А. Е. Иванов

Правовая теория Джона Остина, или Опыт о принципах и взаимодействии Этики и Юриспруденции

Монография

Под общей редакцией
доктора юридических наук,
профессора Е. А. Фроловой

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 340.124

ББК 67.0+87.7

И20

Автор:

Иванов А. Е., кандидат юридических наук, старший преподаватель кафедры теории государства и права Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА).

Рецензенты:

Корнев А. В., доктор юридических наук, профессор, заведующий кафедрой теории государства и права Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА);

Корнев В. Н., доктор юридических наук, профессор, заведующий кафедрой конституционного права имени Н. В. Витрука Российского государственного университета правосудия;

Клименко А. И., доктор юридических наук, профессор, начальник кафедры теории государства и права Московского университета МВД России имени В. Я. Кикотя.

Под общей редакцией доктора юридических наук, профессора, заведующей кафедрой теории государства и права и политологии юридического факультета Московского государственного университета имени М. В. Ломоносова Е. А. Фроловой.

В монографии рассматривается философско-правовое наследие основоположника юридического позитивизма Джона Остина. Широко привлекается материал из мировой и отечественной истории политико-правовой и философско-правовой мысли. Значительное внимание уделено противоположению и возможным принципам взаимодействия права и морали.

Книга адресована юристам, философам, социологам и всем, кто интересуется историей юридического позитивизма (аналитической философией права) и проблемами общей теории и философии права.

УДК 340.124

ББК 67.0+87.7

© Иванов А. Е., 2025

© ООО «Проспект», 2025

ПРЕДИСЛОВИЕ

Правоведам, как мы однажды услышали, слишком тесно в пределах своей собственной науки. По всей видимости, объяснить это можно тем, что право как таковое теснейшим образом связано с предметами наук, посвященных описанию и последовательному изложению коренных вопросов, имеющих отношение к природе, обществу, человеку, его практической деятельности и мышлению. Известное смешение предметов, неизбежно способное возникнуть и неизбежно возникающее здесь, «затемняет, — как иногда отмечается, — сущность правоведения и стирает границы, предназначенные ему природой его предмета»¹.

Указанная проблема суть внутренняя проблема юридического знания. Для общетеоретического правоведения, вне всяких сомнений, было бы полезно приобрести комплексный взгляд на его собственный предмет, весьма выгодным образом взаимодействовать по этому поводу на началах взаимного насыщения с иными сферами знания. Но не менее важным оказывается желание правоведения сохранить, в известном смысле, «чистоту» собственной предметной области. Проблема заключается отнюдь не в том, что правоведение желает сказать многое обо всем, несколько отступая от права или подбираясь к нему издалека, но в том, что в ходе соответствующих «внутренних движений» знания в самом себе, правоведение регулярно позволяет себя отклоняться от свойственной ему области, искажать, калечить и размывать значение идей, дружество с которыми мыслится необходимым для достижения первостепенной и непосредственной цели — цели познания права.

Общетеоретическое правоведение, именуемое и понимаемое на страницах настоящей работы в качестве «философии» права, вменяет себе в «обязанность» задачу определить, что есть, по своему существу, право в строгом юридическом смысле этого слова, и чем такое положительное право не является. Иными словами, оно устремляется к определению (со всей истребуемой для этого конкретикой) что есть «право» и «не-право», как «право» (и обязательно ли) зависит от своей, на первый взгляд, противоположности.

Исходя из этих соображений, настоящая книга посвящена не просто отдельно взятой концепции, какими бы притягивающими интеллектуальный взгляд особенностями не обладали те или иные отдельные ее элементы, но, по преимуществу и главным образом, особому типу мышления — нормативному мышлению. Ключевой вопрос, нахождение удовлетворительного ответа на который подтолкнуло нас к необходимости отправиться в длительное умозрительное странствие, сопряжен с вечными попытками правоведения определить то, что собой представляет многоликий феномен «права», каким должно быть его «понятие», а также необходимые и случайные признаки вещи, отражаемой упомянутым именем.

И хотя наши попытки допустимо (с позиции критиков, которые всегда найдутся) именовать обреченной на неудачу суетностью, мы, вслед за Дж. Остином — автором, оказавшим на нас значительное влияние, — твердо убеждены в том, что если «истинное» понятие права и возможно сконструировать, то оно должно включать в себя, как минимум, три основные идеи, описывающие три условно самостоятельные и взаимозависимые стороны этого явления. Их удовлетворительное разграничение есть путь не стирания границ (поскольку это сущностно невозможно, а зачастую и ошибочно), но отображения их с гораздо большей четкостью, ибо таково имманентное требование любых идей, составляющих содержание науки.

Первым элементом указанного комплексного явления должно выступить так называемое естественное право. Естественно-правовая концепция отнюдь не является, несмотря на ряд известных оценок, орудием простой или идеологически (в политическом смысле) обусловленной критики, основное назначение которой — это бытие ее в качестве инструмента, призванного способствовать свержению неправильного, несправедливого и неразумного для воцарения верного и соответствующего разуму. Это не совокупность умозрительных философских сентенций, имеющих весьма посредственное отношение к реальной жизни. Естественное право в нашей интерпретации оказывается, напротив, самой этой жизнью, ее логикой, током и течением. Это не столько комплекс представлений о должном праве, сколько действительный и действенный сущий нормативный порядок, изучение возможного содержания которого (ибо оно в той же мере, прямо или косвенно, воздействует на поведение людей и «понятие» права) позволило бы пролить свет на такие социальные порядки как право и мораль.

Системное же единство взглядов, посвященное раскрытию того, что, собственно говоря, есть такая «жизнь», каково ее значение и отношение к человеческому существованию (а равно каким должно быть человеческое отношение к указанному «природному порядку»), суть теория естественного права. Проявляющая себя на этих страницах теория естественного права, вернее, особый тип понимания последнего, обращается к выявлению, описанию и постулированию того, что может быть сообразно с «природой» или «жизнью», что в наибольшей степени ей соответствует, что есть, по сути своей, человеческое благо, каковы его аспекты, и каковы высшие источники императивных нравственных предписаний, которые могут именоваться принципами практической разумности.

Эти рассуждения, вне всяких сомнений, оказываются внеюридическими, однако их выводы, что никак не вредит известной «чистоте» сферы положительного права, — поскольку оно в схожем смысле постулирует и рассуждает о ценностях долженствования, но долженствования правового, — во многом описывают социальные или антропогенные условия бытия права. Право в целом суть инструмент, специфичная форма социальной организации, направляемая человеком к моральному и/или легальному «злу», «добру», к тому и другому одновременно (с ситуативной расстановкой приоритетов) или ни к чему из перечисленного.

Вторым элементом такой системы надлежит считать т. н. «позитивную мораль». Верно отмечается, что «методологической чистоте правоведения угрожает опасность не только потому, что часто не замечают границу, отделяющую его от естествознания, но и — гораздо больше — потому, что правоведение не отличают (или отличают недостаточно ясно) от этики и, соответственно, не проводят четкого различия между моралью и правом»². Отталкиваясь от мысли, в соответствии с которой право и мораль суть нормативные социальные и (вне всяких сомнений) действительные, но все же серьезным образом отличающиеся друг от друга, порядки, целесообразно провести, насколько это возможно, четкую и легко обнаруживаемую демаркационную линию между двумя порядками долженствования, между фундаментальными идеями, покоящимися в их основании.

Задача, тем не менее, значительно осложняется тем, что право и мораль обладают, как минимум, общим словарем, следовательно, серьезным препятствием на пути изучения и описания каждой из сфер оказывается обычное словоупотребление, в конечном счете — вкладываемый людьми в соответствующие имена и стоящие за ними идеи смысл. Нет, по всей видимости, хотя бы двух людей на этом свете, чье мнение, преломленное сквозь призму их «внутреннего» права, совпало бы в полной мере друг с другом. Но не принимать во внимание действительно существующий калейдоскоп и бесконечное многообразие индивидуальных и групповых мнений, — порой радикально «противоречащих» друг другу, особенно если дело касается вопросов «справедливости» и схожих сущностей, — а равно бессчетного количества оттенков, составляющих отнюдь не монолитное общественное мнение (т. е. не воспринимать указанные явления в том виде, в каком они есть одновременно как нечто сущее и как нечто должное, неизбежно оказывающее воздействие на положительное право), есть недопустимая грубость, которую не может позволить себе философия (теория) права. Отдать должное необходимо обоим аспектам.

Третьим элементом комплексного общетеоретического знания, подлежащим наиболее тщательному определению, разграничению и выделению, является позитивное право. Думается, что определение сферы Юриспруденции есть не просто логическое выделение права в его позитивности с последующим противопоставлением всем прочим правовым феноменам. Исследование такого рода надлежит мыслить не только лишь как нечто сугубо «негативное», но и в качестве устремленного предоставить материалу, к которому обращена описательно-аналитическая функция науки, конкретное смысловое содержание, утвердить и отстоять его ценность и значимость, т. е. посмотреть на право в «позитивном» ключе и показать, что, собственно говоря, является этим «правом», в чем заключается его «инаковость».

Мы, конечно, хотели бы во всеуслышанье заявить, что нами была предпринята попытка именно аутентичного прочтения теории Дж. Остина, но это было бы нечестно как по отношению к автору, так и к самому себе и собственному читателю. Не способно быть полностью аутентичным, т. е. полностью соответствовать оригиналу во всем объеме и во всей полноте, то изложение, которое оперирует определенными отвлеченными идеями и использует для их отражения конкретные логико-языковые формы, которые весьма серьезным образом отличаются от словоупотребления иностранного автора, сведущего в делах правовой науки и занимавшегося творчеством в условиях, весьма отличающихся от нынешних. Язык и словоупотребление, будучи отражением великого множества вещей, — от культурной подоплеки такого языка, вкладываемых в слова смыслов и значений, обстоятельств места и времени, до текущего состояния науки, личных знаний и предпочтений индивида, к ним прибегающим, — едва ли обладают возможностью запечатлеть все смысловые тонкости, а равно идеи и смыслы, которые при помощи английских слов пытается запечатлеть англичанин. Считаясь с известными ограничениями, мы, тем не менее, постарались сделать изложение близким к полноте.

Если теория верна хотя бы в некоторой своей части, то со временем, как нам кажется, ее позиции будут только укрепляться, ибо вещь, как известно, не перестает быть истинной оттого, что она не признана многими. «Почти никогда и нигде еще, — справедливо утверждает Дж. Локк, — истина не получала признания при своем нервом появлении; новые взгляды всегда вызывают подозрение, всегда встречают отпор лишь потому, что они еще не общеприняты. Но истина, подобно золоту, не бывает менее истинной от того, что она добыта из рудников недавно. Ее ценность должны определить испытание и исследование, а не старая мода: пусть истина еще не находится в общем обращении, она все-таки может быть так же стара, как природа, и, конечно, нисколько не менее подлинна»³.

Мы надеемся, что наш читатель смог бы убедиться во всем сказанном не в меньшей степени, нежели мы, после ознакомления с настоящей работой.

ВВЕДЕНИЕ

Момент появления правовой теории Дж. Остина справедливо считается в юридической науке, особенно западной, началом господства научной парадигмы правового позитивизма и аналитической философии права. Концепцию правоведа допустимо назвать первым учением в истории юридической науки, предложившим завершенный и всеобъемлющий анализ государственно-правовой действительности, представленной в формальных юридических категориях «законов», «прав», «обязанностей», «вреда», «санкций», «полномочий», «вменения» и т. д.

За прошедшие с момента опубликования основного прижизненного труда правоведа («Определения сферы Юриспруденции», 1832 г.) без малого два столетия, мы можем констатировать неоднозначность оценок теории Дж. Остина в юридической литературе. Ее превозносит Дж. С. Милль, упрекают в чрезмерной узости и однобокости позитивисты и социологи права, ряд исследователей именует автора «описателем» (в смысле И. Бентама), отыскивающим истину для всех известных правовых систем, иные называют Дж. Остина «концептуалистом», вскрывающим саму сущность любой правовой системы в пространстве и времени⁴, другие являют собой комбинацию из перечисленного или даже не упомянутого.

Неоднозначность в понимании ведет к искажению мысли и конечного замысла самого автора. Именно сам Дж. Остин в наибольшей степени пострадал от подобной борьбы смыслов⁵. Тем не менее, даже такие ярые критики, как Г. Харт, подчеркивают, что теория основоположника юридического позитивизма, этого «зодчего великих реформ» и «великого утилитариста»⁶, несмотря на ее известную «логомахию»⁷ и редукционизм, «с самой его смерти никогда не оставалась без внимания» несмотря на ее наличные и возможные недостатки⁸.

В литературе отмечается огромное влияние Дж. Остина на развитие, в первую очередь, английской юридической науки и преподавания юриспруденции в высшей школе⁹. Кроме того, взлет популярности правоведа в англо-саксонской правовой традиции автоматически подразумевает влияние на школу правового реализма, поднявшую на знамя идеи судебного нормотворчества и языкового анализа права¹⁰. Считается, что вместе с И. Бентамом английский правовед выработал подходящую для проведения лингвистического анализа методологию, впоследствии адаптированную американскими юристами¹¹.

Что касается современного позитивизма, то отношение к Дж. Остину здесь, как правило, критическое. Г. Кельзен, например, отказывает теории основоположника позитивизма в релевантности, поскольку «Определение…» своим содержанием и методологией не в полной мере соответствует строгой и сугубо описательной науке о праве. Подвергая учение предшественника критике, он утверждает, что однозначное достоинство «чистого» учение о праве мыслится в том, что оно, в отличии от близких и отдаленных аналогов, лишено примесей смежных наук, проводит аналитические методы в жизнь более последовательно¹². С общим посылом подобной критики допустимо согласиться.

Г. Харт, напротив, был чуть более предрасположен к учению основателя школы. В целом поддерживая критику Г. Кельзена, он отмечает большое сходство своей теории с теорией Дж. Остина. Примечательно также и то, что критика Г. Харта упрекает теорию Дж. Остина в отсутствии того, что в ней в действительности присутствует. Эта оценка является неизбежным следствием того, что заочный спор двух правоведов происходил с опорой на одинаково звучащие, но различно понимаемые (и с различной полнотой раскрываемые) понятия.

Юридический позитивизм, несмотря на регулярные оспаривания его статуса¹³, является самостоятельным и самодостаточным направлением юридической мысли, представляющим социальное бытие человека в качестве упорядоченной правом плоскости — совокупности формализованных актов человеческого поведения. В обозначенном смысле он нередко считается своего рода антагонистом всех прочих ключевых направлений (школ) в юриспруденции. Позитивизм в целом подвергается критике за то, что следует считать за одну из его ключевых особенностей — за отрицание дихотомии права (закона) и морали, норм Сущего и Должного¹⁴. Этим, помимо используемой методологии, обуславливается ценностно нейтральный и «универсальный» взгляд позитивизма на право, описывающий нормативные высказывания и одинаково применимый к любым актам, исходящим от любого государства или правопорядка в любую эпоху и в любой точке земного шара.

«Вневременное» значение позитивизма, возьмем ли мы вариант Дж. Остина или какой-либо иной, заключено в идее обоснования формальных оснований и значения текстов позитивных законов, отражающих реально существующие правовые феномены (или создающие их), в том виде, в каком они представлены в объективных нормах, а равно логической целостности и непротиворечивости структуры позитивного права, защите ее (прямо или косвенно) как устойчивой и незыблемой системы. Функциональное назначение последней — в формальном опосредствовании «воли» суверена или правопорядка и логическом выведении из них определенной нормативной системы, опирающейся на возможное принуждение.

Помимо этого, позитивизм сам по себе, как бы он ни старался остаться на позиции непредвзятого «аналитика», естественным образом транслирует в юридическую мысль идеи о ценностях, отмечающие достоинства существования постоянно действующей системы строгих и, по большей части, непротиворечивых и однозначных по смыслу норм, позволяющих общественным (правовым) отношениям быть предсказуемыми, иметь, будучи разделенными на классы, заранее известные форму и даже содержание, воспитывать народ в духе уважения законов и признания целесообразности их существования, и т. д. Позитивизм в его классической или традиционной вариации неизбежно постулирует «положительные» и «отрицательные» правовые ценности, выступающие содержанием такого права, например, указывая на то, что кому-то «должно» или «не должно» поступать определенным образом. С особенной яркостью это проявляет себя в момент, когда юридический позитивизм приступает к, на первый взгляд, сухой описательной работе, разграничивая право «как оно есть» и право «каким оно должно быть», ибо важную роль в проведении демаркационной линии играют именно моральные представления автора концепции, подкрепляющие целесообразность рассуждения подобного рода.

Восприятие доктрины Дж. Остина исключительно сквозь призму правового позитивизма (или ценностной ориентации иной правовой или философской школы), а равно при излишнем внимании по отношению к видимой простоте ее формы или усматриваемой, на первый взгляд, непоследовательности и эклектичности, не способно отразить целиком взгляды ее автора. Искаженный облик теории правоведа есть, по всей видимости, результат того, что именно концепция, посвященная положительному праву, воспринималась в качестве ее основания. Напротив, адекватное и непредвзятое отношение к содержанию рассматриваемой доктрины есть ключ к «аутентичному» (насколько это возможно) ее пониманию.

В действительности, учение Дж. Остина есть концепция юридического знания, обосновывающая, во-первых, самоценность плоскости положительного права как автономной сферы знания. Во-вторых, целесообразность существования сферы позитивного права определяется им, но все же строго отделяется от непосредственной проблематики юридического позитивизма, сквозь призму естественно-правового и «социологического» подходов, апеллирующих к более широким основаниям, выходящим далеко за пределы сферы юриспруденции — Богу, естественному порядку и «природе» человека, полезности институциональной и нормативной организации общества, в т. ч. в формах политического и правового (морального и легального) воздействия на бытие и поведение человека.

Изучение настоящей концепции обладает значением для теоретико-правовой науки. Полезность этого мыслится не только в том, что проблема позитивного права является одной из основных и «вечных» (пока существует правопорядок и публичная власть) проблем правоведения, но также и в том, что концепция Дж. Остина не исчерпывается позитивистской проблематикой и являет собой весьма широкий перечень разнородных, но органично связанных идей. Можно выделить несколько причин, обуславливающих необходимость такого изучения.

Во-первых, правовая теория Дж. Остина является малоизвестной для отечественной юриспруденции. Она, как правило¹⁵, воспринимается из «вторых рук» — через труды представителей англо-саксонской и континентальной традиции. Тем не менее, в последнее время в отечественной юриспруденции наблюдается растущий интерес к трудам правоведа, уже воспринимаемых мировой юридической мыслью в качестве классических. Возврат к классике может быть обусловлен как желанием исследовать истоки аналитической философии права¹⁶ или внести ясность в значение термина «юридический позитивизм» в современном правопонимании¹⁷, так и потребностью, вне зависимости от конечных причин, рассмотреть отдельные аспекты теории английского правоведа в отрыве от желания привести соответствующие утверждения и воззрения в систему¹⁸. Кроме того, ожидается, что интерес к творчеству английского правоведа в ближайшем будущем только возрастет, поскольку его основная прижизненная работа («Определение…»), была сравнительно недавно (в конце 2022 г.) и впервые переведена на русский язык¹⁹.

Во-вторых, «первоначальный» позитивизм дает ценные методологические рекомендации и аутентичное понимание основных черт юридического позитивизма, какая бы форма этой теории ни была затронута. Так, в частности, позитивизм Дж. Остина предпринимает попытку выявить сущность, непреходящие свойства и принципы бытия и организации позитивного права. Это делает позитивизм достаточно гибкой и, в известной мере (в своей собственной плоскости), универсальной теорией. Любая правовая система настоящего и прошлого представляется им в качестве системы взаимосвязанных формальных понятий — их юридико-технических элементов. Различие позитивного права по форме в национальных правовых системах не исключает их сходства по содержанию — в части логики организации таких систем и их норм. Знакомство с изложенными в теории признаками положительного права, принципами и логикой его организации в целом позволяет овладеть логическими основаниями любого права, исходящего от государства.

В-третьих, полезными для современной науки представляются широкие «социологические» взгляды и ценностные (естественно-правовые) интерпретации метаюридических вопросов Дж. Остином, весьма органичным образом сосуществующие с определенной для юриспруденции «строгой» областью позитивного права. В частности, при обращении к мысли правоведа надлежит уделять должное внимание проблемам теснейшей взаимосвязи права и морали, обязательности правовых предписаний и иных нормативных суждений, идее социального порядка, роли личности в бытии права и правопорядка, роли права в бытии государства, общества и отдельно взятого человека, и так далее. Право и государство в его теории оказываются социально-обусловленными, вернее, антропообусловленными явлениями.

Однако определение сферы Юриспруденции для Дж. Остина — лишь первый шаг. По его задумке, здание общетеоретического правоведения, основанного на началах правового позитивизма, должно включать в себя два объемных раздела: Общую Юриспруденцию или философию («метафизику») позитивного права, занимающуюся наиболее общим, а потому актуальным (насколько на это способен некий «усредненный» образ) для любого политического общества, описанием права, и Особенную Юриспруденцию или науку о конкретном национальном (цивильном) праве, либо некоторой его части. В трудах правоведа содержатся мысли, касающиеся обоих разделов, однако в качестве самостоятельного сочинения ни один раздел так и не приобрел сколько-нибудь завершенную форму.

Наследие основоположника позитивизма таково, что, определяя сферу будущей науки, он успел обрисовать сущностные и конкретные вопросы позитивного права лишь в наиболее общем смысле²⁰. И весьма часто критика автора сводится к тому, что его двухтомник лекций воспринимается в качестве завершенного исследования²¹; это искажает мысли и намерения английского правоведа, способствует устойчивости атмосферы мифов и забвения. По утверждению супруги Дж. Остина, о роли которой мы скажем чуть позже, дошедшие до нас труды правоведа «показывают не то, что сделал автор, а то, что он намеревался сделать и (в какой-то степени) то, что он был способен сделать»²².

Мы полагаем, что звучащая критика в значительной мере является незаслуженной, упирается в неверное понимание обозначенной доктрины и ведет к искажению ее действительного содержания. Образование подобного пласта мифов вокруг «изначального» правового позитивизма, оказывающегося, в части доказывания, весьма приближенным к так называемому «социологическому» и «философскому» позитивизму, а равно воспроизводство этих мифов мыслителями, публицистами и самим профессиональным юридическим сообществом имеет различные «источники». К ним можно отнести: 1) неготовность авторов к сугубо юридическому (формально-догматическому) изучению государства и права, 2) нежелание усмотреть формирование логических оснований юридического позитивизма в трудах Дж. Остина и требование от правоведа такой «зрелости» теоретических выводов, как если бы он писал в период устоявшегося позитивизма — в середине XX века; 3) незнание первоисточников (трудов Дж. Остина) и непонимание существа юридического позитивизма в целом, его предмета и внутренней логики; 4) некритичное принятие точки зрения авторитетных представителей юридической науки; 5) отказ самих этих авторитетов оценивать концепцию Дж. Остина системно и с учетом заложенного в нее основоположником позитивизма посыла, предпочитая довольствоваться выдержками и урывками, которые не отражают (или неполно отражают) идей английского правоведа и которые подвергаются такой интерпретации, когда о действительно аутентичной критике говорить вовсе не приходится; 6) обусловленность выводов идеологическими и мировоззренческими факторами у авторов, тяготеющих, например, к марксистской или естественно-правовой интеллектуальной традиции; 7) отказ принимать во внимание значимость утилитарной философии для теории английского правоведа и т. д.

При всем многообразии мотивов и причин итог, как правило, один — игнорируется послание Дж. Остина, содержательная сторона его учения. В науке сложился не образ правовой теории английского правоведа, а некий «соломенный человек», который, как считается, и есть действительный Дж. Остин²³. Закономерным поэтому представляется желание воздать основоположнику юридического позитивизма должное, пролить свет на теорию, которая, к великому сожалению, спустя два века оказалась вульгаризированной, искаженной и позабытой.

Глава 1. ОПРЕДЕЛЕНИЕ СФЕРЫ ЮРИСПРУДЕНЦИИ И ЕСТЕСТВЕННОЕ ПРАВО

«Определить область юриспруденции, — комментирует собственное учение Дж. Остин, — значит провести различие между позитивным правом (как надлежащим предметом юриспруденции) и различными объектами, … с которыми оно связано или путем сходства, или аналогии»²⁴. Руководствуясь указанным утверждением, мы отмечаем, что теория автора стремится показать, что есть «право» и каково «фокусное значение» или каков «центральный случай», имеющий отношение к этому термину.

Путь к этому результату лежит, во-первых, через прояснение содержания основных понятий и категорий, равным образом распространенных в различных отраслях знания — главным образом юридического и этического. Во-вторых, через последовательное исследование и согласование предписаний трех главных нормативных систем: Божественных законов, позитивной морали и позитивных законов.

Подобное устремление Дж. Остина объясняется тем, что дать ответы на вопросы метаюридического характера или проанализировать частные тонкости права при исключительной опоре на формальные понятия права попросту не представляется возможным. Позитивное право, что, думается, не должно вызывать серьезных возражений, не существует и не способно существовать в вакууме. Его бытие невозможно в отрыве от природного и социального бытия человека, а равно самого человека, его желаний, оценок, потребностей и поведенческих актов. Бессмысленным представляется общий аналитический проект, посвященный праву, если он не учитывает различные аспекты человеческого пребывания в этом мире, если не обращается к достижениям, предметным областям или предметам иных социально-гуманитарных наук и дисциплин. Общее значение такого права, понимаемое в смысле подлинной философской универсальности, оказалось бы исключенным.

Дж. Остин охарактеризовывает свой труд в качестве «попытки выдвинуть гипотезу (suggest) о предмете науки, сопровожденную такой мерой завершенности и конкретности, какая сочетается с общими рассуждениями и лаконичностью»²⁵. Соответственно, любые конечные выводы, касающиеся, например, выработке уточненных понятий, исключают возможные детали и аномальные случаи, ибо заключаются в описании только классов (совместно с крупными разновидностями) явлений. Можно ли одновременно охватить определением родового объекта все или хотя бы большую часть признаков видовых объектов — большой вопрос. На настоящем этапе нам будет достаточно придерживаться презумпции и принимать на веру утверждение автора, в соответствии с которым произведенные им на свет истины «близки к полноте», что, однако, есть лишь возможный, а не необходимый (абсолютно достоверный) вариант истолкования и описания права, с которым будет согласен каждый человек, в т. ч. человек, их излагающий. Это лишь частный научный взгляд на то, что допустимо понимать в качестве нормативных высказываний, изложенных нормативным языком. Именно потому что право воспринимается в качестве системы правовых (нормативных) предложений (т. е. как если бы оно действительно существовало и было действительным), а не в качестве эмпирических фактов, которые можно было бы описать языком социологических терминов, позитивистская наука о праве есть не более чем совокупность точных, но все же гипотетических (релятивистских) высказываний о праве²⁶.

Первая глава настоящей работы стремится показать, что именно надлежит понимать под процессом «определения сферы Юриспруденции», что следует воспринимать в качестве его логических оснований, какой смысл вкладывается в него Дж. Остином и каковы социальные условия (за вычетом прямого обращения к политическим обстоятельствам — для этого см. Главу 3) бытия права. Полагаем, что начать настоящее исследование целесообразно с изложения фактов биографии английского правоведа, поставив особый акцент на личностных качествах и убеждениях автора, в значительной мере обусловивших его дальнейший творческий путь.

1.1. Факты биографии

Наше желание могут встретить с некоторым удивлением, однако мы убеждены, что начать параграф, посвященный биографии Дж. Остина нужно не с факта рождения правоведа, а с выражения слов огромной благодарности в адрес его супруги — Сары Остин (Тейлор), — оказавшей исключительно благотворное влияние на жизнь, работу и наследие основоположника юридического позитивизма, а равно неоценимую услугу мировой юридической мысли²⁷. Мы можем с уверенностью заявить, что значительная часть масштабного философско-правового наследия правоведа оказалась доступна нам лишь благодаря героическому, без каких-либо преуменьшений, труду его супруги. С. Остин собрала все прижизненные черновики, заметки на полях и записи своего супруга (за исключением ряда опубликованных статей и утраченных материалов лекций), свела их в единую систему и, дополнив собственными комментариями и введением, опубликовала двухтомник «Лекций по юриспруденции или философии позитивного права».

Едва ли в рамках нашей работы есть возможность уделить этой персоне больше времени, чем ей уже было уделено. Но мы не можем не отметить ее самоотверженного вклада, благодаря которому, в частности, стало возможным и наше собственное исследование²⁸. Мы полагаем, что бурная реакция последующих поколений правоведов, хвалебная или резко критическая, сама по себе есть достойная награда всем затраченным семьей Остин усилиям, подтолкнувшим юридическую науку к качественному развитию. Низко кланяясь, мы обязаны вновь отметить: правоведение пребывает у каждого из них в неоплатном долгу.

* * *

Дж. Остин, самый старший из семерых детей деревенского мельника, родился 3 марта 1790 года в деревне Критинг-Сент-Мэри в графстве Суффолк на востоке Англии. Незадолго до семнадцатилетия, он вступает в английскую армию, в рядах которой служил под началом Лорда У. Кавендиша-Бентинка на Мальте и Сицилии во время Наполеоновских войн²⁹. По просьбе семьи, с учетом хрупкого здоровья³⁰ и общей негодности к военной службе, а также в силу гибели второго по старшинству сына в семье Остин, молодой Джон в 1812 году подает в отставку.

Обнаружив у себя склонность и живой интерес к правоведению, будущий основоположник позитивизма решает приобщиться к юридической специальности. Начав изучать право в 1813 году, он проводит 1814–1818 годы в подготовке к сдаче экзамена, чтобы в дальнейшем практиковать право как судебный юрист (barrister) в суде лорда-канцлера. В 1814 году Дж. Остин знакомится с Сарой Тейлор (1793 г. р.), уроженкой Нориджа, расположенного к северо-востоку от Лондона, — своей будущей супругой. В 1818 году правоведу был присвоен статус адвоката в Inner Temple — школе подготовки барристеров и особой корпорации адвокатов.

С 1820 года Дж. Остин работает в качестве барристера в судебном округе Норфолка. В том же году он вступает в брак с Сарой Тейлор. Вместе с супругой правовед переезжает в центр Лондона и обустраивается на Площади Королевы (Queen Square) в Вестминстере. Их соседями становятся И. Бентам, интеллектуальный лидер утилитаризма, и Джеймс Милль — отец Джона Стюарта Милля, будущего выдающегося философа утилитаризма, друга и ученика Дж. Остина. 24 июня 1821 года рождается дочь правоведа — Люси³¹.

Несмотря на изначальный живой интерес, практическая деятельность оказывается правоведу не по душе. Чрезмерная тревожность и требовательность к себе, неуверенность, неприязнь к полумерам, незавершенности и несовершенству³², поспешность и атмосфера непрекращающегося ажиотажа юридической практики, неприспособленность к ускоренному темпу жизни и хрупкость здоровья оказали значительный отрицательный эффект на физическое и ментальное состояние правоведа³³. Дж. Остин решает полностью отказаться от адвокатской работы и покидает ее в 1825 году³⁴.

В 1826 году был основан Лондонский Университет, в котором, благодаря влиянию И. Бентама, Дж. Остин получает место профессора юриспруденции. Перед тем, как начать исполнять свои обязанности, он проводит полгода в Германии (осенью-зимой 1827–1828), — центре и авангарде правовой науки того времени. Обустроившись в городе Бонн вместе с женой и дочерью, правовед изучает работы немецких пандектистов и представителей исторической школы права по цивилистике, что в последующем окажет значительное влияние на его собственные труды³⁵. В этот же период Дж. Остин знакомится с немецкой философией, в частности, с фундаментальными трудами Г. В. Лейбница и И. Канта³⁶.

За время пребывания в Германии, английский правовед успевает познакомится с системой высшего юридического образования и выдающейся университетской традицией Пруссии. Они производят на него исключительно позитивное впечатление, благодаря, в частности, огромному количеству внимания, уделяемого философско-правовому и общетеоретическому знанию, чем не могли похвастаться английские учебные заведения³⁷. Указанный опыт сыграет значительную роль в оформлении его собственной Общей Юриспруденции, в частности, позволит определить социальное назначение правоведения (см. параграф 2.4).

По свидетельствам супруги, весной 1828 года Дж. Остин покидает Германию «знатоком немецкого языка»³⁸. «Страна Лейбница, Канта и Лессинга (Готхольда Эфраима (1729–1781), основоположника немецкой классической литературы. — А.И.)» стала, по собственному признанию правоведа, «одной из стран, которых мы уважаем больше всего и к которым мы больше всего привязаны; мы нашли в трудах ее философов, ее историков и ее ученых неисчерпаемые источники знаний и наставлений, а также неисчерпаемые источники удовольствия или утешения. Прежде всего, мы восхищаемся духом всеохватывающего гуманизма, который обычно пронизывает труды ее классических авторов»³⁹.

Дж. Остин начинает чтение своих лекций в 1829 году с исключительной живостью и самоотдачей, старается провоцировать дискуссии и удерживать интерес аудитории. Ему, к сожалению, не удается удержать интерес аудитории, и лекции не пользуются большой популярностью. Как указывает Дж. С. Милль лекции оказывались чрезмерно монотонными, не охватывали рассматриваемую проблематику целиком и содержали слишком много исторического контекста. Будучи постоянным слушателем и стремясь помочь своему дорогому другу и наставнику, Дж. С. Милль предлагал включить в учебную программу интересную вводную лекцию, чтобы захватить внимание слушателей и восполнить имеющиеся недостатки⁴⁰.

В литературе можно обнаружить множество возможных причин, обусловивших непопулярность лекций английского правоведа. Основными из них можно считать следующие: 1) чрезмерная абстрактность в высшей степени теоретического материала — Дж. Остин намеревался выработать «метафизику» права, т. е. философию позитивного права, отдаленную от непосредственной юридической практики⁴¹; 2) минимальное значение для юридической практики, ибо не является привлекательным лекционный курс, несвязанный с научением навыкам, посредством которых можно достигнуть почетного положения и прибыльной должности⁴²; 3) продолжительный анализ этической проблематики, в частности, принципа общей полезности (general utility); 4) неудовлетворительное состояние академического юридического образования, поскольку считалось, что праву как прикладной специальности можно научить только в адвокатских палатах и иных практикоориентированных организациях⁴³; 5) личностные особенности Дж. Остина, препятствующие эффективному преподаванию⁴⁴, и ряд иных обстоятельств.

Последняя лекция была прочитана правоведом в 1833-м. Годом ранее им были написаны и опубликованы шесть первых «вводных» лекций, прочитанных в Лондонском университете и получивших название «Определения сферы Юриспруденции»⁴⁵. Будучи воспринятой широким профессиональным юридическим сообществом, но, по большей части, лишь после смерти автора, его научная деятельность оказывалась практически неизвестной⁴⁶. Изложенная в лекциях философия права является наиболее крупным трудом Дж. Остина, изданным при жизни. По мнению правоведа, теоретическая юриспруденция оказывалась невостребованной для юристов того времени, стремящихся зарабатывать деньги, а не знать в тонких подробностях предмет собственной специальности. Разочаровавшись в целесообразности продолжения педагогической карьеры и восприняв собственную профессорскую должность, с учетом крайне низкого интереса и посещаемости студентов, в качестве «пустого титула», Дж. Остин решает покинуть пост⁴⁷.

Несмотря на смену рода деятельности, Дж. Остин, по свидетельствам супруги, свое единственное призвание и свой величайший интерес никогда не прекращал связывать со вкладом в науку, неважно, окажется ли такой вклад должным образом воспринят, либо же нет. Единственно важной мотивацией для него всегда оставались похвалы и признание родных и близких — супруги и дорогих друзей⁴⁸. Но свойство идеалов таково, что их нельзя так просто искоренить. Глубоко академический взгляд на правовую проблематику продолжает сопровождать правоведа до конца его жизни, за какую бы работу, в том числе юридическую, он не принимался. В 1833 году Дж. Остин был приглашен лордом-канцлером в законодательную комиссию, занимавшуюся разработкой английского уголовно-правового кодекса. Свидетельством его плодотворной работы служит то, что правовед оставил значительное количество черновиков, заметок и наработок. После смерти Дж. Остина они были систематизированы и опубликованы его супругой⁴⁹.

В 1834-м Дж. Остин возвращается к преподаванию. Получив возможность читать лекции по праву в Inner Temple (профессиональном юридическом сообществе и учебном заведении для барристеров) благодаря Лорду Бикерстефу (будущему Лорду Лэнгделу), правовед, будучи прекрасно осведомленным в проблемах юридического образования в Великобритании, приступает к неблагодарной работе, связанной с попыткой установить новый образовательный стандарт. Вновь столкнувшись с незаинтересованностью студентов и собственной неспособностью привлечь больше слушателей, правовед подает в отставку в 1835 году и никогда больше не возвращается к преподаванию юриспруденции. По словам С. Остин, для ее супруга, увидевшего было себя в роли ученого-преподавателя, «это было подлинным и неисцелимым потрясением (calamity) в его жизни — ударом, от которого он так и не оправился». Беда постигшая правоведа еще в стенах Лондонского университета, настигла его вновь. Он сокрушался, что ему следовало бы быть «схоластом двенадцатого века или немецким профессором», ибо положение последних, в силу качества юридического образования и почтенных примеров «Гуго и Савиньи», являлось «наиболее завидным на свете»⁵⁰.

С чувством глубокого разочарования и упущенной выгоды (disadvantage) правовед покидает Англию и обосновывается во французском городе Булонь. Спустя полтора года к нему, по ходатайству сэра Джеймса Стефена — доброго друга Дж. Остина, — поступает предложение из Министерства по делам колоний (Colonial office). Согласившись занять пост, правовед направляется на Мальту в качестве королевского инспектора (royal commissioner). В его должностные обязанности вменялось разрешение конфликтов между местным населением и властью метрополии. Возглавляя соответствующую комиссию, Дж. Остин успел внести значительный вклад в законодательную и судебную реформы и, в частности, в реформирование островных пошлин и тарифов. После смены руководства в министерстве, работа комиссии внезапно прекращается в 1838 году. Дж. Остин, физическое и ментальное здоровье которого ухудшилось за время пребывания на ответственном посту, покидает остров в этом же году, не удостоившись даже слов благодарности за проделанную работу⁵¹.

По советам медиков, Дж. Остин проводит летнее время 1840–1843 годов в Карлсбаде (Карловы Вары). Наиболее продуктивным и благоприятным для творчества⁵² было зимнее время, которое правовед вместе с супругой проводил в Берлине и Дрездене. Волею судеб, в Берлине Дж. Остин устанавливает тесные рабочие и дружеские отношения с «выдающимися людьми», которых он считал «великими знатоками» юриспруденции, в частности, с Ф.К. фон Савиньи⁵³.

В 1844 году правовед с супругой перемещаются в Париж. Национальное академическое юридическое сообщество весьма тепло встречает Дж. Остина. Правовед, не привыкший к публичному признанию и взбудораженный реакцией «лучших умов Франции», оказывается окрылен настолько, что решает продолжать отложенные изыскания в области общей теории права. Несмотря на благоприятную обстановку и многочисленные просьбы, он отказывается переиздавать «Определения сферы Юриспруденции», ибо воспринимал указанный трактат в качестве работы, полной «дефектов», которые нет возможности устранить простой перепечаткой текста с внесением некоторых дополнений⁵⁴. В этот же период автором были опубликованы еще две крупные работы, посвященные свободной торговле и политико-правовому явлению «централизации» (в 1842 и 1847 годах соответственно).

В Париже Дж. Остина застает французская революция 1848 года. Проведя несколько месяцев в столице, супруги вынужденно наблюдают за ходом восстания, пока, наконец, «сорвавшись с насиженного места» (uprooted), им не удается обустроиться в Вейбридже (графство Суррей) на юго-востоке Англии⁵⁵. Всплеск революционного насилия оставляет глубокий отпечаток в душе правовед. Он в корне меняет свои либеральные представления на строго консервативную и несколько реакционную парадигму. Апогеем развития либерально-консервативной мысли в творчестве Дж. Остина является его брошюра «A Plea for the Constitution» («В защиту Конституции», т. е. сложившегося политического строя Великобритании)⁵⁶, опубликованная в 1859 году⁵⁷. По словам С. Остин, здесь начался наиболее счастливый период жизни ее супруга, так долго желавшего покоя⁵⁸.

За пристальным наблюдением за политическими событиями (парламентскими реформами), творчеством и редкими приемами гостей беззаботно проходят последние двенадцать лет жизни английского правоведа. Он уходит из жизни 17 декабря 1859 года на фоне обострившегося бронхита.

С. Остин покинула этот мир 8 августа 1867 года и была похоронена подле супруга на кладбище в Вейбридже. Пережив супруга почти на десятилетие, она принялась за систематизацию его трудов и успела опубликовать все обнаруженные и ранее неизданные рукописи. Они вошли в состав второго и третьего издания Лекций правоведа, изданных в 1861 и 1863 годах. Этот колоссальный труд был назван газетой Times в выпуске от 12 августа 1867 года «наиболее величественным памятником, могущим быть воздвигнутым в память о ее супруге»⁵⁹. В состав томов были включены оригинальные шесть лекций «Определения сферы Юриспруденции», вновь упорядоченные и сокращенные С. Остин.

Последующие четвертое и пятое издания (1875 и 1885 годов) были опубликованы по инициативе Дж. С. Милля, оставившим, совместно с Р. Кемпбеллом (издателем) собственные комментарии в сносках. Существуют и современные издания: от 1954 года с предисловием Г. Харта и от 1995 года с предисловием В. Рамбла.

* * *

Важным значением для понимания творческого пути английского правоведа обладает ряд его личностных качеств. Дж. Остин, с одной стороны, предстает по-академически скромным и объективным правоведом. Это выражается, прежде всего, в понимании ограниченности своих сил как ученого. Он регулярно пересматривает собственную точку зрения, оставляет простор для критики и делает постоянные оговорки по типу той, которая помещается нами в сноску⁶⁰.

С другой стороны, правовед предстает весьма убежденным в своей правоте исследователем, «идейным» человеком⁶¹. Отсутствие прижизненного признания не оказало, по крайней мере, непосредственного, влияния на убеждения, амбиции и работу автора. По свидетельствам С. Остин, ее муж не очень высоко оценивал современников, в силу чего «его забота об их одобрении была незначительной»⁶², по всей видимости, в т. ч. и тогда, когда он сам являлся публичной фигурой в высших научных кругах Германии и Франции.

Поскольку правовед «не был привычен к публичному признанию его заслуг» и «не желал ни восхищения, ни публики» (за исключением узкого круга наиболее близких и дорогих людей)⁶³, в литературе встречается мнение, что в поздние периоды жизни автор разочаровался в собственной теории, приостановил, пересмотрел исходные посылки, и, если и не забросил работу в области юридических и этических исследований, то хотя бы «серьезным образом отдалился» от нее и от своих мыслей⁶⁴. Эта позиция является верной лишь отчасти. Можно сказать, что творческая жизнь Дж. Остина все же прошла в непрекращающейся «родительской» тревоге за конечную судьбу своего творения, как бы он этого не отрицал⁶⁵. Это же отмечает и его супруга, вспоминая отношение Дж. Остина к собственной жизни как к «порочному кругу разочарований и неудач»⁶⁶.

Что касается предполагаемых «творческих кризисов», то правоведу действительно не была свойственна «гибкость мышления» в том смысле, в каком обычно понимается способность легко переходить от дела к делу и параллельно разбираться со множеством задач. С. Остин свидетельствует о том, что разум ее супруга, «если он единожды упустил предмет из виду, с трудом мог бы вернуть былую хватку»⁶⁷. Тем не менее, продолжительная оторванность от исследования в силу практической деятельности не имеет непосредственного значения для какой-либо разочарованности своим трудом в целом, ибо правовед всегда «был ненасытен в стремлении к знаниям и истине ради них самих»⁶⁸. Представляется, что Дж. Остин попросту уточнил некоторые из своих идей в силу значительно продвинувшегося исследования⁶⁹, каким бы ограниченным, противоречивым и несовершенным в силу незавершенности не являлся конечный вариант последнего⁷⁰.

* * *

Полагаем, что краткий биографический очерк нельзя было бы назвать завершенным без указания на то, что может быть названо истинной дружбой, развернувшейся между Дж. Остином и Дж. С. Миллем.

Верно однажды было подмечено мудрыми, что «люди проживают жизнь и умирают с тревогой о некоторых вещах, которые особенно принимали близко к сердцу, — устройство жизни своего ребенка, окончание труда и тому подобное. Если у человека есть преданный друг, он может быть почти уверен в том, что об этом позаботятся и после его смерти; так что у человека тогда есть как бы две жизни для осуществления своих желаний»⁷¹. И хотя неизвестно доподлинно, держался ли Дж. Остин за надежду подобного рода, ему, о чем можно сказать наверняка, посчастливилось встретить за свою жизнь как минимум двух людей, усилиями которых прижизненные труды автора получили как бы вторичную жизнь, несмотря на то что они так и не были завершены в соответствии с тем планом, который наметил сам правовед. Одна из таких персон уже была представлена — это Сара Остин, супруга правоведа. Вторая же выдающаяся личность — это Джон Стюарт Милль.

Дж. С. Милль признавался, что «применительно ко мне, влияние (Дж. Остина. — А.И.) было исключительно благотворным. Оно было моральным в наилучшем смысле этого слова. С искренностью и добротой он отнесся ко мне, выходя далеко за рамки того, чего следовало бы ожидать какому-то юноше вроде меня от человека его возраста…»⁷².

Дж. С. Милль довольно сильно сблизился с Дж. Остином, фактически считал последнего «вторым отцом»⁷³. Они вместе изучали работы по римскому праву, труды У. Блэкстоуна⁷⁴ и И. Бентама⁷⁵, вместе путешествовали и дружили семьями. Дж. С. Милль был постоянным слушателем лекций своего наставника в Лондонском университете и практически полностью совпадал во взглядах с учителем («в отличие от иных известных ему интеллектуалов»). В поздние периоды их знакомства, оба мыслителя иногда сталкивались на идеологической почве. Это можно понять, ибо не стоит удивляться тому, что Дж. Остину как человеку, всегда считавшему правопорядок благом и засвидетельствовавшему революционное восстание, стала свойственна консервативная⁷⁶ и несколько реакционная позиция⁷⁷.

Дж. С. Милль был благодарным учеником. Он с рвением пользовался каждой возможностью воздать должное учителю, писал обзоры на все публикации Дж. Остина, — в том числе и те, которые были выпущены уже С. Остин после смерти супруга⁷⁸, — отмечая выдающийся вклад своего друга в науку. Комментируя основной труд наставника, Дж. Милль указывал, что тот «сразу стал наиболее авторитетной работой в том, что можно назвать метафизикой права», одновременно сокрушаясь из-за того, что «разум, обладающий такими способностями и талантами распутывания сложных узлов, которыми полна философия права и которые на практике являются значительными препятствиями для простоты и понятности этой дисциплины, должен был выполнить лишь малую часть, к которой его особенно призывала его удивительная одаренность»⁷⁹.

Принадлежность правоведа к философско-правовой традиции утилитаризма оказало решающее значение на его творчество. Дж. Остин адаптировал протоутилитаристские идеи Т. Гоббса, Дж. Локка, У. Пейли, И. Канта и иных авторов, а также принцип полезности, изложенный с удовлетворительной последовательностью И. Бентамом⁸⁰, институты и принципы римского права, дополненные несколько более совершенной формальной юридической логикой (с опорой на франко-немецкую цивилистику и историческую школу права), внес неоценимый вклад в то, что он сам называл «логикой права» (the logic of the law), нацеленной на понятийный анализ имен, имеющих отношение к явлениям, составляющим сферу Юриспруденции. Отмечая оригинальность мысли правоведа, Дж. С. Милль вовсе считал, Дж. Остин «сделал лучшие идеи Бентама своими собственными, многим их дополнил из иных источников и собственного разума»⁸¹, итогом чего являются неоспоримые выводы, к изложению которых и предлагается перейти.

1.2. Утилитаристская этика и теория познания. Божественное право

I. Необходимые оговорки

Многие исследователи и правоведы, отрицая значимость утилитаристских представлений Дж. Остина, тем самым транслируют в юридическую и смежную с ней мысль исключительно ошибочные взгляды, искажающие общую суть концепции английского правоведа. Этому необходимо противостоять, в силу чего, руководствуясь мнением мудрых, «устранению предубеждений» мы посвящаем «некоторые околичности»⁸², приводимые ниже.

Мы признаем, что, на первый взгляд, парадоксальным является утверждение, в соответствии с которым общетеоретические взгляды на суверена и его «команды», заложенный основоположником правового позитивизма, являются не единственным и не центральным предметом исследования. Мы абсолютно убеждены в том, что правовой позитивизм Дж. Остина есть лишь компонент его более обширной теоретической системы. Этот факт отнюдь не девальвирует значимость догматического исследования права, ибо, рассматриваемый как отдельно, так и в связи с иными науками, исследующими нормативные предписания, высказывания и системы, подход к праву Дж. Остина сыграл громадную роль в правоведении как англосаксонской правовой семьи, так и континентальной традиции⁸³. Но все же именно этот факт есть источник многих заблуждений, окружающих теорию правоведа и по сей день.

С. Остин, предвидев подобное отношение к наследию своего супруга, оставила следующий комментарий, ссылаясь на слова некоего лица (вероятно, Дж. С. Милля), оценившего труд Дж. Остина по достоинству: «”поскольку… хотя из-за фрагментарной формы, в которой она (теория — А.И.) обязательно должна появиться, ее достоинства, вероятно, будут скрыты от большинства читателей, ее великая философская ценность будет очевидна тем, кто внимательно изучит ее”»⁸⁴.

В продолжение указанной позиции уже сам Дж. С. Милль справедливо отмечает, что «произведение, оставшееся незавершенным и никогда по-настоящему не составленное в качестве готового тома, какими бы зрелыми и хорошо усвоенными ни были его мысли, не является подходящим предметом для литературной критики»⁸⁵. Не является, разумеется, в той части, которая касается концепции Дж. Остина в целом, что, однако, не означает, что отдельные завершенные ее элементы, особенно это касается методологических оснований, не должны быть предметом критики — ни нашей, ни чьей-либо еще.

Как представляется, непризнание или непринятие во внимание конечных намерений Дж. Остина обусловлены, главным образом, незавершенностью его работы. Однако, как справедливо поучает нас Г.В.Ф. Гегель, «наука, которая находится только на начальной стадии и, следовательно, еще не достигла ни полноты деталей, ни совершенства формы, подвергается за это порицанию. Но если это порицание относить к сущности науки, то оно было бы столь же несправедливо, сколь недопустимо желание отказаться от требования» ее внутреннего развития как системы взаимосвязанных понятий, которым свойственно непрестанное развитие формы (ибо они сами по себе способ фиксации человеческого понимания «природы» вещей) и более обстоятельное раскрытие содержания некоторых явлений⁸⁶.

Люди, конечно, «чтут воздвигнутых в своей душе идолов»⁸⁷. Довольно часто, не оценив роли и содержательной части юридической теории Дж. Остина, не усмотрев системности в его взглядах и не придав значения его действительным устремлениям, критики в мгновение ока включают правоведа в разряд «растекшихся по древу» заблуждающихся глупцов и считают «отжившей, если не реакционной, фигурой»⁸⁸. Так, регулярно встречаются мнения, согласно которым утилитаристские (этические) рассуждения Дж. Остина должны быть вовсе вычеркнуты из юридического дискурса, либо их нахождение там является, по меньшей мере, нежелательным⁸⁹.

Истина, тем не менее, всегда оказывалась «дочерью времени, а не авторитета»⁹⁰, и, вероятно, современное состояние науки является подходящим моментом, чтобы время и сам дух эпохи все расставили по своим местам. Мы полагаем, что от критиков ускользает тот факт, в соответствии с которым утилитаризм не просто является релевантным применительно к теории Дж. Остина, он в принципе делает такую теорию возможной с логической точки зрения — это ее исходное основание, этико-мировоззренческий костяк и методологическое ядро. Он есть самое сердце органона правоведа, ключевой элемент, обуславливающий, если выражаться с точностью, определение определения сферы юриспруденции.

Категорически нельзя упускать из виду, что правовед намеревался создать теоретическую систему, которая смогла бы одновременно охватить как все акты индивидуального человеческого поведения, так и представить объективную действительность в целом в качестве нормативно упорядоченного бытия, важнейшей частью которого оказывается существующий в нем и познающий (при помощи разума некоторое универсальное, в подлинно философском смысле этого слова, мерило поведения — в нашей работе мы будем именовать его принципом практической разумности, понимаемым в качестве отправной точки «рассуждения о том, что надо делать» или способности «применять свой собственный ум» для эффективного (в специфическом смысле этого слова) разрешения, например, «проблемы выбора действий»⁹¹; без овладения им нельзя, думается, быть морально правым) это самое бытие человек.

