обладает ли данное лицо специальными знаниями в вопросах, являющихся предметом судебного разбирательства¹³²;

4) применительно к нарушениям в области охраны окружающей среды и природопользования специальные знания вне судебной экспертизы реализуются: а) с привлечением специалистов из федеральных органов исполнительной власти, которые занимаются надзором в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека; б) для изучения свойств орудий и способов их использования, при этом следует привлекать соответствующих специалистов; в) при разрешении вопроса о том, причинен ли в результате нарушения режима особо охраняемой природной территории значительный ущерб¹³³;

5) процессуальные издержки представляют собой необходимые и оправданные расходы, связанные с производством по уголовному делу, в том числе суммы, выплачиваемые физическим и юридическим лицам, вовлеченным в уголовное судопроизводство в качестве участников (потерпевшим, их представителям, свидетелям, экспертам, переводчикам, понятым, адвокатам и др.)¹³⁴;

6) если в материалах дела отсутствуют сведения о фактической стоимости имущества, ее можно установить на основании заключения специалиста при рассмотрении дел о преступлениях, которые предусматривают ст. 174 и 174.1 УК РФ¹³⁵;

7) определяя стоимость имущества, похищенного в результате мошенничества, присвоения или растраты, следует исходить из его фактической стоимости на момент совершения преступления на основании заключения специалиста¹³⁶;

8) при рассмотрении дел в суде первой инстанции (общий порядок судебного разбирательства) специальные знания, приобретенные вне судебной экспертизы, могут быть реализованы в следующих случаях: а) в случае наличия ходатайств, поступивших до начала рассмотрения дела либо заявленных в подготовительной части судебного заседания, о вызове специалистов; б) в ходе судебного следствия проводится непосредственное исследование представленных сторонами доказательств путем заслушивания заключения и показаний специалиста; в) при наличии оснований опасаться за психическое здоровье и психологическое состояние несовершеннолетнего суд должен располагать соответствующими медицинскими документами, заключением специалиста (врача, психолога); г) исходя из положений ст. 58 и ч. 3 ст. 80 УПК РФ, специалист может привлекаться к участию в судебном разбирательстве для оказания содействия сторонам и суду в осмотре предметов и документов, применении технических средств, для постановки вопросов эксперту, а также разъяснения вопросов, входящих в его профессиональную компетенцию. Специалист высказывает свое суждение по заданным ему вопросам как в устном виде, что отражается в протоколе судебного заседания, так и в виде заключения, которое приобщается к материалам дела. При этом заключение специалиста не может подменять заключение эксперта, если оно требуется по делу; д) специалист, принимавший участие в производстве следственного действия либо представивший свое заключение, приобщенное к делу в качестве доказательства, при необходимости может быть допрошен в судебном заседании об обстоятельствах производства следственного действия по вопросам, входящим в его профессиональную компетенцию, а также для разъяснения выраженного им суждения по этим вопросам. Такой допрос проводится по правилам допроса свидетеля и с разъяснением специалисту его прав и ответственности, предусмотренных ст. 58 УПК РФ. По смыслу положений ч. 4 ст. 271, ч. 1 ст. 58 и ч. 4 ст. 80 УПК РФ в их взаимосвязи суд не вправе отказать в удовлетворении ходатайства о допросе лица, ранее привлекавшегося к расследованию или судебному рассмотрению дела в качестве специалиста и явившегося в судебное заседание по инициативе любой из сторон; е) стороне защиты не может быть отказано в удовлетворении ходатайства о привлечении к участию в судебном разбирательстве специалиста с целью разъяснения вопросов, входящих в его профессиональную компетенцию, если не имеется предусмотренных ст. 71 УПК РФ оснований для его отвода. С учетом положений уголовно-процессуального закона о равенстве прав сторон в удовлетворении такого ходатайства не может быть отказано и стороне обвинения¹³⁷;

9) для установления принадлежности технического устройства к числу средств, предназначенных (разработанных, приспособленных, запрограммированных) для негласного получения информации, требуются специальные знания, суд должен располагать соответствующим заключением специалиста¹³⁸.

Таким образом, судебная практика по уголовным делам о реализации специальных знаний вне судебной экспертизы в целях обеспечения правильного и единообразного применения законодательства отражена в ряде постановлений Пленума Верховного Суда РФ.

Актуальная правоприменительная и иная практика по уголовным делам о реализации специальных знаний вне судебной экспертизы сводится к следующим суждениям¹³⁹:

— эффективность привлечения специалистов существенно принижается судами, как правило «зараженными» такой «болезнью», как «обвинительный уклон» (ответы Адвокатской палаты Нижегородской области от 19.01.2015 № 8, от 01.08.2016 № 421);

— специалист для адвокатов крайне важен для консультации, а также формулировки вопросов при назначении экспертизы. Есть ряд дел, по которым невозможно обойтись без участия специалиста (например, налоговые дела в отсутствие налоговой проверки и т. п.), и таких примеров значимости специалиста можно привести громадное количество (ответ Адвокатской палаты Архангельской области от 01.08.2016 № 421);

— практика свидетельствует, что чаще всех из числа участников судопроизводства к помощи специалиста обращаются адвокаты. Это и понятно. Если следователи, прокуроры и судья при осуществлении своих профессиональных обязанностей прибегают к помощи экспертов, то адвокаты такими полномочиями не обладают. Именно благодаря участию специалистов адвокаты нередко добиваются желаемых результатов в интересах как подзащитных, так и своих доверителей (ответ Адвокатской палаты РСО — Алания от 19.07.2016 № 420);

— на практике обращение к специалистам является немаловажным способом получения дополнительных доказательств по уголовному делу. С такой точки зрения целесообразно привлечение сторонних специалистов на договорной основе. В то же время практика работы адвокатов свидетельствует о наличии определенных трудностей, возникающих при привлечении специалистов. Учитывая определенную специфику расследования уголовных дел, обратиться к специалистам не всегда представляется возможным. Это может происходить по разным причинам, одной из которых являются правила изъятия и хранения вещественных доказательств. Другим препятствием для обращения к специалисту может являться подписка адвоката о неразглашении сведений, ставших ему известными в период защиты на предварительном следствии. И, безусловно, сложность представляет выбор самого специалиста, профессионализм которого позволил бы решить поставленные перед защитой задачи. Чаще всего адвокаты обращаются к научным работникам, преподавателям юридических вузов, бывшим сотрудникам правоохранительных структур. Каждый из таких специалистов обладает знаниями в узкой сфере своей деятельности, содействует в выявлении, сборе, фиксации фактической информации, необходимой для решения конкретных задач защиты (ответ Башкирской республиканской коллегии адвокатов от 30.08.2016 № 1077);

— УПК РФ устанавливает право адвоката привлекать специалиста в соответствии со ст. 58 УПК РФ (п. 3 ч. 1 ст. 53). Федеральный закон от 31.05.2002 № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» предоставляет адвокату право привлекать специалиста на договорной основе (п. 4 ч. 3 ст. 6). Естественно, что выраженное специалистом в письменном виде суждение по поставленным адвокатом вопросам может быть приобщено к материалам дела по ходатайству адвоката, заявленному органу предварительного следствия либо суду в порядке, предусмотренном ст. 86, 119–120, 271 УПК РФ.

Сложившаяся годами практика негативного отношения органов предварительного следствия к получению такого рода доказательств из рук адвоката в последнее время преломляется в лучшую сторону благодаря ряду решений Европейского суда по правам человека и позиции Верховного Суда РФ о необходимости принятия и оценки уполномоченными органами и судами таких доказательств наряду с другими. Вместе с тем представляется, что право привлечения специалиста адвокатом было бы в большей степени гарантировано, если бы было дополнено правом получения и предъявления заключения специалиста. С этой целью предлагаем п. 3 ч. 1 ст. 53 УПК РФ изложить следующим образом: «3) привлекать специалиста, получать и предъявлять заключение специалиста в соответствии со ст. 58 настоящего Кодекса».

