М. Б. Дадашев

Классическое мусульманское семейное право раннего Средневековья (VIII–X вв.)

Учебное пособие

ebooks@prospekt.org

Информация о книге

УДК 347.6:28"07/09"

ББК 67.404.5:86.38:63.3(0)4я73

Д14

Автор:

Дадашев М. Б., кандидат юридических наук, профессор РАЕ, старший преподаватель кафедры теории государства и права Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА).

Рецензенты:

Фролова Е. А., доктор юридических наук, профессор, заведующий кафедрой теории государства и права и политологии юридического факультета Московского государственного университета имени М. В. Ломоносова;

Зайцева Л. А., кандидат юридических наук, доцент, доцент кафедры истории государства и права Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА).

В данном учебном пособии освещены и изложены положения мусульманского семейного права, а именно: требования заключения брака, его стадии и виды, порядок расторжения брака и виды развода, права и обязанности супругов, родителей и детей.

УДК 347.6:28"07/09"

ББК 67.404.5:86.38:63.3(0)4я73

© Дадашев М. Б., 2025

© ООО «Проспект», 2025

ВВЕДЕНИЕ

Проблемы семейных отношений и правоотношений — одна из насущных тем для современного общества и государства. Это вызвано тем, что брак и семья — те сферы отношений, которые не теряют своей актуальности, что объясняется серьезными вызовами и проблемами, с которыми сталкивается современное общество и государство: увеличение количества разводов в общемировом масштабе, проблема семейного насилия, проблема местожительства детей после развода родителей, имущественные отношения во время брака и пр.

Актуальность мусульманского семейного права предопределена не только правовым, но и социально-политическим значением, поскольку в России, по разным оценкам, живут около 20 млн, а в мире около 1,5 млрд мусульман. Исследование развития мусульманского семейного права позволяет глубже понимать общественные, политические и социально-культурные процессы, происходящие среди мусульманского населения России и в мусульманском мире в целом. А поскольку именно в VIII–X вв. был заложен фундамент современного мусульманского семейного и наследственного права, этот исторический период представляется наиболее значительным и важным. Это связано с тем, что в этот период правотворчество основателей мусульманских богословско-правовых школ (мазхабов) и их учеников, а также шиитских имамов составило основу современного семейного и наследственного законодательства целого ряда государств, где мусульманское право лежит в основе их правовой системы.

Правоведы мусульманского мира, разработав собственные правовые положения, на протяжении истории предлагали не просто иные способы решения вопросов относительно имущественных и неимущественных отношений в семье, но и альтернативную концепцию семейных отношений, разработанную классическим мусульманским правом в лице мусульманских богословско-правовых школ: ханафитской, шафиитской, ханбалитской, маликитской, джафаритской. Несмотря на различия между ними, все правовые школы имели общие характерные черты, такие как наличие различных финансовых гарантий во время и после брака, договорной характер взаимоотношений между супругами, механизмы предотвращения разводов, отношение к усыновлению/удочерению детей и пр.

Отличия между богословско-правовыми школами имели второстепенный характер и заключались в том, что они по-разному относились к таким вопросам, как размер предбрачного дара (махр), размеры содержания во время брака (нафака), условия и требования при заключении брака и пр.

На освещение данных вопросов и будет направлено учебное пособие.

Тема 1. ОСНОВЫ МУСУЛЬМАНСКОГО СЕМЕЙНОГО ПРАВА

1.1. Принципы мусульманского семейного права

Ислам является не просто религией, представляющей собой совокупность литургических обязанностей, а интегральным законом, регулирующим абсолютно все сферы жизни человека: политическую, социальную, экономическую, этическую, бытовую, правовую.

В VII в. вместе с возникновением исламской религии начинают формироваться и нормы мусульманского семейного права. Формировались они благодаря высказываниям пророка Мухаммеда, переданные через его жен и сподвижников. С VIII в. начинается процесс переосмысления норм мусульманского права, в том числе и семейного.

Для понимания мусульманского семейного права необходимо понимать его принципы, поскольку именно они отражают основы взаимоотношений между супругами, родителями и детьми.

Следует отметить, что основатели мусульманских богословско-правовых школ (мазхабов) прямо не определяли принципы классического мусульманского семейного права. В научной литературе даны разные перечни принципов.

Так, в соответствии с первым подходом мусульманское семейное право включает в себя следующие принципы: дифференцированный подход к равенству полов, значительный акцент на поддержку семьи, тесное взаимодействие с религиозной идеологией и моралью.

В соответствии с другим подходом принципами мусульманского семейного права являются: признание брака священным и нерушимым, равенство супругов в семье, принципы гуманизма, морального воспитания, уважения женщин, воспитания здорового поколения, защита материнства и детства.