Для Дж. Остина обсуждение этических вопросов представляет собой «необходимые шаги» для построения, как справедливо рассудил при обращении к этой же проблеме в плоскости философско-правового рассуждения Г. Ф. Шершеневич, «цельного научного миросозерцания»⁹² или, в случае Дж. Остина, — здания юридической науки, предмет которой, подлежащий выкристаллизовыванию в трудоемком процессе определения сферы юриспруденции, будет одновременно предполагать в своих понятиях ответы на многие вопросы метаюридического и метапредметного характера, например, на проблему поиска и обнаружения (создания) не просто релевантной теории естественного права, но определения самого естественного права в «чистом» виде⁹³.

Объясняется это тем, что право как таковое находится и всегда находилось на «перекрестке» регулирующего воздействия иных нормативных систем, а равно в условиях буржуазного общества не только фактически пронизывает каждую из сфер социальной жизни человека — социальную, духовную, политическую и экономическую, — но и имеет куда более серьезную связь с «законами» существования вещей и самого человека, чем может показаться на первый взгляд.

Теория права Дж. Остина в значительной степени — в той, которая не касается догматического исследования права, — является нормативно-этической концепцией, обращенной к выведению «истинного» представления о бытии, как подчиняющегося строгой логике, предполагаемой не столько словами «закономерность» или «причинность», сколько «долг» и «обязанность». Достаточно пока что отметить, что принцип полезности, к которому мы обратимся позднее, предопределяет общих ход (однако не детали) исследования правоведа, постановку вопросов, предпочтительную форму верификации и истинности знания. Именно полезность как принцип практической разумности (что мы последовательно раскроем и продемонстрируем), ибо элементы его учения — законы Бога, человеческая мораль, политическая власть и позитивное право, — обладают известной самостоятельностью, связывает воедино все вышеперечисленное в непротиворечивое целое в рамках философского обобщения всех присутствующих в бытии правил, определяющих нравственное «добро» и «зло», а также отношение человеческих действий к указанным понятиям или умозрительным сущностям.

II. Сущее и Должное как различные стороны знания о едином объекте — праве (вне зависимости от формы его представления)

В предисловии «Определения сферы Юриспруденции» Дж. Остин обозначает амбициозные намерения, указывая, что его «трактат не обращен только лишь к той части аудитории, которая в особенности специализируется на изучении юридической науки. Ведь природа и сущность права, а равно природа и сущность морали, есть общезначимые феномены, притягивающие общий интерес; и тот, кто хотел бы точно знать сущность права и морали, должен четко понимать различия между этими двумя, которые настоящий трактат и призван определить»⁹⁴.

Представляется, что подобная цель напрямую упирается в мировоззренческие установки Дж. Остина: его взгляд на поставленную проблему глубоко и даже полностью нормативен. Это означает, что для каждого акта человеческого поведения он мыслит разумные и необходимые ограничения, упирающиеся, как минимум, в социальную необходимость, связанную с целесообразностью существования подобных границ и стандартов, которые были бы способны сковать произвол человеческой воли. Поведение любого лица всегда, с точки зрения долженствования, сообразуется с нормами, в т. ч. и когда оценивается при посредстве этих последних. Нормы пронизывают бесконечно широкий круг отношений, в то время как, например, общественный порядок и сама жизнь человека в обществе — сугубо нормативны, вне зависимости от наших оценочных суждений.

Вслед за И. Бентамом, Дж. Остин был убежден⁹⁵, что действительно существующее позитивное право, а равно человеческая мораль, совместно воспринимаемые в неразрывном единстве вместе с идеалами и принципами Должного, определяющими (на высшей стадии развития теории и практики) содержание их обоих, суть одно — неотделимые друг от друга элементы пока еще не оформленной, но ожидающей и подлежащей оформлению, исходя из требований практической (этической) разумности, обширной этико-правовой системы⁹⁶. Венчает эту систему «наука законодательства» (Деонтология или Этика) которая, в соответствии с философией утилитаризма, есть образ «наук о Праве и Морали, взятых в том виде, в каком им должно или следовало бы быть»⁹⁷. Используя формулировку из современной литературы, эту науку можно было бы охарактеризовать в качестве дисциплины о Должном, изучающей «предписания нравственности, обязанности, соотношения между должным и фактическим»⁹⁸.

Проведение подобного философско-правового исследования Дж. Остин считал трудом не только всей своей жизни, но и, насколько мы можем судить, воплощением торжества человеческого разума. С. Остин указывала, что ее супруг «всерьез решил выполнить задуманную им грандиозную работу»⁹⁹. В его прижизненных записях она обнаружила «неоднозначное» название всеобъемлющего трактата, посвященного столь же неоднозначному и многогранному предмету: «принципам и взаимоотношениям Юриспруденции и Этики» (что в перефразированном виде получило отражение в названии нашей собственной работы)¹⁰⁰. Проект органичного «сплава» Сущего и Должного оказывался настолько масштабным, что его судьба сложилась наименее предпочтительным образом. Он оказался незавершенным и, что куда хуже, несовершенным и неспособным отразить в достаточной мере или с удовлетворительной степенью отчетливости всю глубину мысли автора, его конечные ожидания от собственной работы или хотя бы отдельные ее аспекты и структуру.

С великой грустью Дж. С. Милль отмечает, что больше ни один человек из его современников не обладал необходимыми интеллектуальными способностями, чтобы «сделать для ее (обсуждаемой этико-правовой системы. — А.И.) создания больше, чем автор, чья работа (имеется в виду «Определение…» — А.И.) сейчас перед нами… и его курс лекций, если бы он был завершен… мало что оставил бы для любого преемника в той же области. Настоящая работа, однако, является всего лишь введением; и даже в своих устных лекциях Профессору не хватило места, чтобы завершить более чем небольшую часть задуманной им системы»¹⁰¹.

Из отдельных фрагментов учения Дж. Остина, угадывается, тем не менее, призрачный силуэт возможного итога его теоретических изысканий. Предполагалось, что завершенное исследование было бы посвящено триединому предмету: «принципам и взаимоотношениям права, морали и этики, где под правом понимается позитивное право, под моралью — позитивная (человеческая. — А.И.) мораль, а под этикой — принципы, которые выступали бы должной оценкой первых двух»¹⁰². С работой сразу в трех направлениях Дж. Остином связывается определение Юриспруденции в «абстрактной» (общей) ее части. Между различными нормативными системами автор не усматривает непреодолимого водораздела. Напротив, он утверждает о связанности разнородных предметных областей «многочисленными и неразрывными узами»¹⁰³.

Действительно, без восприятия взаимозависимости и одновременной условной самостоятельности каждого из упомянутых «разделов» научного знания, понять и сколько-нибудь полно исследовать как Сущее, так и Должное, попросту не представляется возможным¹⁰⁴. Во-первых, это объясняется тем, что ни один из таких феноменов не существует «в вакууме», в отрыве от природного и социального бытия человека, а равно самого человека, его устремлений, ценностей, потребностей и поведенческих актов.

Во-вторых, они не просто «наслаиваются» друг на друга в непрекращающейся конкуренции в отношении некоторого предмета, но и дополняют друг друга — очевидным является их взаимное обогащение, объяснительная сила предполагаемых противоположностей. Поскольку здесь речь идет о понятийном, т. е. кристаллизованном и сконцентрированном в языковых формах знании, то, как справедливо замечает Г. Харт, «право и мораль не только имеют общий словарь, так, что существуют и правовые и моральные обязательства, обязанности и права; но и все внутригосударственные (municipal) правовые системы воспроизводят сущность (substance) некоторых фундаментальных моральных требований»¹⁰⁵.

Дж. Остин утверждает, что Сущее и Должное в единстве, обеспечиваемым «…их общим стандартом или мерилом», могут послужить подспорьем для выстраивания здания цельного научного знания, для которого его собственная теория имеет значение «приблизительного наброска». Знания, способного с максимально возможной точностью отразить объекты окружающей нас действительности (и Сущее, и Должное) в том виде или порядке, в каком вещи сами склонны упорядочиваться естественным для них образом, т. е. в том виде, в каком они существуют сами по себе как условно автономные субстанции¹⁰⁶.

Подготавливая отправную точку для дальнейшего рассмотрения указанного мерила, Дж. Остин особенно подчеркивает, что две дисциплины (Юриспруденция и Этика) роднит общий исследовательский интерес, к которому каждая из них подступается по-разному. Так, Этика делает ставку на вынесении оценочных суждений о «моральности» или «порочности» законов. Юриспруденция, напротив, оказывается условно более «строгой» дисциплиной, изучающей правовой материал положительного права, без вынесения суждений о том, «хороши» или «превратны» его нормы, в совокупности составляющие эту сферу легального долженствования¹⁰⁷.

Протекающий процесс исследования, поскольку право (в любом из приписываемых ему значений, имеющих отношение к нормативным системам) есть специфичное бытие, пронизывающее окружающую действительность на различных уровнях, неизбежно будет сопряжено со вмешательством (сознательным или нет) в предметную область иной дисциплины или дисциплин. Конечная неопределенность предмета с необходимостью взывает к взаимному различению (не антагонистическому противопоставлению) двух отраслей знания, определению области каждой из них в логически «чистом» виде.

Не вызовет, вероятно, никаких сомнений тот факт, что разделение предметных областей в случае, когда для этого имеются все предпосылки (когда они оказываются не просто рождены, но получают осмысление и известную самостоятельность в рамках философского знания), более чем оправдано. Наука, в частности наука о праве, должна «“создавать” свой предмет постольку, поскольку понимает его как исполненное смысла целое»¹⁰⁸. Однако верно и то, что лишь во взаимоотношении этих выкристаллизованных и несводимых друг к другу частей представляется возможным получить истину, то есть действительное (насколько оно вообще оказывается доступно человеку) знание об общем для них предмете¹⁰⁹. Это — ближайшая задача философии права, собственно Юриспруденции.

Цель построения здания науки и получения сколько-нибудь объективного знания взывает к противодействию некритичному и механистическому слиянию различных предметных областей. Претит этой идее и искусственное их разобщение. Недопустимо упускать из виду тот факт, что лишь в единстве Этика и Юриспруденция, представленная, главным образом, Общей Юриспруденцией как «интегральной частью науки законодательства»¹¹⁰, способны дать удовлетворительное знание о нормативных системах, «близкое к полноте»¹¹¹.

Мы полагаем верным то утверждение, в соответствии с которым познание (вернее, мышление в целом) есть собирание многообразия в единство, внутреннее движение мысли и индуктивное выведение непознанного из познанного¹¹². Настоящий философ, к числу которых нами причисляется Дж. Остин, не должен, согласно меткому замечанию М. Шлика, пытаться «превратить отдельные науки в самостоятельные и независимые друг от друга дисциплины, а наоборот — объединить и сплавить их»¹¹³. Но в этом единстве науки не должны потерять себя, свою самостоятельность и самобытность, предпочитая равноценный обмен идеями (насколько они оказываются применимыми друг для друга) какому-либо некритическому или губительному перенятию позиции условно родственной по отношению к ним дисциплины.

Стремление к обобщению на уровне всеобщего есть, вероятно, одна из главных непосредственных целей философского знания. И было бы глупо, поскольку для этого отсутствует строгое логическое основание, оспаривать здесь притязание на попытку познать истину¹¹⁴. Тот же, кто достиг здесь значительных высот, тот, «кто хорошо может определять и разделять» различные сущности, «должен быть почитаем, как Бог»¹¹⁵. И хотя подобного рода «божественность» не является тем, к чему Дж. Остин успел прикоснуться при жизни, он верно усмотрел в своем творчестве ту истину, — благодаря чему уже заслуживает иметь хотя бы небольшую «паству», — в соответствии с которой непрекращающиеся поиски «совершенной мудрости» в обязательном порядке должны получать воплощение в деятельности практического разума — их надлежит не только подпитывать страстью отдельного мыслителя, этого «наставника мудрости учением и делом», по отношению к истине¹¹⁶, но и устремлять к созиданию блага силами метафизики как науки. Расставляемые здесь акценты со всей очевидностью проявят себя в дальнейших разделах настоящей работы.

Думается, что в указанном смысле взгляд Дж. Остина весьма сильно совпадает со взглядами современных правоведов. Обобщив их резонные представления, мы бы отметили, что конечная цель юридической теории связана, во-первых, с обеспечением процесса самопознания общества (или, шире, — мира и Природы в целом) через постановку и последующего раскрытия гипотезы или «догмы» о нормативной упорядоченности последнего¹¹⁷. Во-вторых, поскольку правоведению вменяется высокая обязанность перед наукой и человечеством, его общая часть (т. е. «философия» или «метафизика» права) неизбежно оказывается связанной с нахождением разумных ответов на метаюридические и даже метафизические вопросы в духе «зачем нужно право?» с целью дальнейшего практического применения такого права¹¹⁸.

Определяя предмет будущего исследования, Дж. Остин пишет о своей глубокой убежденности в том, что созданные человеком нормы несовершенны, но именно они должны стать основой для упомянутых ранее наук — Юриспруденции и Этики. Эти нормы — продукт умственной деятельности и ежедневной практики человека. Будучи в своем существе антропогенными явлениями, они несут отпечаток своего создателя¹¹⁹. Негативная сторона этого проявляется в том, что итоговое содержание норм неабсолютно и неточно, ибо, что не должно вызывать особых возражений, понимание человеком сущности вещей весьма ограничено.

Разумеется, указанное обстоятельство является весьма существенным препятствием на пути к истине. Если так, то каким образом надлежит исследовать Сущее и Должное? Как разрубить этот «гордиев узел», если Сущее несовершенно, а с Должного, если во главу угла поставлена цель разработки социально адекватной теории, начинать подобное исследование, — ибо неясно, что именно, в связи с чем и с какой целью стоит оценивать, а равно допустимо ли замещать действительное его идеальным образом, — нецелесообразно? Если критерии «правильного» и «справедливого» односторонне связывать с имеющимся нормативным материалом или произвольным основанием индивидуальной нравственности, а равно полагать, что такой нормативный материал является не средством для действительного поиска и предметом всесторонней критики, а достаточным доказательством должного состояния вещей, то получится, что несовершенство, — ибо отсутствует в сфере морали какой-либо единый для всех авторитет, мнение которого согласовывалось бы хотя бы с большей частью сообщества, причем неясно, на чем бы основывался такой авторитет, что делало бы его «авторитетным», — и есть идеал.

Этика не может и, пожалуй, не имеет права искать оправдания и обоснования реально существующим явлениям в самом факте их существования, ибо это не дало бы ровно никакого представления о том, какие именно недостатки свойственны наличным праву и морали, и как их устранять. Этика, согласно Дж. Остину, обязана отрываться от наличных фактов, в т. ч. от наличной нормативной системы, и искать критерии, могущие обосновать ее идеальный должный образ, вне такой нормативной системы, и, помимо прочего, вне опыта этого и смежного с нею явлений там, где это необходимо. Задача Этики мыслится в обнаружении, с опорой на свойственные человеку формы этического сознания и мышления, и последующей выработке подходящего критерия, который, как и все прочие идеальные логические формы, оказался бы направлен к предельно возможному совершенству. Этот критерий или этот «максимум», выступил бы, вероятно, наиболее подходящим пробным камнем строгой нравственности, благодаря которому человек, воспаривший ввысь на крыльях Разума и Свободы, смог бы приблизить весьма многое в своей жизни (и себя в том числе) к состоянию «возможно большего совершенства»¹²⁰.

Сущее в обязательном порядке надлежит дополнить, ориентировать на Должное. Должное, тем не менее, логически и генетически следует за Сущим. Необходимо, если руководствоваться подобной логикой, сперва отразить в теории текущее состояние и признаки некоторых бытийных фактов (в т. ч. установить, насколько это возможно, «законы» их существования), а равно самостоятельных сущностей из сферы должного (нормативных систем права и морали, отличных от фактов как таковых), прежде чем появился бы шанс сколько-нибудь точно определить очертания их наиболее предпочтительного варианта. Именно указанная очередность этапов позволяет говорить о какой-либо «интегральности» Общей Юриспруденции. «Полноправная» деятельность Этики начинается только после удовлетворительного (с позиции исследования) разрешения «вечной» проблемы правопонимания и выведения ряда центральных общих утверждений и понятий, этого «необходимого или полезного подготовительного этапа для изучения науки законодательства»¹²¹.

Только тогда и не раньше Этика, не вступая в конфликт с иными предметными областями, действительно поспособствовала бы тому, чтобы науки о Сущих праве и морали получили как можно более полное представление о своих предметах — освободились бы от «огромного объема» и «непревзойденной запутанности», порожденных превратным их пониманием или пониманием взаимозависимостей бытийных фактов, с той или иной степенью точности и полноты получивших отражение в понятиях¹²².

Не должно, на наш взгляд, вызывать сомнений то утверждение, согласно которому не является наукой та дисциплина, которая не способна определить и развернуто представить собственный предмет, а также подобрать корреспондирующий поставленной задаче метод исследования. Но невозможной является также и та наука, которая не решается противопоставить свою предметную область всем прочим сферам, являющимся смежными с ее собственной¹²³. «Должная область юриспруденции — справедливо отмечает Дж. Остин, — не может быть определена полностью, если только объяснение термина “право” не является частью определения. Но для того, чтобы дать абстрактное объяснение права (или для того, чтобы объяснить природу, которая является общей для всего права), я должен предварительно объяснить различия основных видов права, (приведя их. — А.И.) со значениями различных терминов, которые подразумевает термин право»¹²⁴.

Определение предметной области правоведения в вариации Дж. Остина во многом напоминает извилистый путь «истинной индукции» Ф. Бэкона, в схожем смысле заключающийся в «отбрасывании или исключении отдельных природ» (понятий) исследуемого объекта, в нашем случае — права, без чего невозможно выработать позитивистский тип правопонимания как «форму, …истинную и хорошо определенную»¹²⁵.

Следует, вероятно, считать правильным подход, указывающий, что для постановки акцента на элементе глобальной проблемы, необходимо обратиться как к проблеме нормативной упорядоченности бытия человека в целом, так и к прочим составным элементам такого бытия, отличающегося, но все же тесно связанным с бытием конкретно позитивного права. Без оценки «среды», где пребывает позитивное право, невозможно было бы выделить само позитивное право в сколько-нибудь логически чистом виде и создать вокруг этого явления умозрительную концепцию, как адекватную эмпирическим фактам, так и пригодную для исследования особой реальности норм.

Безусловно прав в этом отношении оказывается Г. Ф. Шершеневич, подчеркивающий, что «философия права не может быть построена на одних юридических науках. Именно основные понятия, которыми пользуется правоведение, выходят за пределы области, отведенной ему для специального изучения»¹²⁶, что имманентно взывает к привлечению материала иных специализированных наук и дисциплин, тесно связанных с Юриспруденцией. Правоведение или «философия» права требуют, чтобы к ней как к общей дисциплине были сведены данные прочих наук, так или иначе обращенных к познанию права, «чтобы не было разъединения наук и разрыва между ними»¹²⁷.

Мы утверждаем поэтому, что более подробное рассмотрение принципа полезности и иных аспектов, которые интересуют науку законодательства как дисциплину о должном состоянии как бытийных фактов, так и явлений, представляющих собой сферу долженствования, имеет значение не только для понимания утилитаристской этики, но и для понимания тех логических первооснов, над которыми возвышается все здание учения Дж. Остина. Наше желание показать принцип, горячо поддерживаемый правоведом, не основывается исключительно на вере автора в его превосходство¹²⁸. Полезность понимается автором весьма широко, охватывая одновременно такие феномены как, например, «здравый смысл» и «практическая разумность». Истолковав ее подобным образом, полезность Дж. Остина, соответствующая в части языковой формы бентамизму, но в части идейного содержания повернутая, на наш взгляд, больше лицом к кантианской метафизике, может быть воспринята в качестве комплексного метода анализа и интерпретации, оказывающего значительное влияние на события и поведенческие акты в нашей повседневности. Если так, то игнорирование полезности не является только лишь актом отрицания этической стороны учения Дж. Остина, но и, думается, актом игнорирования Разума и самой жизни.

Конечная цель комплексного научного знания (Сущего и Должного) или же, как выражается И. Кант, «конечная цель человеческого разума», воплощенного в указанном философском («метафизическом») синтезе, имеет прямое отношение к человеческому благу и счастью, обеспечивает возможность наиболее полной реализации потенциала человеческой личности, ее естественных склонностей и способностей. С одной стороны, подобное знание позволило бы удовлетворить потребности человека, связанные с желанием и даже необходимостью обладать или, по крайней мере, быть причастным к такому безусловному благу как знание — без него, как удовлетворительного ответа на кантовский вопрос «что я могу знать?», невозможно ни мировоззрение, ни существование личности.

С другой стороны, что связано со справедливым отрицанием накопления знания сугубо или преимущественно ради самого знания, наука обязана адаптироваться и стремиться к удовлетворению интересов человеческой практики, отвечая как на ключевой вопрос в области Этики («что я должен делать?»¹²⁹), так и на вызовы, приемлемые ответы на которые облегчили бы человеческое существование в этом мире и позволили бы добиться совершенства в тех социально-культурных формах, согласно которым уже осуществляется взаимодействие человеческих существ друг с другом по поводу тех или иных вещей. Здесь науке необходимо ориентироваться на выявление и обоснование таких принципов, благодаря которым можно было бы действительно познать логические основания норм Сущего, свести к возможному минимуму возможные и наличные изъяны систем человеческого права (в наиболее широком смысле) и законодательства, а равно убедить адресатов таких норм, помимо всего прочего, в полезности «нравственной эмансипации» человечества, необходимости различных социальных институтов, в т. ч. самого правопорядка.

Это означает, что науке как таковой в интерпретации Дж. Остина фактически вменяется моральная обязанность высшего порядка — она должна стать обобщенным опытом как человеческого взаимодействия с эмпирическими фактами, так удобной схемой, позволяющей ориентироваться в абстрактной сфере долженствования правовых норм и даровать практике, с одной стороны, осознанность, четкость, последовательность, предсказуемость и разумность¹³⁰; с другой стороны — морально оправданное и четкое этическое и юридическое руководство, внешняя форма выражения которого приобрела бы форму «норм» (правил и «стандартов» знания или понимания), «принципов» или информации о Должной модели поведения, «ужатой (compressed) до максим»¹³¹. К социальному же назначению науки мы обратимся в параграфе 2.4.

В учении Дж. Остина Должное в обязательном порядке следует за Сущим. Настоящую главу, тем не менее, для удобства и логической цельности изложения, нами было решено построить в связи с потребностью продемонстрировать ближайшую и непосредственную задачу Этики, т. е. уделить преимущественное внимание именно Должному — тому критерию и тому принципу, который был бы способен удовлетворительным образом разрешить ключевые практические (этические) проблемы. Наука Деонтологии, выступая одновременно мерилом актов человеческого поведения, теоретическим наброском схемы проведения оценки этого поведения и должной модели такого поведения, обязана, по замыслу автора, связать человеческие нормы с куда более серьезным основанием.

Задача Этики, согласно правоведу, раскрывается через поиск и теоретическое оформление наилучшего из доступных (в полной мере понятных и открытых для уточнения и совершенствования) человеческому разуму критериев оценки человеческих поступков¹³². Он, во-первых, стал бы предметом дисциплины, посвященной изучению требований практической разумности. Во-вторых, несмотря на свою неполноту и приблизительность, послужил бы опорным пунктом для человечества в определении и понимании высшего и безусловного критерия оценки должного поведения, который только существует в мире — Божественных законов и предписаний их норм как высшего звена в какой-либо нормативной иерархии.

Именно Божественный Разум как высшее разумное и духовное единство, а не разум смертных существ (в т. ч. человеческий, свойственный этому «субъекту свободы»¹³³), является истинным источником любых обязанностей. Источник, создаваемый человеком, всегда сомнителен, а постулируемые им ценности — всегда относительны, что делает его, взятым в собственном качестве, непригодным для рассматриваемого теоретического проекта. Только из обращения к содержанию Божественного закона возможно, прибегнув к подходящей этической интерпретации, «дедуцировать», — не напрямую, но из того «образа», которое указанное содержание приобрело благодаря умственной деятельности человека, следовательно, какая-либо теория, посвященная обоснованию Божественного закона, суть частная интерпретация или умозрение, — все прочие формы Должного¹³⁴.

Для творчества Дж. Остина, — истинно философского, отражающего, можно сказать, «духовную квинтэссенцию своего времени» и «живую душу» тогдашней культуры¹³⁵, — основывающегося на идеалах рационализма Просвещения и представлениях ряда выдающихся, свойственна убежденность в том, что исследования в области Этики, основанной на знании о явлениях Сущего, принципиально возможно приблизить к тем же способам и приемам взаимодействия с предметом, какие характерны для точных естественных наук. Поскольку, по мнению правоведа, «желание, надежда и предсказание господина Локка должны, в свое время, воплотиться и этика сравняется с иными науками, способными к представлению доказательств (demonstration)»¹³⁶, то Этику надлежит склонять к работе с нормативными суждениями и правовыми предложениями, вне зависимости от их источников и конкретных форм внешнего проявления, «…с помощью доказательств, наблюдений и опыта»¹³⁷. Материал Этики должен ориентироваться на осмысление действительного, в обязательном порядке учитывать его существо, однако отличаться от этого действительного и не выводить, совершая существенную логическую ошибку, Должное напрямую из действительного.

Убежденность в логико-генетической производности знания от опыта или бытийных фактов (которое лишь впоследствии получает самостоятельное существование в сфере разума), а равно в необходимости эмпирической верификации такого знания, приобретает весьма значительную роль в концепции Дж. Остина. Этот подход используется им, — хотя и в ограниченной мере, уступая, где это необходимо, место метафизике, — для определения и доказательства бытия и верховенства Божественного права, ярко выраженная роль которого есть то, что отличает мысль английского правоведа от воззрений иных наиболее значимых «классических» утилитаристов, а равно то, без чего его этико-нормативной системе едва ли была бы свойственна внутренняя целостность и единство. Этот «естественно-правовой» взгляд отнюдь не отрицает позитивистскую часть теории правоведа, но выгодно дополняет ту ее часть, которая пребывает вне непосредственной сферы Юриспруденции, но в которую весьма органичным образом (с точки зрения Этики) включается такая сфера¹³⁸.

III. Абсолютное ценностное обоснование бытия. О природе Божественного

Отметим, что взгляд Дж. Остина, утверждающий об эпистемологическом единстве Божественного права, позитивной морали и позитивного права в условиях «просвещенного» XIX века, вовсе не является гротескным или чуждым тому периоду явлением. Как справедливо отмечается в литературе, «преобладающую часть своей истории человечество прожило в условиях господства религиозного сознания… В XIX и XX столетиях… казалось бы, условия светской культуры должны были полностью отодвинуть тему религии на задний план, но на самом деле и в философии, и в науке она продолжала жить. Так, вся идеалистическая философия…, нацеленная на выявление природы сознания и бытия, есть завуалированные под светский рационализм рассуждения о Боге как начале и конце мира»¹³⁹. Думается, что в указанном смысле учение Дж. Остина прекрасно соотносится с общим «деистским» духом своей эпохи и господствующих представлений в европейской философской традиции.

Наука Этики, о чем было упомянуто ранее, устремлена к постижению содержания высшего нормативного критерия из существующих в мире — Божественного закона. Бог, — указывает Дж. Остин, — помыслив и сотворив мир, оставил для разумных и чувствующих существ своего рода «ключи» к пониманию тварного мира и должного существования в нем. Что-то из ведомых только Божественному Разуму знаний о благе, добре, справедливости и прочих этических вопросах были явлены человеческим существам посредством Божественного Откровения — высшей «истины» и лучшего творения Его Духа¹⁴⁰. «Возвещенные» Богом и обеспечиваемые авторитетом Божества¹⁴¹, они суть «команды, сообщенные явным образом, это части слова Божьего, это команды, выражаемые людям посредством человеческого языка и произносимые непосредственно Богом или посланниками (servants), которых он посылает объявить о них»¹⁴². Их смысл, что сближает команды (властно-волевые и объективированные установления) Бога с позитивными законами, может быть воспринят только благодаря буквальному пониманию их словесной формы¹⁴³.

Откровение, если понимать этот акт Божественного разума указанным образом, суть, по всей видимости, единственный достоверный способ, при столкновении с которым у внимающего Божеству человека будут отсутствовать какие-либо сомнения или неуверенность в том, что передаваемые ему сведения о существе или некотором аспекте Вечного закона — это действительно тот принцип и то руководящее начало высшего порядка, которому Бог заповедовал повиноваться человечеству в интересах самого человечества, а не к простому удовольствию Бога¹⁴⁴.

Примечательно, что И. Бентам выводит Откровение из рассмотрения Этики, отказывая тому в признании в качестве подлинной воли Бога, ибо оно, по его мнению, есть лишь человеческая (церковная) трактовка и весьма приблизительное понимание Божественных норм, изложенных в несовершенных языковых формах. Подобная интерпретация есть искажение смыслового содержания подобных установлений, ибо человеческое понимание, отраженное в понятиях, не столько отражает, сколько замещает Божественный оригинал, необоснованно утверждая о тождестве смыслов, запечатленных в разуме человека и Разуме Бога¹⁴⁵.

Дж. Остин, в развитие указанного представления, предлагает возможный вариант согласования разнородных явлений. Он не только признает высокий статус Откровения, но и стремится подтвердить действительность и этическую обязательность изложенного в этом нормативном «источнике» правил, ориентируясь, во-первых, на эмпирико-умозрительное познание функционального назначения явленных Божеством установлений, и, во-вторых, на изучение окружающей нас действительности и бытия самого человека, на которые указанные правила, как представляется, и направлены.

Истины Откровения есть, вероятно, лишь ничтожно малая часть сведений, выступающих содержанием Божественного Разума или Вечного закона. Оставшаяся большая часть знаний о бытии не была явлена человечеству, т. е. «была исключена из света Откровения», что, по мнению Дж. Остина, делает трудным их обнаружение, однако не создает абсолютно непреодолимого препятствия для того, чтобы хотя бы наиболее общие черты вечных истин получили соответствующее закрепление в обращенной на их познание теории. Автор резонно утверждает, что несмотря на то, что содержание прочих Божественных законов не было прямо сообщено человеческому роду, оно, тем не менее, ему является — в разумно упорядоченном окружающем человека мире, «свете природы»¹⁴⁶. Бог косвенно сообщает людям иные нормы через само существование человека, ибо эти нормы, исключенные из Света Откровения и сообщенные либо в косвенной форме, либо без посредства человеческого языка»¹⁴⁷, являются растворенными в естественной среде и служат «законами» существования живой и неживой природы.

В задачу Этической науки вменяется, таким образом, не только создание (выявления) этико-нормативной концепции, дедуцированной из (вернее, отсылающей к, с учетом сформированного разумом практического принципа) некоторой априорной этической идеи высшего порядка. Одна из ее непосредственных целей связана с разработкой органона или логического инструментария, который был бы адекватен нашим «природным способностям» или нашему «естественному свету»¹⁴⁸, с учетом естественных ограничений человеческого разума, делу познания Божественных законов и норм, которые не были явлены в Божественном Откровении.

«Бог, — утверждает поэтому Дж. Остин, — дал нам законы, которые ни один человек не может знать в совершенстве, и к которым большая часть человечества едва ли могла бы обратиться»¹⁴⁹. Выявить подобные законы, а впоследствии выстроить вокруг них систему научного знания позволяют, согласно автору, только две теории, дополняющие друг друга. Одна из них посвящена этическим эмоциям или так называемому моральному чувству, выступающим незамедлительной внутренней реакцией человека на явления окружающей действительности (в том числе поведение себе подобных существ), вторая — принципу общей полезности, не сводимому, однако, к утилитаризму в чистом его виде.

Мы настаиваем на том, что переходить сразу к рассмотрению указанных аспектов чревато неверным пониманием учения правоведа. Общее изложение в учении Дж. Остина весьма часто выстраивается таким образом, в соответствии с которым существенные, порой наиболее важные аспекты его концепции, не получают должного раскрытия. Фрагментарность логики в материале, предложенного к рассмотрению самим правоведом, обязывает нас обращаться к суждениям иных авторов, чьи утверждения обладают большей объяснительной силой и справляются с задачей лучше, чем это делает сам правовед. Нет, на наш взгляд, возможности с достаточной степенью полноты рассуждать о каких-либо проблемах в сфере этического знания, особенно когда Дж. Остин в его основу помещает нормативную систему Божественного права, без удовлетворительного ответа на вопрос о том, кто (или что) есть Бог и каким образом человек способен (если способен) установить и подтвердить реальность Его бытия.

А) Интуитивное познание и доказательство действительного бытия Бога. Справедливо, по всей видимости, утверждается, что «даже для относительно мудрых людей в их земной жизни» проблема действительного существования Бога (а равно Его благости, всемогущества, мудрости и проч.) не сводится к самоочевидности указанного факта. Человеческий разум не обладает врожденным или в определенный момент жизни дарованным представлением о «понятии» или «идее» Бога. Оно не создается и не устанавливается как типичная человеческая норма¹⁵⁰, но, напротив, приобретается или «открывается», доказывается и наделяется безусловным характером лишь при посредстве разума¹⁵¹.

Закономерно, если концепция Дж. Остина посвящена обоснованию некоего всеобъемлющего нормативного (частями которого оказываются мораль и право) порядка, то первоочередное внимание должно быть обращено на то основание или на ту «основную норму», которая, будучи логическим постулатом трансцендентального порядка, могла бы выступить исходной точкой любого этического рассуждения. Наиболее фундаментальную или предельную этическую «норму», а именно «должно подчиняться Божественному закону», необходимо не просто предпосылать, чего было бы достаточно для формальной действительности и такой нормы, и выводимой из нее системы, но и, поскольку учение Дж. Остина заинтересовано в раскрытии регулятивного воздействия нормативных систем, отследить их действенность до их «источника», раскрыть, насколько это возможно, его природу и познать необходимость (в философском смысле) подлинно высшего порядка — так называемую Свободу¹⁵².

Если утверждается, что таким основанием, причем основанием самоочевидным (что мы постараемся подтвердить ниже), оказывается Божество и Его воля, то этого еще недостаточно для того, чтобы, как справедливо утверждает Г. Кельзен, установить, что то, что должно быть суть следствие того, что есть¹⁵³. Простое существование некоторого авторитета (бытие которого еще стоит доказать), пускай даже Абсолюта, еще не является достаточным для того, чтобы мы, несмотря на имеющуюся у исходящей от Абсолюта нормативной системы формальную обязательность, выказывали в отношении последней должное почтение или имели достаточное представление о ней как вещи-в-себе. Если этическим «идеалом» всеобъемлющей моральной системы мыслится согласованность человеческих моральных и легальных норм с законами Божества, то целесообразно усвоение внутренних посылок этической системы Божественного права дополнить внешними по отношению к ней явлениями, а именно человеческим отношением к этому «источнику» права, даже если для бытия («действительности») формы и тем более содержания такого «источника» человеческие суждения не имеют ровно никакого значения.

В указанном отношении теория Дж. Остина имеет двоякое значение. Она, с одной стороны, устремлена к формально-логической выработке (определению) принципа практической разумности, способного отразить (пускай даже как «кривое зеркало») основания Божественного права и благодаря которому имелась бы возможность вывести положения, в т. ч. основания, любой иной нормативной системы. С другой стороны, она посвящена тем формам и смыслам, которые должны окружать такой принцип в индивидуальном и общественном сознании, а равно находить выражение в поведенческих актах человека¹⁵⁴. Правовед предпринимает попытку убедить человеческий род в целесообразности и моральной «правильности» подчинения «основной норме», приведенной ранее. Вера в Божество и «справедливость» Его законов, должна, таким образом, быть основана на «твердом согласии ума» или разуме, а не на «собственных фантазиях» и слепом или немотивированном подчинении, отвращающим от истин высшего порядка¹⁵⁵.

В рамках настоящего рассуждения мы исходим из допущения, согласно которому, опыт, а равно формы различных явлений, доступные нам для восприятия, суть нечто пестрящее уникальностью и индивидуальностью, изменчивое и случайное несмотря на то, что может существовать некоторая логика или некоторый «закон», с учетом которого явления природы (в т. ч. человеческое существование) склонны естественным и присущим им образом внутренне упорядочиваться. И хотя довольно часто могут доноситься голоса, которые настойчиво транслируют мысль о том, что «эмпирическое» познание есть познание, достаточное для того, чтобы проложить путь в том числе и к высотам умозрения, мы будет отвергать эту позицию как логически несостоятельную или, как минимум, недостаточную, на следующем основании.

Исчерпывающим или, вернее, удовлетворительным образом ответить на вопрос, поставленный нами в начале настоящего пункта, возможно лишь, по всей видимости, при помощи «чистых понятий разума», ибо «эмпирическое применение рассудка» или путь «природы и опыта», обращенный (пребывая под восторженным впечатлением) к чувственному выявлению чудес Творения и констатации мощи, мудрости и благости Творца, является (если опираться только на него) явно недостаточным для утверждения о том, почему основанный Им порядок является благостным, создаваемые Им нормы — заслуживающими нашего одобрения и подчинения, а само Божество — «вседостаточным и первоначальным».

Поскольку возможности человеческого разума или, если взять шире, человеческого тела всегда будут упираться в известные (каузальные) ограничения, то метафизика, понимаемая в смысле впечатляющей попытки человеческого рода прыгнуть выше собственной головы, по сути своей непреодолима, а сведения, проистекающие из опыта, могут служить лишь подспорьем в общей аргументации и фундаментом для дальнейших изысканий. Они способны лишь подсказать, в каком направлении целесообразно двигаться, но не объяснить, что перед нами возвышается фигура именно «Творца мира», а не «мирового зодчего, во всяком случае сильно ограниченного пригодностью обрабатываемого им материала» — их для соответствующего доказательства «слишком мало»¹⁵⁶.

Но поскольку и «прямые умозрительные вопросы о значении, следствиях или источнике упорядоченности вещей не приносят, сами по себе, никаких ясных ответов», то умозрение целесообразно «взвешивать» и дополнять, когда это необходимо, сведениями о бытийных фактах, вообще связывать отправную точку какого-либо исследования именно с варьирующимися фактическими «частными положениями дел»¹⁵⁷. И хотя нет, вероятно, абсолютной уверенности в том, что философское умозрение или опыт действительно способны привести к достоверно запечатленной в понятиях природе Божественного (думается, не случайно в указанной связи постулируется озарение через Откровение как единственно возможный акт «умопостигаемой коммуникации» с Божественным¹⁵⁸), последующие рассуждения будут в обязательном порядке учитывать необходимую двойственность избранного подхода.

Взяв курс именно на «метафизическое» обоснование обозначенных обстоятельств, в литературе иногда встречается мнение, согласно которому Бога, если Его вообще можно именовать «основанием» или «источником» какой-либо моральности в мире и, непосредственно, высших форм такой моральности, допустимо и целесообразно считать «причинно не обусловленным причинным обусловливанием (uncaused causing)». Указанная умозрительная сущность или смысловая плоскость, созданная человеческим разумом именно по той причине, что он испытывает потребность получить ответы на ряд вопросов, существенных для онтологического объяснения бытия человеческого индивида, человечества и различных аспектов человеческого блага (блага в целом), обладает здесь критически важным значением. Принципы рациональности и необходимости вынуждают человеческий разум констатировать, что значение некоторой идеи (в силу того, что она, чисто гипотетически, собой представляет) велико настолько, что все прочие идеи и факты не могли бы существовать без обязательного присутствия или осуществления такой «первейшей» идеи в бытии.

Следовательно, несмотря на те возражения, которые могут быть вызваны постулированием подобного первейшего основания теологической догматики или его изложения, обозначенная выше идея, а именно идея Бога, должна существовать, а то, каков смысл или содержание такой идеи или сущности, суть все, чего такая идея или сущность требует, «для того, чтобы существовать». И хотя мы не способны объяснить, почему (в силу каких причин или «по какому праву») именно Бог есть исходное начало или объяснение всего того, что присутствует в мире, этого минимально достаточно для начала этического рассуждения, ибо можно ли с полным основанием сказать о Боге что-либо еще помимо того, что уже было сказано¹⁵⁹?

Идея бытия Бога суть первейшая идея или принцип естественного права («естественной» религии), раскрываемый через наше собственное бытие¹⁶⁰. Вопрос о том, существует ли Бог и что есть Бог суть, думается, одни из первейших мировоззренческих вопросов, разрешаемые через интуитивное познание мира или, если точнее, самопознание человека¹⁶¹ — через непосредственное переживание в опыте как человеческой «природы», так и Природы в наиболее широком смысле этого слова, в отслеживании «источников» которой ему удалось обнаружить ее метафизическую «первопричину». Бог во многом познается человеком интуитивно. Доказательства же Его бытия, в силу самоочевидности этого факта, «ни в какой своей части» не требуется и оказывается излишним. «Кто этого не признает, тот, — убедительно утверждает Дж. Локк, — уничтожает основы всякого познания и всякой достоверности»¹⁶². Понятие о Нем конструируется «с необходимостью и до всякого опыта», ибо, в глазах человека, не являющегося слепцом ни физически, ни интеллектуально, Божественный Разум проявляет себя в качестве «морального и мудрого существа», заслуживающего нашего одобрения, поддержки и почитания¹⁶³.

Вынесение нормативных суждений, т. е. деятельность практического разума, неизбежно, согласно И. Канту, приводят человека к религии, благодаря чему та «расширяется до идеи обладающего властью морального законодателя вне человека, в воле которого конечной целью (мироздания) служит то, что может и должно быть также конечной целью человека»¹⁶⁴. В этом же духе рассуждает Т. Гоббс, отмечая, что «…нельзя углубиться в исследование естественных причин, не склонившись к вере в существование предвечного Бога, хотя нельзя иметь о Нем в уме никакого представления, которое было бы адекватно Его природе»¹⁶⁵.

Имя «религия» в приводимом контексте приобретает весьма специфический смысл, без уяснения которого неясным окажется все последующее рассуждение. И. Кант, утверждает о том, что единственная «истинная религия» из числа тех, которые только могли бы существовать в земной жизни, и которая, как явление высшего порядка, противостоящее церкви как человеческой корпорации с ее «лжеслужением» и «иллюзией религии» — это мораль, путь осуществления Свободы в наиболее широком понимании этого слова. Если провозглашается, что религия пребывает только в человеке и что не моральность надлежит основывать на «статутарной вере», но веру как таковую — на моральности, то Бог оказывается «идеей» и «понятием», к которым человек приходит путем разума (делает эту идею для себя отчетливой, понятной и убедительной), а не только лишь веры¹⁶⁶.

И. Кант расставляет указанные акценты не случайно. Философ, провозглашая веру и религию (религиозное сознание), эту особую форму согласия или «дружества» с Богом, в качестве одной из основных человеческих ценностей, фактически призывает как бы к сакрализации и «воцерковлению» фундаментальных этических принципов, признания за ними всеобщего характера. Воплощение в человеческих поступках принципов указанного порядка, содержание которых корнями уходит в «понятие о боге как моральном творце мира», мыслится автором морально необходимым, ибо «истинное служение», черпающее осмысленность для человеческих поступков из чистых рассудочных понятий, приводит (должно приводить) к вящему удовольствию, счастью и благополучию всего человеческого рода. «Чистая религия разума», не нуждающаяся (непосредственно) ни в «должностных лицах этической общности» («узурпировавших господство над душами»), ни в источниках религиозного учения, ни в той или иной форме институциональной организации, была бы доступна каждому отдельно взятому человеку, осуществлялась бы его сознательно-волевыми усилиями. Каждый «благомыслящий», следовательно, открывший собственному разумению значение имени «благо», человек, привязав осуществление такого «блага» к исполнению имеющегося у него морального («естественного») долга по отношению к самому себе, иным людям, обществу, миру и Богу, выступил бы «служителем» подобного рода религии и «незримой церкви» в наиболее чистом ее проявлении¹⁶⁷. Этика, закономерно, взяла бы на себя функцию «лекарства против суеверия» (но не «законодателя» нравов), поскольку способствовала бы, говоря словами иного автора, выявлению «могущества» Бога и практической необходимости дружества с Ним¹⁶⁸.

Из одного лишь Божественного Откровения — хотя, вне всяких сомнений, Божественный закон, сообщенный Божеством напрямую или через посланника, приняв доступную для человеческого восприятия и понимания форму, есть весьма эффективное средство для распространения догматического знания о Божественном,— «если только, — особенно подчеркивает первичность этого элемента И. Кант, — в основе уже не заложено, как пробный камень, моральное понятие во всей своей чистоте, не может возникнуть никакой религии и всякое почитание бога будет идолослужением»¹⁶⁹. Человек обязан, прежде всего прочего, сформировать в собственном уме практический (моральный) образ Божества, наделить Его умозрительную фигуру качествами и признаками, которыми мог бы обладать моральный создатель Мира, чтобы служить подобному существу исправно и ревностно, не игнорируя, тем самым, свой собственный морально оправданный интерес или, в некотором смысле, свою «природу»¹⁷⁰.

Человек, таким образом, испытывает потребность в метафизике и моральном обосновании авторитета той «Личности» и производного от Нее «права», предваряющим для него возможность свободно устремляться ко всем основным видам человеческого блага в удовлетворение всех основных требований практической разумности¹⁷¹. Но метафизика указанного рода, как верно указывается, если она действительно устремлена к оформлению «истинной» религии, должна «отделить и ограничить» «основные и наиболее существенные вопросы веры… от вопросов, касающихся не одной веры, но мнений, порядка или добрых намерений», т. е. человеческих искажений, порожденных теми или иными интересами и/или заблуждениями¹⁷². И если «поверхностная философия действительно склоняет ум человека к безбожию» — прочь от «религии» в установленном ранее смысле, то лишь «глубины философии возвращают умы людей к религии»¹⁷³, открывают для них путь, достойный того, чтобы следовать по нему.

Все сказанное выше позволяет исключить возможную недосказанность и раскрыть действительное значение как «самоочевидного» факта бытия Бога для этической концепции Дж. Остина, так и то (к чему мы перейдем далее), почему представление, сводящееся к тождеству Божества и абсолютного добра (блага), суть «истина величайшего практического значения»¹⁷⁴. Постижению и обоснованию подобной высшей логики и высшей закономерности, — сопряженной с определением фундаментальных вопросов метафизического порядка, установлением их смысла и предложением удовлетворительных ответов на них, — посвящена, помимо прочего, концепция Дж. Остина, в рамках которой упомянутая высшая логика приобретает специфичную словесную форму и носит имя «полезности».

Б) Принцип общей полезности. В литературе принцип общей полезности обоснованно связывают с именем И. Бентама. Он указывает, что под ним «понимается тот принцип, который одобряет какое бы то ни было действие, смотря по тому, имеет ли оно (как нам кажется) стремление увеличить или уменьшить счастье той стороны, об интересе которой идет дело, или, говоря то же самое другими словами, содействовать или препятствовать этому счастью»¹⁷⁵.

Дж. Остин, соглашаясь с подобным, пожалуй, чрезмерно механистическим присовокуплением различных и несравнимых аспектов человеческого благосостояния или счастья, отмечает, что принцип полезности есть требование «действовать с наибольшей эффективностью, то есть действовать так, чтобы порождать наибольшее благо». Полезность может, таким образом, касаться как всего общества или государства, так и частного лица, однако она всегда означает некую выгоду и «величайшее возможное счастье и благоденствие». Кроме того, «известное действие может называться сообразным с принципом общей полезности (относительно целого общества), когда его стремление увеличить счастье общества больше, чем стремление уменьшить его»¹⁷⁶.

И. Бентам полагает, что указанный принцип, несмотря на его предельную абстрактность, можно наполнить конкретным содержанием при подробном анализе индивидуальной проблемной ситуации. Для этого следует проводить тонкий расчет, взвешивая все «за» и «против» в каждом отдельно взятом случае. Ориентирами должны служить переживания удовольствия и страдания как два «верховных властителя», поставленный природой над человеком в качестве мотивирующих причин его страстей и генерализированные утилитарной теорией¹⁷⁷.

И. Бентам предлагает определять ценность каждого удовольствия и страдания в связи с их воздействием на общее благо, противопоставляя суммы последствий двух крайностей для вынесения точного и взвешенного решения¹⁷⁸. Дж. Остин, принимая указанную точку зрения, также предлагает, во-первых, оценивать не единичные действия, а, обобщив опыт взаимодействия с частными ситуациями, их классы — предопределять наиболее целесообразное отношение к видовым объектам через определение тех качеств, которые являются общими для каждого из них в силу принадлежности к некоторому роду (и которые позволяют явлениям удовлетворять или отрицать те интересы и потребности, которые люди воспринимают в качестве полезных или вредных).

Во-вторых, надлежит, по мнению Дж. Остина, оценивать вероятные последствия бездействия и воздержания от совершения действий в связи с их влиянием на благо человеческого коллектива. Так, удовольствие и страдание (или добро и зло) неразрывно связаны. «За каждым, — утверждает правовед, — положительным действием, за каждым воздержанием от совершения действия или бездействием следует и то, и другое: непосредственно или в возможности (remotely), прямо или косвенно, по отношению к нам самим или к нашим ближним (fellow creatures)»¹⁷⁹.

Далее, вновь совпадая во мнении с предшественником, Дж. Остин пишет о необходимости сопоставления конечных последствий тех или иных поступков для нахождения «баланса преимуществ, который дает больший остаток вероятного добра или… который оставляет меньший остаток вероятного зла»¹⁸⁰. Оба мыслителя предлагали, например, оценивать полезность существования и функционирования позитивных законов и политической власти по последствиям, оказываемым ими на общее счастье человеческого общества — каждый связывал их историческое появление и дальнейшее продолжительное существование (как институтов, а не конкретных воплощений) с фундаментальными и подлинно общими человеческими интересами, без хотя бы минимального удовлетворения которых достойное, благополучное и, в известной степени, автономное существование человеческой личности попросту не представляется возможным. Оба, таким образом, были убеждены в осуществимости замысла, связанного с практической необходимостью возведения «здания счастья руками разума и закона»¹⁸¹.

Если же попытаться установить различия между И. Бентамом и Дж. Остином, то первое из них обозначает Дж. С. Милль: «предметом исследования господина Остина была Юриспруденция, Бентама — законодательство»¹⁸². Однако учение Дж. Остина характеризуется не столько специальным исследованием именно правовой плоскости, сколько расставляемыми им акцентами. Правовед, солидаризируясь в этом отношении с Дж. С. Миллем, также связывает задачу утилитаристской доктрины с должным наставлением нравственно совершенствующегося человека — постановкой перед ним цели обеспечения наибольшего счастья не только для человечества, но и для всех чувствующих, тварных и смертных существ¹⁸³.

Но самое важное, что подтолкнуло к необходимому отступлению от идейной платформы бентамизма и Дж. Остина, и Дж. С. Милля, — дополнение количественных и, пожалуй, несколько механистических и, как иногда отмечается, «иррациональных» и «бессмысленных» рассуждений классического утилитаризма с его «произвольным и обманчивым» «взвешиванием»¹⁸⁴ неким качественным критерием, который позволил бы не взвешивать (с весьма ограниченной результативностью) несоизмеримые блага, но предложить подлинно универсальный, т. е. содержание которого (в отличие от реализации) не зависело бы от прихоти конкретных лиц, принцип оценки распределения благ и осуществления поведенческих актов. И если Дж. С. Милль искал совета у теорий, восходящих к учениям о счастье и добродетели Аристотеля¹⁸⁵, то Дж. Остин¹⁸⁶, на чем мы будем впоследствии останавливаться, искал мудрости, например, в метафизике И. Канта.

Приведенное понимание позволяет расценивать утилитаризм в качестве разновидности гуманистической¹⁸⁷ и гедонистической этики, рассматривающей проблемы счастья и добра в категориях «удовольствия» (как «отсутствия боли»¹⁸⁸) и «страдания», а его исследовательское ядро, представленное принципом полезности, — в качестве метода мышления, «подчиняющего все этим двум двигателям»¹⁸⁹.

