В. Е. Косыгин

Специальные виды служебного подкупа в уголовном законодательстве России

Монография

Под научной редакцией
доктора юридических наук, профессора,
заслуженного деятеля науки РФ
А. И. Рарога

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 343.352

ББК 67.408.123+67.408.142

К72

Автор:

Косыгин В. Е., кандидат юридических наук, заместитель заведующего кафедрой уголовного права по учебной работе Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА).

Рецензенты:

Фоменко Е. В., доктор юридических наук, доцент, профессор кафедры уголовного права и криминологии Всероссийского государственного университета юстиции (РПА Минюста России);

Яни П. С., доктор юридических наук, профессор, профессор кафедры уголовного права и криминологии Московского государственного университета имени М. В. Ломоносова.

Под научной редакцией доктора юридических наук, профессора, заслуженного деятеля науки РФ, профессора кафедры уголовного права Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА) А. И. Рарога.

Монография посвящена актуальной проблеме – уголовно-правовому противодействию специальным видам служебного подкупа (ст. 200⁵, 200⁷ УК РФ). В ней исследованы понятие и виды подкупа, дана уголовно-правовая характеристика составов преступления, предусмотренных ст. 200⁵, 200⁷ УК РФ, сделаны предложения по совершенствованию уголовного законодательства РФ и практики его применения, приведены результаты проведенного социологического исследования (опроса практических и научных работников).

Законодательство приведено по состоянию на 1 ноября 2024 г.

Для студентов, аспирантов и преподавателей юридических вузов и факультетов, а также для работников, практикующих в уголовно-правовой сфере деятельности.

УДК 343.352

ББК 67.408.123+67.408.142

© Косыгин В. Е., 2025

© ООО «Проспект», 2025

С благодарностью
к научному руководителю А. И. Рарогу,
заведующему кафедрой уголовного права
И. Э. Звечаровскому
и всей кафедре уголовного права
Университета имени О. Е. Кутафина
(МГЮА)

ПРЕДИСЛОВИЕ

Настоящая монография издается по результатам успешной защиты ее автором одноименной диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук, состоявшейся 25 января 2024 г. в диссертационном совете 24.2.336.03, созданном на базе ФГАОУ ВО «Московский государственный юридический университет имени О. Е. Кутафина (МГЮА)».

Целесообразность издания данной работы автор видит в следующем. Во-первых, после защиты были внесены изменения в некоторые нормы Уголовного кодекса РФ, в том числе и в те, на основе которых диссертант основывал свои выводы и заключения. Во-вторых, ввиду ограниченности во времени на публичной защите автор вынужден был акцентировать внимание только на наиболее важные, принципиальные вопросы, заданные со стороны ведущей организации и официальных оппонентов. Между тем, представляется, осталась некоторая недосказанность по вопросам, ответы на которые в ходе публичной защиты были даны в лаконичной форме. В-третьих, ответы на некоторые вопросы, равно как и сами вопросы, вызвали оживленную дискуссию, которая побудила автора продолжить ее уже на страницах юридической печати.

Данное издание адресовано всем интересующимся уголовным правом в целом и уголовно-правовому противодействию коррупции в частности — судьям, прокурорам, следователям, дознавателям, адвокатам, научно-педагогическим работникам, обучающимся юридических вузов, институтов и факультетов. Автор выражает надежду, что его скромный труд, возможно, пригодится также законодателю в ходе осуществления уголовного нормотворчества и Пленуму Верховного Суда РФ в процессе подготовки разъяснений по вопросам применения соответствующих норм уголовного закона.

ВВЕДЕНИЕ

В последнее время наметилась тенденция по расширению сферы криминализации подкупа как одной из форм коррупционного поведения. Так, в 2018 г. Уголовный кодекс Российской Федерации (далее — УК РФ) дополнен ст. 200⁵, предусмотревшей ответственность за подкуп лиц, уполномоченных представлять интересы заказчика в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных или муниципальных нужд, которые, по мысли законодателя, не являются должностными лицами.

В науке уголовно-правовая норма, предусмотренная ст. 200⁵ УК РФ, подверглась критике. Причем ученые критикуют как саму норму права (ее наличие в УК РФ), так и законодательные и технико-юридические способы ее внешнего выражения и закрепления в УК РФ. Среди недостатков нормы (ст. 200⁵ УК РФ) называют: несоответствие ее названия ее содержанию (названы не все субъекты преступления); она предусматривает два разных состава преступления вопреки требованиям законодательной техники; неопределенность правового статуса субъекта преступления, предусмотренного ч. 4 ст. 200⁵ УК РФ; она нарушает системность в дифференциации ответственности за подкуп; несовершенство ее санкций; явное отставание размеров незаконного вознаграждения, предусмотренных примечанием 1 к ст. 200⁵ УК РФ, от социально-экономических реалий; необоснованное смягчение условий освобождения от уголовной ответственности, предусмотренных примечанием 2 к ст. 200⁵ УК РФ и т. д. Как видно, норма, предусмотренная ст. 200⁵ УК РФ, имеет законодательные и технико-юридические дефекты, начиная с названия статьи и заканчивая примечаниями к ней.

Анализ официальных данных судебной статистики показывает, что за период с 2018 по 2023 гг. по ст. 200⁵ УК РФ осуждено всего 30 лиц, из них: 5 лиц за активный подкуп (ч. 1–3) и 25 лиц за пассивный подкуп (ч. 4–6)¹. И это при том, что ежегодно растет количество нарушений в ходе закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, объем которых за период с 2018 по 2023 гг. превысил 1,2 трлн рублей². По утверждению специалистов, бо́льшая часть из них имеет коррупционный характер³. Приведенные статистические данные свидетельствуют о несоответствии количества допускаемых нарушений в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд числу обвинительных приговоров по ст. 200⁵ УК РФ.

Более того, данные о количестве осужденных по ст. 200⁵ УК РФ явно не согласуются с данными о количестве осужденных за другие коррупционные преступления. Например, за дачу (ст. 291 УК РФ) и получение (ст. 290 УК РФ) взятки за период с 2018 по 2023 г. осуждено 18 139 лиц. Безусловно, эта рассогласованность во многом обусловлена широкой сферой применения норм, предусмотренных ст. 290, 291 УК РФ. Однако у нее есть и другая причина, которая, по нашему мнению, основанному на анализе судебной практики, заключается в трудностях, возникающих у правоприменителей, по квалификации преступления, предусмотренного ст. 200⁵ УК РФ, в частности, по разграничению должностных лиц (ст. 290 УК РФ) и лиц, уполномоченных представлять интересы заказчика товаров, работ, услуг для обеспечения государственных или муниципальных нужд (ч. 4 ст. 200⁵ УК РФ).

В 2020 г. УК РФ дополнен ст. 200⁷, которая установила ответственность за подкуп арбитра (третейского судьи). Данная норма введена в УК РФ по предписанию Совета Европы. Так, Дополнительным протоколом к Конвенции об уголовной ответственности за коррупцию⁴ государствам-членам Совета Европы, среди которых до 2022 г. была и Российская Федерация, предписывалось криминализировать активный и пассивный подкуп арбитров (третейских судей).

Уголовно-правовая норма, предусмотренная ст. 200⁷ УК РФ, получила неоднозначные оценки в науке: одни ученые положительно оценили ее появление, другие — отрицательно. Несмотря на это, и те, и другие единодушны в том, что указанная норма не лишена некоторых недостатков, в числе которых: она предусматривает два разных состава преступления вопреки требованиям законодательной техники; неопределенность правового статуса субъекта преступления, предусмотренного ч. 5 ст. 200⁷ УК РФ; явное отставание размеров незаконного вознаграждения, предусмотренных примечанием 1 к ст. 200⁷ УК РФ, от социально-экономических реалий и т. д. Все это усугубляется полным отсутствием судебной практики по ст. 200⁷ УК РФ.

