Сергей Кузнецов
Аналогия закона

Первоначально, необходимо детерминировать понятие «аналогия закона», ее признаки, квалификации и классификации.

Аналогия закона — это правовой инструмент, который позволяет разрешить спорную ситуацию, прямо не урегулированную законом, с помощью нормы, которая изначально создавалась для регулирования сходных отношений.

Проще говоря: прямой статьи «про этот случай» нет, но есть похожая ситуация, для которой закон уже есть — и суд применяет к вашему делу ту норму.

В российском праве этот механизм закреплён в пункте 1 статьи 6 Гражданского кодекса РФ.

Там сказано: если отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и нет применимого обычая, к ним (при условии, что это не противоречит их существу) применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения.

Когда можно применять аналогию закона?

Для этого должна сложиться совокупность условий:

Есть пробел в законодательстве.

То есть для спорных отношений вообще нет никакой нормы — ни в одном законе, ни в соглашении сторон, ни в обычае.

Есть норма, которая регулирует сходные отношения.

То есть какая-то правовая конструкция в законе всё-таки предусмотрена.

Применение этой нормы не противоречит существу спорных отношений. Нельзя механически перенести правило, которое идеально работает в одной сфере, в совершенно другую — если это исказит саму суть отношений.

Примеры из практики

К непоименованному договору (то есть к такому, который не назван в законе) могут применить правила о договоре купли-продажи, если суть отношений (передача вещи в собственность) сходна.

При определении размера неосновательного обогащения по аналогии закона иногда используют правило из пункта 3 статьи 424 ГК РФ: применяют цену, которая при сравнимых обстоятельствах взимается за аналогичные товары, работы или услуги.

Важные ограничения

Не везде и не всегда аналогия закона допустима:

В уголовном праве это прямо запрещено. Часть 2 статьи 3 УК РФ устанавливает: применение уголовного закона по аналогии не допускается. Принцип здесь строгий: нет прямого указания в законе — нет и ответственности, даже если поведение похоже на другое преступление.

В публичном праве (административное, налоговое, некоторые другие сферы) аналогия закона тоже обычно не применяется, поскольку там отношения строятся на неравноправии сторон, и жёсткая буква закона важнее.

Нельзя применять по аналогии нормы, которые ограничивают права и свободы, устанавливают обязанности или вводят ответственность.

В процессуальном праве (ГПК РФ, КАС РФ, АПК РФ) суды тоже не вправе применять процессуальные нормы по аналогии.

Важное уточнение

Когда аналогии закона применить нельзя (нет ни одной подходящей нормы для сходных отношений), правоприменитель переходит к аналогии права.

В этом случае решение принимается исходя из общих начал и смысла законодательства, а также требований добросовестности, разумности и справедливости.

При этом важно понимать: применение аналогии закона — это не создание новой нормы права.

Суд лишь находит наиболее близкую по сути существующую норму и применяет её к вашей ситуации, чтобы разрешить дело.

Аналогия закона и концепция «умной законности»

Будучи фундаментальным признаком права, формальная определенность обеспечивает фиксацию точных пределов правомерного поведения, гарантирует ясность их восприятия всеми участниками общественных отношений, а также исключает двусмысленность толкования законодательных предписаний.

Названный признак права выступает не только одним из ключевых условий правообразова-ния, но и непосредственно воздействует на процесс реализации правовых норм и выполнение приписываемых праву функций.

В современном мире общественные отношения часто опережают правотворческую деятельность государства.

Оно, как правило, реагирует постфактум на изменения в социальной сфере или недостатки правового регулирования, обнаруживаемые в процессе реализации как материальных, так и процессуальных норм.

Незавершенность нормативной регламентации в формате «квалифицированного молчания законодателя» и пробельность норм часто приводят к злоупотреблениям со стороны как правоприменителей, так и лиц, вовлекаемых в процессуальную деятельность независимо от их процессуального статуса, препятствуя соблюдению процессуальной формы и основополагающих правоприменительных принципов.

Обозначенное явление негативно влияет на обеспечение как публичных, так и частных интересов, выкристализовывающихся из нормативного це-леполагания отраслевого правоприменения. В связи со сказанным исследование существующих способов преодоления пробельности норм права является актуальным.