Более чем двухвековая критика, окружающая указанный метод, а равно мнение самого Дж. Остина, не позволяет нам назвать полезность сколько-нибудь строгой формулой для рассудка. Подобное утверждение, раскрываемое нами по ходу дальнейшего изложения, с необходимостью приводит нас к мысли о том, что утилитаризм есть, скорее, теория, «овеществляющая» приемы и способы поиска наиболее подходящих ответов в определенных формах логических операций. Но интуитивно, как нам кажется, должно быть понятно, что мысленное разложение некоторого явления на составные части, в обязательном порядке сопровожденное собиранием их воедино — в систему, функциональные связи элементов которой оказываются, таким образом, достаточно очевидными, — не является достаточным (сопровождены ли они анализом последствий или нет) для дела познания и с необходимостью взывает к тому, чтобы оказаться дополненным чем-либо еще.

Примечательно поэтому (а это надлежит рассматривать в качестве попытки утилитаризма разорвать порочный круг собственной логики), что в рамках указанного типа этического рассуждения, категории «добра» и «блага», несмотря на субъективизм переживания каждого из них, приобретают объективное значение и выражение, ибо выступают следствием философского обобщения, постулирующего следующий вывод. Различные лица могут и, как правило, имеют общие точки соприкосновения — одинаковые явления могут и весьма часто действительно выступают предметом нашего одобрения или неодобрения, одновременно разделяемого (если не учитывать индивидуальные мотивы и частные характерные особенности переживаний) большинством представителей конкретного общества или даже человеческого рода. Объекты, вызывающие, осознаем мы это либо нет, нашу поддержку или осуждение, представлены в утилитаризме объектами, обладающими родовыми признаками. Ими, что находит отражение и в учении Дж. Остина, оказываются такие феномены как, например, собственность, государство, порядок и право¹⁹⁰. Этическая сторона его учения в целом направлена на выявление разумного доказательства того, что ценности принципиально способны иметь объективное («общечеловеческое») значение. В противном случае, едва ли Этика имела бы возможность носить гордое название науки, приблизившись в этом отношении, насколько это возможно для науки о должном, к естествознанию.

В) «Моральное чувство» или внутренние этические переживания и эмоции. Без сомнения, принцип полезности есть интеллектуальный продукт уже зрелого человеческого общества. Им, по всей видимости, было бы невозможно осознанно руководствоваться древним людям. Это подталкивает нас к выводу о существовании иного и «естественного» мерила актов человеческого поведения, впоследствии вытесненного и поглощенного полезностью. «Светом естественного разума» (формулировка У. Пейли)¹⁹¹, следует поэтому считать внутренние психологические переживания содержания Божественных норм, руководящие человеческим поведением непосредственно или в момент действия, вызывая в его разуме те или иные ассоциации и выводы. Дж. Остин указывает: «законы Бога, которым эти чувства и служат в качестве указателей, …запечатлены, как говорят, в наших душах (hearts) рукою великого Творца широкими нестираемыми символами»¹⁹².

Исходя из того, что естественное «моральное чувство» есть индивидуальное переживание или внутренний судья, заседающий в собственном деле каждого из нас и впоследствии порождающий частные нормативные суждения о добре, зле и собственном благе человека, оно глубоко иррационально. Благодаря врожденным особенностям и способностям человеческой психики, типичный представитель человеческого рода, неспособный вырваться из власти эмоций, «поддается влиянию чувств так же безусловно (imperiously), как… должен был бы поддаться им, предположив, что… совершенно неспособен выработать причину своего поведения и что… ведом своенравными эмоциями…»¹⁹³.

Дж. Остин, тем не менее, предупреждает: не стоит воспринимать идею о врожденности переживаний в качестве изначально данного этического или иного интеллектуального содержания. Если, в чем угадывается влияние Дж. Локка, оценивать эту гипотезу с позиции эмпирических фактов, то значение последний сводится лишь к природной способности, восприимчивости и предрасположенности человека к вынесению нормативные суждений, выработке этических категорий и деятельности, связанной с их постижением или, как минимум, с их удовлетворительным (с точки зрения мировоззренческого ядра личности) толкованием. Эти «отпечатки в душе» или «скрытое знание максим» Божественного права доступны для разумения и «понимания», о большем же говорить не приходится. Неспособность же, если не принимать во внимание аномальные случаи утраты рассудка, распорядиться нашими дарами должным образом, — чтобы «открывать, принимать и удерживать истины», — надлежит связывать не с «недостатком щедрости Бога», но с «нехваткой нашего усердия и соображения»¹⁹⁴.

Дж. Остин предлагает иное прочтение гипотезы, связанной с врожденным «моральным чувством», которое позволяет определить, с учетом уже доказанного (но все же вынесенного за рамки его собственной концепции) бытия Бога, подлинное назначение естественных качеств человека. Аксиоматично апеллируя к интуитивно определенной благой воле Божества, Дж. Остин утверждает, что «эти переживания, подобно прочим нашим страстям и неприязням, были задуманы Творцом нашего бытия с определенной целью» — для прикосновения к косвенно сообщенному Божественному закону, его основным принципам¹⁹⁵. Согласно подобной линии рассуждения, только полное (насколько это возможно) понимание воли Божества, сформированное наукой о Должном, есть путь к преобразованию Сущего силами человеческого разума, наставленного верным образом.

Чувства, выступающие первичной реакцией на Божественные нормы — объективные и неоспоримые факты, уходящие корнями в естественную природу человека как живого существа. Однако сами чувства являются не действительным содержанием Божественных законов, но «кривым зеркалом», весьма приблизительно отражающим подобные установления. Поскольку, как мы отметили, чувства и эмоции есть, в значительной мере, иррациональная часть человеческой природы, то необоснованная замкнутость на субъективных представлениях о явлениях окружающего мира, своих и чужих поступках, поставила бы крест на принципиальной возможности судить о них в целом. Каждый из них оказался бы равноценным единичным фактом, взывающим, тем не менее, к философскому обобщению. Дать интегративное, общее и внутренне непротиворечивое осмысление, а равно достаточное, с точки зрения научной объективности, руководство и ориентир для частных нормативных суждений, опирающихся, не в последнюю очередь, на этические переживания, есть, по мнению Дж. Остина, одна из задач Этики.

Одновременно с этим не стоит допускать «грубую и ужасную ошибку», утверждая об отрицании рациональной полезностью «неразумных» чувств и эмоций. В действительности, полезность выступает естественным следствием этических переживаний: она есть, по выражению правоведа, «руководство для эмоций, а не их противник». Полезность желает не сокрушать, а направлять человеческие чувства, «освободив нас от тирании бессмысленных неприязней, утвердить (fix) любовь в отношении полезного и ненависть — в отношении вредного»¹⁹⁶.

Если человек действительно стремится познать законы Бога (с учетом естественных ограничений собственного разума), то эмоции как непосредственную и первичную реакцию на них необходимо дополнить утилитарным расчетом. Необходимо не только подтвердить факт того, что такие-то и такие-то явления вызывают в нас те или иные эмоции, но и предложить обоснование, почему такие вещи еще и заслуживают нашего осознанного одобрения или осуждения, следовательно, являются или не являются благом с позиции принципов естественного права. Надлежит, таким образом, утвердить ценностную интерпретацию наличных фактов, соответствующую требованиям того, что в настоящей работе именуется «практической разумностью».

Г) Этическая обязательность Божественных законов. Проблема теодицеи. И. Бентам верно, на наш взгляд, указывает, что «стандарт хорошего и плохого не может быть никак объяснен тем, что могло бы быть сказано о том, что есть высшая воля», ибо тогда норма или воля оценивались бы при посредстве них самих, что порождает своего рода порочный и замкнутый круг. Это, согласно основоположнику утилитаризма, «так мало отвечает цели показать, что хорошо, что сначала необходимо знать, какая вещь хороша, чтобы узнать потом, сообразна ли она с волей Бога»¹⁹⁷.

В развитие указанной мысли, Дж. Остин полагает, что практической (моральной) философии необходимо выводить «правовую силу» Сущих норм (человеческих и тем более Божественных) не из факта их собственного существования, но из принципа, приписывающего таким нормам качества, наличие которых и делает их обязательными¹⁹⁸. «…Основанием — в чем мы готовы согласиться с Т. Гоббсом, — почему мы должны так поступать, является не благо Бога всемогущего, который оставался бы царем, как бы мы против него ни бунтовали, а наше собственное благо…»¹⁹⁹. Иными словами, только ценностное отношение к действительности (определение того, «в чем смысл действовать таким образом»²⁰⁰), руководимое некоторым принципом (в учении Дж. Остина — полезностью), во многом предопределяющим содержание наших нормативных суждений, позволяет наделить те или иные предписания свойством нормативности или мотивирующей значимости (когда ценность оказывается «основанием действия»²⁰¹), в силу чего те из разряда просто действительных (формально обязательных) предписаний приобретают статус подлинно действенных общих правил, внутренне признаваемых в качестве таковых самим человеком²⁰².

В противном случае, какие-либо утверждения о том, что правила, установленные Богом, есть благо только на том основании, что они «установлены Божеством, … (означали бы — А.И.), что они есть благо в соответствии с оценками их собственных положений. Но утверждать это — значит говорить несуразицу, ибо каждый объект, подвергаемый оценке, …сравнивается с иным объектом, отличным от него самого»²⁰³. Никакие требования должного не обладают, вероятно, обязательной силой для человека (в обход его собственного понимания и их принятия), чтобы оказаться способными с безусловной или хотя бы какой-то категоричностью склонить его фактическое поведение к желаемой идеальной модели. Без глубокого ценностного понимания явлений, которые, как представляется, должны предопределять внутренние «движения» человеческого разума и воли, подобная обусловленность не представляется возможной. Именно ценностное отношение человека к окружающей действительности (работа его практического разума), поскольку на этом выстраивается его собственная мировоззренческая картина мира, есть то, что наделяет мир хоть каким-то смыслом, помимо того (ибо он от нас сокрыт), который приписывается Творению Богом, и который, помимо прочего, подлежит выявлению и удовлетворительному этическому обоснованию сквозь призму нормативной необходимости²⁰⁴.

Думается, что в определенный момент существования человеческой цивилизации (на этапе, выделить который с абсолютной точностью нет никакой возможности), примерно в одно время с возникновением идеи Божества и безусловной истинности Его бытия, возникает смежная с ними идея — представление о благой воле Бога. Любое исследование или умозаключение в области Этики непосредственно связано с «должным» применением способностей, принадлежащих нам от рождения (за что надлежит «восхвалять щедрого Творца нашей жизни за ту степень и долю познания, которую он даровал нам»²⁰⁵) — способностей «наблюдения, запоминания, мышления» или возможностей так называемого «естественного разума». Благодаря им человек имеет возможность «уразуметь побудительные причины наших поступков», знание которых — именно их, а не причин, побуждающих Божественную волю, ибо это находится вне человеческого разумения, — дополненное знанием «о благих целях Бога» (к ним мы обратимся незамедлительно), означает «знание косвенно сообщенных Божественных команд»²⁰⁶.

Дж. Остин придерживается взгляда, в соответствии с которым впечатления и представления, возникающие интуитивным образом на заре цивилизации, привели человечество к выдвижению гипотезы о том, что Божеству свойственна «добрая» или «благая» воля. «Поскольку, — утверждает правовед, — благость (goodness) Бога объективна и не знает границ, Он помыслил величайшее счастье для всех своих разумных созданий: Он желает, чтобы общее удовольствие этих созданий ограничивалось лишь теми рамками, которые предполагаются их конечной и несовершенной природой. Мы могли бы поэтому сделать вывод о содержании Его законов, неявленных или косвенно сообщенных, исходя из возможных следствий наших поступков, влияющих на всеобщее величайшее счастье, или исходя из тенденций человеческих действий, отвечающих или противоречащих этому всеобщему счастью»²⁰⁷.

Здесь необходимо сделать оговорку. Как нам кажется, учение Дж. Остина вполне осознанно не затрагивает различные подходы к определению и интерпретации, свойственные той или иной наличной системе религиозных текстов и представлений, определяющих Кто (или Что) есть Божество, какова Его природа. Его концепция не случайно не содержит ответа, на учение о каком именно Боге он опирается, в чем отличие воли одного Бога от другого, если другой и другие вообще есть.

Полагаем, что его собственная теория, если допустимо так выразиться в отношении Бога, является «обезличенной», в чем угадывается влияние И. Канта. Эта концепция претендует на универсальность и, по крайней мере с логической точки зрения, ей удается выступить основой для дальнейшего согласования предписаний различных нормативных систем. Идея Бога в теории Дж. Остина есть, в большей степени, некий собирательный образ — это воплощение качеств, принципов и постулатов высшего порядка, их «персонификация». Дж. Остин определяет Бога в качестве разумного сверхъестественного бытия, обладающего безусловным совершенством и верховенством. Сущность Его непознаваема, Он един, всемогущ, всеведущ, бесконечен и существует извечно²⁰⁸. Ему присуща беспристрастная добрая Воля, выказывающая желание разделить счастье со всеми своими смертными созданиями.

В пользу последнего вывода, если руководствоваться удовлетворительным ответом на классическую проблему теодицеи — как «защиты высшей мудрости создателя от иска, который предъявляет ей (человеческий. — А.И.) разум»²⁰⁹, — говорит тот факт, что мир, по крайней мере в части «законов» существования живой и неживой природы (мы не беремся рассматривать отрицающие такие «законы» поступки), не стремится к безусловному саморазрушению. Напротив, в его внутреннем движении и развитии угадывается стремление к постоянному усложнению и воспроизводству. Нет, вероятно, ни единой конфессии (или, шире, религии), где именно Бог, а не дьявол или иная противостоящая высшей силе партия, желала бы обратить на мир страдания и различные неудобства в качестве своей конечной цели.

Скажем даже больше — в монотеистической догматике подобный вопрос в принципе ставить нецелесообразно. Если «все сущее, — как верно отмечает Г. Кельзен, — должно быть понято в качестве желанного Богом», то «зло должно быть истолковано в качестве условия реализации добра» практически в том же смысле, в каком правонарушение («зло») выступает условием правового принуждения («добра»), как вытекающего отсюда следствия²¹⁰.

Благодаря предположению о доброй воле Бога и о Боге как моральном существе, что косвенно подтверждается (ибо, поскольку человек не обладает всезнанием, «никакой вывод… относительно моральной мудрости создателя», если он проистекает из опыта, «недействителен») эмпирическими фактами, правовед, выступая, выражаясь словами И. Канта, «поверенным господа», считает возможным сделать следующее заключение²¹¹. «В силу, — убеждает Дж. Остин, — решительного преобладания добра… в миропорядке, мы можем сделать радостный вывод о том, что его Творец добр и мудр… Поскольку Бог есть (а это доказывается не эмпирическим путем, но интуицией, прокладывающей путь к трансцендентальному понятию Бога, недоступному в опыте; эмпирика ограничивается лишь познанием данного нам в явлениях мира, однако прокладывает путь к моральному доказательству бытия Бога — А.И.) совершенное добро, он желает блага всем своим созданиям»²¹².

Но почему, как мог бы последовать резонный вопрос, тогда совершенное Божество создает несовершенный мир? Почему Бог допускает «зло», если оно очевидно противоречит Его желанию блага? Ответ на это пребывает, по всей видимости, вне области человеческого разумения. Разум и вера человека, работая сообща, могут лишь констатировать тождество Бога и абсолютного добра, что, в своем существе, есть «истина величайшего практического значения»²¹³, ибо сама природа добра божественна²¹⁴, но не более того — «для нас достижима» разве что «негативная мудрость, а именно сознание неизбежной ограниченности наших дерзаний, наших посягательств увидеть то, что гораздо выше нашего взора»²¹⁵.

«Моральность» же мирового зодчего, понимание которой всегда будет приблизительной, не является вовсе сокрытой от человека. Ссылка на интуитивно понятые человеком благо и счастье, помысленные Богом для каждого преходящего существа и Творения в целом, позволяет обнаружить (предположить или «установить» разумом) не только высшую цель смертных созданий — стремление к счастью, прежде всего индивидуальному и лишь затем, без установления противоречия между ними, к коллективному, — но и целые классы объектов, несовместимые с состоянием всеобщего благоденствия. Обращенный к опыту, разум человека — руководствующийся «аутентично» понятыми истинами как явленными Богом в Откровении, так и раскрываемыми Им же как «истолкователем» своей собственной воли, зацементированной в Творении («произведении бога», раскрывающем «божественное знаменование намерений его воли»), «через посредство нашего разума»²¹⁶, — способен произвести философское (умозрительное) обобщение и заключить, что «большинство Его (Бога. — А.И.) повелений носят общий или универсальный характер. Полезные действия, которые Он предписывает, и пагубные действия, которые Он запрещает, Он предписывает или запрещает, по большей части, не индивидуально, а относясь к ним как к классам: не командами, которые являются частными или направлены на отдельные случаи; но законами или нормами, которые являются общими и обычно однозначными (inflexible)»²¹⁷.

В силу указанной логики, такие явления как, например, преступления (т. е. акты отрицания сложившегося легального порядка), сопротивление установленной власти и состояние анархии есть некое «очевидное зло», противоречащее одновременно позитивному и Божественному порядкам, подрывающее основы общего блага и порядка Разума. Как указывал по этому поводу Т. Гоббс, «не можем мы считать законом Бога ничто противоречащее гражданскому закону, которому Бог определенно заповедал нам повиноваться»²¹⁸.

Совпадая во мнении с предшественником, Дж. Остин отдельно заостряет внимание на предполагаемой несовместимости зла с абсолютной мудростью и добротой Бога — Он, если двигаться от противного, не может быть «злодеем, достойным осуждения»²¹⁹. Божеству и Его воле несвойственно «зло», ибо указанное имя имеет отношение лишь к той или иной системе человеческих нормативных суждений, а его содержание заведомо не способно распространиться (за исключением весьма отдаленной и не совсем корректной аналогии) на Божество, чья творческая причинность перманентно пребывает вне власти каких-либо навешиваемых на нее человеческих ярлыков и смыслов. Закономерно, если представления о подлинных мотивах Божества (при условии, что Оно вообще руководствуется чем-либо, что можно описать этим словом), а равно о Божественном законе как таковом, оказываются крайне поверхностно воспринятыми человеческим родом, то неясно каким образом вообще можно было бы судить о порочности Божества, если вне человеческого разумения пребывает единственный критерий, с опорой на который можно было бы вынести соответствующий вердикт²²⁰.

«Злом», тем не менее, однако все с той же позиции человеческих нормативных суждений, принято считать те инструменты, к которым Бог прибегает для упорядочения Творения: законы, обязанности и санкции. «Ибо, видя, что каждый закон налагает ограничение, каждый закон, — в чем с Дж. Остином нельзя не согласиться, — сам по себе является злом: и, если он не является результатом злонамеренности или не исходит из совершенной глупости, он также предполагает зло, которое он призван предотвратить или исправить»²²¹.

«Зло» способно приобретать черты и свойства блага, может выступать в качестве блага и ценности. Указанная трактовка явлений, подобных законам, как воплощений идеи принудительного порядка, — политико-правового или трансцендентного (религиозного), опирающегося на санкции (или последствия), которые должны быть приведены в действие в случае, если будет совершен волевой акт, противоположный (или соответствующий) предписанному нормой²²², — возникает в силу естественной необходимости. Она обусловлена, по всей видимости, существованием несовершенства в бытии, в частности, — существованием человека. Из этого может следовать вывод, согласно которому «закон» должен быть принудительным.

Сказанное подталкивает к мысли, в соответствии с которой какое-либо отрицание «блага», «добра» и «счастья» есть, по сути своей, акт отрицания предусмотренного Богом «естественного» порядка. Это воплощается, во-первых, в отрицании реальности и «нормативности» установленного Им общего и высшего для всего человечества мерила (отрицание любого порядка — Божественного и человеческого)²²³.

Во-вторых, в отрицании требований разума (или, говоря об утилитаризме, — полезности), следовательно, в отрицании, оспаривании или внутреннем конфликте, разгорающимся между предполагаемой разумной упорядоченностью бытия в целом, благой волей Божества и «требованиями», исходящими от «природы человека как такового»²²⁴. Но самое главное, чему подобная модель поведения навредила бы в наибольшей степени, это общее благо, высшим «источником» которого, равно как и высшим «источником» наших обязанностей содействовать установлению которого, есть Бог. Иными словами, отказ от необходимости содействия общему благу оказался бы не просто своего рода оскорблением Божественного, но и не имеющим практического объяснения игнорированием индивидуального и коллективного человеческого блага, подрывом того фундамента здравых нормативных суждений и человечности (сохранения самого человека), в существовании которого заинтересованы все люди²²⁵.

Порядок разума, предписывающий многоликому благу проявлять себя в человеческой жизни так полно, насколько это только возможно, суть, таким образом, порядок Бога. И если допустить, в чем следует согласиться с Дж. Финнисом, что «есть трансцендентное начало всеобщего порядка вещей и человеческой свободы и разума, тогда жизнь и поступки человека в сущности своей беспорядочны, если он (порядок. — А.И.) не приводит их, по мере сил, в некоторое согласие со всем тем, что можно знать или предполагать об этом “ином” и его непреходящем порядке»²²⁶.

Приняв за основание допущение, согласно которому всякое целое главенствует над своими частями, — ибо порядок Бога есть и часть (как система «норм» Божественного права), и целое в масштабах разумно упорядоченной Вселенной (т. е. сама такая Вселенная), — то очевидным представляется желание Дж. Остина организовать согласованное единство различных нормативных систем через их «привязку» к до-легальному и до-моральному объективному практическому основанию высшего порядка. Тот, как считается, потенциально способен, если его основания окажутся усвоенными должным образом, способствовать совершенствованию материала наличных позитивных легальных и моральных норм, исключению противоречий между ними, и, поскольку содержание таких норм касаются смысловых моделей, объектом которых выступает, в конечном итоге, человеческое поведение, недопущению хаотичности, произвольности и стихийности в поведенческих актах людей. Последние надлежит привести в соответствие, насколько это вообще возможно, первейшим критериям и принципам разумности, тесно сопряженным с Абсолютом. Выявление и обоснование их содержания — важнейшая задача философии права. Именно в этом усматривается фундаментальный принцип, призванный обеспечить взаимоотношение Юриспруденции и Этики²²⁷.

В-третьих, в отрицании возможного общего основания, приложимого к любой этической теории, что вредит не столько знанию о Сущем и Должном, сколько общей организации человеческой жизни, которая, как предполагается, должна основываться на указанном умопостигаемом знании. Приверженность подобной (глубоко ошибочной, по убеждению Дж. Остина) логике способна привести к выводу о том, что «Бог не установил для людей общей нормы. Если они различны у разных людей, то нет общего критерия человеческого поведения: нет мерила, с помощью которого один человек может судить о поведении другого. С моей стороны было бы глупостью и самонадеянностью судить вас… Нет всеосвещающего (broad) солнца, которому суждено озарить мир, есть только… человек, продвигающийся вперед благодаря собственной свече»²²⁸, а в темноте, как известно, «все цвета сливаются»²²⁹.

Если отсутствие единого основания для вынесений практических суждений и является устоявшейся практикой, то это доказывает, вероятно, лишь то, что человечество не выявило или не приняло в большинстве своем подходящего руководства²³⁰ либо что оно «недостаточно просвещено», а не принципиальную невозможность преодоления подобной превратной данности²³¹. Согласно мнению Дж. С. Милля, разрешение вопроса, связанного с давно назревшей грандиозной «реформой» в сфере сознания, Дж. Остин связывает с окончательным становлением Юриспруденции и Этики в качестве самостоятельных и зрелых наук (см. параграф 2.4). Для того, чтобы появилась возможность сообразовывать свое поведение с нормами высшего порядка, верховенство которых надлежит считать непреложной истиной, целесообразно объять их содержание, насколько это возможно, а равно придать завершенную форму и установить подходящее содержание для метода, пригодного для выполнения ожидаемой от него функции, силами человеческого разума²³². Наука, в особенности философская наука о праве, должна, в указанном смысле, ориентироваться на познание Абсолюта, на обнаружение в бытии и на представление в теории в логически чистом виде постоянного и высшего критерия и состояния как чего-то, что возвышается над преходящим и случайным.

Можно поэтому сказать, что законы Бога естественны и истинны, поскольку морально необходимы. Это — непреложная истина «величайшего практического значения», которую разум человека неизбежно должен установить. Из общей логики учения Дж. Остина следует, что человечеству суждено выступить субъектом Разума и Свободы, деятельность которого как представителя Природы была бы направлена на познание окружающей его среды. Иными словами, в его лице и его усилиями Природе, что соответствует выявленному правоведом приблизительному содержанию воли Божества, надлежит познать саму себя, а благу как таковому — воплотиться. Если человеку предначертано ступить на путь Свободы, то наиболее предпочтительным вариантом представляется тот, когда разумению этого несовершенного создания, благодаря его самостоятельным интеллектуальным усилиям, окажутся подвластны ключевые понятия из области Этики, нежели такие понятия будет вложены в его разум в готовом виде кем-либо, даже самим Богом²³³.

Любое знание, в чем мы убеждены, постольку ценно, поскольку постигается. «Ценность истины, — как справедливо подчеркивается, становится очевидной лишь тому, кто испытал потребность задавать себе вопросы, постиг связь между вопросом и ответом»²³⁴. Бог, вероятно, заинтересован в интеллектуальной и нравственной «эмансипации» или «взрослении» человеческого рода, устремленного к Свободе, молчаливо «санкционирует» подобную деятельность. Ему нет необходимости давать человеку общие принципы практической разумности в Откровении, ибо они доступны (открыты для познания) естественному разуму человека, обращенному, помимо прочего, к анализу классов явлений и их последствий. У человека «хватает, — согласно утверждению Дж. Локка, — света, чтобы прийти к познанию своего Творца и пониманию своих обязанностей »²³⁵. Соответствие подобным ожиданиям, поскольку их разумность и обязательность подтверждается практическими принципами, есть, думается, одна из тяжелейших обязанностей, не просто возложенных Богом на человечество, но выступающих в качестве особой формы нравственного долга человека перед самим собой, во многом основывающегося на вере или надежде в собственную нравственную силу²³⁶.

Исходя из приведенной логики, исторический процесс (не только историю человеческого общества) следовало бы связывать с последовательным раскрытием Духа или Разума во всей его полноте, приближении человека, насколько это вообще возможно (но в полной мере — никогда), к моральному совершенству, иногда в религиозных концепциях именуемому «богочеловечеством»²³⁷. Благодаря человеку, пребывающему в мире, сам мир получает необходимое осмысление — мир мыслится в самом человеке²³⁸.

Однако, вновь возвращаясь к проблеме бытия Бога, «чтобы сообразно с моральным законом предположить для себя конечную цель, мы должны признать моральную причину мира (творца мира); и насколько необходимо первое, настолько же (т. е. в той же степени и на том же основании) необходимо признать и второе, а именно, что бог есть»²³⁹, и что этот Бог, обращающийся к человеческому разуму, «сообщает смысл» «букве своего творения»²⁴⁰. «Божественное провидение, — как допустимо резюмировать, — с этой точки зрения, вершится, inter alia, через акты человеческого выбора, которые поистине свободны и сами себя конституируют (а отнюдь не слепы)»²⁴¹. Божественный разум торжествует через разум человеческий, ибо «сам акт мышления», как можно сказать, «есть своего рода участие в деятельности божественного ума, который, в своем практическом проявлении, создал постигаемый мир»²⁴². Не случайно поэтому отмечается, что «вопросы этики… составляют задачу человеческого рода вообще…»²⁴³.

Подлинно философская картина мира не может быть, вероятно, признана завершенной в условиях, когда на вопрос о предполагаемой конечной цели вещей (т. е. при отрицании целесообразности ценностного отношения к действительности) не был дан удовлетворительный ответ²⁴⁴. Такая картина, если привязывать ее содержание к умозрительному выводу, соответствующему, в известной степени (но все же не в полной мере, ибо настоящее рассуждение подчинено обоснованию блага типичного человеческого существа, основывающемся на его выборе, а не простом подчинении такого блага порядку космического масштаба, частью которого является человек), философской позиции стоиков, в схожем смысле устремляется к определению и познанию добродетели через установление связи последней с предположительно постигаемым содержанием Божественного Провидения.

И если допускать, что поступки человека когда-либо (едва ли это свойственно им сейчас) станут «поистине свободными» как совершаемые ad libitum, то сперва человечество будет вынуждено пройти тернистый путь заблуждений и случайностей, прежде чем проявить себя в качестве способного отмежеваться от невежества и неразумности (следовательно, способного усмотреть возможности и фактический характер собственных поступков), производных от его собственной несовершенной природы, и только впоследствии вступить в царство Разума и Свободы. Нашим путеводным светом на этом пути должна, со всей очевидностью, выступить мораль как наука, «которая учит, как мы должны стать достойными счастья, а не как мы должны стать счастливыми»²⁴⁵.

И если ступить на указанный путь, руководствуясь некоторым принципом практической разумности, недвусмысленно утверждающем о значении Божества в общем процессе развития нравственности, если Dominus действительно будет назван illuminatio mea каждым из служителей обосновываемой здесь «религии», не будет ли это означать (а такой вопрос должен быть задан), что человек, следующий тропой этически целесообразного и «закона», предписанного разумом, молчаливо признает владычество и «правоту» Божества, подражая Ему в своих собственных поступках²⁴⁶?

IV. Полезность как методологическое основание

А) Божественный закон и полезность. Можно отметить, что одной из непосредственных задач Дж. Остина в области этического знания является выработка «истинной» концепции естественного права²⁴⁷. Она, как и любые прочие варианты критически-нравственной оценки, обычно относимые к указанному типу правопонимания, во многом воспроизводит саму сущность и дух этого подхода, претендуя на то, что «она способна выявить условия и принципы практически разумного строя мысли, благого и надлежащего порядка в отношениях между людьми и в индивидуальном поведении»²⁴⁸.

Отличие же отстаиваемой правоведом теории от длинного ряда иных концепций, столь же умозрительных, как и любая иная, посвященная Вечному закону, мыслится в том, что концепция Дж. Остина, обращаясь к раскрытию некоторого множества фундаментальных практических принципов и методологии работы с требованиями практической разумности, имеет, насколько это вообще возможно, откровенный антиметафизический или эмпирический характер. Принципы права и морали не извечны, они открываются или конструируются при помощи человеческого разума. Они суть непосредственно антропообусловленные, т. е. производные от человеческого бытия, а не феномены, созданные Природой или особой надчеловеческой властью — Богом. Их допустимо именовать, например, «принципами здравого эмпирического суждения» или принципами «рациональности в теоретических исследованиях»²⁴⁹. К указанной мысли мы будет регулярно возвращаться в подходящих для этого местах.

Поскольку определенные Дж. Остином основания содержат указание на предполагаемое всеобщее значение воли Божества, которая вечно и неизменно (но не обязательно и не непосредственно), как отмечается в литературе, «…направляет и всегда будет направлять развитие» в том числе «положительного права»²⁵⁰, правовед, придерживаясь так называемой космологической трактовки естественного права, делает весьма закономерный вывод о тождестве Божественного и естественного права. Указанное обстоятельство, к чему мы будем регулярно обращаться в дальнейшем, открывает для него возможность обращаться с сокрушительной критикой в адрес господствующих революционно-идеологических направлений в традиции юснатурализма.

Какое-либо разделения единого объекта — нормативной системы «природного» и, мы бы сказали, «сверхисторического» права — лишено, по мнению Дж. Остина, целесообразности²⁵¹. Этот же шаг позволят правоведу «отбраковать» различные формы или теории естественного права и обратиться непосредственно к самому естественному праву, как если бы оно действительно существовало в виде системы объективных принципов, индифферентных к их восприятию со стороны человечества или отдельных его представителей. Иными словами, теория Дж. Остина есть попытка предложить наиболее подходящую из изменчивых форм (т. е. трактовку, созданную практическим мышлением) некоторому неизменному содержанию, свести множества мнений и суждений к одному общему и единому знаменателю. Эта теория, однако, не является притязанием на выявление подлинной воли Бога, поскольку подобная линия рассуждения означала бы, фактически, что автор в корне не понимает основную проблему догматической теологии, тем самым далеко выходя за рамки возможностей философской аргументации.

Божественный или природный закон, вернее, тот «образ», который для него сконструировал Дж. Остин, оказывается «законом, который Бог установил для действий людей, независимо от того, провозглашен ли он им светом природы или голосом откровения». Этот «образ», — на деле оказывающийся одним из множества вариантов прочтения содержательной части некоторых моральных ценностей в связи с некоторой моральной системой, избранной правоведом в качестве «достоверной», — допустимо (с учетом изложенных оговорок) именовать «единственным истинным критерием моральной добродетели. И, сравнивая человеческие действия с этим законом, люди судят о… добре или зле в своих действиях: то есть, будь то обязанности или грехи, эти действия могли бы послужить причиной… счастья или несчастья, исходящего от Всевышнего»²⁵².

Отказываясь лукавить, Дж. Остин признает, что принцип общей полезности как принцип практической разумности выступает лишь приблизительным мерилом Божественных законов. Приблизителен он в том смысле, что не способен дать с абсолютной точностью некий конкретный и окончательный ответ на вопросы заведомо метафизического, сверхъестественного характера. «Многое в этом законе нам совершенно неизвестно»²⁵³ и, вероятно, никогда не станет известным, поэтому стоит признать, что у нас отсутствует какое-либо основание, чтобы однозначно утверждать о том, что человеческий разум действительно способен познать или понять Разум Божественный, либо что в принципе имеет возможность это сделать. Настойчивая убежденность в обратном, т. е. в возможности сколько-нибудь полного познания Абсолюта, естественным образом постулировала бы, что Он лишен приписываемого Ему совершенства, ибо смертный разум оказался способен выявить его подлинное содержание. Думается, что подобная линия рассуждения есть аванс, необоснованно выданный человеческому мышлению, поскольку уравнивает интеллектуальные способности сотворенного и Творца, т. е. смертного и Божественного Разума²⁵⁴.

Оценивать акты Божества надлежит иным образом. Не по их возможным последствиям, ибо это было бы невозможно и абсурдно. Замысел или Провидение Бога есть содержание только Его разума.²⁵⁵ Впечатляющие, но все же весьма ограниченные и скромные способности человеческого разумения, подталкивают Дж. Остина к выводу о том, что наибольшая точность в познании подобной «вещи-в-себе» обеспечивается устремлением интеллектуальных усилий человека к эмпирическим фактам, явным или косвенным образом воплощающим некоторую часть Божественной воли, приложением практического принципа (полезности) к соответствующему исследованию и интуитивно выведенной этической «аксиомы» — нормативном суждении о «доброй воле» Божества²⁵⁶. И это вполне естественно, ибо научное знание как таковое способно принимать во внимание только явления и «только нормы, введенные в действия актами человеческой воли, и конституируемые этими нормами ценности»²⁵⁷.

«Наша задача здесь, — о чем утверждал еще Дж. Локк, — знать не все, а то, что важно для нашего поведения». Совершенное знание есть, конечно, вещь желаемая, но принципиально недостижимая. Не стоит поддаваться чувству обманчивой близости и досягаемости такого знания. Стоит, напротив, искать «мерила, по которым разумное существо в таком положении, в какое поставлен человек в этом мире, может и должно управлять своими мнениями и зависящими от них действиями»²⁵⁸. Это пребывает как в пределах власти нашего ума, так и выступает важным звеном сферы наших обязанностей.

Признавая заведомую недостаточность полезности для изучения высшего и подлинно верховного источника любых обязанностей любой нормативной системы, Дж. Остин, тем не менее, расценивает этот комплексный метод в качестве наименее несовершенного приема для рационального познания законов Бога. «Бесполезно, — утверждает правовед, — возражать против его несовершенства. Мы даже должны извлечь из этого максимум пользы»²⁵⁹. В указанном смысле, Божественный закон, отраженный через призму полезности, есть, вне всяких сомнений, «антропоморфный» Божественный закон, реконструированный человеческим разумом²⁶⁰. И если так, «то даже наиболее совершенная из тех этических систем, которую только способен помыслить человек, окажется частичной и неточной копией Божественного оригинала или образца (pattern)»²⁶¹. Интерпретационная деятельность, это кривое зеркало, устремленное к четкому и конкретному отражению явлений, существующих вне человеческого сознания, и их свойств, весьма часто (но не неизбежно, если такие вещи как, например, право суть порождение такого сознания) приводит к «невольному неправильному толкованию», ибо подобные устремления «превосходят ограниченные способности сотворенных и преходящих (finite) созданий»²⁶².

Можно, в развитие указанной мысли, допустить, что лишены совершенства также какие-либо системы правил, связанные с отправлением культа, богослужением и перечнем требований, обращенных к лицам определенного вероисповедования. Однако превратным здесь оказывается не закон Бога, а человеческое понимание такого закона. Религия, в чем мы согласимся с Т. Гоббсом (и о чем уже было сказано при обращении к И. Канту), находится только в человеке — она есть порождение его религиозного сознания, пребывающего под впечатлением от опыта взаимодействия с Божественным²⁶³. «К чему — вопрошает Дж. Локк, — послужила большая часть толкований и споров о законах божественных и человеческих, если не к тому, что сделала содержание их более сомнительным и запутала их смысл?»²⁶⁴.

Но несовершенство средств познания не является поводом оставлять попытки постижения тех или иных явлений. Действительно, не представляется возможным создание этической или какой-либо иной системы силами человеческого разума, содержательная часть которой «в полной мере соответствовала (perfectly in unison)» бы требованиям практического разума (или полезности) и «благим (benevolent) намерениям Божества»²⁶⁵. Тем не менее, это не является поводом для того, чтобы отдавать целые разделы знания на откуп несистематизированной метафизики, а человеку — не участвовать в замысле Творца и не содействовать воплощению блага в его собственном, общем и общечеловеческом интересе. Дж. Остин делает вывод: целесообразно «находить наш тернистый путь с помощью мерцающего света», исходящего от полезности, обращенной к исследованию поведенческих актов человека и их причин, нежели «блуждать в кромешной тьме» на «наш собственный страх и риск (peril)»²⁶⁶.

Очевидно, что любая человеческая норма лишена способности охватить своим содержанием волю Божества или оказать обратное воздействие на Его законы²⁶⁷. В ведении человека остаются лишь дела светские и земные, где одним из руководящих принципов любого процесса выработки и создания норм, совершения и воздержания от совершения тех или иных актов, выступает и должен был бы выступать принцип общей полезности²⁶⁸. «В конце концов, — подводит промежуточный итог Дж. Остин, — единственное правильное основание для действия, какое только может существовать, есть соображение полезности, которое, если оно составляет истинный принцип действия и одобрения в каком-нибудь одном случае, составляет его и во всяком другом»²⁶⁹.

Утверждения подобного рода подводят нас к мысли, что реализация полезностью подобной функции есть нечто невозможное при условии, что полезность не является неким мерилом или алгоритмом, благодаря которому человеческому разуму открывается путь не только всестороннего и глубокого критического, но и объективного анализа. Для раскрытия указанной мысли, мы считаем целесообразным сослаться на следующее мнение Вольтера, утверждавшего о необходимости разумности и здравого смысла в поступках людей. «У нас — утверждает французский философ — нет иной идеи справедливости, кроме той, что мы образовали сами себе путем обобщения действий, полезных для общества и соответствующих законам, учрежденными нами во имя общего блага; но идея эта, будучи лишь идеей об отношении человека к человеку, не содержит в себе никакой аналогии богу»²⁷⁰.

«Но если принцип общей полезности, — утверждает сам Дж. Остин, — является единственным указанием на законы Божества, то (видимость различия между основными нормативными системами, т. е. Божественным и человеческим правом. — А.И.), хотя и не лишенная смысла, оказывается совершенно или почти бессмысленной. Ибо каждая человеческая норма (будь то общая или частная), которая соответствует принципу полезности, должна соответствовать Божественному Закону, выразителем которого является этот принцип. Так что все позитивные нормы, как частные, так и общие, которые могут считаться полезными, также могут считаться естественными законами, или законами природы или Божества, которые люди приняли и санкционировали»²⁷¹. Отсюда можно заключить, что человеческие установления, если они основываются на тех же началах, на которые, предположительно, опираются сами закона Абсолюта, суть логическое продолжение наивысших норм — своего рода частичные правопорядки, существующие в границах тотального порядка Бога и черпающие из последнего основания для собственной моральной (но ни коим образом не юридической, если мы говорим о позитивном праве) действительности.

Б) Полезность как инструмент для выработки «нормы» — «стандарта» человеческого нормативного суждения и/или обобщенного вывода. Общая полезность образца Дж. Остина, оказывающаяся органичным сплавом логических приемов и познавательных техник, а также тех сторон человеческого сознания и мышления, которые можно было бы назвать, с оговорками, практическим разумом, моральным чувством или здравым смыслом, есть, безусловно, принцип, произведенный на свет человеческим разумом и ничем иным. Созданный для определения устремлений людей при выборе модели поведения, он является способом оценки тенденций человеческих действий и человеческой справедливости.

Важно не терять из виду тот факт, что общая полезность есть лишь путь (однако путь логически и этически «верный») к истине, а равно способ ее постижения, выгодно, в том числе благодаря привязке его Дж. Остином к «фигуре» Бога, выделяющийся на фоне иных познавательных средств. «Истина и полезность», как можно было бы отметить, суть «совершенно одни и те же вещи» в подобном специфичном контексте²⁷².

Выявленные в рамках подобного умозрительного «путешествия» ценности не являются застывшей во времени данностью. Развитие мышления, сопровожденное совокупностью обстоятельств, пребывающих вне человека, и просто более глубоким погружением в контекст проблемы, способно изменить оценку (содержательную сторону человеческих представлений о вещи, т. е. формальную или «номинальную» — отражаемую в человеческом сознании — сущность вещи, но не саму, не «реальную» сущность такой вещи) даже наиболее полезных явлений человеческой культуры. Однако простое уточнение некоторой оценки, на основании которой должно быть осуществлено преобразование Сущего, не является главным назначением полезности.

Она, неизбежно испытывающая мощное влияние человеческого субъективизма, — ибо нельзя отрицать, что «всякая вещь действует на воображение всякого человека не одинаково»²⁷³, — содержит, разумеется, ряд существенных ограничений (не в последнюю очередь привносимых не столько природой человека, сколько «механическим» мышлением утилитаризма) для осмысления объективной стороны «идеального» правосознания. Однако сам факт того, что утилитаризм Дж. Остина выявляет объективную и высшую основу любого нормативного регулирования — естественное или Божественное право как абсолютный идеал, — а равно предлагает достаточно конкретное решение соответствующей познавательной проблемы, которое, как можно было бы сказать, «столь мало субъективно, что оно может быть определено с точностью аксиом математики»²⁷⁴, что возможные и наличные искусственные препятствия оказываются не способны удержать масштабы и глубину его мысли. Узы собственной философской традиции, в том же смысле, в каком они, «противоречивые и несостоятельные», не смогли сдержать, например, П. И. Новгородцева, критиковавшего этическое ядро неокантианства в отношении к естественному праву с изменяющимся содержанием²⁷⁵, были разорваны Дж. Остином в его собственном творческом поиске этической и научной истины.

Верно, на наш взгляд, указывается, что полезность есть, фактически, инструмент поиска, — это «оправданное (или, лучше, оправдательное — А.И.) значение выражений “общее благоденствие” или “общественный интерес”»²⁷⁶. Дж. Остин специально оговаривает эту тонкость: «…хоть принцип полезности и не позволяет найти конкретное (раз-навсегда данное и единственно верное — А.И.) решение, обществу повезет, если оно будет сообразовывать свое мнение и переживания с ним»²⁷⁷. Несомненно, на настоящий момент нельзя сказать, что нормативные системы права и морали оказываются целиком выстроены на принципе полезности. В противном случае, во-первых, уже были бы доподлинно известны разумные основания таких систем, а равно существовала бы соответствующая таким правилам система знаний. Во-вторых, осуществлялось бы, вероятно, сознательное следование подобным правилам, опирающееся на признание, принятие и активную поддержку большинством людей содержательной стороны таких требований и последствий их реализации.

Лишь в отдаленной перспективе мы можем допустить ситуацию, когда «наши нормы были бы основаны на полезности; наше поведение — на наших нормах»²⁷⁸. В свою очередь, и нормы, и полезность были бы приведены в соответствие с Божественным первоисточником, понятом должным, насколько это вообще допустимо для человека, образом²⁷⁹. Не вызовет, вероятно, особых возражений мысль, согласно которой к подобному состоянию можно и нужно стремиться — выстраивая по крупицам из такого стойкого, но все же трудно добываемого материала как истина, с обязательным заполнением «многочисленных разделов» коллективными усилиями «многочисленных исследователей», монументальное здание науки²⁸⁰.

Правовед утверждает, что принцип полезности как этический принцип оказывается должным ядром какого-либо суждения о нормах, выступает критерием разумности человеческой правотворческой (в наиболее широком смысле) деятельности и нормативного регулирования в целом²⁸¹. Однако, поскольку полезности отведена роль лишь «руководства к действию», она лишается беспрекословного авторитета при совершении такого «действия» (собственно познания) и достижении соответствующего результата (создании и уточнении знания или создании правила поведения, в общем и целом соответствующего полезности). Полезность, это ведущее (особенно на этапе становления науки, выработки ее онтологии и нахождения ответов на «метавопросы» некоторой предметной области) средство познания и этической интерпретации, пока ее выводы не заменят строгие «стандарты» знания или понимания. Нами, с учетом представлений самого Дж. Остина, было принято использовать для обозначения этого явления термин «норма». С учетом очевидной двусмысленности значения этого слова, способного ввести в заблуждение смешением Сущего и Должного, целесообразно привести ряд уточняющих комментариев.

«Норма», с одной стороны и в широком смысле, может быть (не совсем корректно) воспринята как любое обобщение частных суждений, представлений, толкований и знаний — это концентрированное выражение некоторого опыта в понятии или системе взаимосвязанных понятий, отражающих качества того или иного явления. Слово «норма» (или «аксиома», в смысле Ф. Бэкона²⁸²) в указанном случае фактически оказывается синонимом термина «истина» или словосочетания «стандарт знания»²⁸³. Таким образом мы и будем ее именовать в дальнейшем.

С другой стороны и в более узком смысле (привычном для правоведения и Этики — им мы будем руководствоваться в качестве основного), норма есть требование должного и ожидаемого поведения, исходящее от коллектива и устремленное к некоторому адресату. «Нормы» второго типа тоже являются идеальными логическими конструкциями, однако представляют собой не «стандарт» знания, но идеальную модель или алгоритм поведения — они суть долженствование. Подобные требования из сферы должного имеют, как правило, отношение к критериям оценки наличных деяний, а равно к общим и/или конкретным правилам, в соответствии с которыми на такие деяния надлежит реагировать тем или иным образом. «Нормы» второго типа обычно производны от конкретного источника (человеческого суверена или Бога) либо такой источник невозможно установить с абсолютной степенью точности (если это, например, общественное мнение), в чем и мыслится, опуская некоторые подробности, их обязательность — о ней мы скажем в другом месте.

Появление «нормы» какого-либо из двух указанных типов, особенно если речь заходит о нормах позитивного права, имеет следствием отказ от полезности в том же смысле, в каком строгое научное знание отказывается от философского знания, пускай первое и рождается в «недрах» последнего. В рамках философии формируется онтология объекта, способы и приемы работы с ним. Результат философской деятельности заключается в том, что разрозненные представления суммируются, отбираются и образуют систему — онтологию будущей науки. По аналогии, проложив путь, например, к этической «истине» или некоторому правилу поведения, полезность стала бы «явно излишней, поскольку результат этого процесса был бы воплощен в известной норме. Она была бы явно вредной, поскольку истинный результат был бы выражен такой нормой…»²⁸⁴.

Полезность есть инструмент критики. Полное сохранение ее притязаний (в т. ч. потому что сам принцип может быть уяснен превратным образом) на уже охваченный «нормой» предмет в каждом конкретном случае имело бы следствием «ослабевание ее авторитета»²⁸⁵. Такой авторитет должен, в особенности в плоскости действующего законодательства, оставаться неизменным и ничто не должно вредить установленной «догме», аксиоматически и бескомпромиссно утверждающей о «верности» позиции такого авторитета²⁸⁶. «Если полезность, — подчеркивает Дж. Остин, — является непосредственным мерилом позитивного права и морали, то просто невозможно, чтобы позитивное право и мораль были свободны от дефектов и ошибок… если принцип общей полезности является нашим ведущим принципом, обращенным на Божественные заповеди, невозможно, чтобы поведенческие нормы, действительно существующие среди человечества, полностью и должным образом соответствовали законам, установленным Божеством»²⁸⁷. Этот подход претит догматическому исследованию права и морали, а равно стабильности каких-либо социальных институтов, которые, вероятно, не были бы способны в противном случае сохранить свою категоричность и устоять под вихрем и шквалом весьма «ветренного» и непостоянного общественного мнения.

Принцип полезности, выкристаллизованный утилитарной теорией из лишенных системности суждений, позволяет обобщить человеческий опыт и выработать должное отношение к явлениям, событиям и действиям определенного класса, дать им соответствующую оценку и дать толчок для появления соответствующих «истин» в науке и «норм» в некоторой нормативной системе. При наличии общего представления о сущности явления и его влиянии на общее благо (вне зависимости от формы конечной фиксации таких сведений) отпадает, хотя и не обязательно, прямая необходимость в проведении сложного практического взвешивания в каждом конкретном случае каждым конкретным человеком²⁸⁸.

Если влияние «нормы» или «истины» на сознание человека достаточно сильно для того, чтобы «чувство неприятия ассоциировалось в… сознании с мыслью или представлением о краже»²⁸⁹, то суждение о принципиальной пагубности краж может быть интуитивно выведено лицом из его собственных переживаний, незримо и императивно направляемых укоренившимися в разуме этическими понятиями — удовлетворительным образом усвоенными и систематизированными «сборниками» знаний об общих принципах и правилах должного поведения²⁹⁰. Итогом подобного этического воздействия полезности было бы такое состояние нравственности общества, когда «мы стали бы любить справедливость беспристрастной любовью и ненавидеть несправедливость беспристрастной ненавистью» (см. параграф 2.4)²⁹¹.

В) Полезность и эмпирические факты. Нами было отмечено, что такой философско-правовой принцип как полезность имеет не меньшее значение для рождающейся общей науки о праве, чем для Этики. Для привязки указанных дисциплин к реальной жизни, Дж. Остином постулируется желание изучать институты и нормы (а также «истины»), понимаемые им в качестве «слепка» или особой формы фиксации или реакции на социальные факты, бытие которых эмпирически подтверждается. Это не означает, что правовед, допуская великую ошибку, не воспринимает сферу права как область долженствования (об этом см. параграф 2.1). Он, скорее, предпринимает попытку продемонстрировать, что некоторая нормативная система или теория, отражающая в своих «истинах» явления практики, суть объективированная, т. е. противостоящая человеку реальность.

Если, в соответствии с подобным «бытовым» или «эмпирическим» взглядом, «нормы» и «истины» оказываются частью природного или социального порядка, и если мы допустим, что абсолютно все, от приблизительного содержания Божественных норм до мельчайших человеческих этических форм, доступны для отображения в категориях эмпирических фактов или чувственных идей, то предлагаемый подход мыслится в равной степени релевантным как для наук о Сущих праве и морали, так и для Этики. Закономерно поэтому, что исследованию Должного в той же мере, в каком и Сущему, надлежит руководствоваться «наблюдением и индукцией»²⁹². Обобщение человеческого опыта и представлений преследует цель обеспечения разумности человеческой жизни и действительного накопления знания о явлениях окружающего мира. Этот доступный для восприятия опыт уже представлен в бытии, науке остается его осмыслить и предоставить соответствующий анализ.

Подход Дж. Остина указывает на глубокую убежденность автора в принципиальной необходимости работы с эмпирическими фактами. По его мнению, следует создавать не некий «воздушный замок» как обитель правовой реальности, но «заземлять» норовящего отправиться в полет правового «призрака», расположив его подле иных эмпирически исследованных феноменов в общей библиотеке научного знания с присвоением соответствующего индивидуализирующего номера. Все сущее доступно для отображения в категориях эмпирических фактов²⁹³. Истинность знания обязана проходить проверку практикой — доказывать, что теоретически сконструированный предмет соотносится с реальными объектами (действительно ли существуют мораль, законы, суверен, государство и т. д.). В противном случае мы вынуждены были бы констатировать непреодолимое противоречие между теорией и практикой²⁹⁴. Следует поэтому подчеркнуть, что «для сколько-нибудь ясного знания», в т. ч. знания «первых принципов» так называемой практической разумности, связанных с естественной природой человека и отсылающих к воле Божества, «мы нуждаемся в чувственном опыте и в памяти»²⁹⁵.