Несовершенство норм, предусмотренных ст. 200⁵, 200⁷ УК РФ, усугубленное фактическим неприменением ст. 200⁷ УК РФ и крайне редким, — явно несоответствующим реальной действительности, — применением ст. 200⁵ УК РФ, позволяет констатировать наличие ряда вопросов, нерешенных на теоретическом уровне, в частности: о содержании общественных отношений, на которые посягают преступления, предусмотренные ст. 200⁵, 200⁷ УК РФ, о наличии и признаках предмета этих преступлений, о содержании признаков объективной и субъективной стороны этих преступлений, о характеристике субъектов этих преступлений, о дифференциации ответственности за данные преступления. Необходимость их последовательного разрешения обусловливает актуальность и социальную востребованность настоящей работы.

Комплексные исследования подкупа представлены в диссертациях Д. А. Семенова «Уголовно-правовая оценка подкупа» (Москва, 1999), А. В. Горбунова «Уголовно-правовая характеристика подкупа» (Челябинск, 2000), А. А. Эксановой «Подкуп как криминогенное преступление (понятие, виды, юридический анализ, квалификация)» (Н. Новгород, 2001), О. В. Лысенко «Уголовно-правовые аспекты незаконного вознаграждения» (Москва, 2002), Е. В. Фоменко «Концептуальные подходы к противодействию подкупу уголовно-правовыми средствами» (Москва, 2021), П. В. Никонова «Теоретические основы уголовно-правового противодействия преступлениям, связанным с дачей и получением взятки и иными видами незаконного вознаграждения» (Москва, 2024) и др.

Помимо комплексных исследований подкупа ученые проводили исследования отдельных его видов. Так, подкуп участников и организаторов профессиональных спортивных соревнований и зрелищных коммерческих конкурсов был предметом рассмотрения в диссертациях С. В. Кузьмина (Москва, 2002) и др.; коммерческий подкуп рассматривался Е. С. Шалыгиной (Челябинск, 2010), Д. А. Кононовым (Москва, 2016) и др.; взяточничеству посвящены диссертации К. А. Квициния (Сухуми, 1990), О. Х. Качмазова (Москва, 1999), Е. В. Краснопеевой (Москва, 2002), П. В. Никонова (Иркутск, 2005), Н. Г. Смоляной (Ростов-на-Дону, 2008) и др.; подкупу или принуждению к даче показаний или уклонению от дачи показаний либо к неправильному переводу посвящено диссертационное исследование М. М. Товчигречко (Краснодар, 2009) и др.

Между тем по новым видам подкупа, на которые законодатель установил уголовно-правовой запрет в 2018 г. (ст. 200⁵ УК РФ) и 2020 г. (ст. 200⁷ УК РФ), комплексные исследования в настоящее время практически отсутствуют. Так, подкуп работника контрактной службы, контрактного управляющего, члена комиссии по осуществлению закупок (ст. 200⁵ УК РФ) рассматривался в диссертациях лишь попутно с другими преступлениями в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных или муниципальных нужд. Например, Ш. М. Шурпаев посвятил этому преступлению один параграф (2.4), рассматривая его попутно со злоупотреблениями в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных или муниципальных нужд (ст. 200⁴ УК РФ). Подкуп арбитра (третейского судьи) (ст. 200⁷ УК РФ) вообще не исследовался на монографическом уровне, ему посвящен лишь ряд публикаций, в которых предлагается решение только некоторых частных вопросов. Таким образом, можно констатировать наличие пробелов в науке уголовного права, устранению которых и посвящена настоящая работа.

Глава 1. ЮРИДИЧЕСКАЯ ПРИРОДА ПОДКУПА

§ 1. Генезис норм об ответственности за подкуп (постсоветский период)

В 1991 г. завершается распад Советского Союза, начавшийся еще во второй половине 1980-х годов, итогом которого становится принятие Советом Республик Верховного Совета СССР Декларации о прекращении существования СССР⁵. А годом ранее — в 1990 г. — была принята Декларация о государственном суверенитете РСФСР⁶. С этого момента началась история так называемой новой или современной России. В этой связи возникла необходимость в обновлении законодательной базы, в том числе в сфере уголовно-правового регулирования. Поэтому в 1996 г. увидел свет ныне действующий Уголовный кодекс Российской Федерации, вступивший в законную силу 1 января 1997 г.

С принятием УК РФ история норм, устанавливающих ответственность за подкуп, получает новый виток развития. Кардинальным образом изменяется подход законодателя в регламентации ответственности за подкуп. Прежде всего, это обусловлено переходом России с плановой экономики на рыночную, сопровождавшимся принятием в 1990 г. таких нормативных правовых актов, как Закон «О собственности в РСФСР»⁷, Закон «О предприятиях и предпринимательской деятельности»⁸, а в 1993 г. — Конституции РФ, которая признала и поставила под защиту наряду с государственной (и муниципальной) формой собственности также и частную (ч. 2 ст. 10) и предусмотрела право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности⁹ (ч. 1 ст. 34).

С появлением рыночных отношений появились новые субъекты права — коммерческие, некоммерческие и иные организации, а также лица, выполняющие в этих организациях управленческие функции, не являющиеся по своей социальной сущности должностными лицами¹⁰. Все это обусловило появление в УК РФ наряду с уже известными отечественному законодательству взяточничеством и подкупом свидетеля, потерпевшего, эксперта нового вида подкупа, — неизвестного ранее отечественному законодательству, — коммерческого подкупа (ст. 204 УК РФ).

Как справедливо отмечается в одном из первых Комментариев к ныне действующему Уголовному кодексу, существенные различия между коммерческим подкупом и взяточничеством «определяются спецификой деятельности взяткополучателей как субъектов публичного права, выступающих от имени государства, и лиц, в отношении которых осуществляется коммерческий подкуп как субъектов частного права, выступающих в качестве участника договорных или иных отношений, которые складываются в процессе гражданско-правовой деятельности, но подчиняются требованиям публичного права»¹¹.

Новеллой также стала норма, установившая ответственность за подкуп участников и организаторов профессиональных спортивных соревнований и зрелищных коммерческих конкурсов (ст. 184 УК РФ в ред. от 13.06.1996). Полагаем, что, включая эту норму в УК РФ, современный российский законодатель последовал примеру Соединенных Штатов Америки, которые одними из первых установили ответственность за коррупцию в сфере спорта, приняв в 1964 г. федеральный закон о преследовании за взяточничество в сфере спорта (§ 224 разд. 18 Свода законов США)¹². Ввиду отсутствия каких-либо пояснений по поводу принятия данной нормы, считаем уместным обратиться к разъяснениям американских ученых о том, почему же американский законодатель принял аналогичную норму в 1964 г. По их мнению, «область спорта, как профессионального, так и любительского, настолько поглощает внимание американского народа, что это неизбежно потребовало установить наказания за попытки оказать влияние на результаты спортивных состязаний»¹³.

И наконец, в 2018 г. УК РФ дополнен нормой, установившей ответственность за подкуп работника контрактной службы, контрактного управляющего, члена комиссии по осуществлению закупок и других представителей государственного и муниципального заказчика (ст. 200⁵ УК РФ)¹⁴, а в 2020 г. — нормой, предусмотревшей ответственность за подкуп арбитра (третейского судьи) (ст. 200⁷ УК РФ)¹⁵. Причины появления данных норм приводятся во Введении.

Таким образом, в настоящее время УК РФ предусматривает следующие виды подкупа: подкуп участника или организатора официального спортивного соревнования, а равно члена жюри, участника или организатора зрелищного коммерческого конкурса (ст. 184), подкуп уполномоченного лица, представляющего интересы заказчика в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных или муниципальных нужд (ст. 200⁵), подкуп арбитра (третейского судьи) (ст. 200⁷), подкуп лица, выполняющего управленческие функции в коммерческой или иной организацией (ст. 204 УК РФ), взяточничество (ст. 290, 291), подкуп свидетеля, потерпевшего, эксперта, специалиста, переводчика (ст. 309).

Подводя итог, можно сделать вывод о том, что российский законодатель последовательно идет по пути криминализации подкупа в различных сферах деятельности. Таким образом, можно констатировать законодательную тенденцию по расширению сферы криминализации подкупа.