Отдельного внимания заслуживает проблема привлечения специалистов, имеющих специальные познания в области судопроизводства и ОРД, которая поднята нами (С. П. Ждановым). Адвокаты как практики полагают, что постановка вопроса в такой плоскости вполне обоснованна, тем более что привлечение специалиста, обладающего специальными познаниями в ОРД, связано с соблюдением норм об обеспечении государственной тайны, к которой относятся сведения о проведении ОРМ. УК РФ содержит целый ряд составов преступлений в сфере правосудия, в ходе расследования которых возможно привлечение специалиста для выяснения ряда специальных вопросов¹⁴⁰. В соответствии с п. 5 ст. 49 УПК РФ защитник обязан дать подписку о неразглашении данных предварительного следствия, если он участвует в производстве по уголовному делу, в материалах которого содержатся сведения, составляющие государственную тайну, и не имеет соответствующего допуска к указанным сведениям. Если у адвоката имеется подписка о неразглашении данных предварительного следствия, содержащих сведения, составляющие государственную тайну, ему в подобных случаях не остается ничего иного, как обратиться с соответствующим ходатайством к следователю и в нем назвать конкретного специалиста, на привлечении которого настаивает адвокат. Такой алгоритм действий подтвержден позицией Конституционного Суда РФ, в частности определением Конституционного Суда РФ от 16.04.2009 № 559-О-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Кобзаря Александра Григорьевича на нарушение его конституционных прав положениями ст. 161 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации»¹⁴¹.

Очевидно, что при этом право адвоката на привлечение специалиста, предусмотренное подп. 4 п. 3 ст. 6 Федерального закона от 31.05.2002 № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», ограничивается усмотрением следователя. Однако подобное усмотрение не может быть произвольным, что опять же следует из названного выше определения Конституционного Суда РФ.

Изложенное позволяет прийти к выводу, что адвокат, участвуя в уголовном деле с подпиской о неразглашении данных предварительного следствия, содержащих сведения, составляющие государственную тайну, при необходимости привлечения на договорной основе специалиста в соответствии с положениями подп. 4 п. 3 ст. 6 Федерального закона от 31.05.2002 № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» и подп. 3 п. 1 ст. 53 УПК РФ должен обратиться с ходатайством в порядке, предусмотренном ст. 119–120 УПК РФ, к следователю или дознавателю, в котором назвать конкретного специалиста и предъявить копию договора с ним. Следователь (дознаватель) обязан рассмотреть ходатайство в порядке, установленном ст. 121–122 УПК РФ, и вынести мотивированное постановление, которое может быть обжаловано в порядке, предусмотренном ст. 124–125 УПК РФ. В случае удовлетворения ходатайства следователь (дознаватель) получает от специалиста, заявленного адвокатом, подписку о неразглашении данных предварительного следствия, составляющих государственную тайну, и специалист приступает к работе.

Изложенные вопросы являются частными, но и они требуют законодательного регулирования в УПК РФ. Предлагаем ст. 168 УПК РФ дополнить ч. 3 следующего содержания: «Участие специалиста может быть обеспечено стороной защиты или потерпевшим. По уголовным делам, содержащим сведения, составляющие государственную тайну, по ходатайству стороны защиты либо потерпевшего, его законного представителя и представителя к участию в деле может быть привлечен специалист, который обязан дать подписку о неразглашении данных предварительного следствия. В остальных случаях участие специалиста обеспечивается стороной на договорной основе, его заключение представляется следователю в порядке, предусмотренном ст. 86 УПК РФ» (ответ Адвокатской палаты Республики Адыгея от 14.09.2016 № 498);

— сведения, полученные от специалистов, могут быть использованы адвокатами в процессе доказывания, а заключения — в качестве доказательств. Это право в среде ученых и правоприменителей вызывает неоднозначную оценку, а исполнение связано с трудностями, среди которых важно отметить следующие: а) негативные суждения по существованию этого права у адвокатов; б) приобщение заключений специалистов к материалам дела в качестве доказательств; в) их оценка правоприменителями; г) непризнание правоприменителями их юридической силы; д) доказательственное значение заключений и показаний специалистов и другие организационные и процессуальные трудности (ответ Адвокатской палаты Краснодарского края от 05.09.2016 № 244);

— практика показывает, что решение о привлечении специалиста принимается зачастую уже на стадии предварительного расследования. Между тем существующий запрет разглашения данных предварительного расследования защитником, давшим об этом подписку, препятствует привлечению специалиста для разъяснения вопросов, входящих в его профессиональную компетенцию. Это является серьезным ограничением в оказании доверителю квалифицированной юридической помощи и нарушает его право на защиту. Необходимо такие запреты снять.

Согласно п. 3.1 ст. 74 УПК РФ заключение специалиста является доказательством по уголовному делу (п. 3.3 ст. 74). Однако органы расследования и суды зачастую отказывают в принятии заключений в качестве доказательств, ссылаясь на то, что они не являются процессуальными документами, так как были выполнены не экспертом. В связи с этим необходимо регламентировать порядок представления защитником заключения специалиста.

Целесообразно было бы разделить привлечение специалиста к участию в деле и его процессуальные права и обязанности по функциям, которые он осуществляет в уголовном процессе. Первой функцией условно можно назвать участие специалиста, оказывающего помощь защитнику в проведении различных действий в рамках адвокатского расследования. Второй функцией условно можно назвать участие в уголовном деле специалиста, который дает заключение по вопросам, связанным с его профессиональной компетенцией. Заключение специалиста должно оформляться в письменном виде. Если специалисту предоставлялись копии материалов уголовного дела, то необходимо подтверждение того, что защитнику следователем были предоставлены копии материалов уголовного дела. В связи с этим целесообразно при оформлении протокола ознакомления обвиняемого и защитника с уголовным делом указывать, что следователем выданы копии материалов уголовного дела, при этом выданные следователем копии должны быть им заверены. К заключению специалиста должны прилагаться документы, подтверждающие компетенцию специалиста (дипломы, сведения о профессиональном стаже и т. д.). Отдельным вопросом являются отношения между защитником и доверителем, возникающие в связи с привлечением специалиста. Эти вопросы регламентируются Кодексом профессиональной этики адвоката (ответ Адвокатской палаты Хабаровского края от 20.07.2016);

— защита несовершеннолетних граждан от преступных посягательств является одним из приоритетных направлений деятельности СК России¹⁴². Организация надлежащего психолого-педагогического сопровождения детей — жертв преступлений, их своевременная и профессиональная реабилитация является важной задачей следственных органов. При проведении допроса, очной ставки, опознания и проверки показаний с участием несовершеннолетнего потерпевшего или свидетеля, не достигшего возраста 16 лет либо достигшего этого возраста, но страдающего психическим расстройством или отстающего в психическом развитии, обязательно участие педагога или психолога. По уголовным делам о преступлениях против половой неприкосновенности производство вышеуказанных следственных действий обязательно с участием психолога.

Законодателем на следственные органы с 01.01.2015 г. (Федеральный закон от 28.12.2013 № 432-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в целях совершенствования прав потерпевших в уголовном судопроизводстве») дополнительно возложена обязанность привлечения специалистов в области психологии к проведению следственных действий с участием несовершеннолетних свидетелей и потерпевших. Может возникнуть необходимость участия психологов в проведении неотложных следственных действий с участием несовершеннолетних в нерабочее и ночное время.