Если однажды правовая наука предпочтет реальность умозрительного реальности эмпирических фактов, то наука в целом станет «бессмысленной абстракцией», лишенной всякой жизненности. Описание объекта и его свойств оказалось бы сведенным к пустому фантазированию. Допустить подобное означало бы приговорить целую сферу знания к медленной смерти: изначально описываемый ею предмет заменил бы нереалистичный образ, сформированный при посредстве более не отвечающих практике понятий. Если допустить, что регулятивная функция права есть одновременно сама его сущность, то отрицание потребности права быть связанным с фактами жизни неизбежно, хотя необязательно незамедлительно, подтолкнуло бы его к занятию соответствующего места в историческом музее по соседству, как выразился один классик, с бронзовым топором²⁹⁶.

Г) Социальная функция полезности. Потенциальная значимость общей полезности в интерпретации Дж. Остина вытекает из ее назначения. Во-первых, этот метод способен внести существенный вклад в те науки, которые им руководствуются. Утилитаристский подход и нормативное мышление позволяют определить наиболее ценные и необходимые социальные институты и отношения — иными словами блага, обладание или приобщенность к которым мыслится предпочтительным и «полезным» — для человека, общества, государства или даже человечества. Подобное учение позволяет дать критический анализ некоторым явлениям, определить наиболее общие принципы и «нормы» для их оценивания и работы с ними, предложить критерии для распределения изучаемых объектов по соответствующим классам.

Во-вторых, роль общей полезности сводится к согласованию частных убеждений человека с различными нормативными системами (Божественной и человеческими), принятию индивидом идеи «полезности» принятия и сознательного подчинения бытию, упорядоченного «правом», в качестве социально, юридически и морально необходимого. Наука должна дать человеку наставление, состоящее не из звонких и пустых фраз, апеллирующих к эмоциям, «моральному чувству» или к невежественному недовольству толпы, а из ключевых этических и практических принципов, проливающих свет как на корыстные мотивы иных «просветителей», так и на человека, его нынешнее и наиболее предпочтительное будущее бытие²⁹⁷ (см. параграф 2.4).

Резюмируя, научное знание, обращенное к исследованию эмпирически данной действительности, имеет результатом создание некоего обобщенного представления о явлениях определенного класса и их возможном влиянии на благо человека и человеческого коллектива (т. е. выработку «нормы»)²⁹⁸. Остается, тем не менее, нераскрытым, кто именно выступает субъектом «правотворчества», позволяющим создавать подобные представления. Сущностно, ответ на этот вопрос, а равно проведение демаркационной линии между различными моделями и результатами «правотворческой» деятельности, предполагает комплексный анализ двух человеческих авторитетов или двух человеческих властей: моральной и легальной, рекомендательной и принудительной. От верного определения наиболее подходящего субъекта-нормотворца — частного лица и его индивидуального морального сознания, общественного мнения, публичной власти или объединений независимых политических обществ — зависит наиболее точное определение сферы юриспруденции.

Думается, действительное определение предмета правоведения лежит через формальное разрешение основных противоречий между правом и моралью, связанных с путаницей в их источниках, причинах и условиях обязательности их предписаний, порядке вменения санкций, непосредственных и конечных целях, а также употреблении и смысловом значении их основных понятий и принципов. Этот путь будет неизбежно сопряжен с попыткой поиска, обоснования необходимости установления и определения общественного (правового) идеала, чему принцип полезности должен послужить не просто методом мышления, но методом практической реализации этических принципов — руководством к действию.

Мы полагаем, что наиболее целесообразным было бы начать с рассмотрения не того, что должно быть определено лишь в конечном итоге, но с того, при помощи чего мы смогли бы достигнуть желаемой цели, подвергая это что-то комплексному анализу по мере нашего продвижения к искомому²⁹⁹. Так, сперва надлежит обратиться к анализу норм морали в правовой теории Дж. Остина, органично переплетенных с проблемами социального порядка и публичной власти, и, в конечном итоге, самим позитивным правом. Или, если точнее, наиболее верный путь следует связывать с рассуждениями, обращенными к самому человеку — истинному творцу какой-либо нормативной системы, не производной от Божественного разума³⁰⁰. Этой же логики придерживается сам правовед, по мнению которого наиболее полезным для целей исследования оказалось бы движение от абстрактного к конкретному: «для того, чтобы мы могли отчетливо представить себе природу прав, мы должны переходить от общего — от Права в абстрактном смысле, к частному — к видам или разновидностям права»³⁰¹.

1.3. Позитивная мораль как продукт человеческой культуры

I. Введение в начала человеческих нормативных суждений

По всей видимости, человечеству свойственна естественная склонность к нормативной интерпретации природы, порождаемая желанием его разума знать «причины и начала вещей»³⁰² — получить, удовлетворяя одну из первейших потребностей человеческого разума, ответы на вопросы как теоретического и практического значения, так и метафизического порядка³⁰³. Любознательность вообще можно было бы назвать одним из основных побуждений или интересов человеческого рода, ибо знание (каким бы незначительным или узкоспециализированным оно ни было) суть, думается, особый вид блага, в обладании или хотя бы некоторой приобщенности к которому заинтересован любой человек не в силу его простого прикладного или практического значения, но в силу его «самоочевидной» благости. Любой человек нуждается в «истине» как в начале начал, как в основе собственных оценочных суждений, ибо он неизбежно силится (в удовлетворительной для него самого степени) познать мир через его предполагаемую упорядоченность³⁰⁴, а значит смысл и ценность последнего³⁰⁵. Он стремится созидать и творить в духе своего Создателя, пытаясь самостоятельно упорядочить окружающую действительность в силу, как считается, инстинктивной тяги к реализации возможностей свободной воли.

Итогом такой деятельности выступают не только ощутимые изменения в окружающем мире, но и «нормы» — обобщенный опыт человеческой практики, направленный на урегулирование бесконечного множества индивидуальных ситуаций. В этом выражается «двуликость» права: оно одновременно есть социально-исторический факт, даже сейчас являющий собой процесс и движение, и нормативная система или сфера должного³⁰⁶.

В настоящем параграфе мы, вслед за Дж. Остином и руководствуясь формальными критериями, ограничимся анализом лишь тех норм, которые в обычном языке получили имя «норм морали» или просто «морали». По нашему мнению, проблемы генезиса как норм морали, так и законодательных норм, сущностно совпадают. Они, в конечном итоге, проистекают от единого непосредственного источника (человека), преследуют одну цель и имеют единый предмет регулирования — человеческое поведение³⁰⁷.

В подтверждение этой мысли мы рассмотрим сперва философско-правовую проблему норм в целом, преломленную через философскую проблему существования человека в мире и его потребности, и лишь затем перейдем непосредственно к нормам морали и права. Указанный подход, если руководствоваться мнением Г. Ф. Шершеневича, послужил бы «мостом, перекинутым от философии к правоведению», так сильно необходимым юридической общей теории, ибо последняя испытывает «потребность в синтезе» в силу дифференциации научного знания³⁰⁸.

А) «Нормативная интерпретация природы». Для аутентичного понимания правовой теории Дж. Остина необходимо остановиться на следующих уместных комментариях.

Г. Кельзен справедливо указывает, что в человеческом обществе исторически существовал синкретизм каузального (природного) и нормативного (общественного или, вернее, «человеческого») порядков. На отношения вещей накладывался «человеческий» отпечаток, они получали социальную интерпретацию, одушевлялись и персонифицировались, т. е. наделялись «личностью» и «волей», способной являть себя в «волевых» или поведенческих актах, в том же смысле, в каком к этому предрасположен сам человек³⁰⁹. Желание человека наделить явления и события окружающей его действительности, в том числе поведенческие акты иных людей, некоторым смыслом, а равно сформировать свое собственное однозначное или «усредненное» отношение к подобным вещам получает конечное воплощение в системе нормативных суждений и норм.

«Древний человек, — в чем стоит согласиться с Г. Кельзеном, — истолковывал все свои чувственные восприятия, руководствуясь теми же принципами, которые определяли его отношения с другими людьми, т. е. социальными нормами… то, что для современного научного сознания есть природа, для древнего человека было частью его общества как нормативного порядка», буквально — сферой поведения или областью должного, «правильного» и «справедливого». По всей видимости, понятия, а равно идеи, которые были доступны человеческому разумению на этом историческом этапе, отражали одну простую мысль — за одной вещью с необходимостью следует иная, поскольку так должно, поскольку это нормально и таков порядок вещей³¹⁰.

Удовлетворительный анализ явления «нормативности» содержится в теории нормативных фактов Г. Еллинека. Руководствуясь схожими соображениями, немецкий правовед выводит нормативное из фактического (из практики самой жизни), ставил первое в подчиненное положение. Любую социальную норму (правило поведения) он связывает с определенной длящейся в своем осуществлении нормальностью, где правотворящим фактическим составом оказывается обычай как действительное основание будущего нормативного суждения. Состояние «нормальности», соответственно, бытие некоего нормативного порядка, понимаемого в качестве «содержания представлений людей, поведение которых он регулирует», можно связать со сферой ценностей: неким стереотипом, «идеологией» или социальным «мифом», появившимся вследствие укоренения некоторых представлений и длительного воспроизводства различных форм социального поведения людьми³¹¹.

Закономерно, в человеческом коллективе вырабатывается презумпция или «аксиома», в соответствии с которой существующий социальный факт есть в то же время и правомерный»³¹². Фактическая оценка тех или иных явлений, в рассматриваемом случае — с точки зрения человеческого поведения, определенного некоторой позитивной нормой, вообще довольно часто соотносится с утвердившимися в некотором обществе убеждениями, мыслит их своим отдаленным «источником».

Дальнейшую попытку публичной или иной социальной власти санкционировать или «сыграть» на витающих в обществе привычных настроениях и общей поддержке некоторых социальных форм, стоит, по всей видимости, считать дальновидным и мудрым ходом, способствующим стабильности социального порядка, его исторической устойчивости³¹³. Неслучайно в литературе указывается, что «легитимная государственная власть — это власть, которая соответствует представлениям данного государства о надлежащей, требуемой, необходимой власти»³¹⁴.

Убежденность в нормативности «нормальности» есть «психологически обусловленное отношение человека к фактическим событиям и явлениям. То, что постоянно окружает человека, что он непрерывно воспринимает и делает, он рассматривает не только как факт, но и как норму, в соответствии с которой он оценивает, судит то, что от нее отклоняется». Поэтому, делает вывод Г. Еллинек, «правом первоначально считается у всякого народа то, что фактически осуществляется как таковое»³¹⁵. Для подобных «максим» человеческого общежития всегда, думается, было характерно, что представители различных сообществ «придавали императивную силу традиционному порядку, практике, обычаю»³¹⁶, воспринимали их в качестве ценностных констант.

Итогом указанной социо-нормативной интерпретации выступает «норма». Если руководствоваться метафорическим смыслом этого слова, «норму» можно воспринимать в качестве стандарта понимания, фиксирующего основные качества и признаки явления, либо в качестве своего рода «слепка» реальности, отражающего некий эмпирически подтверждаемый факт, например, привычное подчинение публичной власти или нормативной системе³¹⁷.

Что касается наиболее узкого и строгого смысла слова «норма», — смысла, определяющего основной предмет Этики и Юриспруденции, — то последняя, также будучи частной формой закрепления некоторой информации о вещи, является смысловым образом или смысловой моделью, предписывающей совершать или воздерживаться от совершения некоторых действий либо проводить оценку и реагировать на определенные вещи таким-то и таким-то образом; она есть общее правило должного поведения или, иными словами, «норма-долженствование» (норма Божественного закона, позитивного закона или позитивной морали), выступающие смыслом или должным содержанием бытийных актов³¹⁸.

Следует, вероятно, считать верной мысль, в соответствии с которой человеческое существо, наделенное разумом и способностью к абстрактному мышлению, оказалось бы неспособным к сколько-нибудь продолжительному и счастливому нахождению в этом мире именно в качестве самостоятельной личности, если бы его разуму (достаточно примитивному или возвышенному) не была бы свойственна потребность обнаружить или принять некоторые сведения, принципы, правила, ценности и суждения в качестве «правильных» и «истинных». Внутреннее согласие с предлагаемым «нормами-понятиями» удовлетворительным (по мнению адресата) объяснением явлений окружающего мира, в т. ч. особенностей и целей существования самого человека, есть подверженный постоянному изменению, но все же в своем существе и ядре достаточно консервативный «костяк» любой личности³¹⁹.

Не вызывает поэтому особых удивлений исход, в соответствии с которым человеческая личность, лишившаяся веры в идеалы, принципы, институты, людей или саму себя (если она признавала их безусловную ценность и сопричастность ее собственной жизни), поскольку такие события неизбежно как бы выбивают мировоззренческую опору из-под такой личности, часто пребывает в глубоком кризисе. Нахождение иных ответов на замену предыдущим, дискредитировавшим себя или потерявшим актуальность, есть, вероятно, естественный и единственно целесообразный путь (в чем бы он, в конечном итоге, не заключался, например, в исходе к ценностям, авторитету, защите и поддержке высшего порядка — Богу³²⁰) для человека, инстинктивно и интуитивно отрицающего целесообразность внутреннего саморазложения личности³²¹.

Можно поэтому сказать, что теория Дж. Остина в качестве одной из второстепенных задач (а в рамках этического знания — одной из первостепенных) предпринимает попытку преодолеть, насколько это вообще возможно, субъективность и относительность в части отношения людей к основным человеческим ценностям. Эта цель оказывается сопряжена с желанием автора показать человеческому обществу возможность логического и эмпирического бытия универсальных положений практической разумности, существующих в необходимом (ибо в противном случае едва ли можно было бы утверждать об общем основании какого-либо человеческого блага) единстве, при опоре на которые, отсылающие к производным от Божества абсолютным ценностям, можно было бы избежать множества социальных зол, например, обнажить корни вековых человеческих заблуждений или невежества и осудить хаос анархии, наставив соответствующего адресата — человеческую личность — должным образом.

Неудивительно поэтому, что человеческими ценностями или «добродетелями» как бы универсального порядка (т. е. заслуживающими того, «чтобы ими обладать, если отвлечься от всех частных затруднений и следствий»³²²), поскольку они позволяют гарантировать и обеспечить реальное существование более, если допустимо так выразиться, фундаментальных и достаточно хрупких ценностей — жизни, свободы, собственности, безопасности, равенства, счастья и, например, реже вспоминаемых ценностей знания, содружества, потомства, детства, Родины (в т. ч. «малой») и проч. — становятся в учении Дж. Остина государство и право как одобряемые общественным мнением институты и инструменты для эффективного воплощения социального порядка, предписанного «добрым» Божеством как благо³²³.

Что касается норм-правил, то каждая из них есть общая (но не обязательно полная) сумма всех обстоятельств и сведений о таких обстоятельствах, а равно система правовых оценок (распространенная на предполагаемую бесконечность ситуаций), в соответствии с которыми необходимо оценивать и соответствующим образом реагировать на некоторое деяние или событие. В указанном смысле, «норму» надлежит понимать в качестве условия, определяющего, т. е. подвергающего некоторой оценке или «квалификации», как минимум объекты и/или предметы правового (в широком смысле) интереса, в том числе действующих, воздерживающихся от совершения действий и бездействующих субъектов, их желаемое или действительное поведение, процедуры воздействия на такое поведение и его возможные или наличные последствия.

Нормативная (дедуктивная) система как таковая, ибо она являет собой модель воздействия на некоторое поведение,— «это множество высказываний (деонтического/нормативного характера), которое содержит все свои следствия»³²⁴. Норма есть весь человеческий опыт ситуаций определенного класса, типа или рода и, одновременно, все будущие и еще не произошедшие казусы. Она есть описание должного урегулирования бесконечности индивидуальных ситуаций, осуществленное через описание родовых (и, закономерно, наиболее существенных черт видовых) объектов³²⁵. Включая в себя представление о будущем, любая норма автоматически, становится стандартом должного, обращенным в будущее, ибо ожидает от участников регулируемых отношений поведения определенного рода.

Отметим, подводя итог настоящему рассуждению, что используемые нами значения терминов «норма», «нормативности нормальности» и т. д. являются несколько нетипичным взглядом для правоведения, тесно связанным, но все же, как может показаться, расходящимся со мнениями классических представителей юридической науки правоведения и нарушающим конвенцию устоявшегося языка. Этот момент требует дополнительного разъяснения.

Избранные формулировки являются, безусловно, дискуссионными, однако они стремятся показать, как реакция людей, это воспроизводимое поведение, становится социальной «нормой». В рамках учения Дж. Остина, фактическое имеет нормативную силу не только в силу объективных и устоявшихся причин («обычая» или «привычки»), но и в силу устоявшейся субъективной реакции человека, объективированной в той или иной форме общественного и индивидуального сознания. «Нормы» в указанном смысле понимаются нами в качестве любого «стандарта» знания, понимания, интерпретации, суждения, квалификации и «нормальности» как таковой. Природа такой «нормы» конвенциальна, она есть форма общественного сознания. Факт из сферы общественного сознания, будучи своего рода «законом» общественного мнения, нередко становится моральной или даже легальной нормой, предписывая, таким образом, проводить конкретную, «правильную» и общепринятую оценку того или иного явления. Понятия и бытийные факты (акты) нередко становятся источниками или «каузально связанными между собой»³²⁶ «причинами» появления норм в строгом смысле этого слова, где последние имеют значение «смысла» для подобных фактов реальности, субъективной и объективной.

Мы, отвечая на возможные упреки, не впадаем в противоречие, не усматривая разницы между бытием (фактами, доступными в опыте) и долженствованием(нормами). «Нормативная сила фактического» в нашем понимании свидетельствует, во-первых, о существовании некоторого социального факта, бытие которого подтверждается эмпирическим путем. Этот факт имеет (реально или потенциально) нормативную природу и сам есть, в определенном смысле, нормативный факт — конвенция человеческого коллектива. Он есть «причина» или «источник», оказывающий определенное влияние на содержание позитивных легальных и моральных норм. Во-вторых, о том, что некоторый социальный (он же бытийный) факт, если он соотносится с текущей нравственностью общества (определенной интерпретацией сложившегося и/или желаемого порядка вещей, которая сама суть сложная система «норм»), сам по себе есть часть социального (нормативного) порядка и некоторой «нормальности» — он есть, безусловно, «норма» для этого общества, авторитет которой оказывает различное мотивирующее воздействие на различных людей.

Масштаб концепции Дж. Остина, а равно расставляемые правоведом акценты, красноречиво свидетельствуют о том, что для автора нет никакой возможности перейти к исследованию сферы нормативного долженствования без предварительного анализа тех эмпирических фактов, для которых соответствующие легальные или моральные (а также Божественные) нормы и должны, как считается, выступать смыслом, и с которыми (в отдаленной перспективе, благодаря совместному влиянию Этики и Юриспруденции) последние должны сочетаться наиболее органичным и разумным образом. Из этого вытекает ближайшая и необходимая цель всех оставшихся параграфов настоящей главы. Здесь целесообразно указать на то, почему (а это усматривается благодаря связи с абсолютными ценностями, предположительно проистекающими из Божественной воли и выявляемыми разумом) позитивные нормы являются «минимумом» нравственности общества, и, в том числе, на оценку действительных источников и природы норм-правил или «норм-долженствований», которые могут быть названы моральными, в том виде, в каком соответствующий анализ проявляет себя в учении Дж. Остина.

Б) Отсутствие врожденного «морального чувства». Естественная необходимость существования каких-либо норм, в том числе и моральных, следует, вероятно, связывать с тем, что люди не моральны от природы³²⁷. Естественное право, в т. ч. понимаемое в смысле Божественного закона, не способно обеспечить само по себе все исходящие от него предписания и требования, «все или даже большинство решений проблем координации в общественной жизни»³²⁸. Приняв указанную мысль на вооружение Дж. Остин, апеллируя к мнению представителей «эмпирического» направления в теории естественного права (Т. Гоббса, Дж. Локка, Д. Юма), выступает категорически против позиции, утверждающей о том, что люди «одарены моральными переживаниями, являющими собой изначальные или непостижимые факты»³²⁹.

Невозможность и неразумность подобного представления правовед связывает с тем, что человек есть существо, появляющееся на свет без врожденного интеллектуального или иного умственного содержания. Не является изначально данным и принцип, в соответствии с которым знание и «истина» могут быть расценены как блага, достойные того, чтобы к ним стремиться³³⁰. Человек в этом смысле подобен «чистой доске» — он «принимает какие угодно буквы» как «белая бумага»³³¹. Его понимание этических категорий напрямую упирается в чувственное восприятие внешнего мира и опыт, а содержание моральных норм вне опыта (индивидуального и общественного) лишено смысла. В этой связи Дж. Остин указывает, что «термины “инстинктивный” и “инстинкт” — лишь выражения негативного толка. Они свидетельствуют лишь о нашем невежестве»³³², оказывая весьма сильное влияние на естественный разум человека.

Врожденность представлений и суждений английский правовед считает ненаучным и нелогичным концептом, поскольку чрезмерный акцент на бессознательных инстинктах чреват уходом «не в ту степь»³³³. «Есть ли, — в духе Дж. Локка задает вопрос автор, — доказательство того, что нам дарованы подобные чувства? … То, что этот вопрос возникает или всерьез и с обеспокоенностью задается, само по себе является достаточным основанием для суждения о том, что мы не наделены подобными чувствами»³³⁴.

Дж. Остин полагает, что человек не способен объективно вывести добро с опорой на инстинкт, даже если мы говорим об инстинкте самосохранения. Инстинкт, этот «Глас Божий», присутствует всегда и в этом смысле человек мало отличается от зверя³³⁵. Но осознание, например, ценности жизни и появление так называемых «естественных прав» человека, запечатленных в «нормах», есть, во-первых, следствие опыта, т. е. осмысления ситуаций, когда жизнь и здоровье человека так или иначе оспаривались или «как только в его душе закрепились ясные и отчетливые идеи»³³⁶. Во-вторых, такое суждение есть следствие последовательного приложения некоторого принципа (принципа практической разумности), предлагающего критерии для выявления и обоснования такой ценности. Иными словами, ценность суть следствие человеческого мышления, оценочной деятельности его ума. Как уже было указано, простого знания о фактах или простого существования фактов недостаточно для того, чтобы фактическое состояние или явление оказалось сопровождено смысловой моделью, подтверждающей их ситуативную или «общую» значимость.

Не секрет, что «нормы» (во всех приведенных ранее смыслах) как таковые отсутствуют в естественном состоянии, что, по мнению теоретиков общественного договора, есть один из первейших поводов для его преодоления — конвенция мыслится как цель, средство и долг для каждого человека, стремящегося к безопасности и справедливости — прочь от безусловного примата свободы (естественной вседозволенности) или естественного права, подлежащего «урезанию и ограничению»³³⁷.

Для наглядной демонстрации возможных заблуждений Дж. Остин проводит мысленный эксперимент, в центре внимания которого — поступки и переживания дикаря, выросшего в глуши без контактов с людьми и цивилизацией. Так, дикарь случайно наталкивается на охотника, перемещающего тушу убитого оленя, и лишает чудно выглядящего пришельца жизни из желания завладеть дичью для утоления голода. Дикарь, вероятно, будет испытывать чувство сострадания и вины за причиненный вред. Велик шанс того, что «запечатленные в наших душах знаки», эта предрасположенность к этическим эмоциям, даст о себе знать в сознании дикаря, ибо его поступки направляются на лишение себе подобного материальных благ и жизни. Однако столь же вероятно, что подобное переживание не будет связано с какой-либо «нормой» или этической категорией. Оно может быть связано просто с сиюминутной эмоцией, факт которой еще явно не достаточен для суждения об однозначной вредности поступка³³⁸.

Далее, с мстительными намерениями приходит второй охотник, однако и он становится жертвой дикаря и погибает. В этот раз Дж. Остин допускает, что дикарь вовсе не будет испытывать сожаления и жалости, ибо он посчитает правильным устранить угрозу собственной жизни (руководствуясь, используя выражение Т. Гоббса, неким общим правилом, обнаруженным его естественным разумом³³⁹) в лице охотника³⁴⁰.

До конца неясно, почему при одинаковом деянии реакция оказывается различной. По мнению Дж. Остина, все дело в том, что мерилом «справедливости», в чем бы она не заключалась, выступает частное усмотрение, в результате чего оба убийства оказываются признаны «этичными»³⁴¹. «Моральное» или «внутреннее право» указанного рода упирается, во-первых, в так называемую естественную необходимость, дозволяющую делать все ради сохранения собственной природы, и, во-вторых, в невозможность существования хотя бы по большей части общей «нормы», сколько-нибудь единообразно истолкованной и применяемой в качестве руководящего принципа к собственным поведенческим актам.

Подобное состояние, бытие которого было доказано умозрительным образом, должно было бы радикальным образом отрицать гипотезу о врожденности этического или смежного с ним содержания для человеческого разума. В противном случае, разум всех людей без исключения, в том числе сознание «детей, идиотов, дикарей и людей необразованных», был бы изначально удостоен непосредственным обладанием одним из величайших даров — этической истиной³⁴². Но, по всей видимости, никто из представителей человеческого рода не обладает возможностью с достаточным основанием заявить, что это за истины и в чем они заключаются³⁴³. Практика человеческих обществ, напротив, весьма красноречиво свидетельствует об обратном, поскольку еще никогда в истории бытие общего интереса и индивидуального блага не были гарантированы и обеспечены с такой полностью, когда в их отношении были бы, хотя бы по большей части, исключены всякие покушения, а «естественному» человеческому стремлению к счастью не были бы учинены бесчисленные и всевозможные препятствия.

С гносеологической точки зрения, утверждать о врожденной моральности означало бы постулирование ее априорности на индивидуальном уровне столь же индивидуальному опыту³⁴⁴. Знание о ценностях оказалось бы заведомо вложенным в человеческое сознание, что, согласно Дж. Остину невозможно. Имманентное знание добра и блага имело бы своим результатом полное или же почти полное отсутствие зла, даже неизвестность имен и существа самих идей его конкретных воплощений: не было бы государства и правопорядка, принуждения, санкций и норм, этих «лекарств», бытие которых предполагается простым существованием «зла»³⁴⁵. И поскольку этическое содержание было бы непосредственным свойством сознания, постольку невозможным оказывалось бы бытие различных «конфликтующих максим». Существовала бы сфера достоверного и точного знания, которая без критики принимала бы за должное любые нормы, исходящие от человеческого авторитета, воспроизводящего правила естественного и подлинно высшего порядка.

Однако, если руководствоваться опытом исторической практики, как лишено оказывается человечество изначально данного знания, так и утверждение о бытии «человеческого авторитета, имеющего такие признаки достоверности, чтобы невежды могли с разумной уверенностью полагаться на него»³⁴⁶, надлежит признать не соответствующим действительности. Такого авторитета, способного выступить для «массовых или вульгарных моральных принципов (ethics)» безусловным проводником этических истин, по всей видимости, не существует³⁴⁷. Утверждение обратного означало бы постулировать некоторую идею, лишенную, думается, какого-либо содержания.

Если подобному авторитету и суждено появиться, то его бытие, равно как и существование действительного знания о «нормах» и своей свободе, этом очерченном человеческим коллективом должном пределе и облике внешних форм проявления разумной воли, пребывает в прямой зависимости не от прихоти природы, но от должного взаимодействия с накопленным человечеством опыта — от сил разума и науки, Этической и Юридической. Моральность и ценности — некоторая часть объективной реальности, существующая вне скромных границ отдельно взятой человеческой жизни. Любой человек контактирует с «нормами» как с той или иной формой общественного сознания. Это последнее — отнюдь не автономная копилка самогенерирующихся и самовоспроизводящихся идей и принципов, но результат общественно-исторической практики, отвергающий априорную данность конкретных смыслов у подавляющего количества того, с чем сталкивается человек (за исключением, вероятно, общего смысла идеи Бога) и кем является он сам (также исключая отсюда так называемую «природу человека», его естественные чувственно-интеллектуальные способности³⁴⁸).

В) Разумные основания преодоления естественного состояния. Вне зависимости от конкретных обстоятельств, потребностей, интересов и мотивов, могущих выступить основанием для возникновения некоторой социальной организации (в том числе государства и права), подлинно универсальная трактовка указанного явления может быть, если развивать суждения Дж. Остина, связана только с основанием, одинаково (осознанно или нет) разделяемым различными людьми в различных частях земного шара в различные исторические эпохи. Мысль о том, что в «природе» человека содержится естественная склонность к обществу или общению («взаимной дружбе»), которые совместно допустимо назвать «чувством общности», также не стоило бы игнорировать³⁴⁹.

В соответствии с указанной мыслью, естественный разум, как бы пробуждаясь от долгого сна, навеянного приматом инстинктов, подсказывает человеку, что необходимы институты, полезность которых исключительна для индивидуального счастья, общей безопасности и Мира³⁵⁰. Ими становятся, например, государство и право (в узком смысле) как некий минимум, низшая ступень нравственности³⁵¹. Их бытие представляется целесообразным в силу того, что «естественное отношение есть вещь, одинаково стоящая вне области справедливости и несправедливости»³⁵². Создание государства и права можно, таким образом, истрактовать в качестве попытки преодолеть, предупредить и сдержать естественные недостатки, «слабости и несовершенства», страсти и пороки человека — эти вполне очевидные следствия отсутствия врожденного морального содержания, «не допускающие разобщенности человечества»³⁵³.

Государство, продолжая эту линию рассуждений, также снимает проблему бессмысленности выражений «общий интерес» и «общая воля» — оно, в чем заключается «самая глубокая основа» его власти, выступает автором искусственного или фиктивного единодушия («субститутом» или заменой фактического единодушия), затмевающего своим авторитетом иные суждения, касающиеся «решения практических координационных проблем, которые волнуют или затрагивают каждого в сообществе»³⁵⁴. Частные устремления бесконечно разнородны и, если для этого нет основания (например, этического), несводимы друг к другу. Однако именно публичная власть выступает той силой, которая вырабатывает, устанавливает и поддерживает этот общий интерес возможностями государственного принуждения, заставляя потесниться иные оценки, проецируемые иными нормативными системами³⁵⁵. Более того, существование принуждения, санкций и наказаний (как близких, но не совпадающие идей), само по себе истребуется разумом в качестве необходимого. Это — социально-организованная попытка преодоления несправедливости вообще, попытка наделения категорий «справедливого» и «несправедливого» каким-либо качественным содержанием. Именно власть, а не частное суждение, предлагает и претендует на решение, а также действительно (с той или иной степенью успешности, но эффективнее, нежели альтернативы) разрешает накапливаемые человечеством практические (в т. ч. этические) вопросы.

«Государственная воля», сменившая «общую волю» также есть абстракция, но она выражается посредством политических и юридических институтов и фикций. Этот интерес постольку проявляет себя, поскольку есть сила, способная его обеспечить. Вне понятия общественного (государственно-принудительного) интереса нет понятия нравственности и права³⁵⁶. Как верно, на наш взгляд, отмечается, «общественно-полезное и нравственное — одно и то же», ибо идея упорядоченности бытия человека получает, как ответ на практический вопрос, сопровождение в форме этического оправдания³⁵⁷. Это оправдание суть практическое основание для подчинения праву³⁵⁸.

Иными словами, устремление покинуть догосударственное состояние было, по всей видимости, сопряжено с попыткой запретить человеку произвольным образом осуществлять свободу выбора на основании внутреннего самоопределения его частной воли и частного усмотрения. Разумеется, свобода выбора (в т. ч. морального выбора) суть благо величайшего практического значения. Однако едва ли несмотря на то, что такая свобода должна существовать, имеется разумная возможность именовать любой «акт» внешнего проявления воли чем-либо «справедливым». Поскольку всегда имеется (и, если быть честными, должна быть) возможность осуществить свою свободу вопреки разуму и во «зло», то принуждение как таковое, направленное, помимо прочего, на восстановление справедливости, обязано было возникнуть и обязано продолжать существовать вплоть до момента, пока для его бытия не исчезнут какие-либо основания. Перестанет ли указанная проблема когда-либо быть актуальной — большой и, думается, неразрешимый вопрос.

Общее благо и безопасность (если эти слова имеют хоть какое-то значение), гарантированность последней и реальность ее обеспечения, есть, таким образом, одни из «основных целей политического общества и права»³⁵⁹, реализация которых, ради «совершенного и самодовлеющего существования… а не просто ради совместного жительства»³⁶⁰, возлагается (и иначе не может быть) на публичную власть. Допустимо сделать еще более общий вывод и указать, что проблема социального порядка получает, таким образом, ярко выраженный утилитаристский или «этический» окрас, ибо она напрямую соотносится и апеллирует к общественной и даже общечеловеческой выгоде и необходимости³⁶¹. Вероятно, с подобным общим принципом согласился бы как консерватор-этатист, так и убежденный анархист.

Дж. Остин утверждает о естественной необходимости преодоления обществом несовершенства человека в результате усложнения социального бытия за счет усложнения индивидуальных и коллективных форм человеческого существования³⁶². По мнению правоведа, никакое содержание норм морали и права не дано человеку изначально — это результат опыта, общенародного просвещения (как воспитания, в том числе, морального сознания³⁶³) и практической целесообразности. Закономерно, автор затрагивает проблему исторического развития общества и институтов, а заодно дает набросок этой идеи, как бы вскользь намекая на колоссальную разницу между человеком как природным существом и человеком как существом, личность которого выстраивается в связи с непрекращающимся движением различных элементов, компонентов и форм социальной жизни³⁶⁴. Логичным выводом представляется тезис о том, что возникновение и дальнейшее бытие права и государства есть требование разума (Божественного и человеческого) и исторической необходимости, получивших отражение в «истинах» человеческих понятий и устанавливаемых человечеством нормах.

Дж. Остин связывает отсутствие врожденной моральности с открытостью человека к возможному злу. В духе Аристотеля и И. Бентама он утверждает, что человеческой природе свойственна беспристрастная злая воля. Без объективных морально-нравственных ориентиров и общеобязательных правил, субъективная воля не имеет иной господствующей мотивирующей причины помимо удовлетворения своих потребностей кроме абсолютной величины собственного «Я». Каждый выступает высшим судьей собственного блага и выгоды³⁶⁵. Вероятно, даже наиболее бескорыстное поведение можно было бы связать с желанием почувствовать удовлетворение, получить признание, испытать любовь и так далее. В конечном итоге мы вынуждены были бы признать, что подобные мотивы не просто эгоистичны (хотя, справедливости ради, любой мотив своим ядром имеет «Я»), они в той или иной степени, в зависимости от направленности воли и последствий, антисоциальны³⁶⁶.

Но важно понимать, что эти мотивы не исчерпывают содержания человеческой природы, а составляют лишь неотъемлемую ее часть, где как «зло», так и «добро» «всходят злаками, либо сорной травою»³⁶⁷. «Человек, — справедливо утверждает И. Кант — от природы ни то, ни другое или что он и то и другое одновременно»³⁶⁸. «Добро» и «зло» есть идеи, значение которых, ибо связь человеческого разумения с Божественным правом не является безусловной или даже необходимой, задает сам человек — это сознательно избираемый им склад души³⁶⁹. Однако факт присутствия зла в человеческой жизни, а равно вероятная (потенциальная) вредность, обуславливают необходимость существования некоторой социальной организации или, используя общий термин, порядка³⁷⁰.

Человек слаб, он является «недостаточным существом», вынужденным смягчать неудобства собственного несовершенства и несовершенства естественной среды при помощи создаваемых именно с этой непосредственной целью инструментов, например, таких социальных институтов как государство и право³⁷¹. Человеческое сообщество, важными частями которого оказываются упомянутые институты, оказывается (в специальном смысле слова) «”средством”, необходимым для реализации большинства аспектов человеческого благосостояния»³⁷². Требования практической разумности должны найти воплощение в социальных нормах, в частности, в позитивных законах, начиная с факта существования таких законов. Искусственная вечность последних имела бы возможность обеспечить продолжительность существования «добра», заложив тем самым «основы… для преемников и потомства»³⁷³.

Психобиологическая сторона человеческой природы с необходимостью дополняется социальным аспектом, образуя трехзвенное системное единство. На это с достаточной точностью ссылается Дж. С. Милль, чье утверждение мы помещаем в сноску³⁷⁴. «Добро» и «зло» должны получить квалификацию в общих нормах, их измерение должно упираться в сколько-нибудь объективное мерило, ибо указанные этические категории есть, по определению, родовые признаки оцениваемых (нормативно интерпретируемых) людьми человеческих деяний и иных явлений. Если и стоило бы признать добро и зло «прирожденными» или изначально присущими человеческой природе, то лишь в том смысле, в каком предрасположенность к ним (ибо «оно заложено в основу до всякого данного в опыте применения свободы») является следствием произвола его внутреннего усмотрения, а не следствием самого появления отдельно взятого человеческого существа или всего человечества на свет³⁷⁵.

Можно поэтому сказать, что появление желания порядка и безопасности примерно совпадает по времени с генезисом права и публичной власти³⁷⁶, какими бы ни были непосредственные причины их возникновения. Идея социального порядка есть идея, проистекающая из правового сознания человека³⁷⁷. Право в целом как регулятор поведения оказывается подчинено этой идее, существует ради ее реального воплощения — стремится сделать состояние счастья, подлежащего установлению, или бытие определенного уровня материально-технического и нравственного прогресса, необратимым. И если государство и право оказываются средствами для построения подобного варианта будущего, то указанные институты имманентно, с учетом требований практической разумности, взывают к существованию системы научного знания, которая была бы посвящена не только мыслимой «финальности» общественного развития, но и пути к достижению указанной цели, обладающему не меньшей (а может и большей) значимостью³⁷⁸.

Теория, к чему мы будем возвращаться неоднократно, и что красной нитью проходит через всю концепцию Дж. Остина, должна, даже обязана, выступить пригодным руководством для того, чтобы вырвать человеческое общество из власти простого случая и направить все протекающие в таком обществе процессы (а также процессы, связанные с оказанием обществом воздействия, например, на природную среду) на «конституирование» идеи свободы (в философском смысле «познанной необходимости»³⁷⁹) и развертывание ее в максимально возможной степени.

II. Позитивная мораль

Мораль как древнейшая нормативная система или система долженствования, исходящая от человеческого коллектива в целом, имеет функцией провозглашение стандарта ожидаемого от человека поведения, выступает стандартом оценки или «схемой истолкования» желаемой, ожидаемой или должной меры этого последнего. Как и любые нормы-правила, мораль всегда обращена не столько на личность человека, сколько на различные внешние проявления его воли — она стремится упорядочить внешние действия человека, его поведение³⁸⁰. Важнейшая ее категория — справедливость — мыслится Дж. Остином в качестве «вечного (т. е. вытекающего из разума — А.И.) стремления воздавать каждому по заслугам (Justitia est perpetua voluntas suum cuique tribuendi)»³⁸¹ или регулировать поведение человека в соответствии с принципами, заложенными в основание этой формы социального порядка.

Отмечая рукотворность подобных норм, Дж. Остин предлагает, из соображений удобства, именовать их нормами «позитивной морали». Их «позитивность» мыслится правоведом в «установленности» или, что является более удачным и общим термином, позволяющим избежать двусмысленности, «объективированности» — они становятся достаточно влиятельной формой общественного сознания, внешней формой закрепления некоторых практических (этических) идей, субъективный смысл которых превращается с течением времени (благодаря возникновению норм) в их объективный смысл, который суть долженствование, установленный, например, обычаем³⁸².

Позитивная мораль в учении Дж. Остина не имеет четкой дефиниции — это, скорее, весьма неопределенный в собственных пределах комплекс или класс человеческих норм и правил, отличных от законов Бога и законов человеческих политических руководителей³⁸³. Это весьма неоднородное тело, состоящее из критически-нравственных оценок, суждений, переживаний и даже заблуждений, действительно распространенных в конкретном или в большинстве человеческих обществ. Сюда входит практически все, что не подпадает под класс легальных или Божественных законов — от правил клуба джентльменов до правил внутри семьи и «всего того, о чем обычно говорят и думают как о морали»³⁸⁴.

Термин, избранный Дж. Остином, не позволяет с точностью установить, на какие конкретно объекты окружающей человека действительности он указывает. Более того, его использование неизбежно предполагает существование некоторой языковой неопределенности и двусмысленности. Однако смысл, вкладываемый правоведом в используемое понятие, поскольку соответствующее понимание доводится до сведения читателя, не является наибольшей проблемой. Отталкиваясь от формальных критериев, приписываемых обычно легальным нормам, Дж. Остин указывает, что мораль действительно не обладает, например, качествами юридической обязательности и заранее определенным уполномоченным субъектным составом, ответственным за ее создание и принудительное исполнение. Закономерно, позитивной моралью Дж. Остин именует все созданные человеком нормы, правила, суждения и принципы, касающиеся Должного, не наделенные при этом признаками, свойственными или обычно приписываемыми позитивным и Божественным законам³⁸⁵. Они, например, что позволяет именоваться им принудительным порядком, но не принудительным правовым порядком, устанавливают санкции совсем иного рода — моральные, опирающиеся на мнение, но не на принудительную силу государства³⁸⁶.

Подобный вариант словоупотребления может быть воспринят в качестве чрезмерно расширяющего «предметную область» термина мораль до такой степени, что его границы начинают усматриваться там, где заканчивается последняя социальная норма, не являющаяся нормой позитивного права. На это указывает, например, Г. Харт, по мнению которого теория предшественника «затемняет слишком важные различия в… формах и социальных функциях» морали³⁸⁷. Тем не менее, задачу именно философского обобщения вводимый термин, схватывающий, как представляется, сущностную особенность (нормативную суть) любых норм указанного класса, удовлетворяет вне зависимости от имеющихся у него недостатков.

Как и любая нормативная система, мораль стремиться охватить бесконечное множество нормативных суждений, а также будущих поступков людей и их следствий. Со всей очевидность, человеческий разум не способен объять бесконечность³⁸⁸. Однако он не способен это сделать лишь в том смысле, в каком мы говорим о заведомом наполнении любой настоящей и будущей возможной частности конкретным и абсолютным содержанием. Человеческие нормативные системы, устремленные к бесконечности³⁸⁹, следуют, по мнению Дж. Остина, иным путем. Они являют собой наиболее абстрактные и общие принципы мышления и модели поведения, которые можно было бы приложить к бесконечному множеству индивидуальных ситуаций.

Говоря о социальном назначении норм, позитивная мораль, да и позитивные нормы в целом, служат, помимо прочего, цели обуздания и сковывания несовершенной человеческой природы. Будучи «уздою и сдерживающей силой необузданных желаний», они (опираясь, не в последнюю очередь, на так называемые санкции) как бы «компенсируют» возможность порождения этой природой некоторого зла³⁹⁰.

Однако нормы имеют возможность только уменьшить количество такого зла, а не исключить его вовсе. Действительно, человеческий коллектив или «сообщество, установив нормы поведения в своем интересе, не может относиться безразлично к тому, соблюдаются ли они или нарушаются»³⁹¹. Закономерно, оно вынуждено поэтому создавать механизм приведения в исполнения некоторой меры ответственности, содержащейся в особом элементе таких норм — санкции, — гарантируя, тем самым, что положения и требования таких норм не являются пустым звуком. Если сила законов обеспечивается государственным принуждением³⁹², то не совсем ясно, на что именно опираются моральные или религиозные нормы. Согласно Дж. Остину, нормы морали нельзя приравнять к позитивным законам в силу того, что отсутствует постоянное конкретное лицо, ответственное за реализацию санкций, а равно отсутствует легальная санкция. Так называемые «законы» общественного мнения признаются и обеспечиваются самим этим мнением³⁹³. Они упираются в конвенциональное признание большей частью общества «добра» или «зла» за некоторым явлением, мыслью и мотивом, поступком или результатом человеческих действий³⁹⁴.

Для норм позитивной морали характерно то, что они не создаются, не реализуются и не исполняются людьми, для приобретения, изменения или прекращения легальных прав и обязанностей³⁹⁵. Мораль может предполагать существование «прав», «обязанностей» и «санкций», но ничто из этого не будет обладать формальными признаками именно правовых явлений³⁹⁶. «Законы» общественного мнения обеспечиваются, хотя и не становятся от этого в строгом смысле принудительными, нормативностью мышления человека, ибо этому существу свойственна интерпретация природы через причинность. Социальное зло и добро есть продукт человеческой культуры, а именно следствие существования некоторого морального закона. Это социальный факт, неотделимый от человеческого мышления, восприятия и исторического опыта. Действительность морали обеспечивают «социально-имманентные санкции», восходящие от кровной мести до цивилизованных одобрений и осуждений³⁹⁷. Бытие ее мыслится в том, что Дж. Остин назвал бы принципом общей полезности, а, например, Г. Кельзен — долженствованием, слившимся с актом принуждения, принявшим характер санкции³⁹⁸.

Обязательность и всеобщность морали, а равно постулируемые ею ценности (ибо они произведения человека, а не Божества), крайне условны, ибо она есть, главным образом, совет и рекомендация — по характеру и содержанию предписаний, их возможным последствиям — в отличии от позитивных законов³⁹⁹. Кроме того, мораль тяготеет к тому, что можно было бы назвать «эмпирическим мерилом», ибо моральность поступка и добродетель человека есть то, что объявляется «человеческим судьей»⁴⁰⁰. Закономерно, позитивные моральные нормы не обязательно имеют непосредственную связь с законами Божества и достаточно часто, вместо того, чтобы «взвешиваться на весах чистого разума», просто уподобляются этике «истинного» естественного права⁴⁰¹. «Правовые и моральные нормы, присущие отдельным нациям, есть, собственно, исключительно человеческое творение и установление. Поскольку содержание их фрагментарно и сами они преходящи, то есть они не являются универсальными и устойчивыми феноменами, постольку — резюмирует Дж. Остин — нельзя сказать, что человеческий нормотворец ориентировался на Божественное или естественное право при создании своего собственного»⁴⁰².

В самом деле, наибольшая проблема моральных норм связана с тем, что моральное содержание человеческого сознания не является свойственным всем без исключения людям. Гарантировать исполнение этических предписаний громадным большинством представителей человеческого рода попросту не представляется возможным. Говоря словами Т. Гоббса, «справедливость и несправедливость не являются ни телесными, ни умственными способностями»⁴⁰³, из чего (как из потребности преодоления подлинно свободного, т. е. не упирающегося в ограничения, внешнего проявления человеческой воли) и вытекает необходимость в нормативном регулировании и социальной организации, «искусственном установлении правил справедливости»⁴⁰⁴.

Мы убеждены в том, что позитивная мораль оказывается несовершенной в том же смысле, в каком является ограниченным природой и сам человек — ошибки и заблуждения в нормативных суждениях подобного рода попросту неизбежны. Действительно, если бы сознанию человека было свойственно врожденное моральное содержание, то оно, «подобно ощущениям и страстям, должно было бы быть присуще и человеку, существующему изолированно. Но справедливость и несправедливость есть качества людей, живущих в обществе, а не в одиночестве»⁴⁰⁵. Если мы посчитаем истинным утверждение, в соответствии с которым «там, где нет государства, нет справедливости»⁴⁰⁶, то идея публично-правового порядка как единственного источника социальной справедливости и действительного «субъекта совести», что вполне закономерно, должна была появиться с естественной необходимостью, оправдывали бы мы эту последнюю требованием разума, полезностью либо чем-то похожим или созвучным⁴⁰⁷.

Возникшее государство своей командой начинается активно вмешиваться в регулирование общественных отношений и создавать обязанности, бремя исполнения которых впредь ложится на всех (за некоторыми исключениями) подвластных лиц. Ослушание или нарушение теперь воспринимается как деяние, противоречащее «воле» и непререкаемому авторитету законодателя, за что вменяется соответствующее наказание. Государство и правопорядок, таким образом, следовало бы признать следствием существования несовершенного человека и следствием существования норм морали, неспособных в своей совокупности выступить в качестве безусловного принудительного порядка, в котором нуждается человеческое общество⁴⁰⁸.

Законы, сопряженные с фактическими возможностями организованной публичной власти и ее «волей», обеспечили общество должным (с формально-догматической точки зрения) пониманием термина «справедливость» — это есть согласованность эмпирического факта с неким критерием оценки или «схемой истолкования», что, в своем существе, и есть норма позитивного закона как особая форма нормативного суждения⁴⁰⁹. Именно закон, этот акт опосредствования воли, будет выступать непосредственным критерием справедливого, должного и ожидаемого поведения. Этого критерия не существует в силу естественных причин, однако его появление есть требование естественной необходимости, при реализации которой тот создается человеком, столь же естественно стремящимся, ибо его подталкивает к этому Разум⁴¹⁰, к миру⁴¹¹. В этой связи справедливо указывается, что «закон… необходим, чтобы быть правилом для моральных действий, данных тому, кто наделен их пониманием…»⁴¹², ибо «там, где нет власти, способной держать всех в подчинении, люди не испытывают никакого удовольствия (а напротив, значительную горечь) от жизни в обществе»⁴¹³.

Не может быть счастья и удовольствия там, где общественное бытие человека приобретает черты, свидетельствующие об актуализации основного правила естественного состояния, когда каждый имеет «право» на все. В подобных условиях такие имена как «равенство», «безопасность» и «справедливость» становятся словами без реального содержания — они существуют «без меча», т. е. не связаны принудительным нормативным порядком. Отталкиваясь от противного, т. е. недопустимости их отсутствия при текущем состоянии общественных нравов, публичная власть и ее команды оказываются действительным залогом безопасности и самосохранения общества⁴¹⁴. Верно поэтому отмечается, что правовой порядок «умиротворяет конституируемое им сообщество», ибо он суть «порядок безопасности, т. е. порядок мира» или порядок, где отсутствует, насколько это возможно, господство произвольных оснований волевых актов людей, в т. ч. произвольное основание для применения физического насилия в отношении кого-либо и чего-либо⁴¹⁵.

На настоящий момент они, по всей видимости, выступают единственным инструментом с практически безусловной полезностью, проверенной временем. Их следует мыслить в качестве необходимого зла, благодаря которому от принуждения неизбежно страдают единицы, но выигрывает все общество, не способное (по крайней мере пока) обойтись без «гражданского правления или государства» и организовать «мир без подчинения»⁴¹⁶. Эффективной альтернативы им нет, только состояние, свидетельствующее об их отсутствии или неэффективном исполнении своих функций⁴¹⁷. Как и в случае с формальным соотношением бытия-небытия, законного-незаконного и морального-аморального, возможным мыслится лишь социальный порядок (а), представленный в нашем рассуждении государством, либо его отсутствие (– а), третьего не дано. Поэтому справедливость и некоторая защищенная законом область автономии человеческой личности (пускай сперва достаточно примитивная и узкая) — его собственное или просто «собственность», — как можно было бы добавить, «начинаются с основания государства»⁴¹⁸.

В качестве промежуточного итога отметим, что Дж. Остин, отдельно останавливаясь на выявлении сущности человеческой морали, отнюдь не ограничивается потребностью в формальном противопоставлении этой нормативной системы подлежащей определению сфере позитивных законов. Напротив, несмотря на видимое на исключение морали из предметной области Юриспруденции, он не отрицает ни самостоятельного значения или влияния морали на право, ни возможности ее объективного познания в том же смысле, в каком ему доступна любая норма, ни ее значимости для Общей Юриспруденции⁴¹⁹. Более того, поскольку автора обязывают к этому уже рассмотренные нами акценты, касающиеся создания всеобъемлющей этико-нормативной «схемы» реальности, «реальная проблема морали», как верно отметил Дж. Финнис и в чем он абсолютно солидарен (хотя сам на этом не останавливается) с Дж. Остином, мыслится не в простом «распознании» и закреплении в нормах и принципах «основных аспектов человеческого благосостояния, а в объединении различных аспектов в рациональные и разумные убеждения, планы и действия, которые служат наполнению тех или иных прекрасных форм человеческой жизни»⁴²⁰.

Индифферентная, казалось бы, к морали плоскость позитивного права на деле оказывается тесно (а в современном праве, как презюмируется, с учетом реально действующих правовых принципов — безусловно⁴²¹) переплетенной с ней нормативной реальностью. В частности, это явно видно при обращении к естественно-правовой (договорной) теории происхождения государства и права, предлагающей особые логические и нормативно-этические (де-факто — юридические в части порождаемых ими последствий, поскольку весьма многое было взято классическими авторами из «римской конструкции договора») основания для действительности власти и законодательства⁴²².

Свойственные указанной концепции взгляды оказываются несовместимыми не только с интерпретацией естественного права, предлагаемой Дж. Остином, но и, будучи частью позитивной морали, опирающейся на ряд «ложных» оснований, с учением о позитивном праве и суверенитете правоведа. Поскольку определение сферы Юриспруденции есть путь онтологического самоутверждения позитивистского типа правопонимания, то суждения и взгляды, потенциально способные оспорить и подорвать возводимый для правовой науки фундамент, подлежат тщательному рассмотрению.