§ 2. Понятие подкупа

В словарях русского языка существительное «подкуп» определяется через глаголы «подкупить», «подкупать»: 1) «привлекать, преклонять тайно на свою сторону деньгами, подарками, задабривать, прикармливать, купить кого в свою пользу»¹⁶; 2) «склонить на свою сторону деньгами, подарками»¹⁷; 3) «привлечь, склонить на свою сторону деньгами, подарками»¹⁸. Как видно, составители словарей единодушны в понимании подкупа.

Отечественный законодатель довольно часто оперирует термином «подкуп» в УК РФ¹⁹. Анализ уголовно-правовых норм, в которых используется этот термин, показывает, что криминальный подкуп является: способом подстрекательства к совершению преступления (ч. 4 ст. 33 УК РФ), способом совершения преступления (ч. 1, 3–6 ст. 110¹, п. «а» ч. 2 ст. 141, ч. 2 ст. 142, ч. 1 ст. 183 УК РФ) и самостоятельным преступлением (ст. 200⁵, 200⁷, 204, 204², ч. 1, 4 ст. 309 УК РФ). Это позволяет констатировать многоаспектность исследуемого термина.

При этом признаки подкупа раскрываются лишь в тех нормах, которые предусматривают ответственность за подкуп как самостоятельное преступление (за исключением ст. 309 УК РФ). Анализ этих норм показывает, что подкуп — это, с одной стороны, незаконные передача денег, ценных бумаг, иного имущества, оказание услуг имущественного характера, предоставление других имущественных прав за совершение действий (бездействие) в интересах дающего или иных лиц, с другой стороны, незаконные получение денег, ценных бумаг, иного имущества, пользование услугами имущественного характера, другими имущественными правами за совершение действий (бездействие) в интересах дающего или иных лиц.

Из этого следует, что подкуп представляет собой, по сути, два самостоятельных, хотя, безусловно, и взаимосвязанных, преступления: передачу незаконного вознаграждения и его получение. Следует отметить, что данные преступления имеют разную степень общественной опасности. Например, за преступление, предусмотренное ч. 1 ст. 200⁷ УК РФ, подкупающий наказывается лишением свободы на срок до двух лет, а за преступление, предусмотренное ч. 5 той же статьи, подкупаемый наказывается лишением свободы на срок до трех лет. Учитывая данные обстоятельства, критически следует отнестись к тому, что законодатель помещает нормы об ответственности за два разных преступления, имеющих к тому же различную степень общественной опасности, в одной статье.

Согласно учению о конструировании состава преступления, «в одной статье Особенной части УК законодатель должен, как правило, обрисовывать один вид преступления (включая его разновидности)»²⁰. Исключением из этого правила являются привилегированные разновидности вида преступления (например, ст. 106–108, 113, 114 УК РФ), а также родственные составы преступлений (например, ч. 1, 3 ст. 327 УК РФ)²¹. В целях соблюдения указанного правила конструирования состава преступления считаем необходимым размещать предписания о составах подкупа в разных статьях: в одной статье предусматривать состав передачи незаконного вознаграждения, а в другой — состав получения незаконного вознаграждения. Например, из ст. 200⁷ УК РФ следует перенести норму, предусмотренную ч. 5–8, в отдельную статью (допустим, ст. 200⁸)²².

Продолжая анализ норм уголовного законодательства России²³, заметим, что признаки подкупа встречаются также и в других, помимо указанных выше, нормах. Так, ст. 184 «Оказание противоправного влияния на результат официального спортивного соревнования или зрелищного коммерческого конкурса» УК РФ, несмотря на отсутствие в названии термина «подкуп», фактически содержит его признаки.

Напомним, что до 2013 г. данная статья называлась «Подкуп участников и организаторов профессиональных спортивных соревнований и зрелищных коммерческих конкурсов»²⁴. В 2013 г. законодатель расширил объективные стороны преступлений, предусмотренных ч. 1 и 3 ст. 184 УК РФ, путем включения в них наряду с подкупом принуждение или склонение к оказанию противоправного влияния на результат официального спортивного соревнования или зрелищного коммерческого конкурса (ч. 1) и предварительный сговор в целях оказания такого влияния (ч. 1, 3)²⁵.

Расширив объективные стороны указанных преступлений, законодатель не очень удачно изменил название ст. 184 УК РФ. Неудачно потому, что название содержит не деяние, как это принято, а цель преступления. Следует согласиться с Л. А. Масловой в том, что необходимо вернуть в название ст. 184 УК РФ термин «подкуп», переместив при этом из этой статьи нормы об ответственности за принуждение или склонение к оказанию противоправного влияния на результат официального спортивного соревнования или зрелищного коммерческого конкурса и предварительный сговор в целях оказания такого влияния в отдельную, самостоятельную статью²⁶.

Кроме того, признаки подкупа фактически наличествуют в ч. 1 ст. 290 «Получение взятки» и ч. 1 ст. 291 «Дача взятки» УК РФ. Как верно замечают И. Э. Звечаровский и О. В. Лысенко, «употребляемые более или менее одинаково в обыденной жизни такие слова, как “взятка”, “подкуп”…, будучи привнесенными в уголовный закон, порой искусственно порождают потребность в их дополнительном толковании потому, что используются в нем бессистемно и непоследовательно»²⁷. Более того, использование разных терминов (подкуп, дача и получение взятки), характеризующих одно и то же понятие (подкуп), нарушает правила конструирования состава преступления.

«Термин — это слово… или словосочетание…, обозначающее определенное понятие»²⁸. В науке выделяют следующие правила употребления терминологии: «а) ее единство, т. е. недопустимость синонимии и полисемии терминов…; б) общепризнанность и понятность терминологии и в) ее устойчивость»²⁹. При этом под синонимией понимается обозначение разными терминами одного и того же понятия.

Безусловно, составы дачи (ст. 291 УК РФ) и получения (ст. 290 УК РФ) взятки имеют определенные отличия от тех или иных составов подкупа. Но ведь и различные составы подкупа отличаются друг от друга: посягают на разные объекты, совершаются разными субъектами и т. д. Однако законодателю это не мешает называть такие деяния подкупом. Поэтому не видится никаких препятствий для того, чтобы переименовать деяния, предусмотренные ст. 290, 291 УК РФ. Вместе с тем, конструируя составы взяточничества, законодатель абсолютно верно поместил нормы, предусматривающие эти составы, в разные статьи УК РФ: получение взятки (ст. 290), дача взятки (ст. 291). Такого же подхода следует придерживаться и при конструировании других составов подкупа.

Недостатком уголовного законодательства России является и то, что, описывая отдельно взятые деяния, содержащие признаки подкупа, оно не содержит унифицированного определения подкупа. В связи с этим заслуживают внимания доктринальные определения подкупа. Анализ научной и учебной литературы показывает, что ученые-правоведы, как правило, обходят стороной вопрос о понятии подкупа, ограничиваясь лишь законодательными признаками конкретного состава подкупа. Однако в уголовно-правовой науке все-таки можно встретить определения подкупа.

Так, А. В. Горбунов определяет криминальный подкуп как «вручение, предоставление или обещание предоставить дающим лицом материальных благ, выгод имущественного характера либо оказание услуг материального содержания и принятие подкупаемым имущества, пользование выгодами и услугами материального характера как платы за выполнение подкупаемым определенных действий (бездействие) в пользу подкупающего лица»³⁰.

Не умаляя достоинств данного определения, вместе с тем стоит обратить внимание на его слабые стороны.

Первое — называя подкуп криминальным, автор фактически формулирует определение непреступного подкупа. На это указывает то, что он не делает акцент на незаконности действий по «вручению, предоставлению или обещанию» и «принятию, пользованию». Учитывая, что не любой подкуп является незаконным (например, подкуп одногруппника за то, чтобы тот передал ответы на вопросы к экзамену), указание на незаконность действий подкупающего и подкупаемого является обязательным. Кроме того, он не уточняет, за совершение каких именно действий (бездействие) передается-получается незаконное вознаграждение. Безусловно, эти действия (бездействия) должны быть связаны с профессиональной деятельностью подкупаемого лица, а в составах взяточничества и коммерческого подкупа — еще и относиться к функциям представителя власти (только в составах взяточничества) либо организационно-распорядительным или административно-хозяйственным функциям.