Анализируя мусульманское семейное право, можно также выделить следующие принципы:

• принцип гендерного различения;

• принцип договорной патриархальности;

• принцип общинности;

• принцип ответственности;

• принцип защищенности;

• принцип добровольности;

• принцип публичности;

• принцип охраны родства.

Принцип гендерного различения. Данный принцип выражается в том, что ислам, как и предшествующие монотеистические традиции, признает объективные различия между полами и исходя из этого формирует правовые нормы в отношении каждого из полов. Примерами тому могут служить следующие нормы:

1. Норма о допустимости многоженства. В соответствии с ней женщина в отличие от мужчины не наделена правом заключать несколько брачных союзов одновременно.

2. Норма об опекуне. В соответствии с мусульманским семейным правом опекуном женщины при заключении брака может быть только мужчина. Разные богословско-правовые школы по-разному определяли возможный перечень опекунов. Так, суннитские богословы-правоведы считали, что опекуном девушки могут быть отец, дед по отцу, брат. Джафаритский мазхаб ограничивал перечень опекунов отцом и дедом по отцу. На сегодняшний день великий аятолла Макарем Ширази считает, что при отсутствии отца и деда со стороны отца девушке рекомендуется посоветоваться с членами своей семьи при заключении брака¹.

Принцип договорной патриархальности. Договорную патриархальность можно определить как обусловленное главенство мужа над женой, носящее ограниченный характер.

Следует отметить, что данный принцип кардинальным образом отличается от традиционных семейно-правовых норм, где муж является главой семьи, имеющим полную, не ограниченную ничем власть над женой и власть которого обусловлена только традицией, что имело место в доисламском аравийском обществе, где женщина была полностью подчинена мужу и не обладала правосубъектностью. Аналогичное положение женщин было в праве древневосточных государств и праве Древней Греции.

В отличие от данного подхода исламская концепция семьи предполагает договорное, обусловленное главенство мужа в семье, которое сводится к следующему:

1. Женщина может заключить как постоянный, так и временный брак (в шиитском праве), в котором муж де-факто не является главой семьи. Таким образом, у женщины была возможность выбора подчиненной роли по отношению к мужу. В этом браке муж не имеет обязанности по содержанию жены, не возникают права наследования в отношении друг друга. Аналогичные нормы существуют в суннитском браке мисйар, где женщина отказывалась от своих прав на нафака, жилье и пребывание мужа рядом с собой².

2. В постоянном браке муж — глава семьи, которому жена подчиняется в личном плане, но это главенство обусловлено исполнением его обязанностей по содержанию жены. При этом власть мужа не распространяется на имущество жены³, а носит исключительно личный характер, выражающийся, в частности, в невозможности жены без разрешения мужа выходить из дома. Однако запрет на выход из дома должен быть мотивирован серьезными угрозами, которые могли быть в отношении жены.

3. В постоянном браке развод в целом находится в руках у мужа. Однако по договоренности с мужем жена может получить развод, например, при разводе хул, который она получала за вознаграждение. Также она может получить развод без разрешения мужа, если существовали основания для подачи иска кадию (судье) с целью расторжения брака: отказ от исполнения супружеского долга более чем 4 месяца, содержания (нафака), жестокое обращение и пр.

4. Жена имеет право оговорить перед заключением брака ряд условий и включить это в брачный договор. По мнению значительной части мусульманских богословов-правоведов, невыполнение мужем этих условий ведет к расторжению брака.

Принцип общинности. Оно выражается в том, что основные участники заключения брака должны быть мусульманами. Данный принцип находит свое отражение в следующих нормах:

а) опекуном девушки при заключении брака может быть только мусульманин;

б) мусульманка может выходить замуж только за мусульманина. В случае вероотступничества мужа брак автоматически расторгался;

в) мужчина не может заключать брак с представительницами языческого вероисповедания, при оговорке допустимости, но нежелательности брака с представительницами других монотеистических религий (христианками и иудейками) в силу наличия указа второго халифа Умара ибн Хаттаба о разводе мусульман с представительницами «Людей Книги» (т. е. христианками и иудейками). В шиитском праве мужчина может заключать только временный брак с немусульманками, которые являются представительницами монотеистических религий (иудейками или христианками и, по мнению некоторых современных шиитских правоведов, с зороастрийками). На сегодняшний день среди шиитских богословов только великий аятолла Макарем Ширази допускает постоянные браки с представительницами «Людей Книги»⁴.