1.3.1. Публичная власть как объект моральных норм. Общественный договор

А) О договоре вообще. Дж. Остин полагает, что аспекты, выделенные им применительно к природе человеческого разумения, назначению и происхождению позитивной морали, а также к возникновению человеческой цивилизации (понимаемой в узком смысле нового состояния, отрицающего состояние догосударственное — варварство и дикость), в достаточной мере и степени соответствуют как потребностям исследования в области Этики, так и соответствующей проблематики в пределах Юриспруденции. Более «настойчивое разрешение их происхождения — резонно утверждает правовед — ни в малейшей степени не требуется и, действительно, невозможно»⁴²³. Любые попытки, предпринимаемые сверх необходимости, искажают действительное содержание некоторых явлений, ибо прибегают к противоречивым или игнорирующим опыт оправдательным теориям. Они имеют природу «простой фикций, подобной фикции о золотом веке, изобретенной поэтами»⁴²⁴.

В строгом смысле подлинной, универсальной и безусловно достоверной истории становления и развития человеческого общества, а также ряда центральных социальных институтов на подобии права и государства, не существует. История, составленная преимущественно или сугубо из предположений или гипотез, т. е. не в понятиях эмпирических фактов, как верно указывает И. Кант, «будет, вероятно, не более ценная, чем набросок романа» — это есть, в своем существе, вымысел, не могущий «претендовать на полное к нему доверие»⁴²⁵. И хотя выдвижение гипотез, особенно в случае их формально-логического и содержательного совершенства, есть весьма эффективный инструмент в деле познания, указанный метод показывает практически полное (ибо отсутствуют фактические данные) бессилие в деле установления первоначальной или отправной точки, сопровожденной удовлетворительным обоснованием, «социальной» истории человечества. Единственное, о чем мы, вероятно, можем утверждать с достаточной уверенностью, хотя бы и не обладая завершенным или достаточным знанием о подобных исходных началах⁴²⁶, так это о факте существования некоторой социальной организации, не предваряющей бытие родоплеменной общины.

Существует, тем не менее, некоторое количество вариаций одной концепции — теории общественного договора, — в совокупности своей устремленных к выходу за рамки понятий, оперирующих эмпирическими фактами (данными опыта или сведениями о вещах, данных в явлении). Социальная конвенция, выступающая ядром указанного учения, именуется Дж. Остином не «договором» или «контрактом», но «ковенантом», «соглашением» или pactum civile fundamentale.

Используемая правоведом терминология не является случайной. Отстаивая традиционную для цивилистики точку зрения, правовед, отталкиваясь от формально-юридических критериев, — несмотря на то, что он в целом, как нам кажется, поддерживает идею «договора об установлении гражданского устройства» как особого морального отношения (идею которого «каждый должен иметь»), «принцип… заключения» которого «существенно отличает его от всех других» договоров⁴²⁷, — полагает, что имена «договор», «контракт», «пакт» и т. д. могут иметь отношение только к устойчивым и юридически обязывающим (т. е. имеющим как значение «источников права» и юридических фактов, так и предполагающих ряд юридически значимых последствий, например, возникновение особого рода обязанности — обязательства) отношениям, сложившимся в силу заключенного соглашения путем свободного («своевольного»⁴²⁸) волеизъявления всех его сторон⁴²⁹.

Дж. Остин указывает, что гипотетическое соглашение, благодаря которому подошло к концу догосударственное состояние, целесообразнее всего было бы именовать «первоначальным ковенантом или конвенцией», а не «первоначальным контрактом»⁴³⁰. Цивилистике хорошо известно, что каждый договор в собственном смысле слова есть соглашение, но не каждое соглашение двух и более сторон (самостоятельных воль) есть договор. И если так, то «контракт… представляет собой соглашение, которая юридически связывает обязавшуюся сторону или стороны», на что, однако, не был бы способен «первоначальный ковенант» («он не породил бы, — по мнению правоведа, — и не мог породить правовых или политических обязанностей»), ибо не являет собой юридического отношения между лицами — только свидетельствует о согласии инициировать некоторую специфичную форму взаимоотношения, что, в своем существе, еще не есть договор⁴³¹.

С методологической точки зрения, отождествление «договора» и «соглашения» является, мягко говоря, нежелательным приемом. Во-первых, подобный подход не только cлил бы внешнюю форму инобытия, т. е. фиксации и текстуального отражения воли сторон (со всеми обычно вытекающими отсюда последствиями) — собственно договор как «причину» приобретения (и обладания) сторонами взаимообусловленными правами и обязанностями и совершения/воздержания от совершения ими некоторых предметных действий, — с фактом достижения согласия между этими двумя, единообразно (по презумпции) воспринимающими и единодушно поддерживающими его основные условия. Во-вторых, юридическое отношение как таковое есть, скорее, продукт гражданского (государственного) состояния и порождение государственной власти, подвергающей, помимо прочего, человеческое поведение формализации при помощи юридических категорий. Только публичная власть легально управомочивает и обязывает, поэтому какая-либо иная сила, в т. ч. предваряющая бытие и сущностно отличающаяся от власти такого рода, лишена возможности «учредить» и претворить в жизнь некоторое легальное отношение.

Основываясь на позиции, являющейся традиционной для англо-американской юриспруденции (в более широком смысле — философии права, уходящей корнями в том числе в учение Д. Юма⁴³²), Дж. Остин связывает обязательность договоров со «…взаимными обещаниями, данными и принятыми»⁴³³. Обещания одновременно исходят от каждой из сторон, что и образует двустороннюю конвенцию — соединение двух или большего количества обещаний, сопряженных с ожиданием должного исполнения того, по поводу чего была достигнута договоренность⁴³⁴.

По мнению правоведа, каждая конвенция с необходимостью заключает в себя четыре элемента. Во-первых, в обязательном порядке должно присутствовать сформированное в разуме каждой из сторон желание вступить в фактическое отношение для достижения конкретного результата⁴³⁵. Важен факт обоюдного добровольного волеизъявления (в прямой или косвенной форме либо в форме того или иного знака), свидетельствующий о намерении и согласии сторон достигнуть того или иного результата⁴³⁶. Договоры, согласно известной максиме, заключаются (и должны заключаться) для того, чтобы быть исполненными. В-третьих, стоит предполагать бытие обоюдного ожидания того, что другая сторона исполнит данное обещание⁴³⁷. В-четвертых, о чем уже было сказано ранее, обещание, данное иной стороной, надлежит не только принять, но и усмотреть в нем (а равно во всех прочих условиях и элементах соглашения) тот же смысл, который в него вкладывает обещающая сторона.

Помимо прочего, поскольку договорное отношение суть правовое отношение, важно учитывать, что особая связь, возникающая между договаривающимися сторонами, должна также иметь правовой характер, т. е. выражаться в виде взаимных прав и обязанностей⁴³⁸. И здесь стоит отметить, что договор или контракт — это правовое средство или инструмент «ненормативного» (не законодательного) правового регулирования, имеющий значение юридического факта⁴³⁹. Закономерно, общее взаимодействие сторон, направленное на заключение договора, можно было бы назвать правотворящим фактическим составом. Здесь наделенные «правовой властью» или управомоченные частные лица отталкиваются от общих (диспозитивных по своей сути) положений законодательства и, «дополняя (modifying)» или логически «развивая» такое законодательство, «заключают индивидуально-определенный (more special) договор», не противоречащий общим нормам⁴⁴⁰. «Контракт, — резюмирует Дж. Остин, — это название не для класса прав, но для класса фактов или имен, благодаря которым создаются права»⁴⁴¹ с молчаливого дозволения правопорядка, отраженного в действующих нормативных правовых актах.

Таким образом, взгляд Дж. Остина органичным образом сочетается, во-первых, с многовековым опытом правоведения, уходящим корнями в древнеримское частное право с его достаточно точным, даже догматичным, противопоставлением смысловых значений терминов «соглашение» (D. 2.14.1, D. 2.14.1.3, D. 2.14.5, D. 2.14.7 и др.), «контракт» (формальное соглашение, опирающееся на обеспечение иском — D. 2.14.7.1⁴⁴²) и «пакт» (неформальное соглашение, преимущественно опирающееся не на исковую защиту, а на bona fides — добрую волю сторон, и, впоследствии, на «процессуальное возражение» или exception — D. 2.14.7.4 и др.). И если в древнем праве форма, как известно, фактически отождествлялась с сущностью вещи или некоторого явления⁴⁴³, то юриспруденция в целом и на настоящий момент тяготеет к подобной догматичной интерпретации общественных отношений, в связи с чем понятным представляется желание Дж. Остина придерживаться формального юридического взгляда на природу социального «контракта». Это же способствует убедительности его взгляда.

Во-вторых, отстаиваемая правоведом позиция выступает классическим вариантом «утилитаристской» (указывающей на выгоду для общества и взаимную выгоду сторон) интерпретации так называемого конвенциального или консенсуалистского подхода к обещаниям (основание которого рассмотрено в предыдущем абзаце)⁴⁴⁴ и теории разумного ожидания исполнения обещания⁴⁴⁵. Дальнейшее изложение покажет, что «общественный договор» не имеет возможности сочетаться с формальным («цивилистическим») определением договора сколько-нибудь удовлетворительным образом. Это обстоятельство взывает к потребности переосмысления идеи гипотетического общественного договора, главным образом, на юридических и эмпирических началах, чтобы имелась возможность исключить его из числа «контрактов», действительно интересующих позитивистское правоведение.

Б) Общественный договор и его признаки. Согласно Дж. Остину, идею гипотетического общественного договора как специфичной формы позитивной морали необходимо переосмыслить на юридических и эмпирических началах. В противном случае, он, как форма или как объяснение такого феномена как «общность», оказывается явно недостаточным. Он едва ли касается определения конкретного содержания социального порядка, максимум — создания такого порядка⁴⁴⁶.

Если допустить, из соображений критики, реальность «первоначального соглашения», то преодоление естественного состояния происходит, по всей видимости, в три последовательных этапа. Во-первых, большая часть будущих членов политического тела принимает совместное решение об учреждении публичной власти⁴⁴⁷. Сразу обозначаются цели будущего государства — воплощение абсолютных и вечных идей-принципов добра и справедливости⁴⁴⁸ — того, что может быть признано в качестве «нравственно должного в праве»⁴⁴⁹.

Во-вторых, будущие граждане и политический руководитель (или руководители) принимают решение о создании «конституции» — организационно-институциональной структуры политического общества. Они совместно избирают персону (или персон), ответственную за единоличное (коллективное) управление искусственным и, в некотором смысле, вневременным (бессмертным) политическим телом, в котором будет сосредоточена, для воплощения стабильности в обществе, суверенная власть.

Заключительный вопрос — проблема взаимных обязательств. Новообразованный «суверен» (в форме индивидуального лица или коллективного тела/органа) и новоиспеченные подданные обещают друг другу стремиться к «высшей цели независимого политического общества», т. е. к идеалам естественного права⁴⁵⁰. Обязанность суверена заключается в должном (справедливом) общем управлении, обязанность подданных — в подчинении суверену в той степени, в какой это подчинение содействует воплощению «высшей цели».

По мнению Дж. Остина, только последний этап может именоваться «договором», поскольку именно принятие на себя обязательства подчиняться некоему политическому руководителю, последовавшее за обещанием, единственно есть «фундаментальный гражданский пакт»⁴⁵¹. Два предшествующих этапа — первый, посвященный согласованию индивидуальных воль, и второй, решающий проблему определения структуры будущего государственно-организованного общества («союзный пакт» и «учредительный пакт», соответственно), — лишены, по его убеждению, безусловного и обязательного значения для современной публичной власти. Такие договоренности не способны обеспечить подчинения и выступают лишь предваряющими бытие публичной власти условиями, а не отдельными разделами «фундаментального пакта». Они, самое большее, способствуют оформлению и организационному единству первоначальной верховной власти, т. е. той, которая не имеет никакого реального и практического (в том числе безусловного этического, как бы на этом не настаивали представители естественного права) значения для политической плоскости и политического общества в его нынешнем состоянии⁴⁵².

Сторонники концепции юснатурализма полагают, что с момента заключения «договора» взаимные обязанности не являются только лишь моральными требованиями. Они воспринимаются в качестве родственных или эквивалентных (по силе и последствиям) легальным требованиям, обосновывающим «правомерность» осуществления власти в некотором человеческом коллективе (в т. ч. в обществе в целом или в государстве) и «объясняют обязательную силу позитивных законов»⁴⁵³. Закономерно, создание государства понимается как юридический акт. Усматривается необходимость распространить действие первоначальных обязанностей не только на лиц, заключивших «договор», но также и на всех их потомков (т. е. обеспечить действие подобных правил в пространстве и времени, а также и в отношении лиц, лично не дававшим никакого обещания) что с необходимостью предполагает существование механизма своего рода универсального «правопреемства»⁴⁵⁴. Недолжное исполнение сувереном «договорных» обязательств (т. е. в случаях «управления с незначительным игнорированием или вообще без учета надлежащей… цели суверенной политической власти») дает подданным право не выказывать в его адрес должного повиновения либо повиновения в принципе⁴⁵⁵.

Дж. Остин, напротив, решительно отрицает подобные выводы. По его убеждению, «…гипотеза об изначальном ковенанте… является излишней и, хуже того, — не является необходимой» — она есть «не просто фикция, но практически невероятная фикция»⁴⁵⁶. Согласно такой логике, для исследования Сущего нет никакой необходимости обращаться к умозрительным гипотезам. Последние способны и, как правило, порождают выводы не о том, что есть государство само по себе, но о том, каковы (а это неизбежно) его проблемы в силу несоответствия некоему умозрительному образу «идеального правления», будь то в части коренного противоречия «природе человека», «разуму», целям политического общества, заложенным его «договорным» происхождением, чему-либо иному или комбинации вышеперечисленного⁴⁵⁷. В действительности же, на чем настаивает правовед, государственно-правовое бытие есть автономное нормативное бытие, выдвигающее самостоятельные требования адресатам-подданным и не связанное напрямую с моралью, Богом или «фундаментальным пактом»⁴⁵⁸.

По убеждению правоведа, «…первоначальный суверен не является обязующейся стороной фундаментального гражданского пакта», ибо суверен, что вытекает из самой его природы, пребывает вне общих правил человеческого общения. С юридической точки зрения, он никогда, хотя бы противной стороной в соглашении оказывались его подданные, «не признает и не соглашается с тем, что суверенные полномочия должны реализовываться в соответствии с определенной целью или… способом…»⁴⁵⁹. Этому препятствует сущность политической власти (ее верховенство, автономность и, в известном смысле, неподконтрольность человеку этого искусственного бытия как источника категоричных властно-волевых требований) несмотря на то, что любая первичная социальная и политическая организация, как мы установили, в значительной мере опираются и вообще производны от позитивной морали.

Отталкиваясь от формально-юридической интерпретации проблемы, первоначальный «договор» имеет, по мнению Дж. Остина, ряд недостатков, отрицающих действенность (т. е. конечную эффективность и реальность регулирующего воздействия) его положений — они лишь имитируют свойства легальных формально-определенных требований. Так, общественный договор не содержит указаний на то, каких именно негативных последствий следует ожидать политическому руководителю в случае, если он отклонится от исполнения долга — неукоснительного следования конечной цели независимого политического общества, а равно должного исполнения сопутствующих этой цели задач, — возлагаемого на политического правление общественным мнением. Принцип справедливости, покоящийся, как предполагается, в основании социального порядка, «неприменим к процедуре изменения социального порядка»⁴⁶⁰.

Действительно, классическое право на восстание можно было бы обнаружить и установить в качестве принципа активной деятельностью человеческого разума, однако отсутствуют какие-либо подтверждения того, что возможные и практически (этически) оправданные формы обратного воздействия подданных на власть, например, выражаясь метафорически, в форме удобрения «дерева свободы» «кровью тиранов и патриотов»⁴⁶¹, получили в то время достаточное осмысление — в условиях, когда никакого политического общества или длинного ряда притеснений, «злоупотреблений и насилий» (как поводов для сопротивления тирании, этой власти вопреки законам) со стороны государственных учреждений⁴⁶² еще не были даны человеку в явлении.

Невозможность принятия решения о «наказании» суверена связывается Дж. Остином еще и с тем, что сама конечная цель любого правления «неизбежно выражается в чрезмерно размытых и абстрактных формулировках». Декларативные по своей сути, подобные формулировки всего лишь определяют абсолютную цель некоторого политического общества, а отсутствие конкретного алгоритма для политического руководства (либо постулирования удовлетворительным образом объясненного «универсального» принципа практической разумности) делают сам «ковенант» попросту «бесполезным»⁴⁶³. Слишком общая регламентация не позволяет отразить смысл тех или иных положений с достаточной степенью ясности, конкретности и полноты. Понятия древних людей не были способны, что вполне вероятно, пригодным для этого образом согласовать типы понимания древних людей, заключивших «фундаментальный гражданский пакт», и добиться единообразного или тождественного представления и понимания условий такого договора.

Согласившись с этой мыслью, следовало бы признать, что едва ли представления древних людей, а равно используемые ими понятия и вкладываемых в них смысл, имеют что-либо общее с представлениями их потомков, выступающих в этом отношении правопреемниками и очередными (с точки зрения истории) хранителями человеческого общежития. Можно, по всей видимости, склониться к идее, что общественный договор в интерпретации, критикуемой Дж. Остином, оказывается частным примером классического парадокса Тесея.

Если, что закономерно вытекает из предыдущего положения, «согласие сторон», письменное, устное или косвенно сообщенное (следующее из их фактических действий), из которого явствует понимание ими содержания договора и сам факт его заключения, «является сущностью контракта», то «фундаментальный гражданский пакт» (однажды заключенный и впоследствии поддержанный потомками) весьма плохо подпадает под выделяемый Дж. Остином ключевой критерий⁴⁶⁴. Отсутствие аутентичного понимания или уяснения (толкования) положений и обещаний «договора», предположительно сознательно заключенного, приводит Дж. Остина к выводу о том, что нынешним гражданам неизвестно содержание первоначального «пакта». Нет также никаких гарантий, что древние подданные доподлинно (когда преобладающее большинство действовало бы «в здравом уме», «очень проницательно и рассудительно») сами уяснили смысл «договора» и цели политического общества, а равно, что такое представление оказалось неискаженным спустя века и эпохи⁴⁶⁵.

Дополнительно, это означало бы, что «договор» изначально имел форму пророческого прогноза⁴⁶⁶ несмотря на то, что будущее «непредсказуемо» и туманно, а многообразие предметов возможных интересов вовсе не могло быть ими затронуто, хотя бы и не подлежит сомнению тот факт, что как законы, так и договоры направлены на «урегулирование будущего»⁴⁶⁷.

Таким образом, Дж. Остин констатирует, что существует некоторый ряд критериев, не позволяющих отнести общественный договор, эту специфичную форму позитивной морали, к «договорам» и даже «соглашениям» в строгом смысле слова. Вполне убедительно, если резюмировать уже озвученные мысли, звучит аргумент, в соответствии с которым «обещание суверена подданным не было бы, собственно, соглашением, если бы подданные не приняли его. Но подданные вряд ли могли принять его, если только они не понимали его содержания»⁴⁶⁸. Поскольку факт такого понимания установить невозможно, а наличное рассуждение подталкивает нас к некоему разумному, научному или «умеренному» скептицизму (который следовало бы сохранять «во всех случаях жизни»⁴⁶⁹), то обещание первоначального суверена едва ли можно было бы назвать соглашением или договором. С учетом настоящей линии рассуждения, наиболее подходящим именем для него (со всеми вытекающими из буквального толкования последствиями) было бы, скорее всего, непринятое обещание (pollicitation)⁴⁷⁰.

Изложенные обстоятельства в целом позволяют отметить, что количество и разнообразие различных трактовок и гипотез, связанных с общественным договором неизбежно, по всей видимости, должны подтолкнуть нас к мысли, что прямая связь между взаимными обещаниями (предположим, что они действительно были выражены вовне, предметными и должным образом уясненными) древних людей и современной государственно-правовой организацией общества отсутствует. В противном случае мы вынуждены были бы констатировать, что нынешняя власть, этот невольный заложник исторических (вернее, гипотетических) обстоятельств, лишена возможности снять наложенные первоначальной властью ограничения, ибо господство современного политического общества (фиктивное по своей сути) весьма жестко ограничивается «торжественным обещанием», однажды данным самым первым политическим руководителем⁴⁷¹.

Думается, что подобный вывод стоило бы воспринимать в качестве противоречащего реальной практике человеческих обществ. «Согласно нашему пониманию первоначального контракта, — подводит черту настоящему рассуждению И. Бентам, — это явление, которое никогда не существовало, возможно, ни в одном государстве, следовательно, определенно не существовало во всех из них»⁴⁷².

В) Общественный договор и его обязательность для публичной власти. «Обязательная сила соглашений, — резонно утверждает Т. Гоббс, — начинается лишь с установления гражданской власти»⁴⁷³. Но возникает справедливый вопрос: существует ли достаточное основание употреблять термин «обязанность» (а не «долг», «разумную необходимость», «практическую целесообразность» и подобные им) применительно к самой фундаментальной социальной конвенции в данном контексте, чтобы указать на то, что гражданской власти не просто «следовало бы» руководствоваться, например, требованиями справедливости и содействия общему благу, но она еще и «обязана» или «должна» это делать?

Не должно, с учетом сказанного ранее, вызывать сомнений, что Дж. Остин понимает первоначальный договор в качестве акта, не способного, если брать его «как он есть», сковать какой-либо произвол со стороны политической власти. Об этической составляющей политического и правового управления, чтобы исключить возможные упреки в однобоком, грубом и вульгарном этатизме в адрес учения правоведа, мы скажем несколько позднее.

Сейчас же достаточно остановиться на том, что первоначальный «договор», хоть и обладающий некоторыми признаками, но не силой закона и тем более не силой, способной (несмотря на свой морально-правовой характер⁴⁷⁴) повелительным образом приказать что-либо публичной власти как высшей власти в человеческом обществе, лишен достаточного (но только в законном, легальном смысле) количества влияния для эффективного сковывания могучего Левиафана⁴⁷⁵. Подобное соглашение не является, по мнению правоведа, обязывающим, поскольку с момента его заключения решение о том, что именно будет считаться источником права и каково их отношение к публичной власти и государственным лицам, принимает исключительно руководитель независимого политического общества. «Законные» обязанности не распространяются на суверена, ибо обязанности в независимом политическом обществе рассматриваются в связи с ограничением свободы — они могут быть только легальными.

Поскольку факт политического господства предваряет и обеспечивает бытие гражданского состояния, то власть имманентно пребывает в «негативном состоянии» полной политической свободы и не способна обратить на себя действие позитивного права. Вернее, невозможно гарантировать безусловное соблюдение ею (как и любой человеческой партией) той или иной нормы или соглашения, если на то не будет «воли» самой власти. Ограничить легальным правом можно лишь подвластное и уполномоченное верховной властью лицо, но не саму власть⁴⁷⁶. Поскольку кажущаяся категоричности настоящей формулировки (справедливой, по мнению Дж. Остина, для любой формы государства, ибо власть и ее носителей надлежит различать) сопряжена с двусмысленностью, она, несомненно заслуживает более обстоятельного анализа. С учетом контекста нашего обсуждения, насколько общих ход мысли будет это позволять, мы будем возвращаться к соответствующему анализу в более пригодных для этого местах.

Таким образом, поскольку ни мораль, ни право, ни Божественные законы не могут предопределить «телесные движения» Левиафана, «первоначальный ковенант, — подводит черту Дж. Остин, — был бы просто бесполезен или позитивно противоправен (зловреден, pernicious)»⁴⁷⁷. Общественный «договор» противоречил бы реальной политической практике в том числе и потому, что позволил бы усомниться в ее целесообразности. Бытие публичной власти действительно надлежит (см. параграф 1.3.2) связывать с социальной конвенцией, поскольку оно зависит от фактических отношений между людьми, а также объективированных, то есть витающих в той или иной сфере общественного сознания (в конечном итоге — в той или иной части позитивной морали) идей и умонастроений, однако историческая практика осуществления такой власти, если только правители не являются просвещенными личностями, едва ли избирала в качестве максимы или руководствовалась, хотя бы по большей части, общественным мнением: ожиданиями или представлениями «многоликого и многоголового зверя», лишенными единообразия, последовательности и системности, а также предрасположенными к возвеличиванию того, кто демонстрирует «показные достоинства» и занимается распространением лжи (чего «достаточно, чтобы породить мнение»)⁴⁷⁸, воспроизводством заблуждений и суеверий, либо, если использовать современное слово, популизмом.

Природа верховной и суверенной публичной власти сводится к тому, что она не подчиняется никакой человеческой норме в том же смысле, в каком ей подчиняется гражданин или подданный как адресат требований той или иной нормативной системы⁴⁷⁹. Принятие верховной властью на себя некоторого права, неизбежно — догматически и аксиоматически — сопряженного с корреспондирующей обязанностью (легальной или приближенной к ней по силе), означало бы «правовое» ограничение такой власти или, иными словами, отсутствие действительного верховенства⁴⁸⁰. У правления отсутствует «право» в строгом смысле этого слова на то, чтобы руководить человеческим обществом или чтобы ей повиновались, однако у него есть власть «давать распоряжения и вводить законы», которые если и являются обязательными, и за введение которых и должное управление в соответствии с которыми правление и должно быть ответственно, то, вероятно, только с моральной точки зрения, как это устанавливает и этого требует практическая разумность⁴⁸¹.

Реальность обязанности допустимо связать с сувереном, изначально согласившимся с условиями общественного «договора»⁴⁸², однако с момента образования публичной власти (если не сразу, то, о чем свидетельствует история, неизбежно и в конце концов) все затмевает авторитет государства. Новоиспеченные подданные делегируют власти право выносить окончательное решение о том, в чем именно заключается «справедливость» и как именно надлежит стремиться к установлению общего блага: что именно является «законом» и может служить правилом поведения; что именно следует считать актом отрицания власти и правопорядка (правонарушением) или, напротив, социально полезным деянием и в каких формах осуществляется воздаяние за события и акты; в какой части нормы морали и священных книг получат распространение в данном политическом обществе⁴⁸³; как именно нужно истолковывать наличные нормы, разрешать коллизии между ними и иными нормативными системами, и т. д. Государственное право, как можно было бы сказать, содержит в себе правила, «цель которых — обеспечить обязательную силу в рамках системы нормам, к данной системе не принадлежащим»⁴⁸⁴.

Публичная власть имеет последнее слово во всех перечисленных вопросах, ибо, используя слова Т. Гоббса, «сводит все воли граждан в единую волю»⁴⁸⁵, не столько представляя первые, сколько их замещая. Признавать иное (в чем проявляется некоторая непоследовательность упомянутого философа), утверждая, например, о непосредственном или большем влиянии Должного на Сущее, чем есть на самом деле, означало бы оспаривание авторитета и самой реальности государственно-правовой действительности через призму мнения о том, какой ей следовало бы быть. Практика, напротив, показывает, что ни политический руководитель (следовательно, государство в целом), ни его подданные с необходимостью не связаны фундаментальным «пактом». Сам первоначальный договор, что закономерно, также лишен необходимой и непосредственной связи с «божественным или человеческим законом, независимо от целей и устремлений» этой конвенции⁴⁸⁶.

Вместе с этим видно, что представители юснатурализма Нового времени пытались «осуществить одновременную дедукцию права и морали из конвенциально установленного естественного закона. Однако, — как верно указывается, — это пожелание остается неосуществленным, поскольку не раскрыто само понятие конвенции, природа и источник его субъектности»⁴⁸⁷. Иными словами, неясно, что именно, помимо ничем не подкрепленного (ибо эта обязанность является моральной) обещания справедливо властвовать и повиноваться, или кто именно и в силу чего, является действительным источником обязанностей, вытекающих из социальной конвенции и понимаемых в строгом смысле юридических обязанностей.

1.3.2. Власть как конвенция и эмпирический факт

Проблема, затронутая нами в прошлом параграфе, была (на примере общественного договора) рассмотрена через призму противопоставления двух различных интерпретаций и частного раскрытия позитивной морали. Она не только не является исчерпанной, но и, главным образом, подводит нас к рассуждению о том, каково, ибо это тоже имеет отношение к сфере позитивной морали, действительное основание некоторой политической организации в человеческом обществе. Сколько-нибудь адекватное и полное разрешение указанной проблемы, по нашему мнению, побуждает к чем угодно, но только не к праздным размышлениям. Дж. Остин, по крайней мере, полагает, что нахождение искомого ответа единственно возможно только в случае, если ориентировать исследование на эмпирические факты, следовательно, чтобы задействованные и вырабатываемые понятия сами были изложены в категориях эмпирических фактов.

Анализ концепции Дж. Остина и иной специализированной литературы привел нас к выводу о том, что изложение надлежит проводить в несколько последовательных этапов. В первую очередь, уже обозначенные нами представления должны получить дальнейшее развитие — целесообразно, поскольку этого требует дальнейшее рассуждение, точно определить природу социальной (публичной) власти, показав, таким образом, возможные преимущества «эмпирического» взгляда на проблему, выгодно отличающие его от «гипотетического» или «умозрительного». Это предмет настоящего параграфа. В нем, тем не менее, надлежит частично обратиться к непосредственному предмету параграфов 1.3.3 и 1.4., совместно затрагивающих проблему «моральности» приверженности некоторому порядку, выгодности такой модели поведения для отдельно взятого человека. Необходимость именно такой системы вызвана тем, что мотивы подчинения государственной власти в интерпретации Дж. Остина — того, что делает исходящие от нее узаконения, требования и нормативные суждения сколько-нибудь действенными, — невозможно рассматривать в чистом и абстрагированном виде: совершенно отдельно от широкого «социального» контекста, в том числе без достаточного внимания в адрес так называемой «моральной» как наиболее важной и основополагающей концепции легитимности и ее «юридического» аналога, обычно встречающегося в литературе под именем «легальности»⁴⁸⁸.

А) Привычка как «норма». Народ как условие бытия верховной власти. Отвергая гипотетические состояния и условия возникновения государства и права, приписываемые обычно традиции естественного права (вернее, тому образу идеологического противника, критикой которого руководствуется Дж. Остин), правовед утверждает следующее.

Власть как субъект-субъектное отношение (в настоящем контексте нас интересует именно волевое воздействие некоторого действующего человеческого субъекта, основанное на субординации и подчинении, а не явления, отражаемые в терминах метафорического языка: «власть идей», «власть страстей» и проч.), в частности, политическая власть, не является изначально данным или естественным состоянием. Власть, думается, допустимо именовать «естественной» лишь при условии, когда мы мыслим ее в качестве следствия существования человека в этом мире, где человек понимается как биологический организм, бытие которого обусловлено естественными процессами. Власть, исключая отсюда абсолютную власть Бога (сущностно, единственную безусловную и подлинно «естественную» власть в мире), есть бытие антропогенное, т. е. сугубо человеческое отношение и изобретение⁴⁸⁹.

Отталкиваясь от обозначенных начал, Дж. Остин, руководствуясь мнением И. Бентама⁴⁹⁰, предлагает связывать действительность, стабильность, постоянство и воспроизводство социальных структур и феноменов, в том числе публичную власть, с так называемым привычным подчинением. Двусмысленность употребленного правоведом термина можно, вероятно, преодолеть, если привязать смысловое значение термина «привычка» к понятию «нормы» в приведенном ранее смысле. Это понятие призвано зафиксировать сложный эмпирический факт, с которым надлежит связывать происхождение и продолжительность бытия некоторой социальной организации или власти. Правовед, на наш взгляд, далеко не случайно уделяет ей такое большое внимание и в личностном взаимодействии, и в подчинении публичной власти, что свидетельствует о его вере, используя слова Ф. Бэкона, во «всесильную власть привычки… над телами и душами»⁴⁹¹.

Так, у подчинения, вошедшего «в привычку», можно условно выделить внешнюю и внутреннюю или объективную и субъективную стороны. С одной стороны, привычка как «норма» призвана констатировать устоявшееся и эмпирически подтверждаемое состояние власти и подчинения, дополненное сложившейся системой знаков, символов, суждений и представлений, касающихся описания и нормативной оценки указанного состояния — различными формами общественного сознания или позитивной моралью⁴⁹².

С другой стороны, подчинение (каким бы образом соответствующий ему порядок не был первоначально и действительно установлен) есть укоренившаяся субъективная реакция, своего рода «молчаливое согласие», и даже убежденность политически подчиненного лица, заключающаяся в добровольном признании одного и общего политического руководителя (индивидуального или коллективного) большей частью некоторого общества в качестве заслуживающего повиновения и обладающего, с точки зрения практической разумности, легитимным «правом» властвования или господства⁴⁹³.

Значимость и первостепенность именно эмпирической стороны социального порядка приводит Дж. Остина к выводу о том, что не гипотетический общественный договор, но, прежде всего и единственно, реальная человеческая практика подтолкнула людей к выводу о полезности и необходимости преодоления естественного состояния⁴⁹⁴. Власть как социальная конвенция есть исторический и эмпирический факт (хотя бы в большинстве случаев мы и лишены возможности установить действительные и конкретные обстоятельства ее возникновения или эволюции ее форм)⁴⁹⁵, а не подкрепленная лишь логикой презумпция, умозрение и предположение⁴⁹⁶.

Практика, помимо прочего, такова, что одну из основных ролей в бытии публичной власти играет, по всей видимости, не навязывание воли политическим руководителем (индивидуальным или коллективным), а признание и принятие такого лица и его воли (откуда не стоит исключать известное и возможное чувство зависимости от них) в качестве общего главенствующего авторитета, мнения или типа понимания. Поскольку любая публичная власть предполагает, как минимум, две группы людей — представителей или носителей власти и лиц, подчиняющихся такой власти, — постольку любое государство каждым мигом своего существования обязано «народному согласию». Иными словами, политическая и социальная власть как явления обязаны своим существованием различным формам или, вернее, «смеси» или «сплаву» разумных и не только оснований, собирательно именуемых «позитивной моралью».

Дж. Остин отдельно заостряет внимание на эмпирически значимом факте того, что «каждое правление (government) продолжается с согласия народа или большей части политического общества; и каждое правление возникает с согласия народа или основной массы естественного общества, из которого формируется общество политическое… власть суверена, — закономерно заключает правовед, — исходит от народа, или народ является источником суверенной власти»⁴⁹⁷. Видно, как нам кажется, что реализм автора, по крайней мере в указанной части теории, уберегает его от признания той или иной фикции, например, фикции общественного договора, в качестве «источника» власти.

Государство и народ оказываются, таким образом, двумя условно равновесными силами, перманентно пребывающими в состоянии взаимного сдерживания. Подобное положение дел выступает одним из «законов» существования публичной власти, игнорировать который чревато. Любая политическая власть, пускай даже она будет представлена абсолютной монархией, всегда имеет «неопределенный, хотя и ограниченный» характер. Действительно, монаршей «власти обычно достаточно, чтобы заставить подчиняться его воле», однако действительность такого подчинения далеко не в последнюю очередь зависит от общественного мнения. Если воспринимать это коллективное «лицо» в качестве самостоятельного политического субъекта, то, безусловно, влияние «подвластных… превосходит власть монарха (are the superior of the monarch), возможность злоупотребление силой со стороны которого подвергается обузданию благодаря страху вызвать народный гнев и подтолкнуть к активному сопротивлению силу, дремлющую в народных массах»⁴⁹⁸. Подобного рода контроль имеет неправовую природу, а налагаемые им ограничения есть неправовые ограничения⁴⁹⁹.

Главная сторона отношений власти и подчинения связывается Дж. Остином с субъективной (интеллектуальной и психологической) реакцией — «этическими» переживаниями как неотъемлемым элементом взаимоотношений подвластных и публичной власти. Даже в условиях крайней тирании человек (ибо никакая человеческая власть не является подлинно абсолютной) остается, — по крайней мере, об этом свидетельствует бытие конвенциально поддерживаемой «фикции» свободы воли, сохранить или предпослать которую, равно как и ее «каузальную недетерминированность», необходимо для любого последующего нормативного суждения⁵⁰⁰, — существом со свободной разумной волей, ибо полностью предопределить «внутренние движения» этой последней принципиально невозможно⁵⁰¹. Власть можно жестоко навязывать, можно устанавливать суровые наказания за ослушание⁵⁰², однако эффективность конечного подчинения зависит, главным образом, от усмотрения частных лиц и их коллективов.

С этической точки зрения, согласие народа, эта особая форма социальной конвенции для того, чтобы считаться «правильным» и «справедливым» условием бытия публичной власти, должно быть выражено сознательным образом, в собственном интересе самого народа и на добровольных началах. Молчаливое признание власти, а равно политический конформизм в целом, следующий за «физическим принуждением или ограничением, не является подчинением или повиновением», поскольку главный элемент «истинного» (практически оправданного) подчинения — осознанное, добровольное и взвешенное желание и согласие подчиняться, не входящее в конфликт с волей человека (см. параграф 1.3.3)⁵⁰³. С учетом значения, вкладываемого правоведом в принцип практической разумности, подобная конвенция также должна пребывать в согласии с «волей» Божества, выявленной естественным разумом человека.

Очевидно, что «просвещенное», сознательное и добровольное подчинение есть, в большей степени, некий идеал и ожидаемое отношение к власти, своего рода мечта Дж. Остина. Сам автор признает, что большая часть населения обычно подчиняется публичной власти в силу нежелания негативных последствий и «зла» неподчинения. И даже если власть «несправедлива» или «незаконна», народ, хотя бы и испытывающий к такой власти «особое отвращение», старается, насколько это возможно, избежать фактического или политического насилия, а также легальных оснований для приведения в исполнение некоторых правовых процедур, способных умалить его права или блага либо обременить дополнительными или специальными обязанностями⁵⁰⁴.

Не стоит исключать некоторую зависимость подчинения также и оттого, что индивидуальное и коллективное сознание всегда открыто или (надлежит допускать и такое) даже может быть предрасположено к пребыванию «в плену заблуждений». Действительно, нередкой является ситуация, когда рациональное обоснование подчинения уступает иррациональным мотивам, связь с которыми может проистекать из глубины веков и «частично является следствием обычая»⁵⁰⁵. Привычное подчинение, это глубоко иррациональное чувство, может обеспечиваться традициями («подчинялись предки — будут и потомки»), предрассудками (происхождение правителя, «землячество») и самообольщением, что сказывается на создании искаженного образа установленной власти⁵⁰⁶, политической мифологией (верой в исключительность нации либо мудрость и справедливость власти/правителя), так называемой «вкусовщиной» (например, желанием быть сопричастным «величественности» монархии, а не принципам и идеям, обычно сопровождающим явление «республики») и так далее⁵⁰⁷.

Б) Легитимация власти через оценку фактического и юридического ее проявления. Дж. Остин справедливо полагает, что жизненность государства, на чем мы уже останавливались, непосредственно связана с подвластным ему народом. Одним из общих принципов бытия публичной власти является установка, в соответствии с которой «если бы основная часть общества перестала ей привычно подчиняться, правление прекратило бы свое существование»⁵⁰⁸. «Без согласия народа никогда, — утверждает Дж. Локк, — нельзя создать новый строй»⁵⁰⁹, с чем, думается, целесообразно согласиться. Одновременно с этим важно согласиться и с тем, что сохранение, преумножение и создание условий для воспроизводства народного согласия суть способ обеспечения инструментального (с точки зрения «общего счастья») блага — социального порядка, поскольку согласие народа, традиционно приковывающее интерес публичной власти, способно наделить жизненностью и постоянством уже имеющееся или наличное правление.

В этой связи Дж. Остин считает целесообразным оказывать влияние на народ как легитимизирующую силу без подавления свободной разумной воли этого коллективного «субъекта». Так, вдохнуть новые силы в социальную конвенцию оказалось бы способно, по всей видимости, общенародное просвещение (в т. ч. распространение базовых юридических знаний) и научение фундаментальным принципам практического мышления (см. параграф 2.4). Тем самым, вполне допуская предполагаемый автором исход, его суждения «практически уперлись бы в истину», «если бы каждое современное общество было должным образом наставлено или просвещено»⁵¹⁰.

Воплощение же в реальность указанной фантазии долженствования, так и остающейся фантазией практически два полных века спустя, смогло бы, в конечном итоге, поставить человека по путь следования принципам действительной практической разумности. В случае, например, когда бы нынешняя власть не устраивала людей и вызывала их негодование, представители подобного политического общества, основываясь на достижениях Этики, смогли бы воспринять (в отличии от государственного лица или лиц, поступки которых привели к подобному конфузу) полезность нынешнего и будущего бытия государственной власти для общей пользы и блага, что пресекло бы, вероятно, большую часть недовольства и побудило бы искать виновника в конкретной уполномоченной персоне (персонах), а не в государстве в целом, отрицать верховенство которого недопустимо⁵¹¹. В приведенной «идеальной» ситуации, практическая необходимость выступила бы в качестве побуждения (мотивации) частной и/или «коллективной» воли⁵¹², послужила бы основанием и обоснованием желания подчиняться «хорошему» правлению и сопротивляться «плохому», в том числе для революционного преобразования последнего в «хорошее».

Что примечательно, Дж. Остин проводит в указанной связи различие между бытием и долженствованием. Так, пересекаясь во мнении с Ф. Лассалем⁵¹³, правовед среди прочих выделяет отношение народа к юридической и фактической конституции государства. Формальное и действительное государственное устройство могут совпадать, но могут и противоречить друг другу: наличная верховная власть может быть «незаконной», «неконституционной» и «несправедливой» или фактическое верховенство публичной власти может вовсе отсутствовать, пускай ее суверенный статус и закреплен на бумаге⁵¹⁴.

Видно, как нам кажется, насколько подобное противопоставление может быть полезно, а мысль — продуктивна с точки зрения проведения социологического (правление вопреки/в согласии с социальным целым) или «естественно-правового» (правление вопреки/в согласии с договором, разумом или «законом») исследования. Разумеется, противопоставление потенциально способно породить и негативный эффект, ибо используемые понятия могут послужить орудием разрушительной критики установленной власти. Людям свойственно при взаимодействии с вещами обращать внимание на их формальную сторону или тот «образ», порождаемый сконструированным ими понятием о некотором явлении, например, понятием «фактической» или «юридической» конституции. Люди воспринимают власть и судят о ней благодаря собственным или объективированным критериям должного: «нормам» (или суждениям, не обязательно отражающим «максиму», однако всегда запечатлевающим наше отношение) позитивной морали и нормам позитивного права.

Чрезмерная и неоправданная вера в «образ», что не отвергает важности нахождения баланса между бытием и долженствованием⁵¹⁵, способна отвратить людей от действительности. Прочь от мнения о том, что любая уже действительно существующая верховная власть есть de facto публичная власть, она уже «установлена и действительна» вне зависимости от настроений и переживаний общества⁵¹⁶. Вопросы конституции или государственного устройства, к чему сводится «политическая» часть учения Дж. Остина в чистом ее виде, есть, прежде всего, «вопросы силы, а не права», ибо «действительная конституция страны заключается лишь в существующих в стране реальных фактических отношениях силы»⁵¹⁷. В противном случае, руководствуясь «вредной» (если так допустимо выразиться) фикцией, мы (исключив, руководствуясь последовательностью изложения, категорически необходимый для политики этический контекст) вынуждены были бы констатировать, что фактическая власть находится в зависимости у имманентно прикладной и подчиненной юридической силы государства, будто бы первая из них — адресат позитивных норм, не отличающийся от типичного подвластного лица.

С другой стороны, что не в меньшей степени отрицает реальность, бытие «образа» имеет возможность полностью заместить бытие фактов, поэтому всегда надлежит удерживать в уме разницу между, например, провозглашенным политическим режимом или формой правления «в книге» и ими же — «в действии». Справедливо комментирует проблему указанного несоответствия Дж. Локк, «ибо, — чему довольно трудно возразить, — не названия составляют правительства, а использование и применение той власти, которая, как предполагалось, должна им сопутствовать»⁵¹⁸. Указанный аспект — проблема не только логического тождества, но и, с чем был бы согласен и Дж. Остин, вопрос установления соответствия бытийного факта некоторым требованиям практического разума или «норме», еще не эквивалентным таким фактам (хотя сами, будучи формой существования информации, «нормы» есть часть внешней реальности, с которой нельзя не считаться)⁵¹⁹.

В) «Конституционное чувство» и различные формы нормативного долженствования. В качестве особого вида позитивной морали, тесно связанного с легитимацией власти и бытием ее особого «образа», надлежит отдельно выделить патриотические настроения. Эту специфичную форму позитивной морали, обеспечивающую известную привязанность народа к «конституции своего суверенного государства» или организационно-институциональной системе публичной власти можно, используя термин Дж. Остина, назвать «конституционным чувством (the sentiment of constitutionality)»⁵²⁰.

Это чувство, именуемое иногда «любовью к отечеству» и «политической добродетелью»⁵²¹, не тождественно родственной ему привычной и устоявшейся привязанности к государству, проистекающей из веры в полезность последнего для общего благополучия. Оно имеет своим источником специфичное понимание идеи и духа права, «сильное, — особенно в случае англичан, как утверждает автор, — чувство справедливости»⁵²², совместно отвечающие за народное признание власти в качестве «хорошей», «сильной», «достойной» и так далее.

В случае, если подобная этическая эмоция (воспитанная и установленная силой «авторитета и привычки») занимает не последнее место в жизни некоторого общества или значительной части его членов (является «основным» и «глубоко укоренившимся»), то «конституция их суверенного государства (в-себе и для-себя)» обычно воспринимается в качестве «объекта любви и почитания». Поэтому, если говорить обобщенно, объектом «бескорыстного чувства» для таких граждан «выступает не новейшая конституция, но та, которая оказалась унаследована ими от предыдущих поколений»⁵²³.

В другом месте Дж. Остин подчеркивает, что вера и любовь, в т. ч. в отношении собственного политического правления, не должна оказывается слепой и неразумной. «Просвещенное отношение к общему счастью народов, — резонно утверждает автор, — подразумевает просвещенный патриотизм, в то время как глупый и жестокий патриотизм, взгляд которого прикован исключительно к одной стране, в силу чего тот будет продвигать интересы этой страны за счет всех других сообществ, весьма неверно понимает и часто смешивает интересы, которые являются объектом его ограниченной озабоченности»⁵²⁴.

Получается, что автор усматривает причину подчинения текущей «конституции» (как сложной организационно-институциональной и нормативной системе) в Великобритании ли либо в любом ином месте, а равно молчаливого признания сложившейся правовой культуры и социального порядка как такового, в привычном отношении к идее порядка (какие бы национально-культурные и исторически обусловленные особенности или конкретные аргументация и выводы ее ни окружали) как к воплощению полезности и необходимости, без которого ни бытие человеческого или «позитивного» блага, счастья и справедливости, ни бытие системы производства, распределения и потребления благ (или сопричастности бытию таких благ), ни бытие общества и достойного человеческого существования, — этой исторически изменчивой категории, ибо человеческие и социальные аппетиты только возрастают, — в принципе не мыслится возможным. Порядок и гражданский Мир оказываются не столько навязанными суверенной властью как фактическое состояние, опирающееся в возможность принуждения с ее стороны (в т. ч. состояние, сложившееся, а история пестрит такими примерами, в результате узурпации и завоевания⁵²⁵), сколько, в несравненно большей степени, принятыми (вне зависимости от мотивов и обстоятельств) самим народом⁵²⁶.

В этом смысле действенность законов и команд обосновывается явлениями, выходящими далеко за пределы санкций, политики и права — их стоит искать в исторически сложившихся формах общественного сознания. «И из соображений существования государственно-организованной безопасности и мира, люди в целом должны испытывать привязанность к конституции государства в связи с некоторым мнением или чувством, общим для абсолютного большинства»⁵²⁷. Указанное «конституционное чувство» допустимо поэтому воспринимать в качестве специфичной причины подчинения, являющейся возможным аспектом комплексного явления привычного подчинения⁵²⁸.

Необходимо учитывать, что конвенциальность власти может быть пересмотрена не только в силу объективного «несовершенства» власти, но и в силу заблуждений: чувство может быть ложным и внешне навязанным, искажая содержание традиционных и полезных общему интересу, с учетом их значимости для «природы человека», институты. Согласно Дж. Остину, возможной (в связи с чем — нежелательной) является ситуация, когда «из сердец людей окажется искорененным все уважение к позитивным институтам» благодаря неконтролируемому распространению, например, «мятежных» (революционных) идей естественного права. Особое понимание долженствования применительно к государственно-правовой проблематике позволяет «революционному» ответвлению юснатурализма «оправдывать сопротивление власти с опорой на любое оправдание», тем самым отдавая предпочтение «комбинации незаконных средств» «законным или конституционным претензиям»⁵²⁹.

Опасная, в указанном смысле, фикция так называемых естественных прав, потенциально позволяющая привести к замещению Сущего Должным (довольно часто лишенного какой-либо связи с полезностью, но отражающего, скорее, приверженность политическому интересу или идеологии), служит «правовым» оправданием «священного права на восстание», а не счастью и внутреннему Миру общества, действительный фундамент которых — решительные, но разумные реформы, осуществленные без отрицания ключевых институтов некоторого социально-политического единства⁵³⁰. Сказанное позволяет автору сделать критический выпад в сторону, например, конституционной системы юного североамериканского государства⁵³¹.

Социальная конвенция обеспечивается, таким образом, силой различных нормативных систем: Божественных законов, позитивного права и позитивной морали. В известной степени, и суверен, и подвластные ему лица, пребывают в состоянии взаимного сдерживания и на них распространяются «обязанности» различных классов.

Религиозные обязанности предусмотрены законами Бога и предстают перед людьми в том виде, в каком их содержание преломляется через принцип полезности. Сосуществуя, суверен и подданные обязаны «способствовать общему благу в максимально возможной степени»⁵³², поскольку общее счастье есть, согласно презумпции и практической разумности, конечная цель, задуманная Богом для своих разумных существ.

Легальными обязанностями обладают только подданные, поскольку подчинение государства позитивным законам народа (взятого коллективно как единое политическое тело, что, согласно Дж. Остину, даже в исторической перспективе практически невозможно⁵³³, либо представленного отличным от государства политическим телом) означало бы политическую зависимость первого, следовательно, его бытие лишь в качестве подчиненной, а не верховной публичной власти.

Моральные обязанности подданных производны от эмоций, переживаний, мнений, привычек, обычаев (в том числе правовых⁵³⁴), традиций и оценочных суждений (не исключая отсюда и заблуждения) общества, и касаются представлений о «хорошести» или «плохости» некоторых явлений и моделей поведения. Моральные обязанности суверена также основываются на общественном мнении, которому суверену следовало бы соответствовать, чтобы не подтолкнуть народ к оспариванию авторитета верховной власти⁵³⁵. Правовед выделяет также два возможных основания эффективности морального сдерживания и обязывания суверена упирается. Он связывает его, во-первых, с количеством его (государства. — А.И.) подчиненных целей (или количество целей, подчиненных его абсолютной цели), относительно которых множество его подвластных субъектов думает одинаково или единообразно»; во-вторых, со «степенью ясности и точности, с которой подвластные представляют себе цели, в отношении которых их мнения, таким образом, совпадают. Чем больше, — резюмирует Дж. Остин, — это количество и чем выше эта степень, тем более активно и более эффективно правление связано или контролируется позитивной моралью общества»⁵³⁶.

Огромное количество форм подчинения, а равно видов его мотивов препятствуют строгой классификационной работе⁵³⁷. Принципиальной важностью для Дж. Остина обладают здесь не частные и не гипотетические истины, а также не факт их возможного отсутствия, в т. ч. случай отсутствия мотивов. Решающее значение имеет сам эмпирический факт подчинения как основополагающей социальной «нормы», обуславливающей воспроизводство социального порядка. Тем не менее, изучение мотивов позволяет пролить свет на бытие социального порядка и возможности поддержания такого бытия. Эти представления обладают ценностью не только для Этики, но и для юридической науки.

1.3.3. Мотивы подчинения социальным нормам, в том числе требованиям государственной власти

I. Свобода, «эгоизм» и принцип практической разумности

Мы убеждены в том, что роль мотивов, когда мы касаемся проблемы обязательности предписаний норм (в т. ч. требований, исходящих от законодателя), является центральной, в связи с чем надлежит уделить большее внимание соответствующим представлениям Дж. Остина.