Второе — автор зачем-то включил в определение подкупа «обещание предоставить» незаконное вознаграждение. Это противоречит УК РФ и разъяснениям Пленума Верховного Суда РФ, согласно которым обещание или предложение передать незаконное вознаграждение необходимо рассматривать как умышленное создание условий для совершения коррупционного преступления (то есть как приготовление к преступлению)³¹.

А. А. Эксанова, критикуя законодателя за то, что тот, по ее мнению, расширительно толкует термин «подкуп», предлагает под ним понимать «склонение… лица к незаконным действиям (бездействию) путем предоставления ему выгод имущественного характера или обещания таких выгод»³². Как видно, определяя подкуп, автор характеризует только действия подкупающего, оставляя за рамками данного термина действия подкупаемого.

В качестве термина, корреспондирующего подкупу, то есть характеризующего действия подкупаемого, она предлагает использовать термин «продажность», понимая под ним «совершение… лицом незаконных действий под влиянием предоставленных ему выгод имущественного характера или обещания таких выгод»³³. По-видимому, А. А. Эксанова, формулируя определение подкупа, опиралась на значение этого слова, приводящееся в словарях русского языка. На это указывает следующее ее суждение: «Использование в уголовном законодательстве, где должно придаваться особое внимание точному словоупотреблению термина «подкуп» в таком широком значении, которое охватывает не только передачу предмета подкупа, но и его получение, не вызывается необходимостью»³⁴.

Предложение А. А. Эксановой можно было бы поддержать, если бы она избрала более удачный термин, корреспондирующий подкупу. Ведь «продажность» (от англ. selling out) — это «распространенный уничижительный термин, означающий компромиссное поведение человека по отношению к своей честности, морали, аутентичности или принципам в обмен на личную выгоду, как правило — деньги»³⁵. Из этого следует, что продажность — это некое свойство, черта лица, но не действие, корреспондирующее подкупу.

Более того, вызывает критические замечания и содержательная сторона определения продажности, сформулированного А. А. Эксановой. Ввиду того, что в определении акцент делается не на получении незаконного вознаграждения, а на совершении незаконных действий, возникает закономерный вопрос: по мнению автора, в том случае, когда лицо получило незаконное вознаграждение, намереваясь совершить «незаконные действия», однако не успело это сделать — это будет покушение на преступление? Если ответить на этот вопрос утвердительно, то тогда следует констатировать, что такое понимание, во-первых, противоречит действующему уголовному законодательству и правоприменительной практике, во-вторых, приводит к тому, что выявить, а впоследствии (если выявить все-таки удалось) доказать такое преступление будет если не невозможно, то крайне сложно.

По мнению Л. А. Масловой, подкуп как основное уголовно-правовое деяние — это «передача денег, ценных бумаг, иного имущества, оказание услуг имущественного характера, предоставление иных имущественных прав (в отношении подкупа свидетеля, потерпевшего, эксперта, специалиста, переводчика — дача обещания совершить указанные действия в будущем) за совершение действий (бездействия) в интересах подкупаемого или иных лиц, а равно действия по принятию таких благ (в том числе, когда по указанию принимающего лица имущество передается, или услуги имущественного характера оказываются, или имущественные права предоставляются иному физическому или юридическому лицу)»³⁶.

Данное определение примечательно тем, что его автор предприняла попытку уточнить признаки объективной стороны состава подкупа, предусмотренного ч. 1 ст. 309 УК РФ. В остальной части оно практически дословно дублирует законодательные дефиниции конкретных составов подкупа как самостоятельного преступления.

На основании изложенного с учетом высказанных замечаний под подкупом как самостоятельным преступлением предлагается понимать:

— активный подкуп — это совершенное с прямым умыслом подкупающим общественно опасное деяние в форме действий по незаконной передаче подкупаемому денег, ценных бумаг, иного имущества, незаконному выполнению для него работ, незаконному оказанию ему услуг имущественного характера, незаконному предоставлению ему других имущественных прав с целью побудить его к совершению действий (бездействие), связанных с исполнением им своих профессиональных (в том числе служебных) обязанностей;

— пассивный подкуп — это совершенное с прямым умыслом и корыстным мотивом подкупаемым общественно опасное деяние в форме действий по незаконному получению денег, ценных бумаг, иного имущества, незаконному пользованию результатами работ, услугами имущественного характера, другими имущественными правами за совершение в интересах подкупающего или иных лиц действий (бездействие), связанных с исполнением своих профессиональных (в том числе служебных) обязанностей.

Разделение составов подкупа на активный и пассивный продиктовано тем, что фактически подкуп представляет собой два самостоятельных преступления: передачу незаконного вознаграждения и его получение. Данная словесная конструкция — «активный — пассивный» подкуп — не является новой, она используется в некоторых международных правовых актах³⁷, а также в законодательстве ряда зарубежных стран³⁸.

Кроме того, не является она новой и для отечественной науки уголовного права. Так, Д. А. Семенов, давая уголовно-правовую характеристику подкупу участников и организаторов спортивных соревнований и зрелищных коммерческих конкурсов, пишет: «Ст. 184 УК предусматривает уголовную ответственность за активный (ч. 1 и 2) и пассивный (курсив наш. — В. К.) (ч. 3 и 4) подкуп участников и организаторов профессиональных спортивных соревнований и зрелищных коммерческих конкурсов»³⁹. Использует эти термины и Е. В. Фоменко: «Объем данного понятия [подкупа. — В. К.] образуют пассивный и активный (курсив наш. — В. К.) виды подкупа, обозначающие единое, сложное, негативное, социально-правовое явление, выражающееся в преступном взаимодействии двух сторон одного и того же отношения…»⁴⁰.

Служебным, в свою очередь, является такой подкуп, который характеризуется наличием у подкупаемого служебных полномочий, которые он использует в обмен на незаконное вознаграждение. Служебные полномочия не только связаны с исполнением подкупаемым лицом своих профессиональных обязанностей, но еще и относятся к функциям представителя власти либо организационно-распорядительным или административно-хозяйственным функциям. В этой связи не любой криминальный подкуп является служебным. Так, не являются служебными подкупы, предусмотренные ч. 1–4 ст. 184 и ч. 1, 4 ст. 309 УК РФ, поскольку действия (бездействие), за которые передается незаконное вознаграждение лицам, указанным в ч. 1 ст. 184 и ч. 1 ст. 309 УК РФ, хотя и связаны с исполнением ими своих профессиональных (ст. 184 УК РФ) или процессуальных (ст. 309 УК РФ) обязанностей, но не относятся к указанным выше функциям.

§ 3. Виды подкупа

Подкуп, представляя собой сложное явление, в науке уголовного права подразделяется на виды по различным основаниям.

I. В зависимости от связи подкупа со служебным положением подкупаемого лица:

1. Обязательно предполагающий такую связь (служебный подкуп) — ст. 204, 290, 291 УК РФ.

2. Факультативно предполагающий такую связь — ст. 183 УК РФ.

3. Не предполагающий такую связь — ст. 141, 184, 309 УК РФ⁴¹.

С учетом того, что УК РФ был дополнен нормами, устанавливающими ответственность за новые виды подкупа (ч. 1, 3–6 ст. 110¹, ст. 200⁵, 200⁷, 204², 291²), данная классификация нуждается в уточнении: в первую группу следует включить преступления, предусмотренные ст. 200⁵, 200⁷, 204², 291² УК РФ, а третью группу необходимо дополнить преступлениями, предусмотренными ч. 1, 3–6 ст. 110¹ УК РФ.

II. В соответствии с наличием критерия коррупционности подкуп подразделяют на:

1. Общеуголовный — это одностороннее уголовно наказуемое деяние, заключающееся в склонении лица к совершению преступления или в препятствовании ему осуществлять свои права и выполнять обязанности. Общеуголовный подкуп, в свою очередь, подразделяют на:

а) подкуп-подстрекательство и

б) подкуп-препятствование.