Принцип ответственности. Это означает, что мужчина несет полную ответственность за материально-финансовое содержание своих жен и детей. Данный принцип находит свое отражение в следующем:

1. По единодушному мнению всех мусульманских мазхабов муж обязан предоставлять материальное содержание и жилье (нафака) жене как в постоянном браке, так и в период идды — выжидательного срока женщины после развода. Однако в период брака жена могла быть лишена нафака при определенных обстоятельствах: проявления непокорности, отказа от вступления в интимную связь без уважительных причин и пр. Кроме того, Мухаммад ибн Идрис аш Шафии установил минимальный размер нафака, равный 675 г зерна или бобов для людей с низким достатком и 1350 г для богатых⁵. Нафака также включала в себя и право жены на жилище, но при этом подход к характеру жилища также разнился в зависимости от мазхаба. Схожие нормы распространялась на рабов и наложниц;

2. Отец обязан предоставлять нафака своим детям вплоть до совершеннолетия (у мужчин) и замужества (у девушек).

3. Сын, достигший совершеннолетия, был обязан обеспечивать своих родителей при условии их низких доходов и возможности их содержать.

Принцип защищенности. Данный принцип заключается в наличии гарантий и механизмов по сохранению семьи и материального обеспечения жены и детей на случай форс-мажорных обстоятельств (развод, смерть мужа). Это проявлялось в следующем:

1. Муж обязан предоставить женщине махр — предбрачный дар, который является своего рода финансовой подушкой безопасности в случае смерти мужа или развода. Кроме того, по мнению правоведов-маликитов, невыплата махра при заключении брака вела к его недействительности. Остальные правовые школы устанавливали в таком случае выплату принудительного махра, размер которого разнился в зависимости от конкретной правовой школы. При разводе жена имеет право забрать с собой весь махр, за определенными исключениями (например, в случае дачи развода мужем в обмен на отказ от махра). Если муж имел задолженность по махру, жена имела право его потребовать, что создавало механизм для предотвращения разводов. Кроме того, жена также имела право забрать с собой подарки со стороны мужа.

2. В период идды — выжидательного срока после развода — муж не имел права лишать жену права проживания у себя дома.

3. Муж не имел права распоряжаться имуществом жены или вмешиваться в управление имуществом без разрешения жены.

4. Муж был обязан содержать детей после развода или при окончании срока временного брака (у шиитов-джафаритов).

5. Опекун должен был тратить имущество сироты только ему на благо и при достижении совершеннолетия он был обязан передать имущество сироте, предварительно испытав его способности управления имуществом. Тем самым защищались права сирот на имущество, которое было им завещано.

Принцип добровольности. Данный принцип выражается в том, что заключение брака, как и его расторжение, — акт, носящий добровольный характер, что было не просто декларируемой нормой, но и имевшей правовой механизм реализации. Это выражается в следующем:

1. По мнению правоведов-ханафитов (Абу Ханифа, Абу Юсуф), согласие опекуна не требовалось для заключения брака. По мнению большинства суннитских богословов-правоведов, требовалось согласие как девушки, так и ее опекуна.

2. В соответствии с положениями джафаритского мазхаба, если девушка выходила замуж в первый раз, требовалось согласие опекуна. По мнению шиитских имамов, при необоснованном отказе опекуна девушки на заключение брака девушка имела право проигнорировать мнение опекуна. Так, 7-й имам Муса ибн Джафар аль Казим говорил о приоритетности мнения девушки при ее замужестве⁶. На сегодняшний день в соответствии с мнением великого аятоллы Насера Макарема Ширази при достижении зрелого возраста и при наличии здравомыслия, возможности понять пользу и вред для себя получение согласия опекуна не является обязательным⁷.

3. Развод, данный под принуждением, по мнению подавляющего большинства богословов-правоведов (кроме правоведов-ханафитов), был недействительным.

Принцип публичности. Данный принцип заключается в том, что ключевые моменты в мусульманском семейном праве требуют освидетельствования. Это выражается в том, что свидетели должны присутствовать:

• при бракосочетании (в суннитских богословско-правовых школах). В соответствии с положениями суннитских мазхабов обязательным было присутствие 2 свидетелей. Они должны были соответствовать ряду условий: быть мусульманами, здравомыслящими, без физических изъянов, препятствующих освидетельствованию заключения брака, которые касались органов зрения и слуха, не быть рабами;

• возвращении жены после дачи развода мужем во время идды (выжидательного срока после развода). В соответствии с положениями мусульманского семейного права при возвращении жены в период идды муж при свидетелях должен был совершить определенные действия, которые наглядно демонстрировали бы примирение супругов;

• разводе (у шиитов-джафаритов). В соответствии с положениями джафаритского мазхаба при даче развода требовалось наличие двух свидетелей, без которых развод считался недействительным. Аналогичную норму установил Ахмад ибн Ханбал, в соответствии с которой при даче мужем трех разводов и при отрицании женой этого факта требовались 2 свидетеля.