Если мы полагаем, что между обязательностью норм или долженствованием (фактом существования нормативного требования) и реальностью их исполнения (действительным поведением адресата) или бытием существует прямая связь, то это бы означало, что текст или дух нормы (закона) априорно способны предопределить волю человека и гарантировать его безусловное подчинение. Отстаивая подобный тезис, мы могли бы, что вполне возможно, ошибочно исключить из рассмотрения проблему мотивов или, что то же самое, свели бы бесконечное множество мотивов лишь к одному, аксиоматично не требующему длительного обоснования: «должно подчиняться законам, потому что так должно». Бытие далеко не всегда тождественно долженствованию, что, поскольку еще не до конца ясной остается проблема логико-генетического первенства одной из плоскостей, с необходимостью требует уточняющих комментариев.

А) Принцип практической разумности. Стоит обратить внимание на два момента. Во-первых, Дж. Остин не связывает обязательность и действенность норм с наличием нормативной системы, а равно не выводит требование подчиняться правопорядку из него самого. В его интерпретации «основная норма», венчающая законодательную иерархию, не проявляет себя явным образом (хотя это не означает, что она там логически отсутствует). Правовед связывает должное поведение не с требованиями замкнутого на самом себе правопорядка, а с человеческим признанием и субъективным отношением к власти (с фактической действенностью норм).

Дж. Остина можно было бы упрекнуть в том, что в его теории вовсе отсутствует проблема долженствования в позитивном праве в том смысле, в каком она поставлена Г. Кельзеном. Может, на первый взгляд, показаться, что долженствование не является логической посылкой самой системы, ибо она, напротив, есть внешнее по отношению к такой системе условие, выводимое, в случае концепции Дж. Остина, утилитаристской полезностью⁵³⁸. С этой позицией мы спорим в начале Главы 2, а о формальной обязательности легальных предписаний будем говорить и в иных местах, например, в параграфе 4.1.

Сейчас же, поскольку настоящее рассуждение посвящено широкому социальному контексту и позитивной морали, достаточно отметить, что конечная обязательность (вернее, действенность или эффективность) права «по-социологически» связывается английским правоведом с совокупностью условий: привычкой подчиняться, действительностью и действенностью правопорядка, моральностью подчинения (т. е. из-за влияния иных нормативных систем — позитивной морали, явленного и неявленного Божественного закона), легитимностью власти как отдельным аспектом привычного подчинения (в т. ч. когда на суждения народа оказывает прямое воздействие поведение государственных лиц, соответствующее установленным социальным и/или правовым нормам) и так далее⁵³⁹.

Норма, устанавливающая целесообразное поведение (в т. ч. определяющая порядок инициации и исполнения некоторых процедур, сопряженных с вменением меры ответственности, вытекающей из «санкции»), эта сфера долженствования, с необходимостью вызывается к жизни бытийными фактами — она конструируется и приобретает жизненность благодаря человеку. Лишь впоследствии, с чем не стал спорить бы и Г. Кельзен, нормативная система имеет возможность приобрести черты или даже полностью являть собой дедуктивным образом выведенную систему долженствования, например, систему, обычно именуемую позитивным правом.

Второй аспект касается логического обоснования фундаментального этического принципа, некоего «категорического императива», имеющего значение для соблюдения и ненарушения установленных или наличных социальных норм и законодательства. Можно отметить, что в указанной части концепция Дж. Остина отдаленно напоминает и фактически воспроизводит основную идею моральной философии И. Канта, оказавшей на правоведа огромное влияние. Учение Дж. Остина также предлагает нормативный (этический) стандарт, однако провозглашает ее непосредственной и доступной человеку высшей формой не индивидуальную мораль, но органичный и непротиворечивый, насколько это вообще возможно, сплав индивидуального и коллективного блага. Несколько смещая акценты, Дж. Остин устремляется к выработке некоего объективного и универсального мерила, познавательные возможности которого позволили бы устремиться к согласованию человеческого понимания справедливости и иных благ с благом высшего порядка — принципиально поддающимся (с большим количеством оговорок) познанию принципом, постулирующим предельные или наивысшие (из доступных человеку) формы счастья и удовольствия, которые были помыслены Богом для своих смертных существ.

Содержание Божественной воли позволяет, пускай и крайне приблизительно, раскрыть принцип полезности. Он, как уже было сказано, опирается при доказывании на эмпирические факты, индукцию, дедукцию и попытки (безуспешные, что и обеспечивает действительность учения) опровергнуть презумпцию того, что общее и наивысшее счастье есть открываемый человеческим разумом этический стандарт, выводимый при утилитарной критике общего интереса, общей направленности (тенденции) человеческой деятельности и их возможных или действительных последствий⁵⁴⁰. Долженствование, таким образом, следует искать при помощи разума в чем-либо, существующем помимо разума.

Кроме того, течение «нормативного» утилитаризма (rule-utilitarianism), к которому принадлежит Дж. Остин, признает, что принцип общей полезности, до момента установления более строгой и конкретной «нормы» (как в форме правила и предписания, так и в форме «стандарта» знания о классе феноменов), является наивысшим человеческим мерилом оценки какой-либо деятельности⁵⁴¹. Подобный объективный стандарт провозглашает примат общего интереса, основанного на неизбежно приблизительном понимании Божественного закона. Кроме того, он не входит в конфликт со справедливыми требованиями частного блага и гармонично сосуществующего с последним⁵⁴². Благо каждого приравнивается к благу всех и наоборот, ибо, думается, люди способны объединяться, не теряя себя. Действительно, имеет ли большую ценностью «счастье», обладание которым грозит «потерей своей индивидуальности»⁵⁴³, либо надлежит усматривать бытие общего блага в своего рода кооперации индивидуального и общественного?

Таким образом, концепции И. Канта и Дж. Остина имеют, на первый взгляд, существенное различие. Первый, если логически (хоть и односторонне) продолжить его систему, полагает, что достаточным является приложение лишь индивидуальных усилий для создания нормальных и нравственных отношений⁵⁴⁴ — истина имманентно пребывает внутри нравственного сознания. Второй (согласно такой же логике) указывает, что, поскольку разум личности заведомо не обладает, как отметили бы Т. Гоббс и Дж. Локк, врожденным этическим содержанием, постольку просвещение и развитие личности должно упираться в опыт и его осмысление⁵⁴⁵. Его надлежит инициировать на уровне так называемого «объективного», а не «субъективного» духа: государством и его представителями, наукой и учеными, профессиональными сообществами, просветителями и обществом в целом.

Действительно, индивидуальное сознание может и должно быть «судьей собственного блага», однако ему никогда нельзя вменять в обязанность выступать высшей и единоличной инстанцией при вынесении решений о подчинении законам или по иным «публичным» делам в случае, если он не соизмеряет (или не способен соизмерить) собственное благо с некоторым объективно установленным стандартом, — например, стандартом, предписываемым разумом, — либо когда такой стандарт невероятно размыт, в принципе не существует или его содержание не разделяется большинством людей. Если благо, предписанное, как считается, Богом получает фактическое воплощение в социально-политическом порядке, то Дж. Остин (в духе философии Г.В.Ф. Гегеля) якобы пребывает в шаге от того, чтобы подчинить свободную разумную волю единственно возможному «субъекту совести» — государству⁵⁴⁶. Объективность государственного мнения или «воли», проистекающих от людей как политических руководителей, является, конечно, крайне приблизительным, если вообще сколько-нибудь беспристрастным мнением.

Априорные принципы, выявленные И. Кантом, кажутся представленными в гораздо более выгодном свете, ибо они не зависят ни от опыта, ни от субъективных представлений о полезности со стороны граждан, ни от воли законодателя. Будучи доэмпирическим порядком долженствования, они являются подлинно универсальными и объективными нормами, основанными исключительно на разуме — на тех условиях, в соответствии с которыми только и существует человек и возможна его умственная деятельность. Тем не менее, созданные разумом нравственные максимы, устанавливаемые в качестве акта автономного воления личности⁵⁴⁷, есть нечто устремленное к воздействию на желания людей, но неспособное обусловить свободную разумную волю. Следовательно, они не содержат гарантий того, что такая воля действительно будет обусловлена. Нравственный «закон» есть принцип возможного (должного) поведения, но не само поведение и уж тем более не результаты этого поведения — он не есть бытие.

«Последнее у Канта, — как отмечается, — подразумевается и требуется категорическим императивом, но недостаточно обосновано»⁵⁴⁸. Теория Дж. Остина, напротив, предпринимает более активную попытку показать взаимосвязь частного (индивидуального) и общего (социального). Здесь взгляд английского правоведа похож, например, на взгляд Г. Еллинека (дополняющий И. Канта) и может быть выражен следующей формулой: «если ты желаешь существования общества и его развития, ты должен поступать так, чтобы твой образ действий способствовал сохранению и благосостоянию общества»⁵⁴⁹, ибо объективно справедливое и этически оправданное благо каждого (равенство, безопасность, собственность и др.) есть благо всех.

По нашему мнению, взгляды И. Канта и Дж. Остина, — противопоставленные нами не потому, что они действительно выступают подобием непримиримых противников, но потому, что этот путь показался нам наиболее целесообразным для подчеркивания их единых целей и единства расставляемых акцентов (пускай аргументация И. Канта и является рассуждением более высокого порядка), — несмотря на различия в интерпретациях, совпадают в части определения высшего мерила человеческого поведения, откуда проистекают все дальнейшие выводы. Этим первоисточником и высочайшим авторитетом, на который стоило бы ориентировать практическую разумность человеческого рода, оказывается Бог, вернее, Его «воля», воплощенная в Его законах, явленных и неявленных в Откровении. В духе естественно-правовой традиции английский правовед, как отмечается в сноске его основной работы, «признает абсолютный стандарт определения хорошего и истинного не как необходимую форму мышления (совпадая с Кантом), а как стандарт, содержащийся в Божественном законе, который установлен человеку кем-то высшим, а именно Божественным разумом»⁵⁵⁰.

Кроме того, Дж. Остин вовсе не впадает в крайность и вполне солидарен с мнением И. Канта, относящимся как к природе свободной разумной воли человека, так и к природе нравственного долженствования⁵⁵¹. Моральный закон, это особое чувство долга, получает обоснование через моральную необходимость и моральную «обязательность» (собственно «долг») и становится основным мотивом воли, благодаря чему единственно возможно установление «мира разумных существ как царства целей», поддерживаемого «посредством собственного законодательства всех лиц как членов»⁵⁵² — «законодательства», направленного на создание «индивидуальной» максимы практического разума, содержащей логическую предпосылку для сосуществования с максимами иных индивидуальных персон.

В этой связи мыслимой представляется выработка такого принципа позитивной морали (хотя он никогда не будет содержать четких и точных указаний или являть собой безоговорочно универсальное мерило), который, поскольку он имманентно будет пользоваться признанием, окажется не обманчивым болотным огоньком, но сияющей путеводной звездой для всего общества или (по крайней мере, на начальном этапе распространения этического знания и становления подлинно морального индивидуального и общественного сознания) большей его части⁵⁵³. Таковыми являлись бы предельные или идеальные условия бытия общества вообще.

Б) «Эгоизм». Предпринимая попытку «заземлить» моральную философию И. Канта, ибо «великий принцип нравственности… более восхваляется, чем соблюдается»⁵⁵⁴, утилитарная теория Дж. Остина (вслед за учением немецкого философа) делает ставку не только на разумности человеческой природы и счастья как собственной цели всех людей⁵⁵⁵ или разумности окружающего человека бытия, но и на потребностях, реальной жизни людей, не отрываясь, таким образом, от действительных реалий социальной жизни. Утилитаризм провозглашает, что наиболее полезной моделью поведения выступает «взвешенный эгоизм», важный элемент которого — «разумный» гедонизм. В качестве основной конечной цели (мотива) правомерного поведения правовед выделяет чувства и переживания, иными словами, удовольствия людей. Они, будучи в своем существе ценностными эмоциями, могут быть представлены «удовольствием… позитивным; или удовольствием, которое возникает непосредственно от устранения или предотвращения боли», т. е. негативным удовольствием⁵⁵⁶.

Удовольствие и счастье есть, вне всяких сомнений, желаемые блага для любого живого существа, предписанные, как иногда отмечается, в качестве практических требований его собственной природой. Тем не менее, абсолютизировать их, чрезмерно зацикливаясь на благе только одного конкретного чувствующего разумного существа (или только на одном благе вообще, игнорируя, как если бы их можно было «взвесить» и «отмерить», ценность всех прочих благ для человеческого благополучия), есть противный практическому принципу или разуму акт. И даже если бы он соответствовал нашим убеждениям, переживаниям и чувствам, например, «чувству справедливости», он, вероятно, рассматривал бы «каждый аспект человеческой личности… как орудие», усматривал бы инструментальный характер в тех или иных вещах, воспринимая те просто как «средства» для удовлетворения «утилитарных» потребностей, а не «цели» человеческого благополучия как такового, в т. ч. своего собственного благополучия или «полноты личностного бытия»⁵⁵⁷.

Указанные удовольствия (не жертвуя одними в пользу других) надлежит в обязательном порядке привязывать к пределам, предписываемым правом и моралью, следовательно, к индивидуальной свободе иного лица, общественным потребностям и государственному интересу. Верно указывается, что эгоистичный интерес, устремленный единственно к удовлетворению собственных «позитивных» (в смысле предыдущего абзаца) потребностей, есть мотивация воли, не признающая какого-либо интереса помимо своего собственного⁵⁵⁸. Если она и признает себя обремененной какими-либо обязанностями или долгом, то, вероятно, лишь в случаях, когда подчинение показалось бы такому лицу выгодным. Однако слово «долг», обозначающее именно моральное самообязывание (т. е. социальную обязанность по отношению к иным индивидам некоторого сообщества), оказывалось бы здесь неприменимым. Напротив, признание, принятие и исполнение своего долга не позволило бы такому лицу именоваться эгоистом.

Поэтому использованный нами термин «разумный эгоизм», несколько двусмысленный, отсылает в действительности не к возможным вариациям простого эгоцентризма, этой «ужасной логике своекорыстия»⁵⁵⁹, представленной, например, «логическим, эстетическим и практическим» формами эгоизма, выделенными И. Кантом⁵⁶⁰. Под избранной формулировкой мы понимаем не равнодушие и самопредпочтение, но производность любых мотивов и «правил» от свободной (автономной) разумной воли человека — его собственного «Я». Разумная воля или «разум, — как справедливо отмечает Дж. Финнис, — представляет собой “активное начало”, поскольку человек мотивируется в соответствии со своим пониманием благости и желательности человеческих возможностей, включая возможность распространения интеллекта и разумности на акты выбора и на действия»⁵⁶¹. Разум вообще, воспринимающий себя в качестве «свободного» и автономного, суть «нормотворческая» инстанция, творец своего собственного «внутреннего» права.

Иными словами, некоторое благо обладает ценностью лишь потому, что сопричастность ему в той или иной форме есть не просто исполнение требований практической разумности, но и потому, что оно действительно переживается, ощущается и воспринимается в качестве ценности человеком как живым и чувствующим существом, «свободно» реализующим собственную волю и желающим испытывать приобщенность к тому или иному благу на основании должного усвоения определенного морального принципа, достойного оказать вознесенным человеческим на почетный пьедестал «всеобщего» мерила. Мир в прошлом, настоящем и будущем обладает, вероятно, некоторым значением лишь для того, кто в нем пребывает и «живет». Смысл мира и общая заинтересованность в его бытии, отличные от мнения Божества по этому вопросу, начинается и завершается с человеческим волением⁵⁶².

Понимание «Я» или собственной «природы», а равно «законно» или разумно истребуемых ими «благ», надлежит преломлять, как следует из учения Дж. Остина, через идею о «разумном» или «свободном» сосуществовании («всеобъемлющей координации») личности и общества⁵⁶³, должной мотивации его воли, в обязательном порядке учитывающей, чтобы не противоречить принципу практической разумности, не только интересы социального целого, но и того, что высшая моральность заключается не в простом «”желании угождать Богу ложью”» — выступив перед Ним решившимся на дерзновение «храбрецом», ибо ложь «всегда открыта» Богу, — или «домогательстве милостей, но в добропорядочном образе жизни»⁵⁶⁴ — в «собственном совершенстве и чужом счастье»⁵⁶⁵.

И если, как уже было сказано, в реализации и защите индивидуального блага реализуется и защищается человеческое благо в целом (ибо презюмируется, в т. ч., не просто возмездность, но и взаимность предоставления благ и исполнения требований «долга»), то любое поведение должно быть волевым и «свободным», и не должно быть произвольным или своевольным. С практической точки зрения, оно требует «выхода за пределы» простого «себялюбия»⁵⁶⁶, требует «отождествления себя с обществом (противоположности отчужденности)»⁵⁶⁷. В противном случае, поскольку порочность индивидуального мировоззрения всегда имеет возможность внести столь же порочный вклад в различные сферы общественного сознания, с удивительной простотой принимающих и транслирующих внешнюю привлекательность возможного отступления от норм на иные умы либо губительные для этого целого тенденции, изложенная выше позиция мыслится невозможной⁵⁶⁸. Установление упомянутого положения дел в качестве «нормы» возможно, по всей видимости, только в рамках сообщества — в рамках «императивного» и принудительного «способа разрешения координационных проблем», обеспечиваемого высшей политической властью такого сообщества и ее законами⁵⁶⁹. Потребность во взаимном обмене обязанностями, как могли бы отметить представители традиции естественного права, суть достаточное основание для оформления власти как таковой.

Устойчивая связь между указанными субъектами обеспечивается далеко не только простым желанием удовлетворять фундаментальные потребности, но и желанием утверждать добродетель и общий интерес, как если бы поведение человека так или иначе регулировалось беспристрастным наблюдателем, например, Божеством⁵⁷⁰. Неотъемлемой и, быть может, центральной частью такого интереса выступает создание условий для свободного и всестороннего развития личности, ее «самоконституирование» и «власть над собой», а не ее подавления и искусственного сдерживания социального развития, которое прямо пропорционально положению индивида в обществе⁵⁷¹. Закономерно, не может быть универсальным (безусловным) правилом нравственности (хотя в ней может заключаться непосредственная — всегда обусловленная — цель в определенный момент времени и при конкретных условиях) идея, в соответствии с которой счастьем личности, постулируемым в качестве существа морального закона, можно было бы пренебречь ради простого «содействия счастью других» (см. п. I.2 параграфа 1.4)⁵⁷².

Дж. Остин поэтому выступает против позиции классического утилитаризма, отрицающей (препятствием для этого оказывается казуистичный расчет) возможность безусловного существования так называемых «абсолютных» прав и свобод человека. Свою этическую теорию правовед подчиняет не простой идее достижения наибольшего возможного (суммарного) счастья, как если бы такой расчет действительно был возможен, но, скорее, ориентирует ее на обоснование установления общего блага. Неотъемлемым элементом достижения последнего, ибо это дело рук человеческих, оказывается твердая решимость признавать, уважать и защищать многоаспектное человеческое благо (в т. ч. частные блага) в каждом собственном поступке, следовательно в самом своем существовании.

В литературе регулярно встречается мнение, в соответствии с которым первейшим мотивом, побуждающим нас содействовать чужому и общему благу, является страх как «одна из пружин власти»⁵⁷³ и «страсть», не только «склоняющая людей к миру» (ибо она «менее всего склоняет человека к нарушению закона»), но и совместимая со свободой частного волеизъявления⁵⁷⁴. С видимой категоричностью подобных суждений стоило бы не согласиться, ибо наш страх перед принудительным правовым порядком, «направляющим… действия к общему благу»⁵⁷⁵ — перед санкцией или злом, неизбежно наступающим вследствие нарушения обязанностей,— «не является единственной причиной» нашей «бескорыстной ненависти в адрес несправедливости»⁵⁷⁶.

Как было видно из предшествующего и как станет окончательно ясно из последующего изложения, поступки человека, совершенные им под воздействием внешней силы (в т. ч. вызывающей чувство страха), — благодаря чему он руководствуется непосредственно не долженствованием некоторой нормы⁵⁷⁷, «чувством справедливости» и требованиями разума, но «той, — что признает и сам Т. Гоббс, — предполагаемой выгодой, которую ему может дать его образ действий»⁵⁷⁸, например, желанием избежать возможных неудобств моральной или легальной санкции, — следовало бы, как и самого человека, признать несправедливыми и порочными. Конечно, страх является весьма осязательным стимулом, однако человека к указанной модели поведения подталкивает не разум и свободная воля, отделенная (в практическом смысле) от эмоциональных возбуждений, импульсов чувственности и «чувственных побуждений», но простое нежелание зла или «низкие (sinister) желания и антипатии (aversions)», отвращающие человека от «объективных законов разума» как практических императивов⁵⁷⁹.

Довольно часто в качестве яркого примера «циничного» (т. е. противного изложенному ранее) или, если отмечать его достоинства, «обделенного вниманием взгляда» и подхода к организации жизни в обществе⁵⁸⁰, — а в рамках нашей работы, как мог бы подумать читатель, неверного (прагматического, но не практического) прочтения теории Дж. Остина, отмечающей особое значение этической (далеко не только легальной или догматической ее интерпретации) стороне справедливости, — упоминается учение о «дурном человеке» (bad man) американского судьи О. В. Холмса⁵⁸¹. Модель поведения, изложенная в его концепции, не может, с избранной нами практической точки зрения, быть признана «справедливой. Несмотря на то, что расставляемые ею акценты и следует именовать реалистичными или соответствующими эмпирическим фактам — среднестатистический эгоист едва ли руководствуется моралью и интересами иных лиц при определении меры собственной выгоды, в результате чего законодатель вынужден реагировать на действительность соответствующим образом, т. е. организацией принудительного правового порядка⁵⁸², — она не стремится, как это делают концепции И. Канта и Дж. Остина, предложить удовлетворительный вариант преодоления или должного развития устоявшегося отношения к праву как к «минимуму общественной морали», реализуемого без порока воли⁵⁸³.

Руководствуясь, вслед за Дж. Остином, безусловно полезной онтологической и гносеологической установкой, в соответствии с которой необходимо проводить различия между правом и моралью, известное учение американского судьи, отмечающее, конечно, что право способствует «созданию хороших граждан и хороших людей»⁵⁸⁴, все же отрицает науку о Должном состоянии права. Его (как практикующего правоведа) фокус на внешних проявлениях человеческой сущности и на «чисто юридической» судебной деятельности как воплощении действительного состояния права есть высокий образец юридической оценки реального существования права. Не закрывая глаза на принципы морали и систему ценностей, судья все же придает им именно юридические форму и содержание, отдаляясь тем самым от не менее важных для права рассуждений о его «идеальном» варианте и порождая (неосознанно) часто встречающиеся вульгарные варианты разведения Сущего и Должного в правоведении, с распространением которых стоит бороться.

II. Подчинение как этическая категория

Концепция Дж. Остина включает в себя два ключевых положения: лицо является обязанным, поскольку оно оказывается подвержено возможному злу в силу существования санкции (юридическая сторона) и поскольку оно, во-первых, не желает, руководствуясь максимой практического разума, наступления подобного зла, и, во-вторых, принимает «правильность» или соглашается с той позицией, на которой намеревается основывать собственные поступки (этическая сторона)⁵⁸⁵. Юридическая сторона проблемы обязанности подчинения будет подлежать рассмотрению несколько позже (см. параграф 4.1). Пока что мы, в продолжение сказанного, остановимся лишь на этическом, интеллектуально-волевом и психологическом аспектах — на том, что в современной литературе (и глубоко ошибочно, поскольку итогом выступает не просто смешение терминологии, но и, с точки зрения их сущности, смешение права и морали⁵⁸⁶) обладает именем «позитивной» правовой ответственности.

А) Психологические основания подчинения. Целесообразно, кажется, исходить из того, что не существует безусловно абсолютной причины для тех или иных поступков, которой надлежит руководствоваться в любом из возможных случаев. Не просто действительность, но и действенность такой причины, что следовало бы помещать в самое ядро практического рассуждения, в обязательном порядке стоило бы преломлять через концепцию свободы индивида, его известной самостоятельности в части принятия решения о том, как ему поступить. Дж. Остин указывает, что любое подчинение есть следствие внутреннего согласия с тем, что полезнее было бы исполнять обязанности и воздерживаться от их нарушения во всех случаях, когда это предписывает закон⁵⁸⁷. Действительно, «столь широкие притязания» публичной власти, заключающиеся в возможности и «праве» действовать от имени всего общества, «были бы невозможны, если бы те, которые подчиняются законной власти, не имели основания думать, что норма обладает некоторым авторитетом, что ее бытие и ее предписание способно выступать самостоятельным основанием (мотивом или «причиной») для поступков, а также что исполнение закона и указаний тех, кто ему служит или выступает от имени такого закона, защитит их» от разного рода напастей «внутри или вне сообщества»⁵⁸⁸. Достаточно, по всей видимости, лишь убежденности и веры лица в это, подкрепленной или подтверждаемой его словом или делом (в т. ч. воздержанием от совершения действия). Сам принцип, созданный разумом человека, руководствуясь которым он соглашается с моральной необходимостью уважать закон и подчиняться ему, суть непосредственная «причина» такого подчинения, «источник» авторитета права⁵⁸⁹.

Подчинение — это не только индивидуальная «субъективная реальность» или «реальность совокупности субъектов», выступающая безусловным основанием общественного сознания⁵⁹⁰, но и, в известной степени, объективно существующее явление. Привычное подчинение народа есть объективный факт, одновременно существующий в пределах общества и отражающий его состояние. Любой факт, если он связан с человеком и является «нормативным» (отражает, в разъясненном нами ранее смысле, устоявшуюся практику⁵⁹¹), имеет свою причину — коллективную человеческую волю. Но поскольку любой человеческий коллектив есть общество, выстроенное на взаимных связях индивидуальных субъектов, постольку действительный источник некоторого социального факта или, как его иногда именуют, «социального действия», следует искать в общих закономерностях разумной человеческой воли и в бытии самого человека, в частности — в так называемом «признании» окружающей его социальной действительности, не допуская ее полной «субстанциализации»⁵⁹².

Иногда утверждается, что предписания социальных норм в целом и, в частности, формальные требования позитивного права оказывают прямое воздействие на человеческую волю, тем самым предопределяя конечное поведение адресата — привычное подчинение⁵⁹³. Таким образом, можно было бы говорить о том, что акт волеизъявления оказывается тождественным ожиданиям и требованиям субъекта социальной власти, индивидуального или коллективного. Это не совсем верно, поскольку, в логическом смысле, конкретное умонастроение или поведение как бытийный факт не равняется высказыванию о долженствовании или предписанию долженствования — внешнее совпадение еще не означает тождества⁵⁹⁴.

Правильней было бы сказать, что действительным предметом социальных норм, подкрепленных обязанностями и санкциями, выступают человеческие желания, проявляющиеся в конкретных (должных) формах его поведения⁵⁹⁵. Если конкретное поведение есть «акт» внешнего проявления воли и конституирующих ее желаний, то остается неясным в какой мере и степени нормой оказывается воздействие на саму волю конечного адресата.

По мнению Дж. Остина, это влияние существует, но меру и степень его следует признавать с некоторыми оговорками. Ни одно предписание не действует безусловно⁵⁹⁶. Можно согласится с тем, что нормативно-правовой акт государства или норма позитивной морали способны оказать воздействие на формирование желания, умысла и мотива (это вообще «элементарная функция права»⁵⁹⁷), поскольку предполагают, ситуативно или неотвратимо, возможность приведение в действие некоторой санкции — причинения «зла» и «страдания» за нарушение обязанности⁵⁹⁸. Каждая обязанность «санкционирована» страданием, ибо без санкции та лишена самостоятельности и, закономерно, какого-либо смысла. Из этого следует, что понуждение к страданию есть непосредственная цель санкции, каким бы ни было ее конкретное проявление. Но как указанная установка коррелирует со свободой воли и допустимо ли, как бы задает риторический вопрос Г. Харт, «рассматривать такое правило как часть (ибо оно подавляет личность — А.И.) нравственности общества», «если бы в действительности было так, что всякий раз, как некто находится на грани того, чтобы нарушить правило поведения, лишь угроза… возникновения неприятных последствий служили бы аргументом, удерживающим его от этого»⁵⁹⁹?

Действительно, подобная направленность регулирующего воздействия норм предполагает, на первый взгляд, что воле лица навязывается конкретное желание — желание не допустить страдания. Допустим, что это действительно так и что по собственному обыкновению каждое лицо с необходимостью отвергает любое зло и страдание или, по крайней мере, стремиться минимизировать их эффект. Эта позиция была бы абсолютно верна в случае, если бы мы согласились, что у человека отсутствует воля как таковая или что она ему не принадлежит, а равно, что успешно воздействовать на нее можно с той же гарантией, с какой подброшенный в воздух предмет через мгновение начинает стремиться к земле. Следовательно, мы бы исключили возможности свободной разумной воли человека и подчинили бы его внутренне усмотрение любому внешнему условию, какое только способно первым заявить на него свое «право»⁶⁰⁰.

Поэтому Дж. Остин подчеркивает: обязывание, направленное на человеческие желания (волю) и волеизъявление, возможно лишь формально или нормативно, но не фактически⁶⁰¹. Воля человека (хоть и во многом испытывающая на себе влияние причинности, — в форме природного, социального или нормативного воздействия, — являющееся, однако, безусловным) в конечном итоге свободна и ее невозможно принудить делать или не делать что-либо, если лицо не считает подобную модель поведения наиболее желаемой в той или иной ситуации⁶⁰². Получается, что конечное поведение человека, ибо «сделать выбор — личное дело каждого»⁶⁰³, находится в зависимости от его самого сильного желания⁶⁰⁴. С наибольшей вероятностью воля окажется выражена именно в соответствии с наиболее предпочтительным вариантом⁶⁰⁵.

Конечно, санкция и вызываемый ею страх суть весьма убедительные инструменты в руках публичной власти, с существованием которых следует связывать бытие побудительного мотива особого рода — желания придерживаться оговоренной нормотворцем модели поведения. Тем не менее, «желание избежать санкции может подчинять себе и контролировать, но оно, — справедливо замечает Дж. Остин, — не способно устранить желание, которое понуждает нарушить обязанность». Иными словами, «…никакой обозримый мотив не обеспечит безусловного подчинения»⁶⁰⁶, поскольку за принятие решения о том, «должен ли выносящий свое суждение субъект признать свою причастность к… ценностным параметрам» отвечает он сам и никакое иное лицо — «это дело его воления и совести»⁶⁰⁷.

Сделать подобный выбор за него не способна ни политическая власть, ни кантовская фикция «свободной воли», апеллирующая к имманентной привязке личности к нравственному закону, ни обращенная к исследованию и обоснованию долженствования (хотя она и должна сохранять воспитательную и мировоззренческую функции — «вынесение практического суждения может быть не только безвредным, но и полезным») эмпирическая или любая иная наука⁶⁰⁸. Ибо одно из бесценных благ, дарованных Божеством, есть Свобода или, есть использовать более удачное для целей нашего рассуждения слово, Выбор. К худу ли обернется результат такого выбора или к добру — это другой и отдельный вопрос. Главное, что здесь надлежит принимать во внимание — это возможность человека самостоятельно распорядиться тем, что пребывает в его власти (и морально целесообразно, чтобы такая власть не была абсолютной⁶⁰⁹), без чего ценность и значимость весьма многого в этом мире была бы куда меньшей, если бы она вообще была сохранена.

В продолжение сказанного отметим, что в условиях политического общества обычным делом является оказывание некоторого давления на волю (действительные желания) лица со стороны публичной власти. Предполагается, что это может привести к классическому внутреннему конфликту между волей и волеизъявлением, когда лицо желает одного, но вынужденно делать другое либо, как было смоделировано в одном произведении, когда «хозяином» под покровом удовольствия или выгоды на подвластное лицо обращается принуждение, проникающее глубоко в его желания и незаметно замещая его собственную волю той, которая свойственна и исходит от постороннего лица — собственно «хозяина»⁶¹⁰. Подобное противоречие действительно возможно, но лишь в случае, если мы понимаем волю человека иным, нежели Дж. Остин, образом. Если мы ошибочно убедим себя в том, что человеку свойственна рабская покорность при первом же намеке на принуждение, то, естественно, не придется спорить с тем, что человек пребывает в пожизненном и непреодолимом плену у тех или иных обстоятельств⁶¹¹.

В действительности же между волей и волеизъявлением отсутствует какой-либо конфликт, поскольку внутреннее самоопределение свободной воли всегда избирает в качестве приоритетного наиболее выгодное или полезное желание. Для «движений» человеческого разума не имеет значения, — ибо «всякий нормативный социальный порядок… не может ограничить свободу человека во всей полноте его внешнего и внутреннего поведения», т. е. его «поступки, мысли, желания и чувства»⁶¹², — каков характер принуждения и насколько суровым является наказание, направленное, в первую очередь, на поступки лица, т. е. на его физическое тело: «мы не можем быть подвергнутыми обязанности не желать»⁶¹³. Верно, что человек может быть закован в цепи, но также верно, что его мысли не будут низвергнуты с небес «мира идей», хотя бы пределы чувственного восприятия и возможные физические движения и были ограничены скромным убранством тюремной камеры. По логике правоведа, даже безумие заключенного окажется, с учетом определенных оговорок, следствием его собственного малодушия. Санкция Бога или суверена, общественное мнение либо решение или приговор суда не могут заставить человека страдать, поскольку нельзя обязать иметь определенное состояние ума или испытывать конкретные этические эмоции в случае, если человек либо сам не считает свои поступки и их следствия дурными, либо если воззвания собственной совести лишены для него какой-либо силы, либо если внешнее воздействие (даже если это физическое принуждение или угроза его применения) не способно возыметь эффекта и повлиять на его желания⁶¹⁴. Право способно выступить лишь одним из оснований для человеческих поступков (посоперничать за возможность обладания авторитетом такого основания), оно «устанавливает ограничение (но только с формальной точки зрения. — А.И.) только на пределы нашего выбора, но не на сам выбор»⁶¹⁵.

Конфликт также отсутствует в той связи, что он единственно возможен не между мыслью и актом, но между одной и другой мыслью или идеей, отношением последних⁶¹⁶. Волеизъявление есть следствие внутреннего усмотрения и выбора, а не внешнее проявление выбора, реализующееся вопреки самому выбору. Кроме того, чрезмерная ставка на подобный предполагаемый конфликт исключает возможность того, что лицо может испытывать удовольствие, связанное с добровольным исполнением властных предписаний (неважно, дополняется ли это желание намерением получить соответствующие материальные или нематериальные блага), будь то удовлетворение морального чувства и требований совести вследствие исполненного «гражданского долга» или нечто иное, близкое к чувству приобщенности к ценностям определенного рода или как «часть своего счастья, но не как средство его достижения»⁶¹⁷.

Мы установили, что обязать волю, следовательно, конкретное волеизъявление человека, невозможно. Нам остается добавить, что, несмотря на выявленные ограничения, принятие конкретного решения нельзя ставить в прямую зависимость в том числе и от легальной санкции, принудительный характер которой не вызывает сомнений. Ее непосредственная цель — это восстановление права или наказание за нарушение обязанности, т. е. наложение иной обязанности (например, отбыть соответствующий срок в тюрьме или выплатить определенную денежную сумму). Ее более отдаленная цель — оказание страдания⁶¹⁸, в том числе с целью превенции; предупрежденное правонарушение полезно тем, что обходится обществу «дешевле», следовательно, является выгодным исходом⁶¹⁹.

«Зло, — продолжает правовед, — причиняется… правонарушителю в качестве примера, предупреждения или documentum (предостережения — А.И.)» с той целью, чтобы иные адресаты нормы позитивного права никогда не забывали о зле, проистекающем из закона, о легальных, физических и иных последствиях такого зла, а равно не воспринимали указанное зло в качестве «пустой угрозы». Последнюю функцию призван реализовать, в частности, судебный процесс, направленный не только на удовлетворение требований истца, восстановление прав и понуждение к исполнению обязанностей, но и действующий на потенциального ответчика или обвиняемого «in terrorem (для устрашения или острастки. — А.И.)». Судебный орган на показательном примере демонстрирует и призван демонстрировать, что любое лицо, вина которого в некотором деянии, сопряженном с причинением вреда, будет установлена, неизбежно (согласно правовым и, отдаленно, моральным принципам) лишится «всех преимуществ, которые он, возможно, случайно извлек из нарушения», и подвергнется «оплате расходов и другим неудобствам, связанным с судебным процессом»⁶²⁰. Из этого следует, что превенция, если выходить за пределы юридической плоскости, имеет значение не сама по себе, но через неизбежно сопряженные с нею страх и иные негативные последствия, переживания и ассоциации.

Говоря об иных последствиях, санкция может являть собой «опосредованное» (руководствуясь терминологией И. Бентама) наказание, т. е. одновременно затрагивать интересы лиц, к которым потенциальный правонарушитель может испытывать симпатию и привязанность и которые, вероятно, сами в той или иной степени будут испытывать страдание в силу того, что подвергнется наказанию известное или значимое для них лицо. Примером наказаний подобного рода можно считать лишение лица или членов его семьи имущества и прав состояния; казнь через повешение и выставление на всеобщее обозрение (посмертное бесчестие); расторжение брака (в результате исполненного смертного приговора или нет), потенциально влекущее за собой ухудшение (bastardises) состояния другого супруга, и др. Иными словами, ассоциации, возникающие в сознании заинтересованных в благополучии потенциального правонарушителя лица, не являющиеся самим этим правонарушителем, могут оказать такое воздействие на правонарушителя, когда тот воздержался бы от нарушения возложенных на него обязанностей⁶²¹.

Если подвести краткий промежуточный итог, то надлежит отметить, что «зло» санкции направлено на возможное предопределение возможных желаний и, как следствие, волеизъявлений (поведения) лиц. Но будет ли лицо действительно сообразовывать свое поведение с нормами и/или испытывать страдание в случае, если мера его поведения начнет противоречить установленным правилам, и если да, то в какой мере и степени — это вопросы, дать точный или универсальный ответ на которые невозможно. Тем не менее, нельзя отрицать, что легальная санкция имеет значительную роль в формировании мотивов человека и даже имеет возможность склонить его к определенной модели поведения в случае, если адресат властных предписаний имеет хотя бы приблизительное представление о том «что такое закон», если он «отчетливо понимает природу» собственного фактического поведения (в том числе еще не реализованного), и если его представления можно мыслить в качестве достаточных для того, чтобы констатировать возможное противоречие между требованием должного и фактическим актом, «о котором он помышляет»⁶²².

Б) Этические (нормативные) основания подчинения. В развитие сказанного правовед отмечает, что необходимость противопоставления Сущего и Должного неизбежно сопряжена с необходимым «отмиранием» утилитарного взгляда. Так, с момента появления строгой и конкретной «нормы-долженствования», — позитивной легальной или моральной нормы, мыслимых в качестве предмета Юриспруденции и Этики,— «теория этики, которую я называю теорией полезности, не имеет необходимой связи ни с какой теорией мотивов»⁶²³. Эта связь лишена необходимости, поскольку причина должного поведения теперь может и должна быть связана с бытием соответствующих предписаний или «смысловых моделей» — норм принудительного правового или «рекомендательного» морального порядков. Мотивы и утилитаристский расчет, будучи элементами комплексного суждения о бытийном факте, предваряющего или выступающего ядром последующего бытийного акта — фактического поведения, оказываются, тем не менее, «за бортом» и не воспринимаются в качестве непосредственного предмета исследования этической и юридической науками, посвященных исследованию сферы должного. Не воспринимаются, что следует подчеркнуть, до момента, «как только возбуждается вопрос о юридической оценке происшедшего нарушения нормы» — пока не встает вопрос, например, о квалификации некоторого деяния в качестве преступного⁶²⁴.

Однако, поскольку с бытием (действительностью) правопорядка, т. е. легальных норм и санкций, теснейшим образом переплетена позитивная мораль (как нормативная система, не в последнюю очередь связанная с восприятием полезности государства, права и правопорядка в целом), выступающая или которая должна выступать в большинстве современных обществ долженствующим условием действенности правопорядка⁶²⁵, то мы бы сказали, что проблема подчинения не имеет решения в сфере права — она может быть решена только в этической плоскости, ибо (черпая в поиске ответов сведения из постулатов практической разумности и опыта) не является непосредственной частью нормативно-правового регулирования⁶²⁶.

Если идея о полезности правопорядка находит отклик в душе у каждого подвластного лица, то именно и только лишь при утверждении указанного привычного отношения (с учетом всего сказанного ранее) утилитарный взгляд может «отмереть». Известно, что высоконравственные лица редко совершают правонарушения⁶²⁷, а «просвещенный народ был бы лучшей опорой для судьи, нежели армия полицейских»⁶²⁸. Однако подобное состояние едва ли мыслится возможным, если каждое лицо, не просто заинтересованное в существовании правопорядка исключительно из собственной выгоды и пользы, но и, исходя из тех правил, принципов и моральных норм, предписывающих, что должно соотносить свой частный интерес с потребностями и благом того человеческого коллектива и тех общностей, непосредственно или отдаленно связанных с таким коллективом, с которыми связан (и без учета которых невозможен, по всей видимости) действующий в своем интересе и устремленный к подлинному («справедливому» счастью) человек, не будет предпринимать соответствующих действий для установления подобного «царства разума»⁶²⁹.

Что не менее важно, целесообразно, чтобы в действительности, а не на словах, сложилось такое положение дел, когда бы подвластные лица принимали логику или «волю» законодателя в качестве своих собственных при вынесении «внутреннего» решения о том, как им следовало бы поступить. Иными словами, восприятие и признание народом публичной власти и «власти» права в качестве чего-то, что имеет отношение к общему и их собственному благу, есть подходящая мотивирующая причина для индивидов считаться с направленными на них позитивно-правовыми установлениями, следовательно, есть истинное фактическое основание для того, чтобы законы или иные властные установления были не просто формально обязательными, но действительно обязывающими⁶³⁰. Важен не факт существования императива или мотивирующей причины, обращенной на человека, но обоснование необходимости требований некоторой воздействующей на нас извне «воли».

Следует, помимо прочего, понимать, что философские сентенции, как бы ни были они логично и последовательно изложены, способны, тем не менее, отвратить нас от действительности. Действительность же такова, что сама мораль, — не в последнюю очередь потому, что она, как правило, не связана с государственным принуждением, — пребывает, к великому сожалению, в достаточно плачевном состоянии. С одной стороны, подобное состояние морали могло бы привести нас к мысли о том, что указанные оптимистичные взгляды Дж. Остина следовало бы признать нерелевантными или, по крайней мере, не отвечающими достаточным образом духу нынешней эпохи. С другой стороны, нельзя исключать, что очередное и, вероятно, более решительное провозглашение лозунга «назад к Канту!» может оказаться именно тем, в чем испытывает потребность современное общество, лишающегося понимания того, что есть человечность в человеке.

В этой связи у правоведа можно обнаружить более реалистичные суждения, в соответствии с которыми за мораль следует бороться не только в индивидуальном порядке, но и призывать университеты с государством вносить посильный вклад и, в определенном смысле, пребывать в авангарде этического просвещения (до момента, пока распорядиться свободой должным образом не будет способен сам народ): у государства для этого есть соответствующие ресурсы (и обязанности), а университет есть условно автономная корпорация особого рода, сфокусированная на ценности знания, социально-культурном воспитании людей и идеале поступательного развития наук во имя высших целей⁶³¹.

Несмотря на современное переосмысление ценностей по ницшеанским «пророчествам», «ибо благоденствие лучше всего обнаруживает пороки человека»⁶³², и буйную поросль социального зла, вплетающую в свою паутину все новых сторонников, как бы отрицая (и подтверждая тем самым известное мнение Ж.-Ж. Руссо о «подлинном растлении нравов» и «исчезновении добродетели»⁶³³) значимость и само бытие морали⁶³⁴, конечный мотив подчинения предписаниям публичной власти уже сейчас, т. е. без учета какого-либо отдаленного будущего, является, главным образом, этическим и не основан на слепом страхе перед силой государственной машины и возможностью обращения «зла» санкции либо голом и абсолютно неприкрытом эгоизме⁶³⁵ — даже откровенно безнравственные люди, за некоторыми действительно редкими и вопиющими исключениями, психологически замотивированы и интуитивно заинтересованы в существовании наличной социальной конвенции и поддержании «статуса-кво», гарантирующего стабильность их собственного положения, хотят ли они возвыситься (в силу обладания большим количеством вещей или благ, воспринимаемых здесь и сейчас в качестве ценных) в рамках существующей системы или нет.

Мы можем отметить, что этичным и полезным в концепции Дж. Остина является не страх и сопряженное с ним подчинение, как иногда указывается⁶³⁶, но особого (практического) рода соотношение мотивов и поступков человека с наличными нормами и, в частности, самой идеей правопорядка как упорядоченного строгими инструкциями социальное бытие человека (даже если бытие такого порядка и предполагает способы властно-волевого воздействия на лиц, потенциально способных оспорить его обязательность или воспротивиться ему). Восприятие народом полезности публичной власти, иными словами, моральная легитимность последней, есть, вне зависимости от конкретных мотивов и обоснования, «единственная причина рассматриваемого привычного подчинения, которая является общей для всех обществ или почти для всех обществ»⁶³⁷.

Ничто, вероятно, не укрепляет авторитет законов и власти так, как верность подданных, вызванная к жизни морально оправданными действиями правителя, затрагивающими сознание и нравственное чувство народа. Важно, однако, понимать, что не является моральным преследование законных ценностей вопреки разуму и нравственности⁶³⁸. Дж. Остин делает вывод: «предположим, что данное общество было должным образом наставлено или просвещено, привычное подчинение его правительству со стороны основной части общества возникло бы исключительно по причинам, основанным на принципе полезности »⁶³⁹. Именно в этом стоит усматривать так называемое «постоянство» (permanence) или устойчивость социальной организации, обеспечиваемой независимым политическим обществом⁶⁴⁰.

Получается, что народное признание или легитимность, если понимать эти явления в качестве формы «морального закона» (позитивной морали), является истинным и единственно верховным законом человеческого общества⁶⁴¹. Из этого следует, что конечная природа как власти и легальности исходящих от нее нормативно-правовых актов, так подчинения, является глубоко этической, а бытие и действенность всего вышеперечисленного есть следствие социальной конвенции — позитивной морали или правил признания, как бы мы это ни называли. Проблема же подчинения, в том числе привычного подчинения, одновременно есть интеллектуально-волевая и психологическая проблема, ибо социальную стабильность невозможно обеспечить силами только объективных норм, т. е. в отрыве от субъективного отношения, связанного с признанием и согласием с существованием некого субъекта или авторитета в качестве источника норм.

Несправедливой, на наш взгляд, поэтому является критика Г. Харта, изложенная, главным образом, в главах 2, 3 и 4 его «Понятия права». Эта критика отрицает, что Дж. Остин уделяет должное внимание психологическим чувствам зависимости от власти и порядка, в силу чего транслирует в науку «сомнительную» и «непоследовательную» мысль, «лишь намекающую» на некоторые с необходимостью истребуемые аргументы⁶⁴². Оба правоведа, тем не менее, приходят к весьма схожим выводам, а различие между ними мыслится разве что в части аргументации и задействованных языковых форм⁶⁴³.

Думается, что конечная неспособность Г. Харта увидеть, что различные части и стороны теории Дж. Остина есть элементы всеобъемлющего этико-правового целого, является ключевой причиной последовавшей за этим искаженной интерпретации⁶⁴⁴. Положения такой критики, разумеется, легко опровергаются, поскольку сооруженный вокруг концепции правоведа образ «соломенного человека» легко развеивается по ветру — стоит только полностью ознакомиться с его трудами и воссоздать в уме образ действительно разработанной им системы.

1.4. Правопорядок как нормативная реальность и социальная необходимость

I. «Законы» общественного мнения и социальный порядок

Благо каждого, как справедливо отмечает И. Бентам, есть следствие оценки и усмотрения каждого. «Каждый, — подчеркивает философ, — делает сам себя судьей своей пользы; это так, и это должно быть; иначе человек не был бы разумно действующим существом; тот, кто не судит о том, что ему полезно, меньше, чем ребенок, это — идиот»⁶⁴⁵. Однако если индивидуальное счастье или польза есть процесс получения удовольствий разного рода конкретным человеческим субъектом, а сама функция принципа полезности связывалась его создателем с весьма прикладным значением — определением, заслуживают ли те или иные вещи и поступки нашего одобрения или неодобрения в зависимости от того, увеличивают ли они «по-гедонистически» наше совокупное счастье, — то едва ли понятно, каким образом вообще возможно согласовать крайне условное и предельно субъективное суммирование удовольствий и страданий одной персоны с интересами и пользой большинства членов некоторого коллектива, например, всего политического общества⁶⁴⁶.

В указанном отношении, теоретическая защита утилитаризма неизбежно подталкивает Дж. Остина к творческому развитию нормативной теории своего предшественника, нацеленной на научное обоснование нравственности, но предложившей, думается, разве что общую описательную характеристику полезности и удовольствия. Отсутствие удовлетворительного раскрытия философского содержания обозначенных категорий служит, что закономерно, препятствием для того, чтобы индивидуальная оценка пользы совершила переход в плоскость общественного измерения проблемы счастья и удовольствия — указание на «общественный мотив симпатии или благосклонности» либо «полуобщественные мотивы любви к дружбе и любви к репутации»⁶⁴⁷ едва ли можно считать достаточным для завершенной этической теории. Субъективное восприятие удовольствия, равно как и желание его воспринимать в целом, становится в такой концепции не просто чем-то объективированным, если это следует из эмпирически подтверждаемого человеческого поведения, но и, как иногда отмечается, объективным благом человеческого рода⁶⁴⁸, хотя для соответствующего возвышения и возвеличивания удовольствия наличная аргументация еще не является достаточной.

Дж. Остин, продолжая опираться на идейную платформу утилитаризма, утверждает, что «каждое лицо — лучший судья своих собственных интересов, то есть того, — подчеркивает правовед, — что вызовет для него наибольшее удовольствие и причинит ему наибольшее страдание»⁶⁴⁹. Но нужно понимать, что частные суждения о добре и зле сами по себе не обладают безусловной истинностью, поскольку представление о благе в этом случае есть лишь индивидуальное мнение о том, что является или не является ценностью в той или иной ситуации для тех или иных субъектов при тех или иных обстоятельствах.

В этой связи утилитаризм Дж. Остина полагает, солидаризируясь в этом отношении с Дж. С. Миллем, что хоть общее и частное благо в меру противоречивы, они совпадают в главном — в стремлении к счастью, безопасности и свободе⁶⁵⁰. Частный интерес всегда конкретен, но он неизбежно упирается, о чем уже свидетельствует не только эмпирический анализ, но и, выходя на передний план, необходимая утилитаризму аргументация на философском уровне, в интерес общий — в «коллективный интерес человечества», чем частный произвол уравновешивается, сдерживается и пресекается⁶⁵¹. Общество строится, как уже было отмечено, на «разумном» и «взвешенном» эгоизме, из чего следует, что понимание своих собственных интересов в обществе, основанном на «широкой и просвещенной благосклонности»⁶⁵² (полезности) имеет непосредственное значение для понимания взаимно связанных с первыми потребностей самого социального целого⁶⁵³.

Справедливо отмечается, что непроходимый водораздел между двумя формами интересов фактически отсутствует: «общее благо и есть, по существу, благо индивидуумов… Поэтому попытка поглотить индивидуумов в общих предприятиях была бы разрушительной для общего блага, как бы не преуспевали общие предприятия»⁶⁵⁴ (о схожем выводе см. п. I.2 настоящего параграфа). И хотя очень часто полезность предписывает адресатам норм, руководствующимся принципом человеколюбия (benevolence), «не распылять» собственные усилия и сосредоточиться на общественно-ценностном минимуме — на частных аспектах собственного счастья (благодаря реализации которых и сложилось бы общее счастье), это не означает, что «любовь к семье» и «симпатия по отношению к друзьям» не должна дополняться или даже ситуативно уступать (yield) «любви к стране» либо «любви к человеческому роду» как таковому⁶⁵⁵.

Определение же того, каким конкретно образом и в каких конкретно ситуациях надлежит таким-то и таким-то образом сочетать «эгоистичные и социальные мотивы» есть вопрос, не связанный с аналитическим изложением общих принципов Этики и Юриспруденции, следовательно, не избирается в качестве предмета исследования самим Дж. Остином⁶⁵⁶. Тем не менее, общие начала органичного синтеза индивидуальной свободы и социальной ответственности есть, безусловно, предмет указанных наук.