2. Коррупционный — это склонение специального лица к противоправному использованию имеющихся у него полномочий или связанных с ними возможностей. Коррупционный подкуп, в свою очередь, подразделяют на:

а) одностороннее уголовное правонарушение и

б) двустороннее уголовное правонарушение⁴².

III. По особенностям конструирования объективной стороны состава преступления все деяния, содержащие признаки подкупа, подразделяют на:

1. Те, в которых подкуп выступает в качестве самого общественно опасного деяния (ст. 184, 204, 290, 291, 309 УК РФ).

2. Те, в которых подкуп выступает в качестве способа совершения преступления (ч. 2 ст. 141, ст. 183 УК РФ)⁴³.

В связи с внесением в УК РФ дополнений данную классификацию также необходимо уточнить, дополнив первую группу преступлениями, предусмотренными ст. 200⁵, 200⁷, 204², 291² УК РФ, а вторую группу — преступлениями, предусмотренными ч. 1, 3–6 ст. 110¹ УК РФ.

Подобно предыдущей классификации подкуп подразделяют на следующие виды: 1) основное деяние; 2) способ совершения преступления; 3) способ подстрекательства к совершению преступления⁴⁴. Деление подкупа на указанные виды не имеет основания, поэтому оно не является классификацией в строгом смысле слова. Вместе с тем такое деление является схожим с предыдущей классификацией, основанием которой выступают особенности конструирования объективной стороны состава преступления. Однако данное основание не позволяет выделить подкуп, выступающий в роли способа подстрекательства к совершению преступления. Причиной тому является то, что законодатель допускает возможность подстрекательства к совершению преступления путем подкупа не в конкретных составах преступления, предусмотренных Особенной частью УК РФ, а в положениях Общей части УК РФ (ч. 4 ст. 33). Этим подкуп, выступающий в роли способа подстрекательства к совершению преступления, отличается от подкупов, выступающих в роли основного деяния и способа совершения преступления.

Кроме того, в науке уголовного права подкуп подразделяют на виды в зависимости от наличия или отсутствия обоюдной наказуемости⁴⁵, по специфике социальных функций подкупаемого⁴⁶, в зависимости от характера действий субъекта подкупа и его адресата⁴⁷, по уголовно-правовой роли подкупа в объективной стороне состава преступления⁴⁸ и т. д.

В развитие классификации подкупа в зависимости от его связи со служебным положением подкупаемого лица⁴⁹ служебный подкуп по сфере деятельности подкупаемого лица можно подразделить на:

1) служебный подкуп в публичной сфере и

2) служебный подкуп в частной сфере.

Публичная сфера — сфера, в которой свою деятельность осуществляют должностные лица. При этом у должностных лиц могут быть самые различные направления деятельности: здравоохранение, образование, осуществление правосудия, охрана общественного порядка и т. д. Все зависит от того, о каком именно должностном лице идет речь, имея в виду, что под законодательную дефиницию должностных лиц (примечание 1 к ст. 285 УК РФ) подпадает довольно широкий круг лиц (главный врач государственной больницы, ректор государственного вуза, судья, полицейский и др.). Например, если это судья, то направлением его деятельности является осуществление правосудия; если это ректор государственного вуза, то направлением его деятельности является предоставление образовательных услуг; и т. д.

В свою очередь, частная сфера — сфера, в которой свою деятельность осуществляют лица, выполняющие управленческие функции в коммерческой или иной организации. Указанные лица так же, как и должностные лица, имеют различные направления деятельности, в частности: оказание услуг (в том числе образовательных и медицинских), выполнение работ, осуществление закупок для нужд коммерческой или иной организации и т. д.

Как видно, деятельность подкупаемых лиц в составах служебных подкупов в публичной и частной сфере не ограничена каким-либо конкретным направлением, поэтому нормы, предусматривающие ответственность за эти преступления, имеют бо́льшую степень обобщения, включая множество самых различных направлений деятельности подкупаемого лица. В связи с этим данные преступления являются общими видами служебного подкупа.

Тенденцией последних лет стало то, что законодатель выделяет все новые сферы деятельности подкупаемого лица. Так, в 2018 г. УК РФ был дополнен ст. 200⁵, предусматривающей ответственность за подкуп в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных или муниципальных нужд, а в 2020 г. — ст. 200⁷, устанавливающей ответственность за подкуп в сфере осуществления арбитража (третейского разбирательства). В связи с этим классификацию необходимо дополнить указанными новыми видами служебного подкупа (рис. 1).

Рис. 1

Сфера закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных или муниципальных нужд — сфера, в которой свою деятельность осуществляют лица, уполномоченные представлять интересы государственного или муниципального заказчика в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд. Направлением деятельности этих лиц являются закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

В свою очередь, сфера арбитража (третейского разбирательства) — сфера, в которой свою деятельность осуществляют арбитры (третейские судьи), направлением деятельности которых является арбитраж (третейское разбирательство).

Деятельность подкупаемых лиц в составах служебных подкупов в сфере закупок и сфере арбитража сводится к конкретному направлению — соответственно к закупкам и арбитражу, поэтому нормы, предусматривающие ответственность за данные преступления, у́же по объему — их применение рассчитано на конкретный случай из множества. В связи с этим данные преступления являются специальными видами служебного подкупа.

На основании изложенного все нормы, устанавливающие ответственность за служебный подкуп, по конкуренции между собой можно подразделить на общие (ст. 204, 204² и ст. 290, 291, 291² УК РФ) и специальные (ст. 200⁵, 200⁷ УК РФ) (рис. 2).

Рис. 2

В завершение первой главы можно сделать следующие выводы.

1. Ретроспективный анализ норм УК РФ об ответственности за подкуп показал, что российский законодатель последовательно идет по пути криминализации подкупа в различных сферах деятельности, что дает основание констатировать наметившуюся законодательную тенденцию по расширению сферы криминализации подкупа.

2. Под подкупом предлагается понимать, во-первых, совершенное с прямым умыслом подкупающим общественно опасное деяние в форме действий по незаконной передаче подкупаемому денег, ценных бумаг, иного имущества, незаконному выполнению для него работ, незаконному оказанию ему услуг имущественного характера, незаконному предоставлению ему других имущественных прав с целью побудить его к совершению действий (бездействие), связанных с исполнением им своих профессиональных (в том числе служебных) обязанностей — активный подкуп; во-вторых, совершенное с прямым умыслом и корыстным мотивом подкупаемым общественно опасное деяние в форме действий по незаконному получению денег, ценных бумаг, иного имущества, незаконному пользованию результатами работ, услугами имущественного характера, другими имущественными правами за совершение в интересах подкупающего или иных лиц действий (бездействие), связанных с исполнением своих профессиональных (в том числе служебных) обязанностей — пассивный подкуп.

3. Служебным является такой подкуп, который характеризуется наличием у подкупаемого лица служебных полномочий, используемых им в обмен на незаконное вознаграждение. Служебными являются такие полномочия, которые не только связаны с исполнением подкупаемым лицом своих профессиональных обязанностей, но еще и относятся к функциям представителя власти либо организационно-распорядительным или административно-хозяйственным функциям.

4. В развитие классификации подкупа в зависимости от его связи со служебным положением подкупаемого лица с учетом тенденции по расширению сферы криминализации подкупа на основе норм действующего УК РФ разработана классификация служебного подкупа по сфере деятельности подкупаемого лица. Кроме того, все нормы, устанавливающие ответственность за служебный подкуп, по конкуренции между собой подразделены на общие и специальные, что, в свою очередь, позволило выделить общие и специальные виды служебного подкупа.

Глава 2. УГОЛОВНО-ПРАВОВАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА ПОДКУПА РАБОТНИКА КОНТРАКТНОЙ СЛУЖБЫ, КОНТРАКТНОГО УПРАВЛЯЮЩЕГО, ЧЛЕНА КОМИССИИ ПО ОСУЩЕСТВЛЕНИЮ ЗАКУПОК

§ 1. Активный подкуп работника контрактной службы, контрактного управляющего, члена комиссии по осуществлению закупок

Норма, устанавливающая ответственность за подкуп работника контрактной службы, контрактного управляющего, члена комиссии по осуществлению закупок (ст. 200⁵ УК РФ), помещена законодателем в гл. 22 «Преступления в сфере экономической деятельности» разд. VIII «Преступления в сфере экономики» УК РФ. Помещая данную норму в гл. 22 УК РФ, законодатель исходил из того, что «такие нарушения тесным образом сопряжены с отношениями в сфере экономической деятельности»¹.