Позиция относительно обязательности разрешения в ходе правопримения стоящего юридического вопроса и вынесения законного, обоснованного и мотивированного акта применения права является аксиоматичной.

Данные установки развиваются в отраслевом законодательстве из конституционных положений о верховенстве закона.

Достижение такого результата видится невозможным в условиях отсутствия «качественных» правовых норм.

Вместе с тем практическая деятельность изобилует примерами, когда субъекты правоприменения вынуждены «адаптировать» или «подгонять» (вплоть до искажения значения) установленные юридические обстоятельства под условия действия конкретных положений закона.

Порой это связано сизлишне распространительным толкованием законодательных предписаний и является следствием недостаточной урегулированности законодателем некоторых правовых механизмов.

Стоит признать, что последнее не всегда обязательно, поскольку излишне формализует правоприменение и приводит к снижению его мобильности, а потому и эффективности.

В тоже время законодатель требует строгого соблюдения правила о соответствии правоприменительного акта требованию законности, что также означает недозволенность принятия решений, «выгодных» для правоприменителя.

В юридической доктрине сформирована устойчивая точка зрения о существовании двух научно обоснованных, а потому легитимных способов преодоления пробелов в законодательстве и обеспечения законности акта применения права.

Речь идет об аналогии закона и аналогии права. Общеизвестно, что первая состоит в использовании норм, описывающих схожие общественные отношения в рамках одной отрасли законодательства.

При отсутствии возможности применения аналогии закона применяется аналогия права, которая предполагает обоснование применения пробельных норм с помощью аргументации правоприменения на основании общеправовых или отраслевых правовых принципов.

Основу указанных утверждений составляют законы логики в той части, в которой они обосновывают, что если аналогия закона - это в чистом виде умозаключение по аналогии, то аналогия права таковым не является.

В последнем случае правовая оценка проистекает в форме силлогизма, при котором большей посылкой выступает конкретное положение общих начал законодательства, а меньшей - знание о конкретном факте.

Интересен подход к решению вопроса о содержании и статусе аналогии закона и аналогии права в законодательстве Республики Беларусь, где данному вопросу посвящены положения ст. 2 Закона «О нормативных правовых актах», ст. 5 ГК Республики Беларусь и ст. 21 ГПК Республики Беларусь и других нормативных правовых актов.

Законодательное закрепление указанных категорий и развитие общих подходов в отраслевом правовом регулировании привели к тому, что они приобрели статус правовых институтов, формирующих условия для отнесения правового прецедента к числу источников права, а аналогии закона и аналогии права - к общим принципам правоприменения.

Примеры реализации указанных способов преодоления пробелов весьма часто встречаются в деятельности российских судов при рассмотрении гражданских и уголовных дел.

Все же, несмотря на доктринальную обоснованность, они не лишены проблемных аспектов, в наибольшей степени связанных с личностно-профессиональными характеристиками правоприменителя, правильностью выбора «норм-заменителей» при определении сходства отношений и его нацеленностью на принятие действительно законного решения без стремления выйти за рамки закона под видом «справедливости».

Применение аналогии законане допускается в сфере налогообложения.

Деятельность фискальных органов при определенных условиях может формировать уголовно-правовые риски.

В качестве примера приведем ситуацию, когда инспекция федеральной налоговой службы по ЗАТО Северск Томской области по результатам камеральной налоговой проверки, руководствуясь положениями гл. 21 НК РФ, доначислила НДС индивидуальному предпринимателю, применявшему упрощенную систему налогообложения.

Решение принято в связи с тем, что субъект осуществлял деятельность, облагаемую данным видом налога, не превысив при этом пределы установленного законом размера выручки от реализации товаров.

Орган предварительного расследования возбудил уголовное дело по признакам преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 198 УК РФ.

Налогоплательщик обжаловал решения фискального органа в судебном порядке.

Суд, руководствуясь положениями Конституции РФ о возникновении обязанности по уплате налогов и (или) сборов только в случаях, когда это предусмотрено законом и гл. 26.2 НК РФ (такой налогоплательщик не признается плательщиком НДС), пришел к выводу о том, что в рассматриваемом случае у субъекта, применяющего специальный режим налогообложения, обязанность по исчислению и уплатеуказанного виды налога не возникла. Уголовное дело было прекращено по основанию, предусмотренному п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ, за подозреваемым признано право на реабилитацию.