Здесь же, с точки зрения теории, возникает некоторое количество проблем, решение каждой из которых сводится к необходимости определить, кто окажется субъектом, ответственным (поскольку именно к этому сводилась бы основная или одна из основных его функций) за установление общего блага, и кто будет обладать («правомерно» претендовать на обладание) соответствующим авторитетом во всех публичных вопросах⁶⁵⁷. Особенно актуальной это проблема мыслится для теории, устремленной к универсальным ответам на ряд практических вопросов. Иными словами, удовлетворительный ответ должен быть релевантным как для современного общества, так и для некоторого состояния, в котором пока что не получила или только получила реальное воплощение какая-либо форма социальной организации, сущностные черты которой были бы довольно близки друг к другу вне зависимости от того, к анализу социальной организации как к предмету исследования какой именно исторической эпохи мы обращаемся. В качестве подобного субъекта правовед избирает независимое политическое общество, конкретное воплощение которого, так или иначе известное каждому современному человеку, — это государство⁶⁵⁸, выступающее в роли «защитника мира». Но важно определить причины, почему государство в принципе способно, что надлежит государству сделать для получения этого одобрения, а равно почему для воспроизводства такого одобрения, окруженное ореолом «святости» государства, государству надлежит прикладывать серьезные усилия.

Б) «Сакрализация» нормативно-институциональной структуры общества. Позитивная мораль в интерпретации Дж. Остина знает множество форм. Одна из них посвящена тому облику, который принимает публичная власть в лице всех своих институтов в общественном и индивидуальном сознании. Объективированная и «отчужденная», говоря словами известных философов⁶⁵⁹, от социального целого система государственного управления, несмотря на то, что «помимо деятельности индивидов не существует другого субстрата общества»⁶⁶⁰ (т. е. не существует вообще, если несколько уточнять это мнение, сферы социального вне сферы личности — «личность проявляется вообще во всем», все окружающее нас есть ее жизнь и «историческое проявление цельной личности… в ее субстанции»⁶⁶¹), наделяется рядом свойств и качеств или, вернее, «мистифицируется», благодаря чему мыслится в качестве оторванного от человека (но все же в действительности тесно, благодаря самой человеческой личности и производимым личностью «мифам» как личностно понятого бытия, и порождаемым ею же смыслам и символизмам — внешним оболочкам «мифа», связанного с ним⁶⁶²) бытия, обладающего чуть ли не признаками некой природной силы, развертывающейся без воздействия человеческой воли. Это эмпирически подтверждаемое состояние, воспринимаемое правоведом в качестве объекта исследования, подталкивает его к анализу сущностных особенностей государственной власти и, поскольку господство такой власти в современном человеческом обществе приближается к своего рода централизованному абсолютизму, проведению ожидаемой аналогии между верховенством политического общества и иной силой, власть которой обычно не вызывает сомнений — со сверхприродной сущностью или Богом.

Широкий ряд этических (нормативных) систем допускает связь со сверхприродной сущностью — Богом. Практически всем концепциям предшественников из числа оказавших известное влияние на Дж. Остина был свойственен указанный подход. Его собственная теория не является исключением. Если абстрагироваться, то логическая необходимость включения Бога в систему правовых предложений или суждений, являющих собой некоторое обоснование действующих нормативных систем, в целом понятна⁶⁶³ — Бог, как и публичная власть, есть внешний авторитет, воплощение порядка и господство этого порядка.

Допустив, что мир нормативен, необходимо признать, что должно быть и абсолютное выражение такой нормативности. В этом смысле поразительно близкими оказываются идея позитивных институтов (таких как государство и право) и идея Бога. В теории Дж. Остина обе идеи существуют в единстве, однако каждая господствует в своей системе ценностных или нормативных координат. Бог как идея гораздо шире: она охватывает в том числе и такие институты во всем их многообразии, но не сливается с ними и тем более не вмешивается напрямую в их бытие.

Отсутствие соответствующей интерпретации и созидательной человеческой деятельности, вызывающей к жизни подобные авторитеты (даже если они существуют хотя бы в форме теоретического допущения), стоило бы, вероятно, признать чем-то недопустимым, неразумным и попросту немыслимым — подлинно «свободное» бытие общества и человека взывает к существованию некоторого ограничения для произвольного принятия решений, некоего «исключающего» основания. Это диктат социальной необходимости, взаимные и разумные требования человеческого коллектива и отдельно взятой личности. «В морали, — в чем стоит согласиться с Вольтером, — гораздо больший смысл имеет признавать бога, чем не допускать его существование. В интересах всего человечества, чтобы существовал бог, который карал бы то, что не в состоянии подавить человеческое правосудие…»⁶⁶⁴.

Если социальный порядок представляется необходимым для самого бытия человека, то фигура и авторитет Божества (или сущности, в том или ином смысле аналогичной Богу), поскольку они обычно связываются людьми с абсолютной формой некоторой ценности или добродетели (например, порядком и справедливостью), в нормативных системах позволяют дать убедительное обоснование целесообразности существования таких систем, в результате чего в рамках позитивной морали и мыслится возможным «сакрализация» вполне светских авторитетов, воплощающих такие ценности — государства и права⁶⁶⁵.

Идея внешнего авторитета достаточно легко обретает силу во властно-политических институтах и, в частности, в системе позитивного права. Принуждение с их стороны приобретает легитимный характер, следовательно, получает оформление «привычное подчинение». Авторитет и «истинность» вышеперечисленного оказывается сродни авторитету и устремлениям Божества, на которые, как уже было отмечено, позитивному праву и правлению следовало бы ориентироваться как на высшее мерило. Постепенно укореняется установка, в соответствии с которой, закон есть благо, причем благо справедливое и необходимое, а государство в той же степени абсолютно и независимо (с оговорками) в отношении всего подвластного, в какой Бог — по отношению ко Вселенной⁶⁶⁶.

Дж. Остин не случайно проводит параллели между Божественной и государственной властью, применяя к обоим термины «верховенство» (superiority), «стоящий выше людей» (superior), «суверен». Сюда же относятся следующие суждения: «все законы исходят от тех, кто стоит выше», «тот, кто может заставить другого подчиниться его желаниям, превосходит этого другого, насколько это возможно»; «верховенство или превосходство Бога является истинным (simple) или абсолютным»⁶⁶⁷ и так далее.

Наиболее очевидной аналогией является факт того, что государство как и Бог есть источник права, который сам не может быть обусловлен вызываемой им к жизни логикой нормативных систем. Реально воплощенная идея некой суверенной власти, предваряющей бытие правовой плоскости, ее единство и непротиворечивость, становится началом какой-либо легальности в человеческом обществе. Ни общественный договор, ни «основная норма» упорядочивают общество политико-правовыми средствами, но некая «воля» (если смотреть на это «социологическим» взглядом), представленная индивидуальным или коллективным (по характеру «членства») «лицом», например, персоной, представляющей институт главы государства в абсолютной монархии, или персонами, представляющими институт парламентаризма в ограниченных монархиях и республиках⁶⁶⁸.

В указанном смысле, высшая идея суверенной власти как ее «душа» обретает плоть и становится способной к телесным движениям благодаря поддерживающим и существующим для ее поддержки идеям, воплощенным в институционально-организационной системе общества. Суверенная власть, вспоминая известные слова Г.В.Ф. Гегеля, шествует по земле как Бог, но она, как и душа, не способна существовать в отрыве от «тела» могучего Левиафана. Поскольку бытие такой власти в обязательном порядке имеет нечто от разума (неважно, соглашаемся ли мы с гегельянской трактовкой такой власти в качестве «власти разума, осуществляющего себя как волю» или нет⁶⁶⁹), то неудивительно, на что косвенно обращает внимание Дж. Остин, что государство, исходя из приписываемой его бытию разумности, осуществляет функцию разумного определения того, что именно должно считаться общим интересом или благом и каковы будут пути реального его воплощения⁶⁷⁰.

Таким образом, публичная власть, возглавляющая социальный порядок (и порождая свой собственный, производный только от нее порядок — правопорядок), становится вымышленным светским Божеством или «смертным Богом, которому мы… обязаны своим миром и своей защитой»⁶⁷¹. Идея власти и, в частности, идея государства, которые, несколько перефразируя Вольтера, человеку следовало бы выдумать, превращаются в ценности высшего порядка, некий аналог Абсолюта⁶⁷² — если Бог является абсолютным авторитетом в вопросах души, но мирской правитель — такой же (если не больший) авторитет в мирских вопросах.

Тем не менее, отличие норм государства от Божественных законов усматривается и по форме, и по содержанию: правопорядок есть высшая организационная форма идеи и факта социального порядка, принудительный нормативный порядок и реализованная законность (итог какой-либо, в т. ч. превратной реализации легальных норм), в то время как религиозные и (ситуативно) тесно связанные с ними моральные нормы обеспечиваются, как правило и главным образом, через общественное мнение и/или трансцендентные санкции либо, если на то «воля» публичной власти, дополнительно через санкцию государства (но тогда они становятся частью права и перестают быть моральными явлениями в строгом смысле)⁶⁷³.

Центральное положение политической власти, связанное с возможностью оказания воздействия на подвластных лиц, если и должна признаваться абсолютной, то с существенными оговорками, поскольку действительным содержанием отношения власти и народа, как уже было отмечено, выступает их взаимное физическое, моральное⁶⁷⁴ и, что не совсем явно усматривается в теории Дж. Остина, правовое сдерживание. Это, конечно, не отменяет того факта, что и государство, и Бог, есть, в обыденном понимании, абстрактные и всеобъемлющие идеи. Доходит это, вероятно, вплоть до того, что страх Божественной кары на посмертном суде оказывается весьма схож, если не меркнет в сравнении, с ожиданием светского возмездия в форме государственно-правового вменения за нарушение «мирской» нормы⁶⁷⁵.

В) Проблема «моральности» социального и правового порядков. Наделяя социальный и правовой порядок какими-либо свойствами и признаками, свидетельствующими о «правильности» самого факта их существования, Дж. Остин фактически руководствуется мыслью, изложенной Дж. С. Миллем в форме емкого тезиса «что справедливо, то полезно»⁶⁷⁶. Тем самым не только полезность как таковая получает философское обоснование, но и термин «справедливость», пределы которого невероятно широки, приобретает сколько-нибудь строгие очертания. Думается, что в указанной части либерально-консервативные взгляды Дж. Остина весьма близко подбираются к тому, что можно было бы назвать их апогеем, поскольку, с чем мы готовы согласится, правовед участвует в поиске «правового» оправдания сложившегося порядка и дальнейшего обоснования такого суждения при опоре на тезисы о естественности и исторической необходимости такого порядка, а равно на продвижение (при всем открытом осуждении) переработанных идей школы естественного права⁶⁷⁷.

а) Либерально -консервативный взгляд. Из классического утилитаризма следует, что социальный и, в частности, правовой порядок есть условие действительности общего блага и интереса, наибольшего счастья. Не является удивительной поэтому весьма консервативная позиция И. Бентама, сопряженная с резкой критикой какого-либо отступления от порядка, прекращения восприятия последнего (даже в форме краткосрочной революционной анархии, приводящей к успешному восстанию) в качестве блага, достойного человеческой поддержки и одобрения. Отрицание авторитета фундаментальных социальных институтов, в оспаривание «кредо хорошего гражданина» (свобода критики без свободы неповиновения)⁶⁷⁸, производит на свет чрезмерно большое количество зла. По заблуждению или незнанию принципа полезности будет, что не ставится автором под сомнение, причинен существенный вред интересам, правам и свободам частных лиц и, следовательно, всего общества.

«Это незнание пользы, если не необходимости, такого подчинения, — продолжает философ, — и было причиной того, что французы впали во время революции в то крайнее безумие, которое привело их к неслыханным бедствиям и которое распространило разрушение во все части света: во Франции не выло высших, и потому не было безопасности»⁶⁷⁹. Из этого И. Бентам делает вывод, что превратное восприятие пользы как представителями власти, допустившими возможность такого накала — поскольку «вздумали судить об опасности недовольства по тому, насколько оно справедливо», не разобравшись в том, что есть эта самая «справедливость» и не покоятся ли представления о ней в народных массах на превратном ее восприятии⁶⁸⁰, — так и восставшими, не дало должного представления о различии права и морали (сущего правопорядка и его «должного» состояния, созданного идеологией), что привело к отрицанию текущего «несправедливого» правления в революции.

Дж. Остин, в целом поддерживающий мнение своего предшественника, в той же мере не желает повторения революционного опыта в Англии, особенно с учетом масштабов социального конфликта в соседнем государстве, порожденного этическими «заблуждениями»⁶⁸¹. Однако он, о чем мы скажем в дальнейшем, все же допускает необходимость восстания (и приводит этическое оправдание) в случае, если утилитарный расчет, невероятная трудность которого не вызовет в указанном случае каких-либо сомнений, натолкнет на мысль о подобной целесообразности, а равно о выгоде последствий восстания для всех и каждого (см. п. I.2 настоящего параграфа)⁶⁸².

В общем же смысле, близком к позициям исторической школы права, прогрессивное желание вносить изменения в традиционные и устоявшиеся политические и правовые институты, особенно без учета национальных особенностей, вопросов их функционирования и социальных последствий, Дж. Остин считает вредным поступком, входящим в противоречие с принципом полезности, ибо здесь «хорошее» может «изыматься вместе с дурным»⁶⁸³. Правовед резонно отмечает, что любое современное государственное состояние как «фактическая власть не является спланированным результатом. Оно незаметно возникло из предыдущих состояний страны и было незаметно приведено в соответствие своему нынешнему состоянию. Более того, существуют важные части системы, которые возникли благодаря обычной практике (usage), а не позитивного установления. И в силу тонких особенностей их функционирования, а также из-за неясности их происхождения и развития, становится трудно оценить их важность или даже постичь их должным образом. По этим и другим причинам… чрезвычайно трудно разрушить часть системы, не подвергая опасности основы всей структуры»⁶⁸⁴.

И если «право можно воспринимать как самую жизнь человеческую, увиденную со специфической точки зрения»⁶⁸⁵, «обусловленное не внезапной, а совершенно постепенной, незаметной сменой поколений»⁶⁸⁶, то, приходит к закономерному выводу Дж. Остин, лишь взвешенные и законные действия, а именно реформы, стоит учитывать при изменении подобных ключевых институтов, а не деструктивные и насильственные тенденции, подрывающие исторически сложившуюся структуру конкретного общества⁶⁸⁷. Одним из худших воплощений последних Дж. Остин считает февральскую революцию 1848 года во Франции, ужасы бури которой ему удалось засвидетельствовать. Несколько отступая от собственных утилитарной теории, утверждающей о ситуативной необходимости и полезности восстания, «поздний» Дж. Остин укрепляется, благодаря революции, в вере в то, что принципиально невозможно восстановить социальные связи и институты в обществе, «разбитом вдребезги» свержением законного правительства⁶⁸⁸.

Однако правовед предостерегает: даже демократический курс реформ далеко не всегда способен уберечь от социального «зла». Так, губительными, по его мнению, являются такие избирательные реформы, которые постепенно склоняют английскую политическую систему к введению всеобщего избирательного права. Свои опасения Дж. Остин связывает с ростом популярности социалистических и коммунистических теорий, ибо, «озлобленный» на нынешний порядок вещей (следовательно, закрытый для идеи общего блага и принципа полезности) малоимущий пролетариат, увлекшийся революционными идеями, лишается качеств, необходимых для осуществления политической власти⁶⁸⁹.

Идол толпы, этот «мастер суеверий» и «источник» их воспроизводства, воцарился бы наперекор разуму, т. е. «извращенным образом»⁶⁹⁰. Если возвышение рабочего класса в Англии, резюмирует Дж. Остин, мыслится недопустимым, то следовало бы оставить не только имущественный, но и ввести принципиально новый (и, пожалуй, несколько бессодержательный и поэтому циничный и реакционный) «интеллектуальный» ценз, который бы свидетельствовал, насколько это возможно, об обладании кандидатом должным уровнем интеллектуального развития и достаточными знаниями⁶⁹¹.

Резкий крен в сторону преобладания палаты Общин в политической жизни Англии, наметившийся еще при его жизни, Дж. Остин считает недопустимым, поскольку, по его убеждению, «за любой реформой нынешней представительной системы, подавляла бы аристократическое влияние в округах и графствах, последовало бы, в конечном счете, если не немедленно, фактическое подавление нашего нынешнего парламентского строя»⁶⁹². Однако предостережения Дж. Остина не получили реального воплощения: электорат постепенно увеличивался и было законодательно закреплено главенствующее положение Общин — на настоящий момент, если судить с формальной точки зрения, установилась та самая «неподконтрольная тираническая демократия», «наделившая Общины фактическим суверенитетом»⁶⁹³.

Если же говорить об общем принципе, выводимом правоведом, то его содержание можно свести к следующему утверждению. Правовой нигилизм и революционное правосознание крайне нежелательны, поскольку они потенциально способны ввергнуть человеческое общество, повернувшееся спиной к наиболее полезным институтам, в хаос анархии, приближенный к естественному состоянию. Кроме того, какие-либо попытки революционного переустройства общества, если только они не сопряжены с грамотным применением полезности, обречены на провал. Так, упадком нравов, обычно сопровождающим всплеск революционного насилия, объясняется, например, конечный провал французских революционеров построить более справедливое общество: они «во время и после революции 1789 года потерпели неудачу во всех своих попытках создать свободное и стабильное правление»⁶⁹⁴.

б) Невозможность счастья без социального порядка, в чем и заключается моральная обусловленность его бытия. Если порожденный хитросплетениями исторического процесса социальный порядок потенциально способен, при должном управлении им, привести к наивысшему возможному счастью, то «счастье отдельных лиц, из которых составляется общество, — отмечает И. Бентам, — т. е. их удовольствия и их безопасность, есть цель и единственная цель, которую должен иметь в виду законодатель: это — единственный стандарт, с которым каждое отдельное лицо, насколько это зависит от законодателя, должно быть заставлено сообразовать свое поведение»⁶⁹⁵.

Дж. Остин, в продолжение мысли своего предшественника, также предлагает помещать полезность в плоскость социального измерения, в связи с чем утверждает, что «благо управляемых должно быть целью правления; и в цивилизованных странах это, в значительной степени, есть цель, которую преследует политическая власть»⁶⁹⁶. Получается, что условие счастья всех покоится на счастье каждого отдельного лица, без принесения этого интереса в жертву социальному целому (см. п. I.2 ниже), но каждый обязан считаться как с нормами коллектива, так и с подлинно общим интересом — желанием счастья, безопасности, реализации свободы и гарантиями собственности⁶⁹⁷.

Государство, оказываясь гарантией общего счастья, самим фактом собственного существования неизбежно предполагает и существование порядка. Этот порядок целесообразно понимать не только в смысле производного от государства правопорядка, но и в смысле того, что государство как таковое, представленное всей соответствующей совокупностью политических институтов, само есть упорядоченное определенными правилами и подчиняющееся определенной логике бытие — оно есть воплощенный порядок. Правовой порядок в целом можно в этой связи именовать «эманацией социального порядка»⁶⁹⁸, который выступает непосредственным мерилом и источником социальной справедливости⁶⁹⁹, связь которого с общественной моралью (если руководствоваться сугубо правовой точки зрения) не является обязательной, — а иногда и напрямую отрицается политико-правовым порядком, — для реального бытия последнего, что иногда игнорируется юснатурализмом. «Именно эта точка зрения, — подчеркивает Дж. Финнис, — должна использоваться в качестве эталона теоретиком, описывающим особенности правового порядка»⁷⁰⁰.

Бытие порядка суть не только простая констатация существования некоторого эмпирического факта, но и состояние человеческого общежития, соответствующее полезности или практической разумности, воплощенной, например, в действующем законодательстве. Какие-либо отголоски Разума угадываются в социальном порядке в той связи, что он «связан с поддержанием не столько психологической подосновы взаимного уважения, сколько материальной обстановки и структуры ожиданий и надежд, существенных для благосостояния всех членов общества, в особенности слабых»⁷⁰¹.

Выводимое Дж. Остином из схожих соображений суждение о «моральности» любого социального порядка, который сам по себе есть плоскость «справедливости» или то явление, которое должно быть, весьма тесно (с оговорками) перекликается с устоявшимся «юридическим» или догматическим взглядом на эту проблему (когда легальное отождествляется с «правильным», «истинным», «справедливым» и т. д.⁷⁰²) и легко усматриваются в следующих утверждениях правоведа: «исполнять обязанность, наложенную командой — справедливо или правильно…»; «…справедливый и правильный означают то, что было сообщено командой…»; «поступать правильно означает подчинение команде»⁷⁰³.

Как уже было отмечено, необходимость государства и права вытекают из неразумности и недопустимости их отсутствия, иными словами, из очевидной полезности их существования. «Справедливость» социального порядка заключается в том, что он закрепляет, охраняет и фактически воплощает наиболее важные общественные интересы (в частности так называемый «общий интерес»⁷⁰⁴), желание приобщенности к которым встречается, вероятно, у каждого сознательного человека — к безопасности и миру как к благам, наделенным «абсолютной обязательностью» в силу их прямого влияния на бытие какого-либо счастья вообще⁷⁰⁵.

Поэтому, если руководствоваться полезностью и тем типом понимания, произведенным ею как средством приблизительного познания Божественных команд, «мы должны сделать вывод, что повиновение установленной власти обычно предписывается Божеством. Ибо без повиновения “власть предержащим” почти не было бы защищенности и удовольствия»⁷⁰⁶, но господствовало бы, по всей видимости, та или иная вариация социального «зла», действующая на правах общего правила и не поддающаяся принудительной организации или сдерживанию.

Возможность воцарения «зла», тем или иным образом препятствующая воплощению счастья, естественным образом подталкивает человека к мысли о необходимости упорядочения его жизни и жизни всех окружающих его людей какой-либо третьей стороной или внешней силой. Чтобы не повторяться отметим, что Дж. Остин связывает эффективное удовлетворение потребности выступать единым и общим авторитетом в области нормативных суждений (т. е. в деле создания, толкования, применения, изменения и прекращения действия норм) именно с бытием и функционированием публичной власти⁷⁰⁷. С учетом свойственного автору понимания полезности, он воспринимает обозначенную функцию в качестве одной из труднейших задач и «обязанностей, возложенных Богом на правительства»⁷⁰⁸.

Г. Харт справедливо замечает, что «закон, как и лекарство, есть превенция или средство предупреждения зла; и если бы в мире не существовало зло, то нам не была бы известна идея права или само его название»⁷⁰⁹. Разумеется, «зло», распространяемое публичной властью при посредстве норм и всегда сопряженное с возможностью физического или иного принуждения, не является самоцелью политического правления. В противном случае нам бы пришлось заключить о конечной, но не инструментальной полезности «зла», устанавливая непреодолимое противоречие с упомянутыми ранее принципами.

Деятельность государства и сама его идея отнюдь не исчерпываются причинением «зла» в форме насилия, возложения обязанностей, принуждения, контроля, надзора и т. д. «Зло» есть всего лишь инструмент в руках политической власти, сам по себе (в отличии от суждений о нем или о способах и последствиях его реализации, а также мотивах его «распорядителей») не являющийся «хорошим» или «плохим». «Зло» указанного рода позволяет упорядочить социально-политическую структуру общества и основные правила этого общежития, мобилизовать и направить необходимые ресурсы, в том числе людские, на решение тех или иных задач⁷¹⁰. Монопольное пользование «злом» есть не более чем одна из множества задач государственной власти, наряду с, например, чрезвычайно важной задачей воспитания и общенародного просвещения⁷¹¹, которыми, в идеале, должно исчерпываться прямое вмешательство государство в частную жизнь (при условии, что люди доказали способность к «саморазвитию путем свободы», «гражданской или общественной»)⁷¹².

Представления, приведенные нами ранее, а равно приводимые далее по тексту — до конца настоящей главы, пока что покоятся под вуалью тайны и остаются сокрытыми от широких народных масс. Однако, поскольку «жизнь, по возможности свободная от страданий и полная удовольствий», невозможна без преодоления основных причин зла или неудовлетворенности жизнью — чрезмерного самолюбия и недостатка умственного развития⁷¹³, — Дж. Остин верит, фактически воспринимая распространение и усвоение этико-юридического знания в качестве исполнения человечеством долга перед самим собой и Богом, что «большая часть граждан… скоро постигнет эти принципы (практической разумности. — А.И.) и обретет способность к конкретному и правильному мышлению», если государство будет исполнять свою функцию «добросовестно и ревностно»⁷¹⁴.

Задача просвещения народа и поддержания правопорядка через должное управление, согласно как Дж. С. Миллю⁷¹⁵, так и Дж. Остину, обладает не меньшей значимостью, чем «оборона от внешних врагов». И хотя общее благо как идеал и принцип не во всех и даже не в большинстве случаев предопределяет поведение человека, это все же тот критерий, которому стоит учить и которым стоит руководствоваться. Поэтому социальный порядок и, в частности, правопорядок выступает результатом деятельности не столько государства (простого существования режима законности), сколько самого народа или, вернее, взаимообусловленного и взаимовыгодного сотрудничества народа и публичной власти, проявляющегося в объективированной форме в позитивной морали. «Борьба за право, — как верно отмечается в этой связи, — есть долг каждого правообладателя по отношению к себе самому», ибо сформулированное в правовых терминах и обеспечиваемое силами государства благо есть условие как нравственного существования и самосохранения человека, так и его бытия в отличном от животного качестве в целом⁷¹⁶.

Видно, что Дж. Остин аксиологически (ценностно) обосновывает содержание идей порядка и правопорядка, отрываясь от механических представлений о них и их реальных воплощений в качестве системы объективированных норм. По его мнению, полезность подсказывает человеку, что отрицание правопорядка или борьба с ним нецелесообразны, ибо существование человеческого общества требует, для устойчивости и продолжительности такого существования (а равно для бытия различных аспектов человеческого блага), бытия определенного авторитета, способного вырабатывать общеобязательные неизменные и как бы «вневременные» (формальные, не привязанные к бытийным фактам в полной мере) правила, стандарты и нормы, единообразно истолкованные и обращенные к любому члену такого общества, — вернее, к его поведению в прошлом, настоящем и будущем (в такого рода непоколебимости закона и мыслится, согласно известной пословице, «суровость» закона) — а также организовывать социальную практику таким образом, чтобы ее элементам было свойственно условное постоянство, определенность, предсказуемость и внутренняя упорядоченность⁷¹⁷. Эти качества, думается, являются самоценными.

Очевиден и обратный вывод: если порядок, особенно правопорядок, и обладает самоценностью, то весьма ограниченной. Он, будучи «злом» и системой принуждения, полезен лишь постольку, поскольку служит выявленной разумом идее общего блага, проистекающего (в идеальном случае) из приблизительно выявленной воли Божества. Это можно выразить следующей емкой формулировкой: «принимая принцип общей полезности в качестве единственного указания на волю Бога, каждый полезный закон, установленный сувереном, согласуется с законом, установленным Богом»⁷¹⁸. Следовательно, чтобы отвечать требованиям практической разумности, власть обязана эффективно осуществлять публичное управление и «разрешать координационные проблемы» сообщества⁷¹⁹. Только в этом случае можно было бы сказать, что власть суть одна из разновидностей человеческого блага, и, помимо прочего, что данное конкретное ее воплощение имеет значение и реально способствует развертыванию такого общего блага.

Таким образом, проблема социального (правового) порядка есть проблема «высокорентабельного характера», поскольку «невозможно», помимо прочего, «в принципе вести речь о перспективах, правах и свободах личности, если царит беспорядок, хаос, война всех против всех»⁷²⁰. Его бытие обусловлено сосуществованием бесконечного множества индивидуальных интересов с интересами общими или публичными, ибо жизнеспособность последних находится в прямой зависимости от эффективного выполнения задачи обеспечения порядка в обществе. Существование порядка и его воспроизводство в трактовке Дж. Остина есть, главным образом, следствие воздействия различных форм позитивной морали⁷²¹.

С одной стороны, порядок является необходимым условием для действительного достижения общего блага. С другой стороны, порядок, имманентно сопряженный с бытием суверенной власти (где последняя суть «причина», а первое — «следствие»), имеет важное значение для существования позитивного права вместе с явлением законности и, закономерно, юридической науки. Юриспруденция, в свою очередь, описывает все вышеперечисленное и, в частности, избирает существовавшее до нее либо существующее параллельно с нею позитивное право в качестве основного предмета исследования.

II. «Законы» общественного мнения и проблема сопротивления установленной власти

Нами было установлено, что ни наличные позитивное право и позитивная мораль, ни сложившаяся система этических взглядов, не обладают обязательной и непосредственной связью с волей Божества. Более того, такая связь не является необходимой для самостоятельного бытия и функционирования вышеперечисленных нормативных систем и систем оценочных суждений о Сущем и Должном. И если даже само Божественное право лишено, поскольку мотивы подчиняться ему не связаны с одним только фактом существования этой системы норм, безусловной обязательности, то проблема подчинения верховной человеческой власти и незыблемости социального порядка (правопорядка) является, по такой же логике, делом человека, а не Божества, даже если Бог, как на это указывает полезность, предписывает подчинение порядку в качестве общей нормы. Но в какой мере оказываются «бессильны», поскольку свобода человеческой воли всегда будет предполагать возможность ослушания и неисполнения предписаний, законы Божества, в той же мере (хотя и, как правило, в меньшей степени) требования позитивного правопорядка лишены возможности обеспечить безусловное подчинение, — хотя, с формальной юридической точки зрения, никакого сомнения в обязательности подчинения законной власти быть не может, оно попросту абсурдно⁷²², — нет, если мыслить реалистично, никакой возможности исключить шанс неповиновения или даже редкий случай необходимости восстания.

Предлагаемая Дж. Остином интерпретация принципа незыблемости порядка и власти, занимающая весьма важное место в его этико-политическом учении, выделяет рассматриваемую концепцию среди теорий иных утилитарно настроенных мыслителей, в частности, Т. Гоббса, Дж. Локка⁷²³ и И. Бентама. Т. Гоббс, например, отмечает опасность и однозначную вредность неподчинения. Отсутствие государственной власти и государства как политического тела, частью которого являются все граждане, а равно отсутствие и гражданского состояния, упорядоченного изданными и сообщенными народу законами, ведет к «беспрестанной войне всех против всех», следовательно,— «к значительно худшим последствиям»⁷²⁴. Общественный договор заключается сувереном со всеми, а не с каждым гражданином в отдельности, а потому нарушить соглашение при помощи «зла», сопряженного с воздействием принудительного правового порядка на одно конкретное лицо или лиц, государство не способно. В этом смысле любой протест выглядит неразумным и бессмысленным, потому как цена его — умаление общего блага во взаимосвязанном социальном целом. Умаление блага всех влечет за собой умаление блага каждого; подобное устремление уменьшает и нивелирует любой частный интерес, а потому оказывается сродни той анекдотичной ситуации, когда человек рубит сук, на котором сам же и восседает⁷²⁵.

Дж. Остин, напротив, допускает возможность восстания, отдавая решение на откуп разуму, полезности и целесообразности. «Если бы, — утверждает он, — сопротивление привело к хорошему правлению, то сопротивление плохому было бы полезно»⁷²⁶. Правовед отказывается лукавить и прямо признает методологическую ограниченность и, если точнее, бессодержательность утилитаризма, подчеркивая однозначную сложность утилитарного расчета при решении вопроса о власти, ибо тот всегда упирается в до бесконечности разнородные мнения людей — опираясь на «предел своих знаний и способностей», люди усматривают разную меру Должного⁷²⁷. Если рассматривать мораль в качестве руководящего принципа действия, то конкретное ее содержание или форма будут весьма сильно зависеть, как минимум, от обстоятельств места и времени.

Оставив в стороне разнородность суждений о власти в обществе, Дж. Остин показывает однозначно положительное отношение к любой законной власти и любому праву. По его мнению, государство и вызываемый им к жизни порядок как явления полезны, но не идеальны. Их существование (не в текущем качестве, а вообще) постольку целесообразно, поскольку они, сопряженные с принуждением, эффективнее прочих социальных регуляторов выполняют свою функцию — обуздывают несовершенную человеческую природу, устанавливая для той строгие рамки социального контроля и необходимости, а равно рационально используют находящиеся в их распоряжении средства, устремляя все общество к установлению постоянно отдаляющегося от нас состояния мира, благоденствия и счастья.

Дж. Остин справедливо указывает, что в «каждую эпоху и почти у каждой нации» были и сохраняются социальные институты, которые, как можно было бы сказать, противоречат Природе, Богу или Этике. Однако попытку наложить Должное поверх или даже вместо Сущего стоит признать игнорированием реальности сугубо человеческих установлений⁷²⁸. Конечно, самые ужасные явления в истории человечества часто реализовывались с разрешения или санкции публичной власти либо общественного мнения вопреки требованиям Должного, чем такая власть могла бы себя частично или полностью дискредитировать. Тем не менее, противоречие «идеальному» праву не отменяет «законности» и обязательности определенных властных установлений⁷²⁹, особенно если мы говорим о конкретной эпохе, где подобные ужасные явления, как бы нам не был неприятен указанный факт, считаются «нормой» для некоторого коллектива и даже воспринимаются большинством его членов в качестве «справедливого» положения вещей как это было, например, в случае с рабством⁷³⁰ или концепции превосходства одного народа (эллинов) над другим («варварами»)⁷³¹. Утверждать обратное, отдавая предпочтение не описанию, а оценкам, — значит поворачиваться спиной к делу науки.

Современное буржуазное общество можно было бы, по примеру некоторых авторов, признать (с огромной натяжкой) лишенным подобных институциональных изъянов, но нельзя считать исчерпанной проблему сопротивления власти. Дж. Остин считает вредным любое сопротивление законной власти, ибо «зло плохого правления», позволяющее, тем не менее, хотя бы в минимальном объеме обеспечить каждому то, на что он «вправе» претендовать — условные правовые свободу, равенство и самостоятельность⁷³² — «меньше зла анархии»⁷³³. Но глупо было бы исключать подобную возможность, а равно не дать той должной трактовки.

Сопротивление может быть полезным, если, в соответствии с утилитарным расчетом, «добро» результатов восстания качественно и количественно (в том числе и в части последствий) превысит причиняемое восстанием «зло»⁷³⁴. Одновременно с этим нельзя забывать, что обязательным элементом при вынесении суждения о полезности восстания является идея, в соответствии с которой восстание должно быть связано с исправлением «зла» плохого правления, а не с отрицанием правления, институтов публичной власти или, по крайней мере, гражданского устройства принципе⁷³⁵. Вероятно, никто не окажется настолько безрассудным, чтобы отменить с сегодня на завтра гражданское состояние как таковое, отдав предпочтение «состоянию полного отсутствия законности (status naturalis)». И, усмотрев великую опасность и несправедливость в склонности подвергать разрушительному сомнению, следовательно, «делать ненадежным всякое правовое устройство», фундаментальные политико-правовые институты, обладающие интегральным значением для бытия какого-либо счастья в принципе, откажется от свержения центральных и неписаных правил существования сообщества («в котором люди и могут вообще обладать правами»), определенных или выявленных разумом, «по своему благоусмотрению»⁷³⁶.

Социальные институты в большинстве случаев сами по себе не могут быть превратными — это качество свойственно, вероятно, только конкретным фактическим отношениям и суждениям, возникающим в связи с такими институтами. Восприятие государства в качестве «зла», а не обратной стороны свободы — необходимости — есть результат частного оценочного суждения, не выходящего, как правило, за рамки индивидуально определенного случая. Так, «наказание, рассматриваемое абстрагировано, есть зло… Но, рассматриваемое системно, оно полезно и является благом». «Злом» в этом же смысле выступает и право, ведь если «любое право накладывает ограничение, то любое право есть зло само по себе». Системный анализ государственно-правовой действительности, предлагаемый утилитаризмом, исключает подобную оценку. Государство является полезным инструментом, а сама его идея (в отличии от ее конкретного воплощения) не может быть априорно «доброй» или «злой». Дж. Остин вспоминает классический парадокс, в соответствии с которым от государства страдают один или немногие, но выигрывают все. Правовед особенно подчеркивает: «страданиями немногих виновных обретается безопасность многих. Отсекая больной член, тело спасается от увядания»⁷³⁷.

Действительно, собственность, монархия, отеческая власть, политико-правовое принуждение и т. д. не становятся (не должны становиться) «злом» сами по себе, если ими злоупотребили конкретные персоны. Порочным вообще может, по всей видимости, быть только человек. «Зло» вышеперечисленных институтов, их причастность к дурным делам, а равно насилие и тирания, устанавливаемые при их посредстве, суть нечто случайное по отношению к ним, не затрагивающее их природу или сущность⁷³⁸.

Злоупотребление правлением властью, выражающееся, в частности, в сверхвмешательстве в частные дела⁷³⁹, наносят, согласно Дж. Остину, «удар по источнику, из которого то черпает государственные доходы» и, закономерно, не только подталкивает народ (собственно «источник суверенной власти») к той или иной форме сопротивления, но и «ограничивает свои естественные средства поддержки учреждений, которые необходимы для его собственной безопасности и их (граждан — А.И.) благосостояния; и, следовательно, оно ограничивает свою власть и уважение (consideration) в сравнении с теми правительствами, которые достаточно либеральны и мудры, чтобы придерживаться своей области»⁷⁴⁰.

Допустимый вывод из приведенных рассуждений может быть следующим. Действительность социального порядка (в т. ч. правопорядка) пребывает в прямой зависимости от общественного мнения, которое, в свою очередь, весьма чутко реагирует на неисполнение должностными (государственными) лицами моральных обязанностей, налагаемых на них разумом⁷⁴¹. Эффективность же такого исполнения, если нет причин думать иначе, презюмируется.

III. «Законы» общественного мнения и институт собственности

Поскольку система экономических отношений выступает весьма важной стороной или основанием любого государственного строя и, следовательно, социального порядка и правопорядка⁷⁴², то существенной научной значимостью обладают воззрения Дж. Остина, касающиеся обоснования положения института собственности в общей структуре социального целого.

Классический утилитаризм, напомним, отмечает, что общее благо есть сумма интересов всех членов общества⁷⁴³. Однако та «разобщающая» роль, которую исторически, по мнению известных социальных и политических философов, играл институт собственности⁷⁴⁴, — эта грандиозная фикция, не существующая от природы, но порожденная (как институт и как отношение) присвоением части природной среды при помощи труда или созданная в ходе производственной деятельности⁷⁴⁵, либо порожденная (как категория) сознанием человека⁷⁴⁶ или, в одной из трактовок, «творением разума невежественного» и своевольного⁷⁴⁷, — выступает существенным препятствием для того, чтобы согласиться с таким утверждением.

Дж. Остин, думается, осознает усматриваемое здесь неудобство и предлагает собственную интерпретацию ключевого социального института. Так, не является подлинно общим то благо, которое утверждается за счет умаления интересов частных лиц либо прямо им противоречит. «В случаях, — отмечает он, — когда благо лиц, воспринимаемых в качестве индивидуальных и обособленных субъектов, оказалось бы пожертвованным в угоду блага лиц, совместно составляющих все общество, то общее благо в целом оказалось бы уничтоженным актом жертвоприношения. Совокупность частных удовольствий, составляющих общее благо, оказалась бы пожертвованной лишь тому имени, которое это благо и должно выражать»⁷⁴⁸.

Иными словами, от общего блага осталось бы одно название, ибо погибло бы то содержание и тот смысл, которые избранная языковая форма должна отражать. В этой связи Дж. Остин критикует концепт общего блага, провозглашенный древними республиками и поддерживаемый различными философскими традициями, когда счастье частных лиц без оглядки жертвуется в угоду коллективу: оказываясь своего рода агнцем на заклание, «единственно существенные интересы становятся жертвами безжизненных абстракций — этих разумных, но пустых фраз»⁷⁴⁹. Здесь «счастье», равно как и «свобода» или безопасность, могли бы оказаться привилегией немногих или вообще никого, ибо известное невмешательство в частные дела оказалось бы непреодолимым барьером на пути к упомянутому благу.

С наибольшей критикой правовед обрушивается на современные ему радикальные политические движения, главным образом социалистические и коммунистические. Рост их популярности автор связывает с так называемым ложным сознанием, заблуждениями и популярными предрассудками (утверждающими, например, об антагонизме труда и капитала), в частности с «непониманием назначения и цели государства, а также незнания причин, предопределяющих их (народа — А.И.) экономическое положение»⁷⁵⁰. Революцию как апогей и непосредственную цель народных волнений Дж. Остин отождествляет с «ужасной вспышкой», проводя, в духе Т. Гоббса, недвусмысленную аналогию с социальной болезнью. Подобное массовое помешательство есть, как правило, итог укоренения превратных идей (неизбежно сопровождающийся общим падением нравов), воспитывающих народ в духе «привычной склонности к неповиновению и бунту». И если итогом оказывается нанесение практически смертельного удара позитивной морали конкретного общества, то не имеет принципиального значения, «происходит ли это от пристрастия к социальным теориям, от жажды грабежа, от бессмысленной любви к беспорядку и разрушению, от зависти и ненависти к господам, которая называется якобинством, или в силу любой другой причины»⁷⁵¹.

Что примечательно, автор, апеллируя, по всей видимости, к центральным идеям либерализма того времени — государству-«ночному сторожу» и доктрине laissez-faire», проповедующую невмешательство государства в экономику, — предпринимает попытку снять ответственность с различных социальных институтов за производимое ими «зло». Так, Дж. Остин утверждает (не принимая, в силу времени, идеи о принципиальной возможности социально ориентированной экономики и т. н. «капитализма с человеческим лицом»⁷⁵²), что «низкая заработная плата, вызванная производственными кризисами или другими естественными причинами, не зависящими от правительств, с поразительным невежеством или бесстыдством приписывается халатности или злым намерениям плохого правительства, а также политическому и социальному порядку, рассчитанному на благо немногих»⁷⁵³.

Для бедняка, что естественно, ненавистным является институт собственности, ибо тому не принадлежит ничего из произведенного продукта, в то время как владельцы средств производства получают максимум выгоды при минимуме усилий. Этот факт способствует учащению случаев гражданского неповиновения, поскольку, о чем писал еще Т. Гоббс, «бедные и смелые люди, недовольные своим положением, … склонны создавать поводы к войне и возбуждать смуту и мятеж… и нет другой надежды исправить плохую игру, как заставив перетасовать карты сызнова»⁷⁵⁴.

Дж. Остин указывает, что подобная ненависть является излишней и сама есть следствие невежества: нужда и желание большего на деле уходят корнями в «скупость природы», а не институт собственности, призванный эту скупость преодолеть. «Единственным средством от анархических настроений» правовед считает «распространение здравых политических и экономических принципов среди населения»⁷⁵⁵, поскольку различия между людьми создаются, как можно заметить, «не столько природой, сколько привычкой, практикой и воспитанием»⁷⁵⁶. Тем не менее, неравенство как таковое (в т. ч. социальное неравенство), в чем можно было бы, если закрыть глаза на отсутствие строгого совпадение природной среды и социальной сферы, согласиться с Дж. Остином и И. Бентамом, оказывается следствием существования человека на земле⁷⁵⁷.

Собственность сама по себе не порождает нищеты, напротив, дает бедняку возможность прикоснуться к «удовольствию изобилия», создаваемому ею же и трудом самого бедняка. «На деле, а не в силу закона, рабочие, — утверждает Дж. Остин, — являются сособственниками капиталиста, пользующегося наемным трудом. Вознаграждение за труд есть непосредственное следствие капитала; а потому рабочие не меньше собственников заинтересованы в защите общего капитала от посягательств»⁷⁵⁸.

Если бы типичный обыватель имел возможность руководствоваться базовыми принципами политической экономии (как дисциплины, «искореняющей предрассудки, делающие людей слепыми к причинам собственных страданий»⁷⁵⁹) он бы, что вероятно, имел возможность осознать особенности и даже известную полезность собственного положения, в силу чего сознательно и без особой критики довольствовался бы имеющимся. С другой стороны, представитель низшего класса мог бы увидеть, что в обычных условиях, когда бы он не руководствовался «истинным принципом народонаселения, обнаруженном проницательностью господина Мальтуса», он при всем собственном желании и умениях, подчиняясь жесткой логике экономических отношений, не смог бы самостоятельно «сколотить состояние»⁷⁶⁰, ибо суровые социальные реалии, как правило, таковы, что «человек, который начинает с тяжелой работы, живет и умирает тяжелой работой»⁷⁶¹.

Для разрешение возникающего классического противоречия между интересами бедных и богатых, Дж. Остин вынужден прибегнуть к фикции «фактического сособственничества», ибо коллективная защита и обеспечение этого института есть важнейшая веха на пути к общему благу⁷⁶². Несмотря на то, что большей частью всех материальных благ в условиях современного буржуазного общества непосредственно обладают частные лица — причем общее количество богатства, которым располагают некоторые из таких лиц, может превышать (и нередко кратно превышает) совокупную стоимость имущества прочих частных лиц, — конечным выгодоприобретателем и пользователем этих вещей, при условии, что они пребывают в публичном пространстве (хотя и не обязательно находятся в обороте), выступает все общество в целом в лице каждого из граждан⁷⁶³.

Фикция «сособственничества» обладает неправовым характером. Это некое эмпирически подтверждаемое состояние, свидетельствующее не о конкретном фактическом обладании благом, но, скорее, о приобщенности или причастности к нему⁷⁶⁴. Иначе и быть не может, поскольку причастность человека к «различным видам блага в лучшем случае крайне ограниченна»⁷⁶⁵ и в силу скупости природы, и известной несправедливости социальной организации.

Таким образом, институт собственности оказывается зацементирован в логической системе автора, добавляя той дополнительную прочность — он, вне зависимости от возможных пороков в аргументации с точки зрения той или иной философско-ценностной позиции, способствует убедительности тезиса о незыблемости правопорядка, ибо социальные волнения и противоречия производят слишком много зла, умаляя интересы всех и каждого⁷⁶⁶.

Действительно, каждый оказывается заинтересован в существовании собственности как института и защите ее от возможных покушений, поскольку, во-первых, неважно (с этико-правовой точки зрения), чье право на вещь обеспечивается, гарантируется или нарушается в данный момент — логика правопорядка такова, что защита или отрицание соответствующего права одного человека есть защита или отрицания соответствующего права в целом, т. е. в масштабах всего общества. Если счастье, куда «примешивается» еще и этический аспект, каждого члена общества не является пустым звуком, то весьма закономерно, что «сопротивление дерзкому, ограничивающему саму личность неправу, т. е. нарушению права, … есть обязанность»⁷⁶⁷, как убедительно разъясняет Р. Иеринг, по отношению к самому себе и обществу в целом — это обязанность морального самоутверждения личности, ее «идеальная цель». Бытие института собственности, в т. ч. частной (или, в некоторых правопорядках, как минимум «личной») собственности, способно вывести на мысль, что его существование необходимо для всестороннего развития и известной автономии личности, из чего и начинается складываться «общее» благо.

Во-вторых, каждый человек с материальной точки зрения неизбежно нуждается и пользуется благами этого института, хотя бы косвенно, ибо бытие благ, которые окружают людей ежедневно и ежемоментно — от коммунальных услуг и продуктов питания до «искусств и вознаграждения за труд» либо социальной инфраструктуры и безопасности, обеспечиваемой функционированием правоохранительных органов, оказалось бы немыслимым без эксплуатации той или иной формы собственности⁷⁶⁸.

Собственность, добавляет поэтому Дж. С. Милль, — это не цель существования общества, а всего лишь средство, призванное обеспечивать стабильный социальный порядок и автономное, насколько вообще возможно сочетание принципа равенства и справедливости с принципом свободы, развитие и самореализацию личности. Какие-либо неудобства вызываемые фактом существования этого института есть своего рода побочный эффект и следствие его эксплуатации, не только не отражающее его сущность, но и вступающее (благодаря поступкам некоторых членов общества), хотя и не обязательно в резкой форме, в противоречие с основной целью, узаконившей, вероятно существование собственности как таковой — целью достижения наибольшего возможного счастья⁷⁶⁹. Поэтому никакие возможные неудобства и контраргументы, даже усугубляющееся социальное неравенство, вовсе не обладают силой «в сравнении с действительными причинами, взывающими к институту собственности» — они попросту не способны перевесить производимое этим институтом «добро», но все же это не повод поддаваться порывам легкомыслия и давать «зеленый свет» соответствующим социальным конфликтам⁷⁷⁰.

Дж. Остин подводит итог: общее счастье или благо не только взывают к существованию института собственности, но и предписывают чтобы «исключительное удовольствие, дарованное законом собственнику, не оспаривалось частным и неправомочным лицом», ибо «посягательства на собственность вредны сами по себе»⁷⁷¹. В чем чувствуется влияние А. Смита, правовед счастье как таковое ставит в зависимость от материального изобилия и обеспеченности материальных основ жизни человека (богатства общества и индивидуального «вклада» каждого отдельно взятого человека в собственное благополучие), в силу чего заключает: «чем больше средств у всех, тем больше является доля каждого»⁷⁷².

Отсутствие общей безопасности, напротив, лишило бы собственность гарантированной правовой защиты, а значит, лишило бы собственность как правовое владение вещью полезности. Если обеспечение собственности есть одна из непосредственных целей политического общества, то крах этого института означал бы крах нынешнего социального порядка в целом — общее благо было бы невозможным, поскольку «институт собственности необходим для общего блага»⁷⁷³.

Обществу должно двигаться и усложняться с учетом тех институтов и отношений, которые обуславливают его цель и задачи. Видно, таким образом, что если наибольшее счастье воспринимается в качестве абсолютного выражения общественного идеала, то критерием оценки распространенности или действительного установления такого идеала служит количественный элемент (наибольшее счастье для наибольшего числа лиц), который одновременно есть свидетельство качества (счастье каждого и для каждого), ибо счастье всех без счастья каждого невозможно. Одним из средств воплощения такого идеала выступает, вне всяких сомнений, институт собственности⁷⁷⁴».

IV. «Законы» общественного мнения, «свобода» и правопорядок

Желание безопасности и простора для реализации фактической свободы, поставленной в разумные рамки ограничений, есть тот интерес, который по праву считается общим интересом — интересом общества. Вероятно, любая форма человеческого сообщества имманентно заинтересована в том, чтобы установить и добиваться эффективности «значительных ограничений деятельности всякого», кто мог бы быть признан членом такого сообщества или иным образом подчиненным сообществу лицом⁷⁷⁵.

Это приводит нас к идее свободы, которая, понимаемая в смысле индивидуальной свободы, т. е. подлинной неограниченности частного воления, суть «асоциальный и даже антисоциальный принцип», подлежащий обузданию. «Свобода от нормативного порядка» становится, как верно указывается, «свободой внутри социального порядка», т. е. «социальной свободой», понимаемой сквозь призму действующего правового порядка⁷⁷⁶. Как отмечает Вольтер, «свобода состоит в том, чтобы зависеть только от законов»⁷⁷⁷, имея в виду, что именно правовые законы есть инструменты для реального воплощения свободы, никогда не отвергающей свою обратную сторону — социальную необходимость. Связанность законов с государством и опора на насилие и «зло» (принуждение и санкции) гарантируют, в свою очередь, действительность и способность воздействовать на общественные отношения самих законов.

Размышляя в схожем ключе, Дж. Локк утверждает о необходимости существования в государстве постоянного и единого закона для всех: как для богатого, так и для бедного, как для фаворита при дворе, так и для крестьянина за плугом⁷⁷⁸. Если социальный порядок, устанавливаемый публичной властью (которая сама по себе суть и часть такого порядка, и фрагмент, способный оказывать обратное упорядочивающее воздействие), суть один из аспектов человеческого блага или счастья, то инструмент, при помощи которого указанное положение дел получает реальное воплощение, — а именно закон, закрепляющий, как говорят, «волю» законодателя и его собственную интерпретацию общего блага, — закономерно оказывается «общим путем преследования общего блага»⁷⁷⁹. В этом, т. е. в установлении меры социальной справедливости и социальной свободы, и мыслится его предназначение.

Можно сказать, что «социальный порядок устойчив настолько, насколько мощь публичной власти позволяет поддерживать правовой порядок»⁷⁸⁰. Мощь эта, в частности, зависит от позитивного или негативного отношения к ней со стороны общества, ибо именно последнее, во-первых, дает жизненные силы публично-правовой плоскости, во-вторых, решает, стоит ли оказывать ей подобную поддержку. Народ оценивает, руководствуясь тем или иным мерилом, каждое «телесное» движение Левиафана и его «органов», и выносит вердикт о том, является ли власть «справедливой» или нет. Реакция народа на деятельность публичной власти имеет связь также и с оценкой того, исполняют ли государственные лица действующие законы, соответствует ли их поведение некоторому ожидаемому от них «моральному облику», а равно действительно ли такие лица действуют в интересах подвластных им граждан.