Принцип охраны родства. Данный принцип заключается в том, что мусульманское семейное право охраняет родственные связи между членами семьи. Главная составляющая этого принципа — сохранение внутрисемейных связей, которые позволяют человеку обрести «твердую идентичность», поскольку мусульманское право придерживается не атомарного подхода к семье, а многопоколенного, поскольку мусульманская семья включает в себя теть, бабушек, дедушек и пр.⁸ Иначе говоря, одно из главных назначений семьи — стремление к пресечению возникновения у человека чувства беспочвенности. Проявлением этого является кораническое установление о невозможности называть ребенка, взятого на опеку, своим сыном или своей дочерью, что является внешним проявлением защиты кровнородственных связей. Кроме того, данный принцип подразумевает под собой охрану будущего потомства от вероятности возникновения генетических болезней. Это выражается в следующем:

• наличие широкого запретного круга родственников для вступления в брак, включающих в себя кровных и молочных родственников. В соответствии с Кораном сюда включались родственники по прямой восходящей и нисходящей линии, боковые родственники. Молочные родственники включали молочных сестер, мать молочной сестры и пр.;

• наличие идды — выжидательного срока после развода или смерти мужа, одной из целей которого является установление отцовства ребенка при беременности женщины. Мусульманское семейное право закрепляет много видов идды: идда после смерти мужа (4 месяца 10 дней); идда после развода (3 месяца или трехразовая менструация); идда при безвестном исчезновении мужа, который устанавливался разными мазхабами по-разному (например, правоведы-ханбалиты и правоведы-маликиты устанавливали срок 4 года, шииты-джафариты 4 года плюс идду, равную идде по случаю смерти мужа, и пр.).

Таким образом, подводя итоги, на основе выведенных принципов можно сделать следующие выводы:

1. Вопреки существующему в научной литературе мнению, мусульманскому семейному праву не присущ как принцип равенства супругов в семье, так и традиционный патриархат, в котором женщина полностью подчиняется мужу. Главенство мужа в семье обусловлено выполнением им своих обязанностей и носит ограниченный характер. Кроме того, как было показано, важное значение в мусульманском семейном праве имеет гендерная принадлежность лиц. Таким образом, принцип равенства супругов в семье следует заменить двумя другими самостоятельными принципами: договорной патриархальности и гендерного различения.

2. Названный в научной литературе принцип связи мусульманского семейного права с религиозной идеологией и моралью содержит в себе несколько самостоятельных принципов: охраны родства, добровольности, общинности, публичности.

3. Названный в научной литературе принцип защиты материнства и детства содержит в себе два самостоятельных принципа: ответственности, защищенности.

1.2. Философско-этические основы мусульманского семейного права

Согласно мусульманским религиозно-этическим принципам, заключение брака относится к числу если не обязательного в строгом смысле слова, то, по крайней мере, крайне поощряемого мусульманской религиозной традицией деяния. В Коране имеются многочисленные аяты (стихи), которые говорят о вознаграждении со стороны Всевышнего как за само заключение брака, так и за способствование заключению брака⁹. В свою очередь, пророк Мухаммед также говорил о том, что брак — часть пророческой традиции, несоблюдение которой предосудительно с религиозно-этических позиций.

Таким образом, брак в мусульманском семейном праве — не только правовая, но и морально-этическая категория, вступление в который есть нравственный императив для мусульманина. Говоря о браке как о правовой категории, нельзя не затронуть философский аспект исламского подхода к семейно-брачному праву, на базе которого строилось мусульманское брачно-семейное право. Исламская гендерная философия строится на том, что мужчина и женщина — микрокосмы, где мужчина — активное, динамичное, изобильное начало, к которому стремится другое начало, а женщина — пассивное, нуждающееся в покровительстве создание. В свою очередь, мужчина должен оказывать свое покровительство, удовлетворяя все ее потребности, от материальных до интимных. Конечно же, исходя из этой философии гендерных отношений, мужчина и женщина не равны и не могут быть равными друг другу, поскольку это совершенно разные микрокосмы, со свойственными им характерными особенностями. Такое трепетное отношение к женщине характеризуется тем, что, с одной стороны, она защищена от всех негативных сторон жизни, а с другой стороны, находится под покровительством более сильного в моральном и материальном отношении человека, который и берет на себя функции по ее защите и покровительству. Причем это касается как женщины, так и потомства. Именно эта философская концепция и подход к гендерным отношениям в исламе и лежит в основе мусульманского семейного права и всех его институтов. Отсюда и некоторая либеральная составляющая в отношении к женщине как к субъекту семейных отношений, что выражается в практическом отсутствии значительного количества обязанностей (стирка, уборка дома, приготовление пищи и т. д.) со стороны женщины по мусульманскому семейному праву. С другой стороны, согласно исламской гендерной философии, мужчина и женщина — два противостоящих друг другу начала, где семья и брак — площадка перемирия между ними. Поэтому брак в мусульманском семейном праве носит характер договора, где правовая составляющая превалирует над этическим началом.