Анализ юридической литературы показывает, что в науке уголовного права решение законодателя о помещении указанной уголовно-правовой нормы в гл. 22 УК РФ вызвало критику. Так, по мнению А. В. Овчарова, основанному на анализе норм Федерального закона от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»² (далее — Закон № 44-ФЗ), «рассматриваемые деяния в первую очередь являются преступлениями служебными, а не преступлениями в сфере экономической деятельности»³.

Его позицию развивают О. Г. Соловьева и А. А. Князьков, указывая, что «посягательства, направленные на нормальное функционирование закупок товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд, в конечном итоге, подрывают нормальное функционирование государственных и муниципальных органов и учреждений»⁴. Такой же точки зрения придерживаются: М. В. Бавсун, В. Н. Борков⁵, А. В. Магрицкая⁶, А. И. Рарог⁷, Е. В. Рогова и Н. В. Игнатьева⁸.

Разделяя мнения указанных ученых, заметим, однако, что данный вопрос требует более тщательного изучения, особенно в части анализа правового статуса субъектов преступления, предусмотренного ч. 4 ст. 200⁵ УК РФ, поскольку о служебном характере подкупа могут свидетельствовать главным образом функции, которые выполняют подкупаемые лица, и место, где выполняются эти функции.

Итак, в настоящее время уголовно-правовая норма об ответственности за подкуп работника контрактной службы, контрактного управляющего, члена комиссии по осуществлению закупок (далее — представители государственного и муниципального заказчика или представители заказчика) находится в гл. 22 УК РФ. В связи с этим неудивительно, что, принимая во внимание данное обстоятельство, некоторые ученые, формулируя непосредственный объект указанного преступления, придают ему оттенок экономического преступления. Так, А. А. Коренная определяет таковой следующим образом: «Общественные отношения, возникающие в связи с осуществлением государственными и муниципальными органами и организациями закупок в процессе экономической деятельности (курсив наш. — В. К.)»⁹.

Недостатком данного определения является то, что оно не позволяет отграничить по непосредственному объекту состав анализируемого преступления (ст. 200⁵ УК РФ) от состава преступления, предусмотренного ст. 200⁴ «Злоупотребления в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных или муниципальных нужд» УК РФ, непосредственный объект которого сама же А. А. Коренная определяет как «общественные отношения, возникающие в связи с участием государственных и муниципальных образований в экономической деятельности путем проведения закупок для государственных и муниципальных нужд»¹⁰.

Непонятно, в чем же тогда, по ее мнению, состоят отличия непосредственных объектов преступлений, предусмотренных ст. 200⁴, 200⁵ УК РФ: и в том, и в другом случае причиняется вред общественным отношениям, возникающим в связи с осуществлением закупок для обеспечения государственных или муниципальных нужд в процессе экономической деятельности. Хотя из учения об объекте преступления хорошо известно, что объект каждого состава преступления является уникальным по своей структуре, отличным от объектов других, пусть даже и смежных с ним, составов преступлений. Исключение, пожалуй, составляют только те преступления, составы которых отличаются исключительно формой вины (например, убийство и причинение смерти по неосторожности).

С точки зрения С. А. Юркова, непосредственным объектом преступления, предусмотренного ст. 200⁵ УК РФ, является «установленный порядок деятельности работника контрактной службы, контрактного управляющего, члена комиссии по осуществлению закупок»¹¹. Данное определение является некорректным, поскольку «традиционно в теории уголовного права под объектом любого вида и любого преступления понимаются общественные отношения, обеспечивающие что-либо, а не сама категория, которую обеспечивают эти общественные отношения»¹². Вместе с тем необходимо отметить и его сильную сторону, состоящую в том, что оно более точно по сравнению с определением, предложенным А. А. Коренной, отражает социальную природу данного преступления (не делается акцент на том, что оно является экономическим).

Учитывая высказанные замечания, непосредственный объект преступления, предусмотренного ст. 200⁵ УК РФ, можно определить как общественные отношения, обеспечивающие нормальную деятельность уполномоченных на представление заказчика лиц по осуществлению закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных или муниципальных нужд, нарушаемую путем принятия указанными лицами незаконного вознаграждения в связи с осуществлением этой деятельности¹³.

Разработанное определение, во-первых, конкретизирует, сужает круг общественных отношений до тех, которые обеспечивают нормальную деятельность представителей заказчика, нарушаемую путем получения ими незаконного вознаграждения, что позволяет отграничить по непосредственному объекту анализируемый состав преступления от состава преступления, предусмотренного ст. 200⁴ УК РФ, в котором объектом преступления являются общественные отношения, обеспечивающие нормальную деятельность представителей заказчика, нарушаемую по причинам, не связанным с получением незаконного вознаграждения, во-вторых, оно основано на учении об объекте преступления, так как таковой определяется через общественные отношения, обеспечивающие нормальную деятельность, а не через саму эту деятельность.

Предметом преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 200⁵ УК РФ, являются деньги, ценные бумаги, иное имущество, услуги имущественного характера, другие имущественные права (далее — незаконное вознаграждение).

Деньги (валюта) — это как российские, так и иностранные денежные знаки, находящиеся в обращении в качестве законного средства наличного платежа на территории России или иностранного государства (группы государств), а также изымаемые либо изъятые из обращения, но подлежащие обмену указанные денежные знаки¹⁴. Поскольку платежи на территории России осуществляются путем наличных и безналичных расчетов (абз. 2 п. 1 ст. 140 ГК РФ), постольку предметом рассматриваемого преступления являются как наличные денежные средства, так и безналичные, в том числе электронные.

Существует два вида ценных бумаг: 1) документарные — документы, соответствующие установленным законом требованиям и удостоверяющие обязательственные и иные права, осуществление или передача которых возможны только при предъявлении таких документов; 2) бездокументарные — обязательственные и иные права, которые закреплены в решении о выпуске или ином акте лица, выпустившего ценные бумаги в соответствии с требованиями закона, и осуществление и передача которых возможны только с соблюдением правил учета этих прав¹⁵. К ценным бумагам относятся: акция, вексель, закладная, инвестиционный пай паевого инвестиционного фонда, коносамент, облигация, чек и иные ценные бумаги, названные в таком качестве в законе или признанные таковыми в установленном законом порядке¹⁶.

К иному имуществу может быть отнесен «широкий и многообразный круг вещей, являющихся как движимым (бытовая техника, автомобили, животные, мебель, строительные или отделочные материалы, продукты питания, спиртные напитки, одежда, драгоценные металлы и камни, ювелирные изделия, антиквариат и пр.), так и недвижимым имуществом (земельные участки, участки недр, здания, сооружения, предприятия, квартиры, воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания и пр.)»¹⁷.

Услугами имущественного характера являются, например, предоставление кредита с заниженной процентной ставкой за пользование им, бесплатных либо по заниженной стоимости туристических путевок, ремонт квартиры, строительство дачи, передача имущества, в частности автотранспорта, для его временного использования, исполнение обязательств перед другими лицами¹⁸.

Под имущественным правом в науке уголовного права понимают «любое предусмотренное гражданским законодательством правомочие, имеющее денежную оценку»¹⁹. Выделяют вещные права (право собственности на недвижимое имущество, ограниченные вещные права, право наследников на получение имущества по наследству), обязательственное право (право требования кредитора передачи имущества, выполнения работ или оказания услуг, имеющих денежную оценку), исключительное право на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации.

Анализ юридической литературы показывает, что, по мнению некоторых ученых, незаконное вознаграждение в составах подкупа является не предметом преступления, а средством совершения преступления²⁰. Вопрос о правовой природе незаконного вознаграждения в составах подкупа будет рассмотрен в следующей главе настоящей работы.