Наибольший интерес представляет для нас именно последний аспект. Действительно, достаточно часто в литературе и публичных дискуссия можно встретить мнение, в соответствии с которым смысл государства, если оно позиционирует себя в качестве правового, сводится, главным образом, к защите прав и свобод человека и гражданина, предоставлению своим гражданам больше прав или увеличению пределов той свободы (автономии), которой они обладают в настоящий момент. На это мы обязаны возразить и отметить, что право, во-первых, не является самоцелью или высшей целью политического общества, и, во-вторых, не сводится, если имеется в виду «либерализация и демократизация» общественных отношений, к предоставлению «только прав» — права в смысле субъективного права действительно есть мера свободы, однако оно же есть и мера «несвободы», поскольку неизбежно оказывается обременено ответственностью.

Дж. Остин отмечает, что «…истинной первостепенной целью суверенной политической власти является не создание и защита законных прав или способностей, или… института и защиты собственности. Если бы создание и защита законных прав были ее надлежащей первостепенной целью, ее надлежащей первостепенной целью могло бы быть продвижение страданий, а не счастья»⁷⁸¹. Поскольку, как мы уже установили, существование социального (правового) порядка сопряжено с причинением «зла» в форме принуждения, физического насилия и вменения той или иной формы легальной ответственности, то предоставление большего количества прав окажется тождественно разрастанию этого порядка — еще больше общественных отношений станет частью Левиафана, окажется регламентировано им.

Истинная и конечная цель любого политического общества не может быть связана с простым увеличением количества и качества исходящего от него контроля и надзора. Не человек должен служить государству как высшей цели (каким бы значимым оно не являлось для его собственного блага), но государство, этот инструмент для упорядочения социального бытия, — человеку. Цель этого политического института, — хоть и именуемая нами конечной или высшей, но, посвященная вечно отдаляющемуся идеалу некоего совершенного состояния, следовательно, постоянному восходящему движению в направлении рвущегося ввысь Абсолюта, пребывающего в прямой пропорции с интенсивностью наших усилий в области научно-технического развития (ибо в новом ответе всегда скрывается необъятный горизонт новых вопросов), она в действительности не может быть таковой — должна быть сопряжена не просто с организацией совместного проживания, но, чтобы оправдывать бытие государства и его авторитет как продвинутой формы сотрудничества и какой-либо кооперации, с организацией именно счастливой, насколько это возможно, жизни.

Как утверждали еще древние, salus populi supreme lex (благо народа — высший закон)⁷⁸². Создание законов, «защищающих жизни людей»⁷⁸³, имеет «неизменную ценность и значение», ибо ставит каждого в формально равные условия, где каждому же предоставляются возможности для обретения собственного счастья. Законы, определяющие принципы организации гражданского устройства, в т. ч. легальные права граждан и отношения, связанные с собственностью, имеют значение не цели установления такого устройства, но только «средства охраны правового состояния»⁷⁸⁴.

Высшая же цель любого человеческого сообщества, в т. ч. государственно-организованного общества, мыслится, — что не обязательно означает исчерпание им своей пользы, а если согласиться с мыслью, в соответствии с которой цели политического общества «никогда не достигаются в полной мере», то его полезность вовсе не знает обозримых лимитов⁷⁸⁵, — в создании таких условий для человеческого существа, чтобы обретаемая и в таком обществе личность имела возможность самостоятельно или «свободно» (лично) приобщиться к различным аспектам человеческого блага. Он (коллектив) должен «помогать участникам объединения помогать себе самим», т. е. способствовать их самореализации (в специфическом этическом смысле) и нравственной эмансипации⁷⁸⁶.

Дж. Остин критикует распространенное представление о свободе, отмечая его абстрактность и неопределенность: «гражданская свобода означает свободу в вульгарном смысле этого слова: это означает свободу действий или поведения, которой каждое государство (монархическое или республиканское) позволяет распоряжаться своим подданным». Однако, если существует некий субъект и некая сила, от «воли» которой здесь и сейчас зависит обладание конкретным лицом этой свободой, то абсурдным — что связано с непроведением различий между политической свободой (в классическом смысле — «способности» действовать «как мы хотим», т. е. быть в состоянии, не обремененном ограничениями или обязанностями⁷⁸⁷) и гражданской свободой — является желание связывать высшие цели человеческого общества с желанием снять с себя всякие ограничения (субъектом «полной» политической свободы может быть публичная власть).

Не менее абсурдным мыслится желание связать себя еще большим количеством ограничений, обманувшись просторами и прекрасным золотым блеском той «клетки», обремененным границами которой пожелал оказаться сам человек, связав с этим свой «идеал». Все перечисленное придает, разумеется, «известным истинам… вид парадоксально глубокомысленных изречений в силу двойного значения, придаваемого слову» свобода⁷⁸⁸. Никогда не стоит забывать, что «чем шире обеспечиваемая правовая защита, тем больше вероятность ее воздействия на третьи лица и, следовательно, тем строже будут правовые ограничения свободы людей…»⁷⁸⁹.

Не стоит также забывать, что автономия личности, понимаемая как «свобода от правовых ограничений есть, — согласно Дж. Остину, — в большей степени зло, нежели добро, если только она не содействует целям политического союза… Единственная свобода, к которой должны стремиться разумные люди, есть правовой порядок, поддерживаемый общественной полезностью и сопряженный со всей свободой, дозволенной таким порядком»⁷⁹⁰. Свобода, приобретающая вид «гражданской» или правовой свободы, есть не отсутствие ограничений (как это бывает в случае «политической» свободы), но обратная сторона необходимости⁷⁹¹. И такое «распределение человеческой свободы будет сохранено только если ему (индивиду. — А.И.) будет позволено определять, как должен действовать другой»⁷⁹², т. е. если ему будет позволено содействовать воспроизводству (функционированию) социального порядка, определяющему, что суть «справедливость», вернее, что суть «справедливость», определенная таким порядком с учетом общего соответствия такого определения некоторому моральному принципу.

Иной свободы, кроме как ограниченной нормами воли, существовать не должно, хотя это не означает, что альтернативные варианты (предполагающие ту или иную степень непосредственной «неограниченности» воли) не встречаются и не могут быть полезными — как, например, в случаях избрания диктаторов в Древнем Риме и предоставления им imperium вместе с immunito jure либо в случае с возможностью наделения ряда современных должностных лиц исключительными полномочиями.

Если подходить к рассмотрению проблемы с формально-юридической точки зрения, то получается, что обладать правосубъектностью означает быть свободным. «Свобода» есть итог невмешательства одних лиц в частные дела других лиц, что, в свою очередь, есть результат политических и правовых ограничений, обращенных на граждан или подданных⁷⁹³. Иного варианта в гражданском или государственном состоянии быть не может, из чего следует, что «политическая свобода поддерживается теми самыми политическими ограничениями, которых так боязливо и слепо избегают приверженцы идола свободы»⁷⁹⁴. Увлеченность философскими сентенциями или желаниями навязать некоторый политический интерес, в результате чего нередко прибегают к популистским лозунгам, оказываются сопряжены с неверным словоупотреблением (преднамеренным или неосознанным).

Последнее, в свою очередь, оказывается прекрасным инструментом политической борьбы, ибо так сильно размывает смысл, сокрытый в возвышенном имени «свободы», что делает какое-либо теоретизирование и восприятие целостного смысла политики труднодоступным для широких слоев населения — они попросту теряются в слоях так называемой «фрагментарной идеологии»⁷⁹⁵ и руководствуются, преимущественно, эмоциональными порывами, сущностно бессодержательными дискурсами и иррациональной («необъяснимой» здесь и сейчас) симпатией и антипатией, словом, разноголосицей «зверя многоголового и лишенного рассудка (сравнение Платона)», которого сами собой и представляют⁷⁹⁶.

«Для невежественных и ревущих фанатиков, ошарашивающих вас своей болтовней о свободе, политическая или гражданская свобода кажется, — подводит черту Дж. Остин, — главной целью, ради которой должно существовать правление. Но конечная причина или цель, ради которой оно должно существовать, — это содействие общему благу в максимально возможной степени»⁷⁹⁷. Как верно отмечает Дж. Локк, законы как инструментальная цель государства «создаются не ради самих законов, но для того, чтобы они выполнялись и тем самым служили узами, связывающими общество, чтобы держать все части политического тела в надлежащих местах и при надлежащем функционировании»⁷⁹⁸. Их непосредственной, тесно сопряженной с моралью, целью (и здесь важно не забыть, что легальные нормы могут существовать и вопреки разуму, не способствуя водворению «царства свободы»), является не уничтожение и не ограничение, а сохранение и расширение свободы»⁷⁹⁹ с обязательным учетом ее неотъемлемой части — социальной необходимости, представленной здесь политическими и правовыми ограничениями.

Закон, если он понимается нами как незаменимый инструмент для воплощения общего блага, на деле, а не на словах, должен обеспечивать «справедливый баланс выгод и тягостных обязанностей внутри сообщества»⁸⁰⁰, а не подрывать основы общежития и человеческого блага, отвращая, помимо прочего, людей от идеи порядка, законности и сотрудничества. Путь регламентации и, в частности, правовых запретов (или чрезмерной регламентации) — это, конечно, привлекательная и условно эффективная опция, но опция эта противоречит (особенно с позиции долгосрочной перспективы) идее общего блага. «Утрата всякой меры», как известно, есть нечто «особенно пагубное по своим последствиям»⁸⁰¹.

Напротив, должное пользование возможностями этого инструмента и института только укрепило бы человеческие сообщества в вере, согласно которой «власть» или «верховенство» закона есть, по всей видимости, то безусловное преимущество человеческой коммуникации и попыток коллективного разрешения возникающих или наличных жизненных проблем, которое выгодно отличает государственное или гражданское состояние от состояния естественного, условно централизованный социум от социума децентрализованного и различных животных сообществ. Названное положение дел суть не просто форма организации человеческого общежития или выполнение правом своей регулятивной функции (без которой оно, как и публичная власть, были бы бесполезны для общего и индивидуального блага), но и требование справедливости или разума, ставящее во главу угла человеческую личность, устремленную к достижению некоторого блага⁸⁰².

Говоря словами Дж. С. Милля, «обеспечение Прав, которыми наделены частные лица, … — это не единственная цель, ради которой должно существовать государство. Часто бывает целесообразно, чтобы оно было наделено властью, которая ни прямо, ни косвенно не служит этой цели, однако она служит той конечной цели, для которой должны существовать сами права, а именно ради общего благополучия»⁸⁰³, выполняя, таким образом, чисто юридическую функцию предоставления прав и наложения обязанностей, замыкаясь непосредственно на «чистой» плоскости позитивного права.

Наделение людей правами если и является самоцелью, то в весьма ограниченном смысле. Специфическое понимание «справедливости», предложенное Дж. С. Миллем, как приверженности нормативной идее (обладающей значительным сходством с принципом вменения или воздаяния Г. Кельзена), в соответствии с которой целесообразно, полезно и правильно соответствующим образом реагировать на позитивное или дурное поведение лиц — наказанием или наградой, — есть необходимая ступень для выявления подлинно общезначимого интереса всех людей — индивидуальной и, закономерно, коллективной безопасности, реальности их обеспечения⁸⁰⁴.

Из этого следует, что какие-либо существенные изменения, происходящие в плоскости политической или гражданской свободы, есть изменения, затрагивающие каждого из членов общества. И если, вновь соглашаясь с Р. Иерингом, в лице каждого гражданина утверждается как «свобода» (политическая и гражданская), так и «справедливость» (в узком легальном смысле и узком или широком этическом), то любые поступки в соответствующих плоскостях, пребывающих в зависимости от позитивной морали, необходимо, насколько это возможно, преломлять сквозь призму органичного сплава общего и индивидуального интереса — через «обеспечение целого множества материальных и иных условий, которые способствуют личностному развитию каждого индивидуума в сообществе»⁸⁰⁵, — а равно того принципа практической разумности, изложить который мы предприняли попытку на страницах настоящей главы.

«Тот, кто игнорирует или презирает закон», служащий (по презумпции) индивидуальному и общему благу, «наносит вред не только другим, но и себе самому». Если именно эта модель оказывается наиболее предпочтительной, однако состояние общественных нравов оставляет желать лучшего, то «как можно сказать, — переадресуем мы риторический вопрос Дж. Финниса нашему собственному читателю, — что с обществом все в порядке, если индивидуумы в нем не уважают права друг друга» и, в конечном счете, не уважают самих себя⁸⁰⁶?

Глава 2. МЕТОДОЛОГИЯ И ЛОГИЧЕСКИЕ ОСНОВАНИЯ ПРАВОВЕДЕНИЯ. ЮРИСПРУДЕНЦИЯ КАК НАУКА

Провозглашение Дж. Остином столь высокой и, казалось бы, недостижимой цели, — вознесения юриспруденции до уровня строгой и зрелой науки, — а равно устремление создать качественно иной фундамент юриспруденции, был в значительной мере обусловлен призывом его учителя (И. Бентама) к дальнейшему раскрытию взаимосвязи Этики и Юриспруденции, где обе дисциплины занимаются изучением и обоснованием нормативной упорядоченности социального и природного бытия человека.

Приложение утилитарного подхода к праву и морали, воспринимаемого И. Бентамом в качестве «принципа величайшего счастья или благоденствия», является, как следует из трудов мыслителя, предметом будущего обстоятельного исследования, путь для которого был лишь намечен в его работах. Основатель утилитаризма считает, что приведенные им указания «представляются на соображение тем немногим, ум которых окажется склонен к исследованиям столько непривлекательного свойства»¹, ибо невероятной по сложности мыслится задача сплетения хотя бы в наиболее общем смысле всего того, что предполагается именами «мораль» и «правоведение».

Таким образом, отступая от амбициозной цели, И. Бентам обращает свой клич в будущее, наставляя последующие поколения «определить, что за вещь есть закон в целом; какие в нем можно найти элементы; что должен он заключать в себе, чтобы быть полным; какая есть связь между той частью законодательного кодекса, которая относится к судопроизводству (процедуре), и остальными законами в целом», усматривая во всем перечисленном и тесно с ними сопряженным как раз именно «задачи, которые должны быть решены, прежде чем может быть дан ответ на главный… вопрос»².

Для основоположника утилитаризма «главный вопрос» заключался в поиске общих основ Этики и Юриспруденции. Дж. Остин, поставив перед собой ту же цель, выделяет также особую прикладную задачу — желает не просто обнаружить и обосновать общие начала различных нормативных систем и суждений о них, но и уделить более пристальное внимание конкретно правоведению. Правовед, таким образом, намеревается раскрыть сферу (область) Юриспруденции, подчеркнув (без радикального отрицания), чем «право» как соответствующий предмет этой науки не является, с чем его смешивают и необоснованно безбрежно расширяют³.

Отталкиваясь «от противного», что смущает большое число критиков Дж. Остина, правовед далеко не случайно рассматривает существо Божественного (естественного) права, проблемы позитивной морали и «позитивной правовой ответственности» (совершенно верно не отождествляемой с догмой права), уделяет внимание проблемам отражения правовых идей в языке юридической науки. Каждый в отдельности и все в совокупности — средства для заложения фундамента качественно иной науки о праве, теоретической выработки ее онтологии, а также разведения ее (насколько это возможно, что известным образом сближает учение Дж. Остина с «чистым» учением о праве Г. Кельзена) с губительными для нормативной науке о праве или правовой догматики социологией права и теорией естественного права⁴.

Известно, что И. Бентам придерживался взгляда, в соответствии с которым право следует понимать в качестве совокупности знаков, символов и информации, непосредственно или косвенно сообщаемой сувереном подвластным лицам определенных классов в целях урегулирования поведения этих последних⁵. Дж. Остин, напротив, переносит подобное понимание в юридическую плоскость, сопровождая его, в отличие от своего учителя, соответствующей и более последовательной правовой интерпретацией. Отмечая качественные различия, Дж. С. Милль замечает, что если И. Бентам послужил своего рода «тараном» для истории мысли, сокрушающим «замок неразумности»⁶ существующих правовых представлений, то Дж. Остин делает в этом отношении следующий шаг. Он, — проверяя на себе туфли «простого рабочего, занятого лишь на расчистке почвы и удалении части мусора, лежащего на пути к знанию»⁷, — как бы разгребает «руины» замка для поиска ценных материалов, которые необходимо привести в «новое, искусно созданное обличье, пригодное для лучшего здания науки»⁸. Правовед берет фундаментальные принципы классической утилитарной теории и выстраивает вокруг них самостоятельную всеобъемлющую юридическую теорию, подходя к правовым проблемам не как политический мыслитель или философ морали, но как философ права и юрист⁹. «Работа Остина, — как поэтому отмечается, — качественно отличалась от работы Бентама, но была не менее незаменимой»¹⁰.

Дать определение понятия правоведения или «Юриспруденции» Дж. Остин считает возможным лишь в связи с определением ее области и предмета. В указанной части правовед всецело поддерживает тезис И. Бентама, который подчеркивал, что «юриспруденция есть фиктивное понятие; и для этого слова нельзя найти никакого значения иначе, как поставив его вместе с каким-нибудь словом, которое бы обозначало реальное понятие. Чтобы знать, что такое юриспруденция, мы должны знать, что понимается под книгой о юриспруденции. Книга о юриспруденции может иметь одну из двух целей: 1) определить, что такое закон; 2) определить, каков он должен быть»¹¹.

С опорой на размышления своего учителя Дж. Остин полагает, что дать критический анализ понятию «закон» (понимаемого в смысле исходящего от публичной власти «права») будет полезно не только с методологической точки зрения, но и позволит как поместить законодательство на почетный пьедестал, сделав его полноценным и самостоятельным предметом будущей науки о праве.

Далее, это позволило бы и само правоведение вознести на уровень строгой науки, очистив его от различных неюридических (хотя и тесно связанными с ними) примесей. Проблема научного статуса общетеоретического правоведения, сейчас воспринимаемая в качестве решенной, в реалиях большей части XIX века воспринималась совсем иначе — в качестве дисциплины, больше приближенной к «искусству», нежели, например, к строгому исследованию рассудочных понятий — что не только придает рассуждениям Дж. Остина дополнительную актуальность, но и содержит релевантную на сегодняшний день аргументацию, позволяющую отстоять самостоятельность юридического позитивизма, так часто и (по большей части) необоснованно подвергающегося критике со стороны иных юридических направлений.

Действительно, проблема сохранения юридическим позитивизмом истребуемой им «чистоты» уж точно не является простым пережитком современной Дж. Остину эпохи. И в настоящий момент правоведению известно если не отрицание целесообразности «чистого» догматического исследования права, то, как минимум, сознательное или неосознанное желание дополнить позитивизм в праве «социологическими» рассуждениями, философскими (естественно-правовыми) или иными сентенциями. В указанном смысле, целесообразным мыслится обращение к взглядам основоположника позитивистского типа правопонимания, позиция которого, несмотря на известный «широкий» (не вполне свободный от эмпирики) взгляд на право, является более последовательной и более «чистой», нежели часто встречающиеся в нынешней юриспруденции эклектичные собрания весьма разнородных суждений.

Задача Дж. Остина сводится, таким образом, к созданию того, что мы понимаем под «метафизикой» права, а сам правовед — под «философией» или «системой основных принципов», rationale позитивного права¹².

2.1. «Метафизика» права и предмет юридической науки

I. Об употреблении термина «метафизика»

Прежде всего отметим, что термин «метафизика права» в отношении собственной теории не используется самим Дж. Остином. Прямое указание на него, напротив, содержится в одной из работ Дж. С. Милля¹³. Целесообразность употребления конкретно этой языковой формы связывается нами в том числе и с тем смыслом, который сам правовед вкладывает в имя «метафизика». Так, под «метафизикой» автор понимает не суждения о сверхъестественном и не априорные логические постулаты либо исследование «вечных и неподвижных» форм¹⁴, но абстрактное понятийное мышление и понятийное знание как таковое.

«Метафизика» в интерпретации Дж. Остина тесно связана, например, с аналитико-философскими представлениями Дж. Локка и метафизикой И. Канта¹⁵, т. е. с логическими приемами и средствами, при помощи которых можно «с метафизической точностью» работать с номинальными и эфемерными (абстрактными) явлениями как если бы это были действительно существующие объекты, проводить различия между ними¹⁶. Она посвящена логико-техническому взаимодействию с умозрительными сущностями, выражаемыми при помощи языка и образующими цельную и, насколько вообще на это способны лингвистические средства, непротиворечивую систему со строго проведенными различиями между элементами¹⁷.

«Метафизика права» — это наименование попытки, предпринятой правоведом в рамках, как метко выразился Дж. С. Милль, приложения «логики к праву»¹⁸, преследующей цель создания некоего общетеоретического взгляда на позитивное право в целом. Общая Юриспруденция Дж. Остина выступает, таким образом, своего рода духовным наследником схоластического мышления, стремится (но в большей степени неосознанно, не уделяя непосредственного внимания методу — впервые это сделает Р. Иеринг) выработать теоретический, даже по-метафизически универсалистский, взгляд на так называемую догму права и формально-догматический метод, и предложить логические основания для оформления качественно нового типа правопонимания.

Здесь, не в последнюю очередь внимая мнению И. Бентама, Дж. Остин ставит перед собой задачу установить «понятие о полном законе»¹⁹, выявить сущностные особенности любых позитивных законов в любой точке земного шара или того, что может быть названо их «основными принципами» либо «определенными общими основаниями… констелляцией фактов и идей, признаваемой в обязательном порядке любой правовой системой»²⁰ (см. п. III настоящего параграфа), и изложить систему знаний о легальных позитивных нормах, абстрагированную от любого конкретного правопорядка, но одновременно имеющую, будучи результатом философского обобщения, отношение ко всем из них без исключения.

Подобный взгляд на «метафизику» не ставит, как представляется, теорию Дж. Остина вне позитивистского знания. Его концепция органичным образом сочетается (в целом, но не в деталях) с понятийным мышлением современного юридического позитивизма, и, например, логикой такого направления в правовой науке как «юриспруденция понятий». Особенно это касается той части рассматриваемого учения, в которой автор напрямую затрагивает проблему догмы права. В этом отношении его концепция, воспаряющая к небесам абстрактного (но достаточно жестко противопоставляющая себя теориям, выводящим понятие права из отвлеченных начал), устремляется, действуя во многом как позитивная или эмпирическая наука, к определению сущности права и всех сопряженных с такой сущностью сугубо юридических вопросов.

Догматическая часть Общей Юриспруденции не задается напрямую вопросами содержания права. Напротив, она привязывает свои рассуждения к формальным понятиям, исследует право не как нечто, проистекающее из правовых идей высшего порядка, но, во-первых, как явление (на основе формально-юридической «проекции» общественных отношений, закрепленной в нормах права). Во-вторых, как сферу должного. Она, руководствуясь догматическим методом, «требуемым с внутренней необходимостью самим правом» в качестве единственного «способа верного практического овладения им»²¹, не порождает тем самым «новых правил», но, как безусловно верно отмечает Г. Ф. Шершеневич, «только извлекает их из законодательного материала, придавая ему свою обработку»²².

И если Общая Юриспруденция оказывается «философией права», причем права позитивного, практически в том же смысле, какой употребляется в отношении этой дисциплины ранее упомянутым отечественным правоведом, то на свои места встает смысловое значение термина «метафизика права»²³. Общая теория права, занимающаяся «необходимым и универсальным… безотносительно специфики» сообществ, где такие вещи себя проявляют²⁴, оказывается дисциплиной, предлагающей способ обработки или умозрительного «препарирования» исходящего от государства права²⁵ и проводящей весьма тонкое различие между разнородными идеями, которые, если использовать пространную формулировку, могут быть названы «правом» и «не-правом». «Без единообразно приложенной способности к тонкому метафизическому различению, — резюмирует по указанной проблеме Дж. С. Милль, — невозможным мыслится более удачный пример метафизического анализа, чем тот, который приводит» (и приводит удачно) Дж. Остин в рамках своего исследования²⁶.

II. Правоведение. Нормы как система долженствования и как комплексный бытийный факт

А) Позитивное право как бытийный факт. Связь с «основной нормой» правопорядка. В концепции Дж. Остина прослеживается мысль, в соответствии с которой одной внутренней непротиворечивости (логической «верности») явно недостаточно для того, чтобы некоторая юридическая теория могла быть признана верной или соответствующей реальной действительности. Из этого следует, что жизненность, реалистичность и обоснованность любой теоретической модели проверяется практикой — теми реалиями, отражением которых избранная теория, как представляется, и выступает. Известное соответствие мысли эмпирическому факту, устанавливающее, насколько это вообще возможно, условное тождество категории сознания и категории бытия, выступает тем пробным камнем, игнорировать который не имеет права ни одна абстрактная понятийная система.

Чтобы привязать Юриспруденцию к реальной жизни, Дж. Остин отмечает, что право есть, безусловно, явление внешней по отношению к человеческому существу реальности. Оно есть нечто Сущее, несвязанное напрямую ни с отдельной человеческой волей, ни с категориями и принципами Этики (или любой иной нормативной системы и дисциплины), самостоятельное нормативное бытие, предъявляющее человеку столь же самостоятельные требования. «Ибо, хотя для некоторых целей мы противопоставляем закон и факт, закон или иная команда, — подчеркивает правовед, — сам по себе является фактом»²⁷. В схожем ключе, но все же заостряя внимание исключительно на эмпирике, рассуждает Дж. С. Милль. По его мнению, «юриспруденция… полагает их (законов и норм. — А.И.) существование в качестве фактов и исследует их природу и свойства так, как естествоиспытатель исследует любое естественное явление»²⁸.

Изложенные суждения могут, вероятно, подтолкнуть читателя, знакомого с позицией современного юридического позитивизма, к выводу о том, что нормы как факты действительности и нормы как система предписаний о долженствовании есть тесно связанные, но все же отличающиеся явления. На первый взгляд может показаться, что и Дж. Остин впадает здесь в классическое противоречие, в связи с чем от его концепции стоило бы отказаться как от неверной или неполноценной. Действительно, «суждения о должных действиях… не могут быть… выведены из суждений о фактах, но только из других суждений о должном вместе с каким-либо суждением о факте»²⁹. Но здесь мы обязаны возразить и призвать возможных критиков вновь обратиться к высказыванию правоведа, приведенному нами в предыдущем абзаце. И хотя мы согласны с тем, что противопоставление автором закона и эмпирического факта «для некоторых целей» не дает здесь и сейчас конкретного понимания о том, в чем же заключаются эти цели и действительно ли они соответствуют задаче догматического исследования права, впоследствии будет видно, как нам кажется, что взгляд Дж. Остина весьма органичным образом сочетается с утверждениями Г. Кельзена.

Что касается эмпирики как метаюридической проблемы, не касающейся напрямую юридического позитивизма, автор «чистого» учения о праве подчеркивал, что смысл действий и событий, изложенный в нормах, он же — текст таких норм или «содержание долженствования — то, что велит позитивный моральный или правопорядок», сперва и вне всяких сомнений «определяется актами воли, а уж затем познается»³⁰. Иными словами, для того, чтобы была возможна правовая интерпретация явлений, включение их как предмета в легальную плоскость и наделение их юридическим смыслом, предварительно необходимо, чтобы все перечисленное получило формальное закрепление — выступив, с внутренней точки зрения, содержанием некоторой нормы, и, с внешней точки зрения, само приобретя вид нормы как формы или источника права, — т. е. приобрело, благодаря человеческому волению, объективированный вид той или иной системы долженствования.

Однако следует четко понимать, что наука, связывающая собственный предмет с изложением «фактов» долженствования в том виде, в каком они действительно существуют (как они представлены в нормах или праве в целом), должна проводить строгую грань между исследованием норм и исследованием бытийных фактов, ибо общая «действенность… есть лишь условие действительности, но еще не сама действительность»³¹. Ранее было показано (см. параграф 1.3.2), что эмпирический факт социальной конвенции имеет значение «нормы» (с социологической точки зрения) в концепции Дж. Остина. Теперь допустимо сказать, что, как нам кажется, подобная интерпретация является прекрасной отправной точкой для дальнейшего раскрытия указанного вопроса в «чистой» юридической плоскости в том виде, в каком он раскрывается в правовой теории Г. Кельзена.

Австрийский правовед вынужден (а это неизбежно, принимая во внимание сущностные особенности предмета и области юриспруденции) допускать некоторые отступления от сферы «чистой» теории права и затрагивать «доюридическую» проблему существования правопорядка как бытийного факта в качестве одного из аспектов социального порядка в целом³². Действительность правопорядка, вернее, действительность «основной нормы», благодаря которой такой правопорядок обретает «объективную действительность», Г. Кельзен справедливо связывает хотя бы с минимальной действенностью правопорядка, т. е. способностью реально (в качестве бытийного факта) в общем и целом (не гарантированно) воздействовать на поведение людей и общественные отношения, предопределять фактическую сторону содержания последних³³.

Необходимой предпосылкой так называемой «основной нормы», функциональное назначение которой сводится к логическому обоснованию формальной действительности нормативного порядка позитивного права (отвечает на вопрос о том, почему должно подчиняться высшей правовой власти и конституции), правовед прямым текстом называет факт «длительной действенности» правопорядка. Из этого следует, что основной норме отводится роль «середины между двумя ошибочными крайностями», роль связующего звена между бытием (Сущим) и предписанием правовых норм (Должным), ибо она предусматривает действенность в качестве условия действительности³⁴, следовательно, пребывает в известной (но далеко не полной) зависимости от непостоянства эмпирических условий и способна (хотя и не обязательно) изменять собственное содержание для приведения его в соответствие с действительным состоянием правопорядка, если внешние обстоятельства решительным образом преобразуют последний как, например, в революции³⁵. Удовлетворительное (с точки зрения научного познания) осмысление указанного вопроса, поскольку основная норма выступает в качестве подлежащей выявлению предпосылки безусловной важности, является, согласно Г. Кельзену, «важнейшей задачей правоведения»³⁶.

«Социологические» (с большой оговоркой) взгляды Г. Кельзена весьма органично сочетаются с «эмпирическими» выводами Дж. Остина. Нормативное значение привычного подчинения (собственно фактического состояния, сопряженного с минимально необходимым для реального бытия правопорядка соответствия фактических действий людей юридическому содержанию или «субъективному смыслу направленных на них актов» законодателя), с той же категоричностью выделяется последним в качестве условия или «предпосылки» бытия, как можно выразиться, «исторически первой конституции»³⁷ публичной власти и, как следствие, правопорядка.

Это не означает, что «привычное подчинение» и «основная норма» есть тождественные явления. Они суть не однопорядковые феномены, но явления из сферы Сущего и Должного соответственно. Привычное подчинение всегда должно иметь значение именно социального (бытийного) факта, не истолковываться как непосредственная часть принудительного правового порядка. Действительно, оно способно указать на то, каковы эмпирические основания действенности (регулирующего воздействия) правопорядка, однако не способно (и не должно) дать ответ на вопрос о том, почему позитивное право в отрыве от всякой социальной (фактической или политической) власти суть нечто действительное само по себе и в чем мыслится основание такой действительности³⁸.

Безусловно, теория Дж. Остина истребует теорию основной нормы в качестве логического продолжения. Продолжения, которого она, к сожалению, не получает. С одной стороны, это приводит автора к весьма противоречивым (с точки зрения юридического позитивизма) выводам, суть которых будет нами раскрыта в ином месте, преимущественно в Главе 3. С другой стороны, основная норма, которая выступает в качестве логического постулата и предпосылки формальной действительности правопорядка, имманентно оказывается ядром «позитивистского правосознания», в связи с чем ее очертания все же угадываются Дж. Остином. Это означает, что основная норма не является чем-то извне привнесенным в правоведение — она имманентна любому мышлению, главным образом юридическому мышлению, проводящему тонкие логические операции с тем материалом, который собирательно именуется позитивным правом. Теория основной нормы, не устанавливаемая (не «волимая») ни законодателем, ни правоведением как «нормотворцем», но мыслимая и предпосылаемая последним, «выводит на сознательный уровень то, что делают все юристы (в основном бессознательно)»³⁹. Она описывает такое положение дел, в соответствии с которым реально существующее право (во всем его многообразии) — а здесь важным оказывается воплощение на практике предписаний его норм — воспринимается в качестве «догмы» со всеми вытекающими отсюда последствиями. Она сама суть высшая догма.

Интуитивное восприятие правопорядка и всех его элементов в качестве чего-то «истинного», «правильного», «справедливого» и так далее весьма отчетливо проступает в концепции Дж. Остина. Это не только уберегает правоведа от множества ошибок и размытия предмета Юриспруденции, так педантично им определяемого, но и позволяет сохранить самое важное в вырабатываемом понятии права — его нормативную суть и «идею», не подменив ее, хотя и явно не противопоставив, простым бытийным фактом существования такого права. Правовед, от чего его уберег также и метод, примененный им в Этике (это было видно при обсуждении, почему закон Бога является формально «обязательным»), не отождествляет действительность права с долженствованием. Бытие позитивного права, напротив, приводит Дж. Остина к идее «конституционного права», «одухотворяющего» дедуцированную из него нормативную систему, или идее «действительной конституции государства»⁴⁰, авторитет или правовая «власть» которой, в силу общей догматичности юридического мышления, не ставится правоведом под сомнение. Эта же конституционная «власть» возвышается — с оговорками, о дуализме политического (фактического) и юридического в государстве, — и над «обладающим суверенной властью Парламентом»⁴¹.

Несделанным остается только последний шаг. Явным образом не раскрывается, каково основание — какими бы ни оказывались сложными и хитрыми сочетания фактических составов, определяющих, кто и каким образом создает и/или применяет правовые нормы,— «власти» самой конституции. В концепции Дж. Остина не уточняется (хотя и призрачным образом подразумевается), в соответствии с какой «мыслимой нормой» конституция и производный от нее правопорядок сохраняют свою «силу» вне зависимости от нашего выказываемого в ее адрес одобрения и неодобрения, а также обстоятельств места и времени. Закономерно, в указанной части надлежит искать мудрости у концепций, уверенно и осознанно переступающие порог там, где иные учения, вне зависимости от причин, этот шаг сделать не решаются⁴².

Наука обязана также проводить четкую грань между нормами правопорядка и простыми суждениями о содержании таких норм, в т. ч. суждениями, принимающими облик одной из форм позитивной морали, разделяемой многими людьми. Действительно, любое суждение о долженствовании всегда являет собой некую оценку, в силу чего обладает ярким «родимым пятном», отражающим субъективное отношение автора и понимание им той или иной проблемы, в частности, проблему подпадания какого-либо явления (как видового или родового объекта) под некоторую легальную или этическую категорию. И хотя сами нормы как «акт» воления есть, в определенном смысле, оценочные или нормативные суждения породившего их субъекта, наука, избрав эти нормы в качестве предмета исследования и вынеся за скобки весьма многое из того, что не имеет непосредственной связи с изложенным в нормах смыслом (долженствованием), способна, как считается и с чем согласны мы сами, описать собственный предмет именно таким, каким он является сам по себе и представлен в бытии — обособленно, насколько это возможно, от оценки «справедливости» их содержания и моральных достоинств в целом⁴³.

Как и для Г. Кельзена, для Дж. Остина (несмотря на некоторую непоследовательность и неполное, в силу незавершенности работы, догматическое исследование права) Юриспруденция есть наука о позитивном праве, рассматривающая нормы в том виде, в каком они представлены в законодательстве как смысл, интерпретация или юридическая модель некоторых событий и человеческих поведенческих актов. Иными словами, позитивное право воспринимается Дж. Остином, согласно частично верной (ибо она не затрагивает проблему нормативного долженствования) позиции Дж. С. Милля, с одной стороны, в качестве системы «легальных институтов, существующих или существовавших среди человечества, воспринимаемых в качестве фактов действительности»⁴⁴, и, с другой, к чему мы обратимся несколько позже, в качестве того, что необходимо противопоставлять простым эмпирическим фактам⁴⁵.

Б) Понятие «Юриспруденция». Исходя из того, что смысловое содержание имени «юриспруденция» «не лишено неоднозначности» и до сих пор используется для отражения самых разных явлений, Дж. Остин предлагает собственное определение этого термина, отражающее прикладной характер правоведения⁴⁶. «Юриспруденция, — согласно его мнению, — если она что из себя и представляет, так это науку о праве или, самое большее, науку о праве в сочетании с искусством его применения»⁴⁷.

Разумеется, используемое автором выражение «наука о праве» не может быть признано удовлетворительным, поскольку лишено достаточной определенности. Для того, чтобы исключить недосказанность, правовед приводит расширенный вариант указанной интерпретации в ином месте. С одной стороны, он жестко противопоставляет исследование реально действующего права (норм) каким-либо суждениям о желаемом или «идеальном» состоянии такого права. С другой стороны, правовед оставляет в собственной интерпретации свидетельства о том, что в общетеоретическом исследовании («метафизике» или «философии» права) норм позитивного права в обязательном порядке должен присутствовать раздел, рассматривающий особенности взаимосвязи Сущего и Должного, но все же не подменяющий это Сущее — к этому обязывает социальное назначение правоведения.

Несомненно, с чем соглашается сам Дж. Остин, как бы предупреждая возможную критику, «знание того, что должно быть, предполагает знание того, что есть», в силу чего «наука законодательства нуждается в юриспруденции, однако юриспруденция не испытывает нужды в науке законодательства». Объясняется это тем, что непосредственная цель правоведения сводится только к описанию принудительного нормативного порядка, представленного позитивным правом. Действительно, то «какие законы были и есть, может быть известно без знания того, какими они должны быть», но исследование права этим не исчерпывается. Радикальный отказ учитывать тот факт (что не только не отрицается, но и на что, прямо или косвенно, отсылает в т. ч. «чистое» учение о праве — наиболее последовательное из позитивистских теорий, что Юриспруденция и Этика связаны множеством неразрывных уз, было бы равнозначно — особенно для философско-правового исследования — повороту спиной к самой жизни, которой любая теория, в том числе позитивистская (хотя и в достаточно узком смысле, не позволяющем полным образом развернуться, например, критически-нравственной или «естественно-правовой» оценке права), должна соответствовать⁴⁸.

Исходя из сказанного, Юриспруденция (по крайней мере Общая ее часть) не может быть определена иначе как философско-правовой синтез, осуществленный под эгидой доминирующего положения позитивного права, подчиняющего какой-либо дискурс логическому обоснованию этого предмета и его догматическому исследованию. Юриспруденция поэтому суть «наука о том, что существенно для права», в весьма тесном «сочетании с наукой о том, каким праву следовало бы быть»⁴⁹.

Указанное мнение обладает значительным сходством с представлением, свойственным как современной теории государства и права, так и юридической догматике. Основы последней, как известно, уходят корнями в труды российских и немецких юристов конца XIX в. и мало отличаются от позиций нынешней науки⁵⁰. Отличие теории Дж. Остина мыслится, главным образом, в том, что он не успел предложить комплексный анализ конкретного позитивного права в принципе, а равно, что он не занимался специальной разработкой догматического метода (впервые это сделал Р. Иеринг), пускай и точно определил нормативную сущность позитивного права, оценивал то с позиции формальной юридической логики, индукции и силлогизмов.

Если попытаться выстроить пропорцию, взвесив все прижизненные достижения Дж. Остина, то окажется, что первостепенное внимание автора, что ни в коей степени не умаляет его заслуг в части догматического исследования права, было уделено созданию философско-правовой (смысловой и ценностной) системы и картины мира, а рассмотренная в ней проблематика выходит (и это естественно, поскольку разговор идет об определении онтологической базы науки) далеко за рамки позитивного права⁵¹.

Дж. Остин, — солидаризируясь в указанной части с позицией, согласно которой «наука о праве — есть часть философии», имеющая своим предметом идею права в целом, т. е. его «понятие и его осуществление»⁵² — усматривает, с одной стороны, бытие науки о праве в качестве отдельного воплощения всеобъемлющего философского знания о праве как таковом. Целесообразно поэтому согласиться с тем, что для Общей Юриспруденции, обобщающую и «философскую» функции которой в настоящий момент выполняет теория государства и права (совместно с философией и социологией права как относительно самостоятельными дисциплинами⁵³), методологически оправданным является изучение права в качестве многосложного явления, т. е. неизбежно в связи со смежными с ним предметами и областями знания⁵⁴.

С другой стороны, существование некоторой науки в самостоятельном качестве имманентно взывает к тому, чтобы был четко определен ее собственный предмет. Из этого следует, что в рамках такой науки все прочие предметы или проблемные вопросы (между сущностными особенностями которых и правом были проведены «метафизические» различия) должны если не получить строгую регламентацию, то, как минимум, оказаться отделенными и в достаточно жесткой мере противопоставленными праву в строгом смысле слова, что позволило бы отбросить от последнего (вернее, вынести за скобки) все то, что не совпадает с ним.

«У каждой науки, — подчеркивает поэтому Дж. Остин, — есть свой собственный предмет; впрочем, склонность каждого предмета расширяться до бесконечности имеет итогом то, что каждая наука время от времени затрагивает предметы других наук. Если бы каждый предмет, объявленный наукой в качестве ее собственного, не был должным образом отнесен к сфере такой науки, то каждая из наук охватывала бы прочие предметные области, и преимущество их разделения было бы утрачено»⁵⁵.

С учетом сказанного, неудивительным является желание Дж. Остина выкристаллизовать предметную область Юриспруденции, не забывая, разумеется, про известную необходимость взаимного насыщения со стороны различных предметных наук⁵⁶. Поэтому когда мы говорим о теории, описывающей исключительно или, по возможности, преимущественно, действующие нормы, то обоснованным представляется устремление аналитической науки к сохранению чистоты собственного предмета, недопущения его слияния с неюридическими объектами — фактическим суверенитетом, позитивной моралью, командами Бога, общественными и правовыми отношениями и т. д. Неизбежно, тем не менее, поскольку дело определения сферы Юриспруденции есть, фактически, трудный интеллектуальный путь, шествование по тернистой дороге научного знания будет сопряжено не только с выработкой позитивистского типа правопонимания, но и, если говорить о каких-либо глобальных результатах, весомым вкладом как в Юриспруденцию, так и в Этику⁵⁷ — в частности, в постижение человеком сущности норм как явлений, произведенных им же самим на этот свет, т. е. как части культуры и следствия существования человека.

В) Право как область долженствования. Предлагая читателю собственную интерпретацию определения сферы Юриспруденции, Дж. Остин, будто руководствуясь особым приемом повествования из художественной литературы (ретроспекцией), первый шаг собственного исследования связывает с провозглашения его результатов — называет предмет позитивистского правоведения. Какие-либо дальнейшие рассуждения, в т. ч. изложенные нами в первой главе, служат общей для них непосредственной цели обоснования и отстаивания самодостаточности области позитивного права, сопряженной с последовательной и существенной для бытия права детализацией отдельных его аспектов и элементов, например, фундаментальных категорий и институтов.

«Предмет юридической науки, — подчеркивает правовед, не оставляя места для какой-либо интерпретации его взглядов, в соответствии с которым право есть, по преимуществу, бытийный факт — это позитивное право, т. е. право в собственном смысле слова, или право, установленное властвующими для подвластных»: лицами, осуществляющими «верховное и подчиненное управление», или, иными словами, непосредственно индивидуальным или коллективным носителем высшей политической и/или законодательной власти, либо отдельными должностными лицами в рамках делегированного и/или уполномоченного правотворчества⁵⁸.

Не изменяя самому себе, понятие «позитивное право» понимается правоведом, в связи с чем очевидным мыслится совпадение во взглядах со «зрелым» позитивизмом, как «свод или совокупность (систематизированных или несистематизированных) различных, но взаимосвязанных норм» права, как их «систему или собрание (body)»⁵⁹, а также всего, что от этих норм производно, включая правоприменительные («индивидуальные» нормативно-правовые акты) и правореализационные акты. Иными словами, правоведение избирает в качестве собственного предмета, ею же сконструированного на базе «правового закона…, но не высказываний… правоведения, описывающих… право», нормативные связи некоторой нормативной системы, вмененные следствия между элементами этой последней. Непосредственный интерес правоведения, равно как и науки о Сущей позитивной морали, обращен к изучению только соответствующих норм, в данном случае — норм права⁶⁰.

Можно даже сказать (и это более, чем заметно), что те взгляды правоведа, которые касаются сугубо правовой (догматической) проблематики и логического анализа языка не имеют необходимой связи ни с утилитаризмом, не с какой-либо иной философско-правовой интерпретацией предмета и методов юриспруденции; эта связь, тем не менее, присутствует всякий раз, когда правовед отсылает нас к этическим или социологическим проблемам, ибо сфера юриспруденции есть лишь элемент обширной этической системы, описывающей нормативно упорядоченный мир.

Вновь отметим, что именно утилитаристская (этическая) философия оказывается отправной точкой для выстраивания здания юридической науки и юридического позитивизма, сопровожденным эпизодически проявляющими себя вкраплениями «чуждых» или, как минимум, необязательных для догматического исследования права элементов. Дж. Остином презюмируется, что диктаты полезности, о чем мы скажем ниже, «всегда и везде настолько явны и очевидны, что едва ли можно допустить ошибку, говоря о том, что существуют правовые и моральные нормы, являющиеся почти или вполне универсальными»⁶¹.

Желание науки сделать своим предметом именно нормы, а равно устремление Дж. Остина выстраивать науку именно в таком ключе, объясняют столь большое внимание автора к Этике — это попросту «необходимое звено» в цепи «системы лекций, посвященных основаниям юриспруденции»⁶². Юриспруденция, подчиняющаяся схожей логике, оказывается наукой, имеющей своим предметом смыслы бесконечного множества явлений определенных классов, обобщенных в «компактных» норма, которые сопровождает и «позитивистская», и (иногда) и «социологическая» трактовка. Конкретный же вариант интерпретации зависит от того, какую непосредственную цель преследует автор, поэтому два типа правопонимания, как правило, не смешиваются.

Тем не менее, философия («метафизика») права всегда, вероятно, будет устремлена к оспариванию господства юридического позитивизма в той его части, которая обосновывает тождество легальности и этической оправданности («справедливости», «истинности» или «правильности») права. Действительно, нормы одновременно с этим оказываются стандартами массового поведения, отражающими множество явлений, в т. ч. реакцию законодателя и опыт человеческой практики. Они неизбежно и логико-генетически упираются в эмпирику и социальную действительность. Как представляется, любая позитивистская концепция не лишена «философской» составляющей. Хотя бы в том смысле, что любая теория позитивного права, если отбрасывать случайный по отношению к ней перечень философских идей и ценностных представлений, стремится показать «общность» сущностных черт любого позитивного права (см. п. III этого параграфа ниже). Однако некритическое или поспешное избрание в качестве предмета позитивистского правоведения именно бытийных фактов, а равно исключительное внимание именно к философии, надлежит считать чем-то глубоко ложным и противоречащим, в конечном итоге, самому существу этого типа правопонимания.

Если соблюдение некоторого (несколько искусственного, если во главе угла должен находиться юридический позитивизм, и допустимого, если это иная, в т. ч. этическая концепция) баланса разнородных взглядов на право и следует признать возможным, то, думается, лишь при условии, когда «широкие» и обобщающие взгляды на право окажутся предметом исследования чего угодно — философии или социологии ли права, либо общей теории государства и права как таковой, — но с обязательным учетом того, чтобы это что-то (выделив в своем нутре некий условно автономный «анклав» взаимосвязанных понятий — собственно сферу позитивного права) не претендовало на «более последовательную» работу с тем материалом, с которым единственно успешно, с учетом ее собственных целей и метода, способна взаимодействовать лишь догматическая юриспруденция.

Основная забота правового позитивизма должна быть связана, таким образом, с описанием правовых предложений или правовой информации, содержащейся в нормах, но не ее оценкой, с «проблемой логического выделения позитивного права (в целом, а не с описанием конкретного национального правопорядка. — А.И.⁶³) как действительного предмета юриспруденции», но не с правовым или «оправдательным» обоснованием (ибо нахождение ответов на метаюридические вопросы есть проблема иной части Общей Юриспруденции⁶⁴) его бытия⁶⁵. Исключением является, разве что, теория основной нормы, описывающая не бытие норм, но «бытие» их долженствования или действительности. Вера в подобную когнитивистскую установку или толкование во многом суть то, благодаря чему типичный «правовой» человек может оказаться склонен «вести себя образом», предписанным нормой, «потому что верит в действительность норм, требующих такого поведения»⁶⁶, т. е. может воспринимать право в качестве обладающего легальным значением и вызывающим легальные следствия, вмененные в соответствии с внутренней логикой права.

Можно, таким образом, заключить, что юридический позитивизм оказывается «моделью решения юридических вопросов своего времени», оригинальной концепцией, «представляющей собой альтернативный вариант юридического мышления», весьма сильно отличающийся от так называемой традиционной юриспруденции, для которой была свойственна (на момент XIX века) очевидная и чрезмерная связь с естественным правом. Востребованность именно этого типа правопонимания, пионером которого выступает Дж. Остин, проистекает из социального (конкретно-исторического) запроса, а обоснованность выводов этого учения — из внутренней логики его как теории, устремленной к сохранению чистоты собственного предмета⁶⁷.

III. Прояснение содержания основных правовых категорий. «Основные принципы» как предмет правоведения

А) Юридический позитивизм как учение о любом позитивном праве. «Научная философия права, — в чем мы готовы согласиться с Г. Ф. Шершеневичем, — строит свои понятия только на положительном праве»⁶⁸. Из этого закономерно следует, что Юриспруденция позитивистского образца для того, чтобы считаться наукой, должна обладать аналитической функцией, существо которой — в проведении различий между правовыми идеями, взаимном их расположении в пределах искусно сконструированной системы, имеющей чисто техническое (буквально как схема, таблица или дорожная карта права⁶⁹) назначение, а равно в логическом анализе языка права. Последний, чему Дж. Остин уделяет огромное внимание, сводится к прояснению содержания ключевых юридических понятий, с необходимостью (поскольку они отражают смысл некоторых юридических конструкций, в связи с чем сопровождающая их языковая форма, разнящаяся в различных правопорядках, не должна иметь первостепенное значение) присутствующих, в том или ином виде, в любой современной системе права.

В противном случае, т. е. в случае, если бы позитивистское правоведение не фокусировало свое внимание на формальной стороне права, состоящей из взаимосвязанных правовых категорий как смысловых конструкций, то о такой позитивистской общей теории следовало бы сказать, что она, во-первых, «…будет всегда страдать неточностью своих заключений»⁷⁰. Во-вторых, что она не смогла бы претендовать на ту обобщающую (с философской точки зрения — как «логическая дисциплина для ума» особого рода⁷¹) роль, которую она как концепция, претендующая на описание любого позитивного права в любой точке земного шара, должна исполнять с педантичной последовательностью.

Закономерно поэтому, что в круг задач правовой «метафизики» с необходимостью должны войти не только проблемы методологии или наиболее общих закономерностей государства и права, но, главным и первейшим образом, проблема выработки логически завершенной системы базовых категорий и их классификации. На подобную потребность, удовлетворить которую тогдашняя Энциклопедия права не была способна, и удовлетворение которой имманентно взывало к оформлению дисциплины качественно иного уровня, указывает и Г. Ф. Шершеневич. Согласно его мнению, довольно близкому к позиции Дж. Остина, «юридические науки… страдают крайней догматичностью, в том смысле, что они основываются… на понятиях, которые воспринимаются ими безо всякой критики… и нет науки, которая бы объединила все эти понятия и подвергла бы их единовременной однородной критике, устранила бы те противоречия, которые создаются вследствие ограниченности материала, положенного в основу разработки, например, между государственным и гражданским правом в понимании субъективного права, между гражданским и уголовным правом в понимании правонарушения»⁷².

Стоит поэтому сказать, что изучение позитивного права начинается с принципов, являющихся основой любой системы, идей и различий, распространенных в правовых системах⁷³ — они, «предполагаемые самим существованием Права (Law), являются предметом Всеобщей (Universal) Юриспруденции»⁷⁴. Эти принципы, а равно сопряженные с ними основные понятия Юриспруденции (как и любые другие, свойственные какой-либо сфере человеческого знания) «не существуют, — как верно отмечает Дж. С. Милль, — заранее; они являются результатом абстрагирования и возникают, как только предпринимается попытка рассмотреть систему законодательства в целом или сравнить одну его часть с другой, или рассматривать людей и факты жизни с юридической точки зрения. Существуют определенные сочетания фактов и идей, которые должна признавать каждая система права, и определенные способы рассмотрения фактов, которые требует каждая такая система. Доказательством является то, что все системы законодательства требуют различных названий, которые не используются ни для каких других целей»⁷⁵.

Но нужно понимать, что и сами принципы формулируются посредством языковой формы, следовательно, с необходимостью связаны с понятийным аппаратом. Изложение фундаментальных принципов следует считать невозможным до того момента, пока не будет задано смысловое значение ключевых терминов (и взаимосвязанных с ними имен, без которых смысловое содержание первых