Формирование доказательств на основе результатов оперативно-розыскной деятельности. Монография
- -
- 100%
- +
Анализируемое предложение не соответствует действующему нормативному определению понятия доказательства (ч. 1 ст. 74 УПК РФ) и практике доказывания. Закон не связывает понятие доказательства с его подтверждением другим доказательством. Следуя рассматриваемому предложению, доказательства будут появляться лишь после того, как их достоверность будет подтверждена еще хотя бы одним доказательством, что не соответствует и реальному процессу доказывания.
Не усиливает аргументацию и пример, приведенный В. Будниковым в обоснование своей идеи. Так, он полагает, что показания обвиняемого о наличии алиби могут приобрести юридическую силу лишь при подтверждении их истинности другими доказательствами. В противном случае показания обвиняемого о наличии алиби, по мнению В. Будникова, являясь единичным доказательством, не могут использоваться в качестве средств доказывания.
В действительности показания обвиняемого о наличии алиби начинают использоваться как доказательства не после подтверждения их истинности, а раньше. В частности, содержащиеся в них сведения используются в доказывании в качестве оснований для производства тех следственных и судебных действий, результаты которых могут подтвердить или опровергнуть алиби обвиняемого. Более того, и в тех случаях, когда алиби обвиняемого опровергается совокупностью собранных доказательств, оно, вопреки мнению В. Будникова, и после этого используется в доказывании. Об этом свидетельствует практика составления обвинительных заключений и приговоров. В подобных ситуациях в них обязательно содержится указание на то, что алиби обвиняемого опровергается совокупностью собранных, проверенных и оцененных по уголовному делу доказательств, и далее приводятся эти доказательства.
Показания обвиняемого о наличии алиби, «являясь единичным доказательством», должно использоваться и используется в качестве доказательства и в тех случаях, когда оно не подтверждается другими доказательствами. Так, на практике суды постановляют оправдательный приговор в случаях, когда в деле имеется неопровергнутое алиби обвиняемого.
Введение понятия конвергентности доказательств в теорию, законодательство и практику доказывания представляется излишним и в силу того, что оно охватывается более емким понятием – относимостью доказательств.
Последовательная реализация рассмотренного предложения приведет к фактическому исключению из процесса доказывания его неотъемлемой части – собирания доказательств, что самым негативным образом скажется на эффективности доказывания в целом.
Таким образом, как показывает проведенный анализ, идея конвергентности доказательств фактически представляет собой не что иное, как еще одну попытку признания в качестве обязательного признака доказательств их достоверности.
Позицию автора настоящей работы, согласно которой п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ представляет образец придания требованию допустимости чрезмерного значения, И.Б. Михайловская оценивает как иллюстрацию к тезису «о достоверности как критерии решения вопроса о допустимости доказательства»[95]. Данная оценка представляется весьма и весьма вольной и неверной по существу. В тексте публикации, на которую при этом ссылается И.Б. Михайловская, вообще не идет речи о достоверности доказательств. В ней утверждается, что в данном случае «допустимость (форма) «поглотила» содержание доказательств и процесса доказывания в целом, следствием чего явилось блокирование самой возможности доказывания по уголовным делам»[96]. Автор никогда не разделял и не разделяет позицию, согласно которой критерием решения вопроса о допустимости доказательств является их достоверность.
Вызвала серьезные возражения и трактовка понятия доказательства, содержащаяся в проекте Федерального закона «О борьбе с организованной преступностью»[97]. Во-первых, по соображениям принципиального характера представляется неприемлемой предлагаемая в проекте сама идея регламентации в отдельной статье (ст. 474) требований, предъявляемых специально к доказательствам по уголовным делам об организованной преступности.
С точки зрения теории познания, лежащей в основе процесса доказывания, по делам об организованной преступности оно осуществляется по тем же законам, что и познание по общеуголовным делам. И в том и в другом случае единственным средством установления истины выступают доказательства, которые в гносеологическом аспекте представляют собой сведения о фактах и обстоятельствах, имеющих значение для уголовного дела. Поэтому нет никаких оснований для конструирования каких-то особых доказательств, с помощью которых будет осуществляться доказывание по делам об организованной преступности. Правовые требования, предъявляемые к содержанию и форме доказательств (их относимости и допустимости) в уголовном процессе, должны быть едиными и не зависеть от категории уголовных дел, по которым осуществляется доказывание.