Специфика работы с несовершеннолетними при проведении следственных действий требует определенных навыков и углубленных знаний, связанных с особенностями, присущими несовершеннолетним, которые обусловлены их возрастом, социально-демографическими, нравственно-психологическими и другими факторами, в том числе в сфере психоэмоциональной восприимчивости несовершеннолетних к задаваемым вопросам, и привлечение в данном случае психологов, имеющих указанные профессиональные навыки, позволит обеспечить в полном объеме квалифицированную защиту несовершеннолетних от наступления возможных негативных последствий для их психического развития и причинения дополнительных психологических страданий в результате проведения следственных действий. Вместе с тем привлечение психологов к проведению следственных действий с участием несовершеннолетних, в том числе ввиду отсутствия порядка оплаты их труда в уголовном процессе, является проблематичным, а с момента вступления в силу указанных изменений в уголовно-процессуальном законодательстве неурегулированность правоотношений в данной сфере может повлечь нарушения прав несовершеннолетних и требований закона.

Существенную помощь следственным подразделениям оказывают специалисты в области возрастной и педагогической психологии в процессе допроса несовершеннолетних, подвергшихся насилию. Психологи помогают снизить уровень тревоги ребенка, установить контакт с потерпевшим и «разговорить» его, учесть психологические особенности ребенка, тем самым обеспечить полноту допроса с помощью правильно сформулированных вопросов специалиста.

Немаловажную роль в доказывании фактов совершения преступлений в отношении несовершеннолетних, в частности половых преступлений, играют проведенные психодиагностические обследования несовершеннолетних специалистами в области возрастной и педагогической психологии.

Работа специалиста в области возрастной и педагогической психологии охватывает не только реабилитацию детей, но и взаимодействие с их родителями, законными представителями. Проведение специалистами индивидуальных консультаций с родителями (законными представителями) позволяет выявлять факты их действия вопреки интересам несовершеннолетних.

Действующее уголовно-процессуальное законодательство не раскрывает процессуальное положение педагога (психолога), хотя их участие в следственных действиях с несовершеннолетними участниками уголовного судопроизводства является самостоятельной специальной формой применения специальных знаний в области детской, подростковой, юношеской психологии. Согласно действующим нормам УПК РФ и нововведениям педагог или психолог для участия в следственных действиях приглашается следователем. На практике следователь направляет запрос в учреждение, в штате которого имеется педагог (психолог). В случае отказа руководителя учреждения в предоставлении педагога (психолога) для работы в ночное время и нерабочее время следователь лишен «рычагов» воздействия на таких руководителей, поскольку такие «рычаги» не установлены действующим УПК РФ.

В связи с изложенными обстоятельствами целесообразно рассмотреть вопрос о внесении в УПК РФ дополнений, закрепляющих процессуальное положение педагога и психолога именно в качестве специалиста в контексте ст. 58 УПК РФ.

Предлагаем п. 62 ст. 5 УПК РФ изложить в следующей редакции: «Педагог — педагогический работник, выполняющий в образовательной организации или организации, осуществляющей обучение, обязанности по обучению и воспитанию обучающихся, участвующий в качестве специалиста в проведении следственных действий с несовершеннолетними подозреваемыми, потерпевшими, свидетелями».

Предлагаем п. 63 ст. 5 УПК РФ изложить в следующей редакции: «Психолог — работник, обладающий специальными знаниями в области детской, подростковой, юношеской психологии, участвующий в качестве специалиста в проведении следственных действий с несовершеннолетними подозреваемыми, обвиняемыми, потерпевшими, свидетелями».

Предлагаем на уровне Правительства РФ решить вопрос о принятии Положения о порядке привлечения педагога и психолога для участия в уголовном судопроизводстве в качестве специалистов, определив: а) критерии квалификации (стажа, категории, специализации) специалистов, которым будет дано право на участие в проведении следственных действий с несовершеннолетними участниками уголовного судопроизводства; б) ведомство, которое будет организовывать, проводить обучение данных специалистов с выдачей документа (удостоверения, сертификата и т. п.), дающего право участвовать в проведении следственных действий с несовершеннолетними участниками уголовного судопроизводства; в) размеры оплаты за работу вышеуказанных специалистов; г) размеры процессуальных издержек за участие специалистов в судопроизводстве; д) участие педагогов и психологов при проведении следственных действий с несовершеннолетними в нерабочее и ночное время (ответ СУ СК России по Республике Башкортостан от 12.03.2015 № 4-480-207-35-15);

— порядок привлечения в досудебное производство лица, обладающего специальными знаниями, не урегулирован УПК РФ, что существенно затрудняет решение многих процессуальных вопросов, связанных с привлечением в досудебное производство обладающего специальными знаниями лица в качестве специалиста (ответ СУ СК России по Республике Татарстан от 06.03.2015 № 207-21-157-15);

— ни в УПК РФ, ни в ином законе нормативно никак не определен уровень профессионализма и достаточность специальных познаний для того, чтобы делать вывод в той или иной области. К примеру, не ясно, должен ли специалист для признания таковым иметь опыт работы по специальности, каков должен быть уровень его образования, предполагается ли аккредитация (лицензирование) специалиста, а также чем еще определяется уровень его соответствия профессиональному стандарту. Указанный пробел в законодательстве дает почву сторонам уголовного процесса ставить под сомнение компетентность специалиста в вопросах, к решению которых он был привлечен следователем в досудебном производстве (ответ СУ СК России по Ханты-Мансийскому автономному округу — Югре от 13.02.2015 № 50р-47-15/972);

— следователи практически не используют в доказывании сведения, содержащиеся в заключениях специалистов, и не практикуют производство такого процессуального действия, как допрос специалиста. До сих пор: а) остаются за рамками досудебной процессуальной деятельности исследования специалистов, проводимые до возбуждения уголовного дела; б) с трудом внедряется в уголовное судопроизводство оказание специалистами консультативно-справочной помощи следователям.

В УПК РФ не предусмотрен в качестве самостоятельного следственного действия допрос специалиста, а также не установлен процессуальный порядок получения заключения специалиста. С учетом данных обстоятельств следователи, прокуроры, судьи, подозреваемые, обвиняемые, их защитники, потерпевшие, гражданские истцы, гражданские ответчики и их представители обоснованно полагают, что сведения, содержащиеся в заключении специалиста и (или) в протоколе допроса специалиста, не могут рассматриваться в качестве судебных доказательств. Поэтому получение заключений специалистов и допросы специалистов практикуются в досудебном производстве в единичных случаях. Имеют место случаи, когда суждения специалистов получают следователи путем их допроса в качестве свидетелей.

Следует дополнить УПК РФ отдельной главой «Получение заключения специалиста и допрос специалиста», которая будет определять порядок получения заключения специалиста и допроса специалиста: а) порядок истребования следователем заключения специалиста путем вынесения постановления следователя, требования к содержанию данного постановления; б) права подозреваемого, обвиняемого, его защитника, потерпевшего при вынесении постановления об истребовании заключения специалиста на ознакомление с данным постановлением, на отвод специалисту, на постановку дополнительных вопросов, на привлечение в качестве специалистов указанных ими лиц; в) требования к порядку получения и содержанию заключения специалиста; г) порядок и предмет допроса специалиста, требования к оформлению протокола допроса специалиста; д) обязанность предъявления заключения специалиста подозреваемому, обвиняемому, его защитнику; е) возможность предъявления заключения специалиста защитником; ж) возможность допроса специалиста по различным вопросам без дачи заключения.