Контрольные вопросы

1. Какие принципы мусульманского семейного права можно выделить? Что они обозначают?

2. Каким образом можно охарактеризовать философскую основу брачно-семейных отношений в мусульманском праве? Свой ответ аргументируйте.

Тема 2. ЗАКЛЮЧЕНИЕ И РАСТОРЖЕНИЕ БРАКА

2.1. Стадии заключения брака

По единодушному мнению богословов-правоведов, бракосочетание должно было проходить в несколько последовательных стадий: смотрины; помолвка; заключение брака и вступление в брачные отношения, что юридически полностью узаконивало брак.

Стадию смотрин можно охарактеризовать как этап предварительного знакомства мужчины и женщины. В целом на данной стадии действовали нормы о запрете мужчине смотреть на тело предполагаемой невесты, за исключением лица и кистей рук. Также мужчине и женщине на данной стадии запрещалось оставаться наедине. В шиитском семейном праве имамом Джафаром ас Садыком (699–765) также оговаривалось право мужчины всесторонне осмотреть женщину, с которой мужчина намеревался заключить брак, включая рост, лицо и руки.

Во время сватовства мужчины определялось согласие законного опекуна девушки на заключение брака. В случае если после сватовства было известно о согласии девушки на вступление в брак, другим мужчинам запрещалось свататься к той же девушке.

Таким образом, смотрины в мусульманском семейном праве можно определить как совокупность правовых норм, регулирующих порядок внешнего ознакомления с лицом перед вступлением в брак. Помолвка определялась в мусульманском семейном праве как изъявление намерения о заключении брака между брачующимися. На этой стадии брака назначался как сам махр (предбрачный дар), так и форма его выплаты.

Помолвка имела и правовые последствия, поскольку мусульманское семейное право запрещало любое сватовство от других лиц, в случае если к девушке уже посватались и она дала согласие на заключение брака.

Таким образом, помолвка в мусульманском семейном праве — это этап добрачного изъявления лицами намерения о вступлении в брак, характеризующийся наличием предварительных договоренностей о передаче предбрачного дара (махра).

На стадии бракосочетания мужчина и женщина читали установленные брачные формулы на арабском языке и оговаривали условия дальнейшего семейно-брачного сожития. В брачных формулах должны были упоминаться имена брачующихся и произноситься на арабском языке, за исключением случаев, когда стороны не понимали арабского языка. Брачные формулы могли произнести либо сами брачующиеся, либо их уполномоченные представители. В целом во время заключения брака должны были быть непосредственно соблюдены три основополагающих условия:

1. Заключенный брак должен был быть объявленным.

2. Изъявление согласия брачующихся и их представителей на заключение брака.

3. Брачующиеся или их уполномоченные представители должны одновременно присутствовать во время заключения брака.

Таким образом, в мусульманском семейном праве процедура брака представляла собой юридический договор с произнесением специальных формул.

Кадий при определенных условиях также являлся лицом, имеющим полномочия на заключение брака. Как правило, месторасположение кадия всегда было при мечетях, поскольку мечеть с позиций ислама — не просто место отправления литургии, но и место урегулирования правовых споров, вопросов и обсуждения общественно значимых событий.

Таким образом, мусульманское семейное право раннего Средневековья характеризовалось возможностью глубокой фильтрации и тщательного изучения партнера перед вступлением в брак, что также служило механизмом для предотвращения заключения случайных и необдуманных браков, что, как правило, влечет за собой развод.