Объективная сторона преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 200⁵ УК РФ, выражается в общественно опасном деянии в форме трех альтернативно предусмотренных действий:

— незаконной передаче денег, ценных бумаг, иного имущества. «Передать» в русском языке означает «вручить, отдать кому-нибудь»²¹. Данное действие, согласно разъяснениям Пленума Верховного Суда РФ, изложенным в постановлении от 9 июля 2013 г. № 24 «О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях» (далее — постановление № 24), считается оконченными с момента принятия подкупаемым хотя бы части передаваемых ему ценностей (п. 10), а также независимо от времени получения подкупаемым незаконного вознаграждения и от того, были ли действия (бездействие) по службе в пользу подкупающего заранее обусловлены незаконным вознаграждением или договоренностью с подкупаемым о передаче за их совершение незаконного вознаграждения (п. 8);

— незаконном оказании услуг имущественного характера. Незаконное оказание услуг имущественного характера представляет собой предоставление подкупаемому в качестве незаконного вознаграждения любых имущественных выгод, в том числе освобождение от имущественных обязательств (п. 9 постановления № 24). Моментом окончания незаконного оказания услуг имущественного характера является момент начала выполнения с согласия подкупаемого, действий, непосредственно направленных на приобретение им имущественных выгод (п. 11 постановления № 24);

— незаконном предоставлении других имущественных прав. Предоставить имущественное право означает дать возможность вступить во владение или распорядиться чужим имуществом как своим собственным, требовать от должника исполнения в свою пользу имущественных обязательств, получать доходы от использования бездокументарных ценных бумаг или цифровых прав и др. (п. 9 постановления № 24).

Момент окончания предоставления других имущественных прав варьируется в зависимости от того, какое именно имущественное право предоставляется. Выделим следующие возможные, но не исчерпывающие, варианты окончания преступления: 1) если речь идет о недвижимом имуществе, то в момент государственной регистрации перехода права собственности на недвижимость (п. 1 ст. 551 ГК РФ²²); 2) если речь идет об уступке права требования кредитора передать имущество, выполнить работы или оказать услуги, то в момент подписания договора (п. 1 ст. 389 ГК РФ) или с момента государственной регистрации (п. 2 ст. 389 ГК РФ); 3) если речь идет о передаче исключительного права на результаты интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации, то в момент подписания договора (п. 1 ст. 1234 ГК РФ²³) или с момента государственной регистрации (п. 2 ст. 1232 ГК РФ).

Важно отметить то, что указанные выше действия совершаются подкупающим лицом за совершение представителями заказчика действий (бездействие) в связи с закупками товаров, работ, услуг для обеспечения государственных или муниципальных нужд.

Состав преступления, предусмотренный ч. 1 ст. 200⁵ УК РФ, по конструкции объективной стороны преступления является формальным, то есть для его наличия достаточно совершить хотя бы одно из рассмотренных выше действий вне зависимости от наступления общественно опасных последствий.

Субъектом преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 200⁵ УК РФ, является вменяемое физическое лицо, достигшее шестнадцатилетнего возраста. В соответствии с Законом № 44-ФЗ участником закупки может быть любое юридическое лицо независимо от его организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала (за исключением офшорных компаний и компаний — иностранных агентов) или любое физическое лицо, в том числе зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя (за исключением физических лиц — иностранных агентов) (п. 4 ч. 1 ст. 3).

Анализ судебной практики показывает, что, как правило, субъектом рассматриваемого преступления являются руководители (генеральные директора) юридических лиц.

Так, Я., будучи генеральным директором ООО «ГМК», передала К., являющейся членом единой комиссии по осуществлению закупок для нужд Муниципального бюджетного учреждения здравоохранения «Ленинградская центральная районная больница» (далее — Учреждение), денежные средства в сумме 334 тыс. рублей за совершение последней действий по: информированию Я. о планируемых Учреждением закупках (аукционах) медицинского расходного материала, а также о выделяемых для осуществления закупок денежных средствах; принятию неофициально представленных Я., с позиции третьих лиц, коммерческих предложений, направленных на формирование начальной (максимальной) цены контракта; включению необходимых для Я. позиций на поставку расходного медицинского материала путем включения «блокирующих» позиций в аукционную документацию. Все это привело к тому, что К. создала условия, следствием которых явилось ограничение количества участников аукционных торгов²⁴.

Субъективная сторона преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 200⁵ УК РФ, характеризуется виной в форме прямого умысла — лицо осознает общественную опасность своих действий по незаконной передаче денег, ценных бумаг, иного имущества, а также по незаконному оказанию услуг имущественного характера и по незаконному предоставлению других имущественных прав и желает их совершить.

Анализ квалифицированных (особо квалифицированных) составов активного подкупа представителей государственного и муниципального заказчика, предусмотренных ч. 2–3 ст. 200⁵ УК РФ, показывает следующее.

Во-первых, дифференцируя ответственность за передачу незаконного вознаграждения в зависимости от размера этого вознаграждения, закон предусматривает повышенную ответственность за передачу незаконного вознаграждения в крупном (п. «б» ч. 2) и особо крупном (ч. 3) размере, которые составляют сумма денег, стоимость ценных бумаг, иного имущества услуг имущественного характера, иных имущественных прав, превышающие соответственно 150 тыс. рублей и 1 млн рублей (примечание 1 к ст. 200⁵ УК РФ). Вместе с тем закон не предусматривает повышенную ответственность за передачу незаконного вознаграждения представителям государственного и муниципального заказчика в значительном размере.

Анализ норм, предусматривающих смежные составы преступления, показывает, что за передачу незаконного вознаграждения в значительном размере предусмотрена повышенная ответственность в ст. 200⁷ (ч. 2), 204 (ч. 2) и 291 (ч. 2) УК РФ. Этот размер составляет сумма денег, стоимость ценных бумаг, иного имущества услуг имущественного характера, иных имущественных прав, превышающая 25 тыс. рублей. Из этого следует, что, например, за дачу взятки в значительном размере (ч. 2 ст. 291 УК РФ) виновное лицо наказывается лишением свободы на срок до пяти лет, а за дачу взятки в незначительном размере (ч. 1 ст. 291 УК РФ) — лишением свободы на срок до двух лет.

Отсутствие повышенной ответственности за передачу незаконного вознаграждения представителям государственного и муниципального заказчика в значительном размере приводит к смягчению ответственности подкупающего лица. Так, если размер незаконного вознаграждения превысил сумму (стоимость) в 25 тыс. рублей, но не превысил сумму (стоимость) в 150 тыс. рублей, то виновное лицо будет привлекаться к ответственности по ч. 1 ст. 200⁵ УК РФ и максимальным наказанием за совершение этого преступления будет — три года лишения свободы.

Кроме того, законодатель не последователен и в установлении ответственности за мелкий подкуп. Устанавливая такую ответственность за мелкий коммерческий подкуп (ст. 204² УК РФ) и мелкое взяточничество (ст. 291² УК РФ), он не делает то же самое применительно к подкупу представителей государственного и муниципального заказчика (ст. 200⁵ УК РФ).

Обращает на себя внимание явное отставание размеров незаконного вознаграждения, предусмотренных примечанием 1 к ст. 200⁵ УК РФ, от социально-экономических реалий. Впрочем, это касается не только размеров незаконного вознаграждения, предусмотренных примечанием 1 к ст. 200⁵ УК РФ, но и размеров незаконного вознаграждения, предусмотренных примечанием 1 к ст. 200⁷, примечанием 1 к ст. 204, примечанием к ст. 291 УК РФ.

Несмотря на ежегодный рост уровня инфляции, эти размеры остаются неизменными. Согласно официальным данным Росстата, по итогам 2022 г. инфляция в России составила 11,94% (против 8,39% в 2021 г.)²⁵. При этом отмечается, что инфляция в 2022 г. «стала максимальной с 2015 года, когда она составляла 12,9%»²⁶. В 2018 г. рост цен был на уровне 4,3%, в 2019 г. — 3,0%, в 2020 г. — 4,9%.