Предлагаем относить полученные от специалистов письменные документы, содержащие сведения консультативного, справочного, разъясняющего характера, к иным документам путем дополнения ст. 84 УПК РФ новой частью: «Письменные документы, содержащие сведения консультативного, справочного, разъясняющего характера, имеющие значение для установления обстоятельств, представленные сторонам и суду специалистом, допускаются в качестве иных документов» (ответ СУ СК России по Тюменской области от 10.03.2015 № 204/01-1-15);

— исходя из сложившейся следственной практики, можно сказать, что имеется необходимость в установлении на законодательном уровне профессиональных и квалификационных требований, предъявляемых к специалисту, либо в определении перечня обязательных документов, свидетельствующих о наличии специальных знаний у лица, привлекаемого к участию в процессуальных действиях в качестве специалиста (ответы ВСУ СК России по ЧФ от 17.05.2016 № П/2332, от 21.08.2018 № П/4852);

— проблемы связаны с отсутствием требуемых специалистов ввиду того, что не все военные следственные отделы гарнизонного звена расположены в крупных городах. В основном привлечение специалистов к участию в следственных действиях необходимо при расследовании уголовных дел коррупционной направленности, связанной с хищением денежных средств должностными лицами воинских частей и учреждений, а также при расследовании уголовных дел, где требуются специальные познания в узких областях науки, техники, искусства и ремесла (ответ ВСУ СК России по ЦВО от 02.06.2016 № 14/3749/2);

— к числу основных организационных и правовых проблем, связанных с обеспечением участия специалиста в следственных действиях и проверочных мероприятиях, относятся: нежелание представителей организаций и предприятий на безвозмездной основе выделять сотрудников для участия в течение рабочего времени в мероприятиях, не связанных с их «производственной» деятельностью (особенно если в дальнейшем их будут вызывать для допроса в суд, зачастую находящийся в другом муниципальном районе); наличие корпоративной солидарности. Отдельно стоит отметить проблему отсутствия регламентации проведения и оформления результатов документальной проверки и ревизии, предусмотренных ч. 1 ст. 144 УПК РФ. Фактически столь важные средства получения с помощью специалистов процессуально значимой информации остались без внимания законодателя (ответ СУ СК России по Рязанской области от 17.09.2018 № 216-р-18);

— привлечение в качестве специалистов врачей в отдаленных районах Хакасии, где отсутствуют отделы БСМЭ, является нерешенным вопросом, так как в должностных обязанностях врачей не указано, что они обязаны оказывать содействие сотрудникам правоохранительных органов, по этой причине врачи отказываются участвовать в следственных действиях, так как данная работа им не оплачивается (ответ СУ СК России по Республике Хакасия от 31.08.2018 № 213-108-2018);

— на практике возникают проблемы в связи с отсутствием законодательного закрепления возможности получения заключения специалиста до возбуждения уголовного дела. В целях соблюдения разумных сроков судопроизводства и своевременного и качественного сбора доказательств представляется целесообразным внесение дополнений в перечень следственных действий, производимых до возбуждения уголовного дела, в виде пункта о возможности истребования заключения специалиста (ответ СУ СК России по Новосибирской области от 31.08.2018);

— имеются правовые пробелы относительно определения понятия и признаков специальных знаний, установления границ и форм их использования в судопроизводстве (ответы ГУ МВД России по Алтайскому краю от 17.07.2014 № 8/2-ж-1, от 17.10.2014 № 8/2-ж-2, от 13.03.2015 № 8/2-ж-1);

— статус специалиста требует более четкой правовой регламентации, в том числе определения квалификационных требований и юридической ответственности (ответы ЭКЦ ГУ МВД России по г. Санкт-Петербургу и Ленинградской области от 22.07.2014 № 5/1-ж-1, от 10.03.2015 № 5/1 ж-1);

— участвуя практически во всех видах процессуальной деятельности, специалист и эксперт должны обладать единым процессуально-правовым статусом, четко определенной ответственностью с учетом специфики каждого процесса (ответы УМВД России по Ямало-Ненецкому автономному округу от 21.07.2014 № 74/13-ж-7, от 20.02.2015 № 74/1-ж-1);

— в некоторых случаях специалисты привлекаются для оценки заключений эксперта, хотя законом он наделен лишь правом оказывать консультативную помощь следователю и судье при назначении ими экспертизы, но не оценивать сделанные экспертом выводы по результатам своего исследования. Кроме этого, специалисты зачастую отвечают на вопросы, которые должны быть поставлены только при назначении судебной экспертизы, что является подменой выводов полноценного экспертного исследования. УПК РФ не содержит подробной регламентации назначения, подготовки и определения структуры заключения специалиста, как это сделано в отношении заключения эксперта. С известной полнотой требования к тексту заключения специалиста, порядку его составления следует установить в соответствии (или в непротиворечии) с нормами УПК РФ, определяющими содержание, порядок производства и закрепления результатов процессуального действия, обязанности и права его участников, наличие элементов, обеспечивающих полноту и однозначность суждений специалиста, индивидуальность документа, свидетельства (гарантии) аутентичности и достоверности заключения, то есть требований, предъявляемых к процессуальным документам, в частности к заключению эксперта (ст. 204 УПК РФ) как к документу, наиболее полно соответствующему этим требованиям.

Несомненно, весьма значимо для практики процессуальное закрепление участия специалистов до возбуждения уголовного дела, хотя здесь их права и обязанности законодателем не определены, что считаем существенным упущением (ответы МВД России по Республике Бурятия от 17.07.2014 № 9/1921, от 18.02.2015 № 19/104);

— высокая стоимость услуг специалистов (ответы УТ МВД России по Северо-Западному федеральному округу от 04.03.2015 № 94/2-ж-1, от 17.04.2015 № 94/2-ж-2);

— наиболее часто возникающие проблемы в организационном плане, связанные с участием специалиста в следственных действиях, касаются необходимости проведения следственного действия в выходные и праздничные дни. При наличии таких проблем они решаются в индивидуальном порядке, учитывая сложившуюся обстановку и технические возможности ОВД (ответы ЭКЦ МВД России по Республике Татарстан от 30.07.2014 № 29/ж-1, от 13.03.2015 № 29/ж-1014, ж-1);

— по-прежнему актуальными остаются вопросы своевременного обеспечения участия экспертов как специалистов в неотложных следственных действиях на территории, которая находится в значительном удалении от мест постоянной дислокации. Также возможно совмещение функций эксперта и специалиста-криминалиста в одном лице, так как численность сотрудников ЭКЦ невелика.

Существуют проблемы при определении уровня компетентности специалистов, которых привлекают к себе специалисты сторонних организаций. Не хватает нормативной регламентации критериев, по которым можно оценить их уровень компетентности (ответы УТ МВД России по Северо-Кавказскому федеральному округу от 15.07.2014 № 307/ж-8, от 03.10.2014 № 451/ж-10, от 20.03.2015 № 92/ж-2);

— нет единого мнения по следующим вопросам: что следует понимать под суждением специалиста, облекаемым в форму его заключения; проводит ли специалист при этом какие-либо исследования; чем отличается заключение специалиста от заключения эксперта, так как и то и другое представляет собой вывод, сделанный на основе имеющихся у лица специальных знаний. При этом в ст. 204 УПК РФ четко указаны форма, структура и содержание заключения эксперта, а содержание и структура заключения специалиста в УПК РФ не регламентированы (ответ ГУ МВД России по Кемеровской области от 12.03.2014 № 6/28-ж, 648/5);

— участие специалиста в ОМП продиктовано приказом МВД России от 12.04.2013 № 200 дсп «О мерах по совершенствованию деятельности дежурных частей территориальных органов МВД России». Однако в указанном приказе четкий алгоритм привлечения специалистов на ОМП не приводится. На практике имеют место факты, когда следователи нередко ссылались на то, что в ст. 187–191 УПК РФ не определен порядок допроса специалиста (в указанных статьях термин «специалист» отсутствует), а также отсутствуют соответствующие бланки допроса, допрашивают специалиста в качестве свидетеля, что, по нашему мнению, недопустимо изменяет его правовой статус и вызывает непонимание в ходе дальнейших судебных разбирательств (у суда возникает законный вопрос, свидетелем чего является в данном случае специалист).