2.2. Препятствия к заключению брака

В мусульманском семейном праве был наложен запрет на заключение целого ряда браков, разрешенных в доисламскую эпоху, был определен целый круг лиц, с которыми запрещалось вступать в брак. Таким образом, Коран запретил следующие виды брака и установил круг лиц, с которыми было запрещено вступать в брак, допустимые в доисламскую эпоху:

• брак с двумя сестрами одновременно (в доисламский период — брак ухтиййа);

• брак с мачехой (в доисламский период — брак мака);

• при кровном родстве: как мать, бабушка, сестра, тетя, внучка, племянница;

• при «приобретенном» родстве: невестка, теща (в джафаритском мазхабе, в отличие от суннитских мазхабов, запрет на вступление в брак с тещей распространялся и в случае смерти жены или развода с ней¹⁰), сестра жены, свояченица, дочь жены от предыдущего брака, дочери сестры жены и дочери брата жены, сестра жены, сестра отца жены и пр.;

• по конфессиональному признаку: для мужчины запрет на брак с представительницами языческих верований, запрет для женщины на заключение брака с немусульманами;

• молочное родство: для мужчин запрет вступать в брак с молочной матерью, молочной сестрой, матерью молочной матери, тещей молочной матери, сестрой молочной матери, сестрой мужа молочной матери, внучкой молочной матери, дочерью молочной матери; женщинам запрещался брак с мужем молочной матери, сыновьями и внуками молочной матери и ее мужа, свекром молочной матери, деверем молочной матери, отцом и дедом молочной матери, дядей молочной матери по отцовской и материнской линиям.

Также, по мнению 5-го шиитского имама Мухаммада аль Бакира, абсолютный запрет распространялся на заключение брака между мужчиной и женщиной, если он заключит с ней брак в период ее идды (выжидательного срока) после предыдущего брака и вступит с ней в интимные отношения. Эта норма действовала, если мужчина знал о факте выжидания женщиной идды. В джафаритском праве шиитским имамом Джафаром ас Садыком оговаривался запрет на замужество с лицом, употребляющим алкогольные напитки¹¹, а также оговаривалась крайняя нежелательность заключения брака между двоюродными братом и сестрой.

Таким образом, запреты на вступление в брак проходили не только по принципу кровного родства, что имело место быть и в предыдущих правовых системах, и молочного родства, не имевшего места ни в предыдущих, ни в последующих правовых системах, но и по принципу религиозно-этических, как, например, запрет на брак с мачехой. Причины таких широких диапазонов «запретных» категорий из числа родственников, а также оснований запретов на заключение брака основывались на защите потомства от всевозможных вероятных генетических заболеваний и на принципах святости близкородственных уз.

Мусульманскими правоведами в VIII–X вв. были детально разработаны вопросы молочного родства. Они были единодушны в том, что, если кормилица была 9 лет и старше, а возраст ребенка был до двух лет, она считалась для него молочной матерью, а дети кормилицы — молочными братьями и сестрами. Так, например, Мухаммед аш-Шафии считал, что женщина считается молочной матерью для ребенка, в случае нескольких приемов принятия молока, а Абу Ханифа полагал, что достаточно и одного приема. Кроме того, шафииты считали, что, даже если молоко случайным образом попало в какой-либо продукт и ребенок его употребит, то между ними уже устанавливается молочное родство, а Абу Ханифа считал, что для установления молочного родства необходимо, чтобы ребенок принял молоко в жидком виде, которое попадает к нему в желудок. В случае если мужчина вступил в брак с молочной родственницей и между ними произошла половая связь, то, по мнению всех правоведов того времени, мужчина должен был дать ей махр (предбрачный дар) и брак автоматически расторгался, а если интимной связи не было, то брак расторгался без выдачи махра. Факт кормления в случае необходимости мог устанавливаться свидетелями в количестве двух мужчин и двух женщин. Шафииты к этому требованию добавили и наличие четырех женщин, видевших кормление, которые могут засвидетельствовать количество кормлений, дату и пр. В случае если кормилица не помнила дату кормления, молочное родство не устанавливалось.

По мнению 6-го шиитского имама Джафара ас Садыка, молочное родство устанавливалось только в том случае, если молочного молока при кормлении было достаточно для формирования как костей, так и плоти ребенка, что равняется примерно 10 кормлениям.

Что касается браков с иноверцами, то мусульманское семейное право запрещало браки женщин с представителями иных религий, в то время как мужчинам разрешалось вступать в брак с представительницами христианской и иудейской религии, при условии, что дети, рожденные от этих браков, будут исповедовать ислам.

Однако, по мнению суннитских правоведов, браки с христианками и иудейками были нежелательными в силу приказа халифа Омара ибн Хаттаба об обязательном расторжении всех браков с представителями «Людей Книги» (христианками и иудейками). Данный указ в то время объяснялся тем, что мужчины, вступившие в брак с представительницами «Людей Книги», не делали ничего для приобщения своих жен к принятию ислама¹². Шиитские имамы и шииты-джафариты толковали этот аят (стих) как дозволенность для мусульман заключать временные браки с представителями «Людей Книги», ставя запрет на заключение постоянных браков с ними.