Противоречил фундаментальным положениям теории доказательств, доказательственного права, практике доказывания и реализованный в ч. 1 анализируемой статьи множественный взгляд на доказательство. По уголовным делам об организованной преступности под доказательствами предлагалось понимать «любые фактические данные об обстоятельствах, имеющих значение для дела, полученные в порядке установленным настоящим Кодексом и содержащихся в письменных объяснениях и показаниях потерпевшего, свидетеля, письменных объяснениях и показаниях подозреваемого, обвиняемого, а также видео- и аудиозаписях, кино- и фотоматериалах их допросов…».
Согласно такому определению доказательства, например, в результате допроса свидетеля, в ходе которого была осуществлена звукозапись его показаний, будет получено не одно, а целых три доказательства. Первое – это показание свидетеля – его устное сообщение о фактах и обстоятельства, имеющих значение для дела, сделанное им на допросе. Вторым доказательством будет являться его письменное объяснение[98] – собственноручное изложение свидетелем сведений, сообщенных им на допросе (если он воспользовался предоставленным ему правом на собственноручное изложение своих показаний). Третьим доказательством станет звукозапись показаний свидетеля. Каждое из трех приведенных доказательств вписывается в логику анализируемого проекта закона и отвечает сформулированным в нем требованиям, предъявляемым к доказательству, что в принципе неверно. Из одного и того же источника доказательства (например, свидетеля) нельзя получить в одно и то же время три доказательства об одном и том же факте, обстоятельстве.
В рассмотренном примере источником доказательства выступает свидетель – лицо, занимающее в уголовном процессе определенное правовое положение. Доказательством будут являться только его показания – устное сообщение об относимых к делу фактах, сделанное им на допросе. Что касается собственноручно изложенных свидетелем показаний (равно как и протокола его допроса), звукозаписи его показаний, произведенной при допросе, то их нельзя считать доказательствами. Нетрудно заметить, что они являются лишь различными формами закрепления свидетельских показаний – устного сообщения свидетеля. Причем следует иметь в виду, что в качестве основной формы закрепления показаний закон установил письменность (протоколирование, собственноручное изложение показаний). Звукозапись является факультативным средством фиксации показаний и без протокола не имеет самостоятельного доказательственного значения (ч. 8 ст. 166 УПК РФ)[99].
Несколько странными выглядели и положения данной части статьи, относящие к доказательствам фактические данные об обстоятельствах, имеющих значение для дела, содержащиеся в видеозаписях, кино- и фотоматериалах допросов потерпевшего, свидетеля, подозреваемого и обвиняемого.
Видеозапись (без звукового сопровождения), кино- и фотосъемку имеет смысл использовать разве что только при допросе глухонемых и условии обязательного привлечения специалиста, понимающего их знаки. В остальных случаях видеозапись, кино- и фотосъемка допросов свидетелей просто лишены смысла. Вряд ли подобные примеры может дать практика. И это понятно, поскольку с помощью перечисленных технических средств можно зафиксировать последовательность действий допрашиваемых, следователя, внешний вид участников допроса, обстановку, в которой производился допрос, но нельзя запечатлеть содержание устной речи, в форме которой излагаются показания[100]. В результате в видеозаписи, кино- и фотоматериалах допросов просто не будет содержаться сведений о фактах и обстоятельствах, имеющих значение для уголовного дела, т. е. того, что и образует содержание доказательств в уголовном процессе. Поэтому данные материалы не будут отвечать правовому требованию относимости, предъявляемому к содержанию доказательств. По указанным соображениям отрицательной оценки заслуживает положение ч. 4 ст. 189 УПК РФ, допускающее возможность фотографирования при допросе. Его следует изъять из текста закона.
Соблюдение требований относимости и допустимости, предъявляемых к содержанию и форме доказательств, имеет важное практическое значение для формирования доброкачественных доказательств, оптимизации процесса установления истины по уголовным делам, обеспечения прав участников уголовного процесса, надлежащей защиты законных интересов личности, общества и государства, пострадавших в результате преступных посягательств.