Во-вторых, дифференцируя ответственность за передачу незаконного вознаграждения представителям государственного или муниципального заказчика в зависимости от того, совершено это преступление индивидуально или в соучастии, закон предусматривает повышенную ответственность за передачу незаконного вознаграждения группой лиц по предварительному сговору (п. «а» ч. 2). Вместе с тем закон не предусматривает повышенную ответственность за передачу незаконного вознаграждения представителям государственного и муниципального заказчика, совершенную организованной группой.

Анализ норм, предусматривающих смежные составы преступления, показывает, что за передачу незаконного вознаграждения организованной группой предусмотрена повышенная ответственность в ст. 184 (ч. 2), 200⁷ (п. «а» ч. 3), 204 (п. «а» ч. 3) и 291 (п. «а» ч. 4) УК РФ. Из этого следует, что закон допускает возможность передачи незаконного вознаграждения устойчивой группой лиц, заранее объединившихся для совершения одного или нескольких преступлений, то есть организованной группой (ч. 3 ст. 35 УК РФ). Непонятно, почему применительно к рассматриваемому преступлению он эту возможность исключил.

В-третьих, закон не дифференцирует ответственность в зависимости от свойств действия (бездействия), за которые передается незаконное вознаграждение представителям государственного и муниципального заказчика.

Анализ норм, предусматривающих смежные составы преступления, показывает, что за передачу незаконного вознаграждения за заведомо незаконные действия (бездействие) предусмотрена повышенная ответственность в ст. 200⁷ (п. «б» ч. 3), 204 (п. «б» ч. 3), 291 (ч. 3) УК РФ. Под незаконными действиями (бездействием), за совершение которых подкупающий передает незаконное вознаграждение, следует понимать действия (бездействие), которые: совершены подкупаемым с использованием служебных полномочий, однако в отсутствие предусмотренных законом оснований или условий для их реализации; относятся к полномочиям другого лица; совершаются подкупаемым единолично, однако могли быть осуществлены только коллегиально либо по согласованию с другим лицом или органом; состоят в неисполнении служебных обязанностей; никто и ни при каких обстоятельствах не вправе совершать (п. 6 постановления № 24). Например, за дачу взятки за законные действия (бездействие) (ч. 1 ст. 291 УК РФ) виновное лицо наказывается лишением свободы на срок до двух лет, а за дачу взятки за заведомо незаконные действия (бездействие) (ч. 3 ст. 291 УК РФ) — лишением свободы на срок до восьми лет.

Отсутствие повышенной ответственности за передачу незаконного вознаграждения представителям государственного и муниципального заказчика за заведомо незаконные действия (бездействие) приводит к смягчению ответственности подкупающего. Вне зависимости от законности/незаконности действий (бездействия), за совершение которых передается незаконное вознаграждение, виновное лицо будет привлекаться по ч. 1 ст. 200⁵ УК РФ (максимальное наказание три года лишения свободы).

Анализируя примечание 2 к ст. 200⁵ УК РФ, предусматривающее специальные основания освобождения от уголовной ответственности лица, дающего незаконное вознаграждение, обратим внимание на то, что для применения нормы, предусмотренной указанным примечанием, правоприменителю достаточно установить только одно из перечисленных в законе оснований: 1) активное способствование раскрытию и (или) расследованию преступления либо 2) наличие вымогательства предмета подкупа либо 3) добровольное сообщение о совершенном преступлении в орган, имеющий право возбудить уголовное дело. Вместе с тем для применения «родственных» норм, предусмотренных, примечанием 2 к ст. 200⁷ УК РФ, примечанием 2 к ст. 204 УК РФ и примечанием к ст. 291 УК РФ, необходимо установить, что лицо активно способствовало раскрытию и (или) расследованию преступления и либо в отношении его имело место вымогательство незаконного вознаграждения, либо это лицо добровольно сообщило о совершенном преступлении в орган, имеющий право возбудить уголовное дело, то есть первое основание должно идти в совокупности либо со вторым, либо с третьим.

Иными словами, для освобождения от уголовной ответственности субъекта преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 200⁵ УК РФ, установлены более «мягкие» условия, чем для субъектов преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 200⁷, ч. 1 ст. 204 и ч. 1 ст. 291 УК РФ. Непонятно, чем руководствовался законодатель, когда исключал союз «и» перед словами «либо в отношении его имело место вымогательство…». Возможно, это техническая ошибка, допущенная в связи с поспешностью принятия нормы. Но если это обдуманное решение законодателя, то оно явно не согласуется с жизненными реалиями. Ведь сфера закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд является одной из самых коррумпированных и установление «привилегированных» условий для освобождения от уголовной ответственности за совершение коррупционных преступлений в этой сфере, на наш взгляд, недопустимо.

Таким образом, можно констатировать, что норма, предусмотренная ч. 1–3 ст. 200⁵ УК РФ, имеет очевидные пробелы в уголовно-правовом регулировании ответственности за активный подкуп представителей государственного и муниципального заказчика, следствием которых является необоснованное смягчение ответственности подкупающего.

§ 2. Пассивный подкуп работника контрактной службы, контрактного управляющего, члена комиссии по осуществлению закупок

Объективная сторона преступления, предусмотренного ч. 4 ст. 200⁵ УК РФ, выражается в общественно опасном деянии в форме двух альтернативно предусмотренных действий: 1) незаконном получении денег, ценных бумаг, иного имущества, 2) незаконном пользовании услугами имущественного характера, иными имущественными правами. Состав рассматриваемого преступления по конструкции объективной стороны преступления является формальным, то есть для его наличия достаточно совершить хотя бы одно из указанных выше действий вне зависимости от наступления общественно опасных последствий.

Анализ судебной практики показывает, что у судов возникают трудности с определением стадии совершения рассматриваемого преступления.

Так, З., занимая должность главного инженера отдела кадрового, материально-технического обеспечения ГОБУК «Мурманская государственная областная универсальная научная библиотека» (далее — библиотека), был наделен полномочиями по инициированию претензионно-исковой работы в случаях не соблюдения условий договоров со стороны исполнителей. Библиотека заключила договоры с ООО «Анвил», ООО «ОЛЛСТРОЙ», ООО «МГК» на проведение различных ремонтно-строительных работ в своих помещениях. Контроль за ходом выполняемых работ был возложен на З. Работы должны были быть осуществлены в предусмотренные договорами сроки.

И., являясь представителем указанных выше организаций, осознавая, что в обозначенные в договорах № 1, 2 и 3 сроки обязательства организациями не исполнены и работы в полном объеме не выполнены, а по договорам № 4, 5 и 6 в установленные сроки работы в связи с их значительностью в полном объеме выполнены быть не могут, опасаясь того факта, что в отношении организаций со стороны библиотеки будет начата претензионно-исковая работа, обратился к З. с предложением за незаконное вознаграждение в размере 700 тыс. руб. не инициировать претензионно-исковую работу.

З. выразил согласие на получение незаконного вознаграждения, скорректировав его размер — понизив сумму до 400 тыс. рублей, пообещав дать отсрочку исполнения работ по указанным договорам, предоставив возможность завершить выполнение работ в полном объеме, то есть в нарушение установленных договорами сроков без штрафных санкций и иных имущественных обременений. В целях конспирации З. также указал И. на необходимость передачи незаконного вознаграждения не по месту их нахождения в тот момент и не в то время, а позднее, по месту его жительства. Однако довести до конца свои преступные действия З. не смог по независящим от него обстоятельствам, поскольку его преступная деятельность была пресечена сотрудниками ФСБ России²⁷.

Суд первой инстанции квалифицировал содеянное З. по ч. 3 ст. 30, п. «в» ч. 5 ст. 200⁵ УК РФ, то есть как покушение на незаконное получение денег за бездействие в интересах дающего и иных лиц в связи с закупкой товаров, работ, услуг для обеспечения государственных нужд в крупном размере. Между тем из материалов дела следует, что З. всего лишь выразил согласие на получение незаконного вознаграждения, пообещав бездействовать в интересах И.

В соответствии с ч. 3 ст. 30 УК РФ покушением на преступление признаются умышленные действия (бездействие) лица, непосредственно направленные на совершение преступления, если при этом преступление не было доведено до конца по не зависящим от этого лица обстоятельствам. Содеянное З. подпадает лишь под вторую часть определения