Представляется, что для решения данной проблемы необходим единый нормативный правовой акт, поскольку его отсутствие требует внесения изменений в соответствующие приказы и другие нормативные правовые акты (ответ МВД России по Республике Адыгея от 06.03.2015 № ж-3);

— при проведении следственных действий и ОРМ возникает необходимость привлечения специалистов, обладающих специальными познаниями в различных сферах деятельности. При этом введение в штат территориальных органов МВД России таких специалистов нецелесообразно. В связи с чем сотрудниками ОВД к участию в следственных действиях часто привлекаются «гражданские» специалисты. Большой проблемой является нехватка специалистов со специальными познаниями в области компьютерных технологий, лингвистики, искусствоведения и т. д.

— При этом ни следователь, ни дознаватель не могут в императивном порядке привлекать «гражданского» специалиста к участию в следственных действиях, так как это не входит в служебные обязанности специалиста и не является обязательным для него. Единственной формой привлечения таких специалистов остается их материальная заинтересованность. Оплата труда производится из средств федерального бюджета. Вместе с тем сегодня нет утвержденных расценок оплаты труда привлекаемых специалистов. В связи с чем каждая коммерческая либо некоммерческая организация самостоятельно определяет размер оплаты труда специалиста, иногда необоснованно завышая ее (ответы УМВД России по Приморскому краю от 18.07.2014 № 28/2654, от 14.10.2014 № 28/ж-62, от 11.03.2015 № 6/ж-11);

— в качестве специалиста, как показывает практика, в большинстве случаев привлекается лицо, работающее в экспертном учреждении в качестве эксперта и отвечающее профессиональным и квалификационным требованиям, предъявляемым к эксперту действующим законодательством (ст. 13 Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации»). Однако закон не содержит требований к специалисту.

Предлагаем распространить действие Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» на специалистов¹⁴³ (особенно в части предъявляемых к ним квалификационных требований).

Предлагаем провести одновременную кодификацию всего процессуального законодательства (УПК РФ, ГПК РФ, АПК РФ, КоАП РФ), регламентировав вопросы: а) определения понятия «специалист»; б) компетенции специалиста, в частности образования, специальной подготовки и т. д.; в) дополнения законодательства понятием «специальное познание», которое является критерием вовлечения лица в процесс в качестве специалиста (ответы УТ МВД России по Северо-Кавказскому федеральному округу от 15.07.2014 № 307/ж-8, от 03.10.2014 № 451/ж-10, от 20.03.2015 № 92/ж-2);

— основными проблемами при взаимодействии со специалистами при использовании их специальных познаний остаются: а) длительность ожидания приезда сотрудника, обладающего специальными познаниями, на место происшествия в связи удаленностью районного центра (в отдельных случаях более 90 км); б) отсутствие специалиста на обслуживаемой территории, нахождение в очередном отпуске либо на больничном листе, при этом замена специалиста осуществляется с привлечением сотрудника из соседнего районного центра (ответ СУ УМВД России по Костромской области от 04.09.2018 № 4/3/187712298267);

— к числу правовых проблем необходимо отнести неясную формулировку ч. 9.1 ст. 182 и ч. 3.1 ст. 183 УПК РФ, согласно которой изъятие электронных носителей информации осуществляется с участием специалиста (ответ УМВД России по Рязанской области от 01.10.2018 № 3/187712307099)¹⁴⁴.

— в качестве специалистов при проведении следственных и процессуальных действий наиболее часто привлекаются штатные эксперты ЭКП ЭКЦ МВД по Республике Марий Эл.

Организационный аспект участия штатных экспертов ЭКП территориальных органов внутренних дел в ОМП заключается в том, что в дальнейшем они исследуют изъятые объекты в рамках судебных экспертиз. При этом в качестве специалиста и эксперта может выступать одно и то же лицо, которое сначала изымает объекты, а затем исследует их, действуя в разных процессуальных статусах. Полагаем, что в определенных случаях данное обстоятельство может оказать негативное влияние на объективность работы специалиста на месте происшествия.

В практической деятельности также имеют место случаи, когда специалисты допускают ошибки при изъятии и упаковке объектов либо изымают в ходе ОМП недостаточное для проведения экспертизы количество веществ (следов), что приводит к порче или утрате следов (предметов) — потенциальных вещественных доказательств. Данные факты отражаются в заключениях судебных экспертов и препятствуют предварительному следствию (ответ СУ МВД по Республике Марий Эл от 17.09.2018 № 3/185206445166);

— для привлечения к участию в деле в качестве специалиста лицо должно пройти процессуальную процедуру, состоящую из нескольких этапов: а) установление личности привлекаемого специалиста. Это обычная «паспортно-удостоверительная» процедура, не вызывающая затруднений; б) удостоверение в его компетентности. Приглашают в качестве специалиста лицо, работающее или работавшее в экспертном учреждении. Определение компетентности как бы перекладывается на руководителя такого учреждения, который принял лицо на определенную должность, в соответствии с федеральными и ведомственными требованиями занимается поддержанием его квалификации на требуемом уровне и по определенному профилю; в) выявление обстоятельств, исключающих участие в уголовном процессе лица, которое является специалистом, при условии его соответствия квалификационным требованиям. Также можно привести такие примеры: некомпетентность, близкое родство или родство с одним из участников процесса по уголовному делу, зависимость от сторон, совмещение в одном лице юриста и т. д.; г) если оснований для отвода нет, то процессуальное лицо, привлекающее специалиста к участию в деле, обязано разъяснить специалисту его права и ответственность, предусмотренные ст. 58 УПК РФ. Вместе с тем разъяснение включает не все права и ответственность специалиста. Так, в ст. 58 УПК РФ отсутствует упоминание о праве специалиста заявить отвод переводчику в случае обнаружения его некомпетентности (ч. 2 ст. 69), о праве на вознаграждение, выплачиваемое специалисту за исполнение им своих обязанностей в ходе уголовного судопроизводства, за исключением случаев, когда эти обязанности исполнялись им в порядке служебного задания (п. 4 ч. 2 ст. 131), а также возможность применения к специалисту мер процессуального принуждения (ч. 2 ст. 111). Хотя последнее вряд ли можно считать справедливым по отношению к специалисту, не работающему в государственном экспертном учреждении (ответ СУ МВД по Республике Ингушетия от 08.09.2018 № 3/182604873492);

— практическая значимость специалиста (врача-специалиста) обусловлена его функциями как участника уголовного судопроизводства (участника судебного процесса). Необходимость повышения профессиональной квалификации лиц, привлекаемых судом в качестве специалистов, определяется задачей достижения важнейшей цели правосудия — обеспечения защиты прав и свобод человека и гражданина (ответ Департамента организации экстренной медицинской помощи и экспертной деятельности Минздрава России от 30.08.2016 № 14-2/10/3071079-2621);

— в 2014 г. в Свердловской области количество выездов на места происшествий врачей-специалистов в области судебной медицины составило 3354; в 2013 г. — 3730; в 2012 г. — 3502; в 2011 г. — 3662; в 2010 г. — 3837 (ответ ГБУЗ «Свердловское областное БСМЭ» от 24.12.2015 № 01-07/280);

— участие специалиста в процессуальных действиях с целью содействия в обнаружении, закреплении и изъятии предметов и документов, применении технических средств, а также для разъяснения сторонам и суду вопросов, входящих в профессиональную компетенцию, является практически значимым и полезным (ответ ГБУЗ «Волгоградское областное бюро судебно-медицинской экспертизы» от 12.08.2016 № 1822);

— заключение специалиста во многом может заменить собой так называемые предварительные или специальные исследования вещественных доказательств, которые хотя и давно используются в следственной практике, но пока остаются за рамками уголовного судопроизводства.