Рассмотренные выше попытки изменить, дополнить правовые требования, предъявляемые к содержанию и форме доказательств, законодатель совершенно обоснованно не воспринял. В УПК РФ сохранен взгляд на доказательства как сведения (данные) об обстоятельствах, имеющих значение для уголовного дела (ч. 1 ст. 74).
Вместе с тем нормативное определение доказательства, сформулированное в ст. 74 УПК РФ, может быть усовершенствовано. Анализ содержания данной статьи показывает, что в ней акцент без достаточных к тому оснований несколько смещен с правовых требований, которым должно отвечать доказательство, на регулирование хотя и в самой общей форме целей использования доказательств. Об этом прямо свидетельствует содержание ч. 1 ст. 74 УПК РФ. В соответствии с ней под доказательствами понимаются «любые сведения, на основе которых суд, прокурор, следователь, дознаватель в порядке, определенном настоящим Кодексом, устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве по уголовному делу, а также иных обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела (выделено мною. – Е.Д.)».
Акцентирование в статье о доказательствах связи доказательств с целями их использования в доказывании представляется обоснованным, но оно не должно вести к отказу от закрепления в данной статье общих правовых требований, предъявляемых к форме доказательств. Содержание статьи 74 УПК РФпрежде всего должно быть посвящено регулированию общих правовых требований, которым должны отвечать содержание и форма любого доказательства.
Положение закона о том, что доказательствами являются сведения, на основе которых властные субъекты уголовного процесса устанавливают наличие или отсутствие обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела (ч. 1 ст. 74 УПК РФ), не в полной мере соответствует содержанию и логике реального процесса познания реализуемого при собирании (формировании) доказательств.
Чувственное познание обстоятельств и фактов, имеющих значение для уголовного дела, осуществляемое властными субъектами в форме собирания доказательств, в действительности начинается не после того как в уголовном деле появятся относимые к делу сведения (доказательства), а несколько раньше – в процессе формирования этих сведений. Исходя из этого установление властными субъектами судопроизводства обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела, начинается еще в процессе формирования доказательств (как сведений), т. е. до завершения их формирования. Этот момент не нашел отражения в анализируемой норме, в силу чего ее содержание не точно отражает, а следовательно, и регулирует ту часть процесса доказывания, в ходе реализации которой формируются доказательства и осуществляется чувственное непосредственное и опосредствованное познание обстоятельств, подлежащих доказыванию.
Из нормативного определения доказательства без достаточных к тому оснований оказалась исключенной и его важная характеристика, связанная с тем, что сведения, образующие содержание доказательства, должны не только иметь значение для уголовного дела, но и позволять его правильно разрешить. Данная характеристика содержалась в ст. 69 УПК РСФСР 1960 г.
Согласно действующей редакции ч. 1 ст. 74 УПК РФ пределы использования доказательств ограничены целью установления на их основе обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела. Такое положение не соответствует действительности. Установление с помощью доказательств обстоятельств дела не является конечной целью доказывания. Доказательства используются в процессе доказывания не только для установления обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела, но и для его правильного разрешения по существу.
С учетом изложенного ч. 1 ст. 74 УПК РФ имеет смысл сформулировать в следующей редакции: «Доказательствами по уголовному делу являются любые сведения, при формировании и на основе которых суд, прокурор, следователь, дознаватель в порядке, определенном настоящим Кодексом, устанавливает в процессе доказывания наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве по уголовному делу, а также иных обстоятельств, имеющих значение для правильного разрешения уголовного дела». Предложенная редакция позволяет более точно отразить в законе пределы фактического использования доказательств в процессе доказывания, что будет способствовать повышению его эффективности на практике.
Кроме этого, в начале ч. 2 данной статьи словосочетание «В качестве доказательств допускаются» предлагается заменить словами «Эти сведения устанавливаются».
Для того чтобы исключить любую возможность использования в качестве доказательств результатов оперативно-розыскной деятельности, имеет смысл дополнить рассматриваемую статью ч. 3 в следующей редакции: «Результаты оперативно-розыскной деятельности недопустимо использовать в качестве доказательств».