В рассмотренном случае налоговый орган, применив положения гл. 21 НК РФ, ошибочно использовал аналогию закона вследствие искажения значения юридического факта.

Суд, напротив, применив аналогию права, основываясь на общеправовых и конституционных принципах, а так же на специальных положениях отраслевого законодательства, принял законное, обоснованное и справедливое решение.

В науке сложилась точка зрения, сторонники которой подчеркивают, что буквальный текст закона лишен специфического содержания и не признает иных ценностей кроме установленного порядка, который нарушается при возникновении пробелов и неточностей.

Авторы отмечают, что этот нормативный вакуум должен заполняться другой фундаментальной категорией - требованием справедливости, поскольку в своей диалектической взаимосвязи законность и справедливость образуют ценностный каркас, на котором зиждется вся идея правового порядка.

Развивая данный тезис, Е. С. Зайцева справедливо рассматривает аналогию права в качестве более сложного инструмента, который, в отличие от аналогии закона, требует обращения к ценностным основаниям права и правоприменительным принципам.

Из данной мысли следует, что, несмотря на наличие пробелов в тексте закона и отсутствие возможности применить аналогию закона, правоприменитель не должен отказываться от решения возложенной на него задачи.

Руководствуясь общепризнанными принципами права, он обязан обеспечить принятие законного и справедливого решения по существу юридического дела, то есть использовать аналогию права.

Рассматривая вопрос о взаимодействии принципов права в рамках юридического позитивизма, А. А. Никитчик обосновывает их координационные и субординационные связи.

Автор отмечает, что при их взаимодействии эффективность каждого зависит от степени реализации другого, а при возникновении конкуренции следует выбирать принцип, наиболее соответствующий целям правового регулирования. При этом в рамках указанного подхода к правопо-ниманию господство принадлежит принципу законности.

Основываясь на этом, можно сделать вывод о том, концепция юридического позитивизма допускает оценку правоприменительного акта, принятого в порядке аналогии права, как законного, обоснованного и справедливого только в том случае, когда аналогия права прямо предусмотрена в законе (как это установлено положениями ч. 3 ст. 11 ГПК РФ, ст. 25 ТК РФ, ст. 7 ЖК РФ).

В качестве еще одного варианта преодоления пробельности законодательства можно рассмотреть идею об интеграции в правоприменение концепции «умной законности». Мысль об этом высказана председателем Конституционного Суда РФ В. Д. Зорькиным, отметившим, что «умная законность» представляет собой переосмысленный подход к традиционному пониманию законности.

Его основу составляет использование общепризнанных принципов права для противодействия злоупотреблениям и некомпетентности, обеспечивающее принятие законных и справедливых решений в условиях пробельно-сти норм или отсутствия законодательных предписаний.

По нашему мнению, указанный подход является весьма неоднозначным. В нем не определены пределы правоприменительного усмотрения, которое, по общепринятому правилу, не должно выходить за рамки закона [13, с. 134-138]. Кроме того, его содержание ассоциируется с «экстраординарной законностью»2 и «деформированным правосознанием», что сближает правоприменение с произвольным усмотрением субъекта применения права. Полагаем, что такая критика является не безосновательной, хотя бы в силу имеющихся многочисленных примеров неверного толкования и последующего применения норм властвующими субъектами. Вместе с тем данный подход при условии реальной законности и справедливости итогового решения способен обеспечить действительное достижение назначения правоприменительной деятельности.

Сущность «умной законности» можно было бы считать в полной мере соответствующейсодержа-нию аналогии права.

Однако смещение акцента руководителем органа конституционного контроля на противодействие расширительному толкованию закона иными участниками дела или использование ими законодательных неточностей в целях противодействия легальной правоприменительной деятельности (называемых не иначе как «злоупотребление правом») позволяет понять, что взгляды автора ориентированы на первоочередную защиту публичных интересов, реализуемых в рамках правоприменения.

Данный подход в большей степени соответствует позициям социологической юриспруденции.

В тоже время рассматриваемая концепция учитывает и вероятность злоупотреблений со стороны правоприменителя.