Преимущество заключения специалиста выражается в том, что оно может быть использовано на самых ранних этапах проверки сообщения о преступлении, и в то же время дознаватель и следователь получают важное доказательство, основанное на специальных знаниях.

Допрос специалиста в судебном следствии может быть проведен в форме основного, дополнительного, повторного, перекрестного допросов. Особенность допроса состоит в том, что вначале специалист подробно излагает свое заключение, и только после этого должен последовать допрос специалиста сторонами, судьями и присяжными заседателями.

Заключение и показания специалиста (в том числе и врача-специалиста) существенно расширяют возможности и стороны обвинения, и стороны защиты в процессуальном «состязании» по уголовному делу. Деятельность специалистов постепенно расширяет границы своего применения в сфере правоохранительной деятельности, что само по себе свидетельствует о необходимости оказания им помощи в подобной форме с учетом нужд судебно-следственной практики. Большое значение имеют профессиональный стаж и опыт практической работы, а также уровень профессиональной подготовки (обучение на циклах тематического совершенствования, самоподготовка, изучение специальной литературы, участие в семинарах и конференциях по профилю деятельности и проч.).

Безусловно, данные новшества следует приветствовать, поскольку они вызваны практическими потребностями и заметно расширяют рамки использования специальных знаний в уголовном процессе (ответ ГКУЗОТ «Пермское краевое бюро судебно-медицинской экспертизы» от 31.08.2016).

В свою очередь, каких-либо правовых и организационных проблем, связанных с участием специалиста, не возникает в практике СУ СК России по Кемеровской области (ответ от 26.03.2015 № 206-29-2015/7), СУ СК России по Пензенской области (ответ от 16.03.2015 № 221-128-15), СУ СК России по Чувашской Республике (ответ от 13.03.2015 № 207-101-15), СУ СК России по Липецкой области (ответ от 13.03.2015 № 216р-15), СУ СК России по Мурманской области (ответ от 13.03.2015 № 247/9-213-15), Восточно-Сибирского СУТ СК России (ответ от 12.03.2015 № 213-1ж-2015), СУ СК России по Вологодской области (ответ от 12.03.2015 № 213-107-2015), СУ СК России по Магаданской области (ответ от 11.03.2015 № 306-33-15/50), СУ СК России по Республике Коми (ответ от 11.03.2015 № грск-123), СУ СК России по Курской области (ответ от 04.03.2015 № 216-147-15), СУ СК России по Ямало-Ненецкому автономному округу (ответ от 27.02.2015 № 540-221-975-14), СУ СК России по Сахалинской области (ответ от 27.02.2015 № 216-121-2015), СУ СК России по Свердловской области (ответ от 24.02.2015 № 221-101-15), СУ СК России по Приморскому краю (ответ от 19.02.2015 № 213-59-182-15), СУ СК России по Белгородской области (ответ от 17.02.2015), СУ СК России по Республике Ингушетия (ответ от 17.02.2015 № 213-101-2015) и Приволжского СУТ СК России (ответ от 13.02.2015 № 219-05-2015/613).

По результатам опроса 40% респондентов указали на отсутствие каких-либо правовых и организационных проблем по участию специалиста в производстве по уголовным делам; 30% высказали предложения о кодификации процессуального законодательства (УПК РФ, ГПК РФ, АПК РФ, КоАП РФ) применительно к деятельности специалиста, а также внесении изменений и дополнений в УПК РФ, касающихся допроса специалиста, порядка получения заключения специалиста, профессиональных и квалификационных требований, предъявляемых к специалисту, либо определения перечня обязательных документов, свидетельствующих о наличии специальных знаний у лица, привлекаемого к участию в процессуальных действиях в качестве специалиста, а также закрепляющих процессуальное положение педагога и психолога именно в качестве специалиста, и т. д.; 30% отметили имеющиеся в практике организационные проблемы, связанные с участием специалиста в следственных действиях в случаях незамедлительного проведения следственных действий в нерабочее время, выходные и праздничные дни, с высокой стоимостью услуг специалистов, отсутствием требуемых специалистов ввиду того, что не все военные следственные отделы гарнизонного звена расположены в крупных городах, и т. д.¹⁴⁵

В свою очередь, правовые и организационные проблемы могут возникать в связи с отсутствием в Федеральном законе от 31.05.2002 № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», Федеральном законе от 28.12.2010 № 403-ФЗ «О Следственном комитете Российской Федерации» и Федеральном законе от 07.02.2011 № 3-ФЗ «О полиции» полномочий специалистов, привлекаемых к участию в этих сферах деятельности. Рассмотрим подробнее:

1) «Адвокат вправе привлекать на договорной основе специалистов для разъяснения вопросов, связанных с оказанием юридической помощи» (подп. 4 п. 3 ст. 6 Федерального закона от 31.05.2002 № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»). Однако полномочия этих специалистов в этом Федеральном законе не определены.

Предлагаем дополнить ст. 6 Федерального закона от 31.05.2002 № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» подп. 4.1 следующего содержания: «Обязанности, права и ответственность специалистов, привлекаемых на договорной основе для разъяснения вопросов, связанных с оказанием юридической помощи адвокатом, устанавливаются законодательством Российской Федерации».

Руководители Комитета Совета Федерации по конституционному законодательству и государственному строительству, Комитета Государственной Думы по конституционному законодательству и государственному строительству, Департамента по вопросам правовой помощи и взаимодействия с судебной системой Минюста России, Адвокатской платы Московской области и Адвокатской палаты Ростовской области высказали следующие суждения о дополнении ст. 6 Федерального закона от 31.05.2002 № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»:

— «Предложения, изложенные в вашем обращении, приняты во внимание и будут рассмотрены с участием экспертов в установленном порядке наряду с другими предложениями граждан» (ответ Комитета Совета Федерации по конституционному законодательству и государственному строительству от 02.04.2015 № 3.1-41/1192);

— «Затронутые вами вопросы представляются заслуживающими внимания, будут детально проанализированы и по возможности учтены в дальнейшей законотворческой деятельности Государственной Думы» (ответ Комитета Государственной Думы по конституционному законодательству и государственному строительству от 20.03.2015 № 3.1-25/245);

— «Предложения, изложенные вами в обращении, могут быть рассмотрены в рамках продолжающейся работы Минюста России в сфере совершенствования законодательства Российской Федерации об адвокатской детальности и адвокатуре» (ответ Департамента по вопросам правовой помощи и взаимодействия с судебной системой Минюста России от 29.04.2015 № 12-50257);

— «Научно-методический совет Адвокатской палаты Ростовской области приходит к заключению, что предлагаемые вами изменения и дополнения действующего законодательства представляют несомненный научный и практический интерес» (ответ Адвокатской палаты Ростовской области от 03.03.2015 № 423);

— «Адвокатская палата Московской области поддерживает инициативу и считает ее актуальной» (ответ Адвокатской платы Московской области от 16.02.2015 № 241);

2) полиции для исполнения возложенных на нее обязанностей предоставляются широкие права, в частности — «привлекать для консультаций в установленном порядке специалистов государственных и муниципальных органов, организаций с сохранением за ними заработной платы (денежного содержания) по основному месту работы (службы)» (п. 34 ч. 1 ст. 13 Федерального закона от 07.02.2011 № 3-ФЗ «О полиции»). Однако полномочия этих специалистов в данном Федеральном законе не определены.