§ 2. Соотношение результатов оперативно-розыскной деятельности и доказательств
Для правильного решения комплекса вопросов, связанных с использованием результатов ОРД в доказывании, необходимо их сопоставить с доказательствами. Это позволит выделить то общее и то особенное, что им присуще, и использовать это на практике.
Результаты ОРД представляют собой сведения о фактах и обстоятельствах, которые могут отвечать правовому требованию относимости, предъявляемому к содержанию доказательств в уголовном процессе. Действительно, результаты ОРД могут содержать сведения о фактах и обстоятельствах, имеющих значение для уголовного дела, и в силу этого быть относимыми.
Однако одного соответствия требованию относимости недостаточно для того, чтобы признать их доказательствами. Необходимо, чтобы они отвечали и требованию допустимости, предъявляемому к форме доказательства, т. е. были получены из источников, установленных уголовно-процессуальным законом, и в соответствии с предусмотренными им способами. Этому требованию результаты ОРД не отвечают и отвечать не могут. Они получаются из источников, установленных Законом об ОРД, а не УПК РФ. Способами их получения являются оперативно-розыскные мероприятия, а не следственные и судебные действия, предусмотренные уголовно-процессуальным законом.
Следует отметить, что в специальной литературе, как правило, не проводится сравнение результатов ОРД и доказательств в приведенном выше аспекте. Оно, например, отсутствует в одном из учебников для юридических вузов в разделе, который прямо называется «Соотношение оперативно-розыскной информации и доказательств в уголовном процессе»[101]. Вместе с тем данное сравнение является ключевым для уяснения роли, значения и допустимых пределов использования как результатов ОРД, так и судебных доказательств.
Тем обстоятельством, что результаты ОРД не отвечают правовому требованию допустимости, предъявляемому уголовно-процессуальным законом к законности источника и способа собирания доказательств, объясняется принципиальная недопустимость использования оперативно-служебных документов, удостоверяющих факт проведения и результаты конкретных оперативно-розыскных мероприятий, в качестве доказательств вообще и в качестве такого самостоятельного вида доказательств, как иные документы, в частности.
Нельзя признать оправданным подход, согласно которому недопустимость использования оперативно-служебных документов, удостоверяющих факт проведения и результаты конкретных оперативно-розыскных мероприятий, в качестве доказательств расценивается как факт принижения их правового значения[102]. Напротив, именно подход, не до пускающий отождествления результатов ОРД и судебных доказательств, позволяет правильно определить роль, значение и допустимые пределы использования как оперативно-служебных документов, так и результатов ОРД в принципе.
В рамках данного подхода лежит и ответ на вопрос о том, зачем вообще необходимо издание обобщенного (автономного) оперативно-розыскного закона, устанавливающего виды, основания и условия проведения ОРМ, если указанные оперативно-служебные документы совершенно незначительны по той роли, которую они играют для уголовного судопроизводства[103]. Принятие обобщенного оперативно-розыскного закона необходимо для упорядочения и повышения эффективности прежде всего оперативно-розыскной деятельности. В нем должны быть установлены и допустимые пределы использования результатов данной деятельности.
Что касается порядка, условий формирования и допустимых пределов использования доказательств, то они регулируются не оперативно-розыскным законодательством, а УПК РФ, согласно которому порядок уголовного судопроизводства на территории Российской Федерации устанавливается настоящим Кодексом, основанным на Конституции Российской Федерации (ч. 1 ст. 1). Именно этим обстоятельством объясняется та роль оперативно-служебных документов для уголовного судопроизводства, вопрос о которой задавали в своей работе В.М. Егоршин и В.В. Зорин[104].