На сегодняшний день один из известных шиитских богословов-правоведов современности Макарем Ширази в своей фетве разрешил заключение постоянного брака с представительницами христианского или иудейского вероисповедания.

2.3. Требования к заключению брака

1. Совершеннолетие (булуг). Говоря о первом и самом главном требовании — совершеннолетии, следует отметить, что слово «булуг», обозначающее зрелость, можно встретить в Коране. Мусульманские правоведы того времени выделяли несколько жизненных циклов¹³:

• раннее несовершеннолетие (от 0 до 7 лет);

• позднее несовершеннолетие (от 7 до 9 лет для девочек и от 7 до 15–18 для мальчиков);

• совершеннолетие (от 9 до 50 лет для женщин и от 15–18 до 50 лет мужчин);

• старость (от 50 и старше).

Существовали дискуссии относительно эмбрионального периода, и некоторые мусульманские правоведы высказывались в пользу включения этого периода в категорию раннего несовершеннолетия¹⁴.

Совершеннолетие в исламе — это особый этап в жизненном цикле правоверного мусульманина, начиная с которого для него становятся обязательными все исламские религиозные предписания и с наступлением которого он несет полную ответственность за свои поступки и проступки. Также на этом жизненном цикле он наделяется целым рядом прав, как, например, право на заключение брака.

Таким образом, совершеннолетие в мусульманском семейном праве раннего Средневековья можно определить как физиологически-возрастной этап становления мусульманина, после которого он наделяется полной или частичной дееспособностью.

Что касается вопроса совершеннолетия как первостепенного признака, то следует сказать о том, что правоведы Арабского халифата в VIII–X вв. по-разному определяли возраст совершеннолетия. В целом совершеннолетие с точки зрения мусульманского права определялось по двум признакам: возрастной признак и признак пубертатности, т. е. физиологического наступления половой зрелости. Что касается нижней и верхней границы совершеннолетия при условии отсутствия физиологических признаков совершеннолетия, то в VIII–X вв. мусульманские мазхабы выработали свое мнение относительно этого вопроса. Так, например, правоведы ханафитской школы, как и все остальные мазхабы, считали, что возраст совершеннолетия для девочек наступает с 9 лет. Однако если за девочкой не наблюдались признаки половой зрелости, то верхней возрастной границей верховный багдадский кадий (судья) периода Аббасидов Абу Юсуф аль Куфи (731–798 гг.) и знаменитый правовед Аббасидского периода Мухаммад аш Шайбани (749–805 гг.), ученики Абу Ханифы, определяли в 15 лет. Cам же Абу Ханифа определял этот возраст в 17 лет. В отношении юношей Абу Юсуф определял возраст совершеннолетия также в 15 лет, а Абу Ханифа устанавливал верхнюю границу совершеннолетия в 18 лет¹⁵. Шафииты определяли верхнюю границу совершеннолетия в 15 лет как для мальчиков, так и для девочек. Сам имам Мухаммед аш-Шафии называл в качестве верхней границы совершеннолетия 19 лет, а некоторые правоведы шафиитского мазхаба таковым считали возраст в 22 года¹⁶. Маликиты и ханбалиты определяли этот возраст для девочек в 17 лет и в 18 лет для мальчиков.