Предлагаем дополнить ст. 13 Федерального закона от 07.02.2011 № 3-ФЗ «О полиции» подп. 34.1 следующего содержания: «Обязанности, права и ответственность специалистов, привлекаемых для консультаций, устанавливаются законодательством Российской Федерации».

Руководители СУ МВД по Республике Марий Эл, СУ МВД по Республике Бурятия, ГУ МВД России по Саратовской области, СУ УМВД России по Ивановской области, МВД по Республике Дагестан, СУ УМВД России по Липецкой области, СУ УМВД России по Омской области, СУ МВД по Карачаево-Черкесской Республике, ГУ МВД России по Алтайскому краю и УМВД России по Новгородской области высказали следующие суждения о дополнении ст. 13 Федерального закона от 07.02.2011 № 3-ФЗ «О полиции»:

— «Данная формулировка может иметь место, однако, учитывая ее бланкетный характер, возникает вопрос, какой именно законодательный акт и в какой части будет регламентировать права и обязанности специалиста, привлекаемого для нужд полиции (ответ СУ МВД по Республике Марий Эл от 17.09.2018 № 3/185206445166)»;

— «МВД по Республике Бурятия положительно относится к внесению дополнений в ст. 13 Федерального закона, касающихся полномочий специалистов государственных и муниципальных органов, организаций» (ответ от 06.08.2018 № 3/185404209843);

— «Закрепление в ст. 13 Федерального закона права привлекать специалистов для консультаций является важным моментом в совершенствовании правоохранительной деятельности. Большого внимания заслуживает предложенная вами необходимость закрепления в Федеральном законе полномочий специалиста, что позволило бы упорядочить его деятельность и тем самым свести к минимуму возможные возражения со стороны лиц, в отношении которых проводятся проверки ОВД» (ответ ГУ МВД России по Саратовской области от 10.09.2018 № 3/185206414858);

— «Предложение о внесении дополнений в Федеральный закон представляется целесообразным, поскольку специалисты, привлекаемые к участию в рамках уголовного судопроизводства и производства по делам об административных правонарушениях, наделены разными правами и обязанностями, установленными соответствующими нормативными правовыми актами» (ответ СУ УМВД России по Ивановской области от 14.09.2018 № 7/187712288497);

— «Полагаем возможным дополнить ст. 13 Федерального закона» (ответы: МВД по Республике Дагестан от 21.09.2018 № 3/182604867545; СУ УМВД России по Липецкой области от 13.09.2018 № 3/187712296546; СУ УМВД России по Омской области от 20.09.2018 № 24/3/185404206835; СУ МВД по Карачаево-Черкесской Республике от 20.09.2018 № 13/182604876356; ГУ МВД России по Алтайскому краю от 21.09.2018 № 3/185404213772; УМВД России по Новгородской области от 13.09.2018 № 3/187804824305).

Руководители УМВД России по Омской области (ответ от 12.09.2018), ГУ МВД России по Московской области (ответ от 07.09.2018), УМВД по Костромской области (ответ от 04.09.2018) высказали суждения о нецелесообразности предлагаемых дополнений;

3) «Сотрудник Следственного комитета при осуществлении процессуальных полномочий, возложенных на него уголовно-процессуальным законодательством Российской Федерации, вправе требовать от руководителей и других должностных лиц органов, предприятий, учреждений и организаций, указанных в п. 1 ч. 1 ст. 7, выделения специалистов для выяснения возникших в ходе проверки сообщения о преступлении и проведения предварительного расследования вопросов; требовать от должностных лиц соответствующих органов, предприятий, учреждений и организаций производства в этих целях документальных проверок, ревизий, исследований документов, предметов, трупов и привлекать к участию в этих проверках, ревизиях, исследованиях специалистов» (п. 3 ч. 1 ст. 7 Федерального закона от 28.12.2010 № 403-ФЗ «О Следственном комитете Российской Федерации»). Однако полномочия этих специалистов в этом Федеральном законе не определены.

Предлагаем дополнить ст. 7 Федерального закона от 28.12.2010 № 403-ФЗ «О Следственном комитете Российской Федерации» подп. 3.1 следующего содержания: «Обязанности, права и ответственность специалистов, выделяемых для разъяснения возникших в ходе проверки сообщения о преступлении и проведения предварительного расследования у сотрудника Следственного комитета вопросов, а также для участия в документальных проверках, ревизиях, исследованиях, устанавливаются законодательством Российской Федерации».

Руководители СК России, СУ СК России по Архангельской области и Ненецкому автономному округу, СУ СК России по Хабаровскому краю, ВСУ СК России по ТОФ высказали следующие суждения о дополнении ст. 7 Федерального закона от 28.12.2010 № 403-ФЗ «О Следственном комитете Российской Федерации»:

— «Предложения по совершенствованию института привлечения специалистов к участию в уголовном судопроизводстве заслуживают внимания и при необходимости будут учтены в правотворческой деятельности» (ответ СК России от 27.09.2018 № 211-15616-18);

— «Представляется актуальным совершенствование законодательства в области участия специалиста при осуществлении процессуальных полномочий следователя, определенных Федеральным законом» (ответ СУ СК России по Архангельской области и Ненецкому автономному округу от 29.08.2018 № 213-35-2018);

— «Полагаем целесообразным и обоснованным предлагаемое вами дополнение ст. 7 Федерального закона в виде бланкетной нормы о правах и обязанностях привлекаемых специалистов» (ответ СУ СК России по Хабаровскому краю от 18.09.2018 № 221-106ж-15);

— «Необходимо конкретизировать обязанности и права специалистов, выделяемых для выяснения вопросов, возникших в ходе проверки сообщения о преступлении и предварительного расследования у сотрудника Следственного комитета» (ответ ВСУ СК России по ТОФ от 17.09.2018 № 905-4432-18).

Руководители Северо-Западного СУТ СК России (ответ от 11.09.2018), СУ СК России по РСО — Алания (ответ от 21.09.2018), СУ СК России по КБР (ответ от 27.08.2018), СУ СК России по Удмуртской Республике (ответ от 19.09.2018) высказали суждения о нецелесообразности предлагаемых дополнений.

В результате проведенного анализа можно сделать следующие выводы:

1) в связи с тем, что суды часто сталкиваются с проблемой «обвинительного уклона», их эффективность в привлечении специалистов значительно снижается;

2) специалист для адвокатов является очень важным, так как он помогает им в консультировании и задавании вопросов при назначении экспертизы;

3) п. 3 ч. 1 ст. 53 УПК РФ изложить следующим образом: «3) привлекать специалиста, получать и предъявлять заключение специалиста в соответствии со ст. 58 настоящего Кодекса»;

4) ст. 168 УПК РФ дополнить ч. 3 следующего содержания: «Участие специалиста может быть обеспечено стороной защиты или потерпевшим. По уголовным делам, содержащим сведения, составляющие государственную тайну, по ходатайству стороны защиты либо потерпевшего, его законного представителя и представителя к участию в деле может быть привлечен специалист, который обязан дать подписку о неразглашении данных предварительного следствия. В остальных случаях участие специалиста обеспечивается стороной на договорной основе, его заключение представляется следователю в порядке, предусмотренном ст. 86 УПК РФ»;

5) внести в УПК РФ дополнение, закрепляющее процессуальное положение педагога и психолога именно в качестве специалиста в контексте ст. 58 УПК РФ;

6) дополнить УПК РФ отдельной главой «Получение заключения специалиста и допрос специалиста», определяющей: а) порядок истребования следователем заключения специалиста путем вынесения постановления следователя; требования к содержанию данного постановления; б) права подозреваемого, обвиняемого, его защитника, потерпевшего при вынесении постановления об истребовании заключения специалиста на ознакомление с данным постановлением, на отвод специалисту, на постановку дополнительных вопросов, на привлечение в качестве специалистов указанных ими лиц; в) требования к порядку получения и содержанию заключения специалиста; г) порядок и предмет допроса специалиста, требования к оформлению протокола допроса специалиста; д) обязанность предъявления заключения специалиста подозреваемому, обвиняемому, его защитнику; е) возможность предъявления заключения специалиста защитником; ж) возможность допроса специалиста по различным вопросам без дачи заключения;

7) относить полученные от специалистов письменные документы, содержащие сведения консультативного, справочного, разъясняющего характера, к иным документам путем дополнения ст. 84 УПК РФ новой частью: «Письменные документы, содержащие сведения консультативного, справочного, разъясняющего характера, имеющие значение для установления обстоятельств, представленные сторонам и суду специалистом, допускаются в качестве иных документов»;

8) предусмотреть в УПК РФ в качестве самостоятельного следственного действия допрос специалиста, а также установить процессуальный порядок получения заключения специалиста;

9) установить на законодательном уровне профессиональные и квалификационные требования, предъявляемые к специалисту, либо определить перечень обязательных документов, свидетельствующих о наличии специальных знаний у лица, привлекаемого к участию в процессуальных действиях в качестве специалиста;

10) проводить повышение квалификации специалистов и должностных лиц органов, выполняющих правоохранительные функции, в рамках дополнительной профессиональной программы, в частности, должностным лицам экспертных подразделений Центрального экспертно-криминалистического таможенного управления и его региональных филиалов проводить повышение квалификации по дополнительной профессиональной программе «Актуальные вопросы организации непрерывного экспертно-криминалистического обеспечения правоохранительной деятельности таможенных органов»¹⁴⁶;

11) принять постановление Пленума Верховного Суда РФ «Об участии специалиста по уголовным делам» в связи с возникающими вопросами о применении уголовно-процессуального законодательства об участии специалиста, в том числе о порядке и размерах возмещения расходов по уголовным делам и оплате его труда.

Ключевые моменты современной практики, связанные с реализацией специальных знаний вне судебной экспертизы в оперативно-разыскной деятельности¹⁴⁷:

— привлечение специалистов, обладающих научными, техническими и иными специальными знаниями, безусловно, значимо в практической деятельности ОВД, положительно сказывается на эффективности ОРМ и требует как дальнейшей поддержки и развития со стороны научного сообщества, исследующего проблемы ОРД, так и более регулярного его использования в решении задач ОРД со стороны субъектов ОРД (ответ УУР ГУ МВД России по Красноярскому краю от 29.08.2016 № 19/3/165402515757);

— в УМВД по Архангельской области наиболее часто к помощи специалиста обращаются по преступлениям экстремистской, экономической и коррупционной направленности. Существуют определенные трудности, связанные с привлечением специалистов сторонних организаций, в том числе в условиях ограниченного финансирования (ответ от 24.08.2016 № 2/ж-3);

— УМВД России по Пензенской области предлагает рассмотреть вопросы: а) о введении в ФЗ об ОРД определения понятия специалиста, привлекаемого к участию в проведении ОРМ; б) о расширении понятия специалиста в части содействия ОВД в составлении рисованных портретов предполагаемых преступников, осуществлении переводов информации на этнических языках, получаемой в рамках осуществления ОРД (ответ от 25.08.2016 № 3/165203419797);

— оперативные подразделения УМВД России по Тверской области при проведении ОРМ привлекают граждан в качестве специалистов, а также граждан, содействующих органам, осуществляющим ОРД, в решении задач по борьбе с преступностью путем гласного и негласного сотрудничества на возмездной конкретной или безвозмездной основе по линиям уголовного розыска, борьбы с противодействием экстремизму, борьбы с экономической преступностью и противодействию коррупции (ответ от 25.08.2016 № 3/167708234950);

— это направление имеет важное практическое значение, и необходимо дальнейшее развитие такого направления, как участие специалиста в ОРД, поскольку проведение полного комплекса ОРМ без применения специфических познаний невозможно.

Гласное участие специалиста в ОРМ, как правило, не сопряжено с какими-либо дополнительными условиями. Участие специалиста в проведении негласного ОРМ может быть связано с выполнением сторонами (где одна из них — оперативное подразделение, а другая — специалист) ряда условий. Так, от специалиста может потребоваться: сохранить в тайне свое участие в мероприятии (например, провести негласное исследование предметов и документов, участвовать в проведении негласных проверочных закупок и т. п.), но в последующем не возражать выступить в качестве свидетеля по уголовному делу. Следовательно, до начала реализации в уголовном процессе результатов ОРМ сам факт участия специалиста предавать гласности нежелательно. Возможны ситуации, при которых сам специалист требует сохранить в тайне свое участие в проведении ОРМ.

Применение специальных знаний в ОРД имеет свою специфику: а) эта деятельность осуществляется вне уголовно-процессуальных форм; б) фактические данные, полученные в результате применения этих знаний, могут стать доказательствами только после проведения уголовно-процессуальных действий; в) участие специалиста не обязательно должно быть реализовано в рамках уголовного процесса, его использование может ограничиться решением оперативно-разыскной задачи; г) каких-либо ограничений для привлечения специалиста в проведении ОРМ нет, если такое привлечение основано на общих принципах ОРД и подчинено задачам борьбы с преступностью.

Практике оперативных подразделений известны следующие организационные формы привлечения специальных знаний: а) консультативная, справочная деятельность сведущих лиц; б) производство исследований материальных объектов; в) оказание технической помощи оперативным работникам в проведении ОРМ; г) производство ревизий и аудиторских проверок.

Специалист-криминалист, участвуя в ОРМ, не подменяет оперативного работника и не несет ответственности за проводимое мероприятие в целом. Действуя самостоятельно, специалист-криминалист отвечает за правильность применения специальных познаний. Получив задание, специалист-криминалист может отказаться от оказания требуемой помощи, если решаемые задачи выходят за рамки его компетенции. Если специалист-криминалист включен в оперативную группу, цель которой — пресечение или предотвращение преступления, ему необходимо получить максимальный объем информации. Недостаточность сведений вынуждает специалиста-криминалиста воздерживаться от решения поставленных вопросов до получения дополнительных данных. Предоставление исчерпывающих данных — прямая обязанность оперативных работников (ответ УУР УМВД России по Кировской области от 23.08.2016 № 4/ж-1);

— в оперативно-служебной деятельности сотрудниками подразделений экономической безопасности и противодействия коррупции Тамбовской области привлечение специалистов к проведению ОРМ в основном осуществляется по материалам проверок, связанным с хищениями бюджетных средств, выявляемых в рамках государственных целевых программ, хищениями в сфере государственного и муниципального заказа, мошенническими действиями и незаконной предпринимательской деятельностью со стороны должностных лиц организаций и учреждений сферы жилищно-коммунального хозяйства, а также при выявлении и документировании фактов уклонения от уплаты налогов и противоправной деятельности, связанной с реализацией контрафактной продукции (ответ УМВД России по Тамбовской области от 23.08.2016 № 12/3/