Что касается позиции джафаритского мазхаба, шиитские имамы придерживались тождественного с суннитскими мазхабами мнения. В отношении лиц женского пола в качестве верхнего предела возрастного совершеннолетия был установлен возраст в 9 лет. В отношении лиц мужского пола верхняя граница устанавливалась в 15 лет. Однако стоит сказать о том, что современные шиитские богословы не рекомендуют лицам женского пола в возрасте 9 лет выходить замуж. Так, например, Макарем Ширази считает, что желательный возраст для вступления в брак девочек составляет 13 лет¹⁷. В свою очередь, в Йемене, Саудовской Аравии и в ряде других стран Персидского залива допускалось и ныне допускается замужество девочек в 10–12-летнем возрасте¹⁸. Что же касается физиологических признаков совершеннолетия, то все правоведы Арабского Халифата выделяли в качестве признаков физиологической зрелости мальчиков появление поллюций и эрекции. В отношении физиологической зрелости девочек мусульманские правоведы имели единодушное мнение, которое сводилось к одному из следующих признаков: появление менструального цикла, появление женского семени, беременность. Однако следует отметить, что и в этих вопросах имелись другие мнения. Так, например, представители ханбалитского мазхаба считали, что помимо вышеперечисленных физиологических признаков существуют и другие, как, например, появление волос в лобковой части и под мышками. Также к юридическим последствиям приводило и собственное признание девочкой или мальчиком тех или иных признаков совершеннолетия, что также делало ее (его) совершеннолетней (совершеннолетним), таким образом, признавшие физиологические признаки зрелости становились обладателями как правоспособности, так и дееспособности. Можно предположить, что одной из причин такого широкого диапазона возрастного признака, которое было признано и принято ведущими правоведами Арабского Халифата, являлись географические и климатические особенности местности, а именно раннее половое созревание на юге и позднее на севере. В связи с этим не было четкого ответа на вопрос о половом совершеннолетии, что вело и к совершеннолетию юридическому. К тому же VIII–IX вв. был периодом территориальных экспансий Арабского Халифата, в ходе которого в его состав были включены самые разные народы. Установление мусульманскими правоведами того времени таких возрастных диапазонов позволяло разным народам сохранять и придерживаться адатов, связанных с ранними браками, которые, с одной стороны, не противоречили мусульманскому фикху, а с другой — позволяли сохранять некоторый этический уклад и этнические традиции, связанные с традициями бракосочетания. В частности, в этом вопросе проявлялась и проявляется фундаментальная свобода и некоторая «либеральность» мусульманского семейного права, которое, с одной стороны, устанавливает определенные нормы, в то же время предоставляет свободу в деле исполнения этих норм в зависимости от предпочтений, менталитета того или иного человека.

2. Махр. Прежде всего следует отметить, что в отечественной научной литературе не сложилось единого определения махра. Так, в научной литературе есть мнение, что «махр — это разовое содержание женщины со стороны мужчины»¹⁹. Однако данное мнение является не вполне точным. Во-первых, махр был не столько содержанием, подразумевавшим под собой перманентное обеспечение жены со стороны мужа текущих расходов на питание, одежду и жилье, сколько гарантийной выплатой женщине на случай развода или смерти. Задачу по перманентному обеспечению текущих расходов жены в виде питания, одежды со стороны мужа выполняла нафака. Во-вторых, выплата как махра, так и нафака могла иметь одноразовый характер.

В литературе советского времени также существовало мнение, что махр — элемент покупного брака, при котором мужчина приобретал для себя женщину, отдавая вознаграждение²⁰. Однако данное мнение также не представляется точным. Во-первых, махр принадлежал женщине, и никто не мог присвоить себе. Позднее, в период доктринально-правового развития мусульманского семейного права (VIII–X вв.), лишь Ахмад ибн Ханбал высказывал мнение, согласно которому опекун мог запросить для себя отдельную плату за согласие на заключение брака²¹, в то время как остальные представители мусульманских мазхабов (богословско-правовых школ) оставались на безусловном признании махра в качестве собственности женщины. Во-вторых, махр не представлял собой элемент «купли-продажи», а был лишь гарантийной выплатой на случай развода или смерти мужа, поскольку род, семья или клан не были субъектами правоотношений, касающихся передачи махра. Кроме того, как показывают и суннитские, и шиитские источники, махр на заре возникновения ислама мог носить и нематериальный, и даже символический характер, который учитывал и возможности материально необеспеченных слоев населения, и при этом показывал высокий статус женщине в исламском обществе²².

Следует отметить, что махр был компенсацией за правонарушения, которые теснейшим образом были связан с семейно-брачными отношениями. Так, согласно шиитским источникам, халиф Али ибн Абу Талиб устанавливал обязательную уплату махра, даже в случаях внебрачного лишения девственности девушки насильственным путем без совершения полового акта²³.

Таким образом, махр в целом можно определить как семейно-правовой институт компенсационно-гарантийного характера, который выражается в обязательственном, имущественном или денежном предбрачном даре, передаваемом женщине для ее материального обеспечения и защиты на случай развода или смерти мужа.

Функции махра в мусульманском семейном праве раннего Средневековья можно разделить на 2 вида: явную и скрытую. Явная функция сводилась к тому, что махр играл гарантийно-компенсационную функцию, суть которого заключалась в защите интересов жены в таких форс-мажорных обстоятельствах, как развод или смерть мужа. Гарантийно-компенсационный фактор в вопросе махра, в частности, наглядно продемонстрирован в известном прецеденте, связанном с Сабитом ибн Кайсом²⁴, где предбрачный дар послужил гарантией и залогом его непротивления на развод. Скрытая функция махра сводилась к дисциплинарности мужа в период семейно-брачной жизни и сдерживанию желания дать развод жене.

С ниспосланием суры (главы) Ниса (женщины) Священного