Позиция авторов, допускающих возможность использования оперативно-служебных документов в качестве доказательств (иных документов) в уголовном судопроизводстве, ведет в конечном счете к смешению оперативно-розыскной и уголовно-процессуальной деятельности, возможности подмены одним видом деятельности другой, что в принципе недопустимо[105]. Именно такая подмена допускается и в тех случаях, когда утверждается, что результаты соответствующего оперативно-розыскного мероприятия могут изменить свой статус и быть признаны доказательствами[106]. Результаты соответствующего оперативно-розыскного мероприятия ни при каких условиях не могут изменить свой статус (результатов ОРД) и быть признаны доказательствами. При формировании доказательств на основе результатов ОРД происходит не изменение правового статуса результатов ОРД, а получение новых данных – доказательств.
На это крайне важное обстоятельство не обращается внимания в теории и на практике при сравнении результатов ОРД и доказательств. А оно является ключевым для разграничения результатов ОРД и доказательств, правильного нормативного регулирования использования результатов ОРД в доказывании, эффективного решения на практике всего комплекса связанных с этой проблемой вопросов. То обстоятельство, что результаты ОРД могут отвечать требованию относимости, вовсе не означает, что они представляют собой те же сведения, которые образуют содержание доказательств в уголовном процессе[107].
Например, сведения, полученные при проведении оперативно-розыскного мероприятия, в ходе которого агент скрытно наблюдал за отъездом киллера к месту совершения заказного убийства (об адресе дома, из которого вышел киллер, его внешности, верхней одежде, имевшихся при нем предметах, марке, номере и цвете автомобиля, в который он сел, и т. п.), зафиксированные в деле оперативного учета, не являются теми же сведениями, которые будут получены от него о тех же самых обстоятельствах, но уже в результате его допроса в качестве свидетеля по уголовному делу.
В приведенном примере сведения об указанных фактах и обстоятельствах, содержащиеся в деле оперативного учета, и сведения об этих же фактах и обстоятельствах, содержащихся в свидетельских показаниях, несмотря на то что их источником является один и тот же человек, – это различные сведения об одних и тех же обстоятельствах, значимых для уголовного дела. Они получены в разное время (одни – в рамках ОРД, другие – в рамках уголовного судопроизводства) из различных по своей правовой природе источников (агента и свидетеля) и разными способами (посредством проведения оперативно-розыскного мероприятия и путем допроса свидетеля). Они могут совпадать по содержанию, но это не основание для их отождествления и тем более подмены одних другими. Если бы это были одни и те же данные, то для их получения не применялись бы разные правовые формы – оперативно-розыскная и уголовно-процессуальная.
Представление о возможности использования в качестве доказательств фактических данных, выявленных при проведении оперативно-розыскных мероприятий, получило широкое распространение среди процессуалистов. Так, А. И. Трусов полагает возможным оперировать этими данными в уголовно-процессуальном доказывании исключительно в порядке и формах, предусмотренных законом для собирания и исследования доказательств[108]. При этом не учитывается, что при собирании и проверке доказательств имеет место оперирование не теми фактическими данными, которые получены в рамках оперативно-розыскных мероприятий, а иными данными – доказательствами, формируемыми в уголовном процессе при проведении соответствующих следственных и судебных действий.
Допускает отождествление сведений, полученных в ходе оперативно-розыскных мероприятий, и сведений, образующих содержание доказательств, П.А. Лупинская, когда утверждает: «Сведения, предметы, полученные в ходе оперативно-розыскных мероприятий, должны пройти процессуальный путь получения этих сведений лицом, ведущим производство по делу. Лицо, располагающее этими сведениями, должно быть допрошено в качестве свидетеля…»[109]. Лицо, ставшее в рамках оперативно-розыскной деятельности носителем сведений о фактах и обстоятельствах, имеющих значение для уголовного дела, в дальнейшем в качестве свидетеля на допросе сообщает не эти же сведения (полученные в ходе оперативно-розыскных мероприятий), а иные сведения – сведения, сформированные в рамках его допроса в качестве свидетеля.
По указанным соображениям нельзя согласиться и с позицией по данному вопросу, занимаемой Л.Т. Ульяновой. Фактически солидаризируясь с мнением П.А. Лупинской, она отмечает, что «сведения, получаемые при проведении оперативно-розыскных мероприятий, должны быть проверены и оформлены в порядке, установленном УПК РФ»[110]. В порядке, установленном УПК РФ, оформляются и проверяются не сведения, получаемые при проведении оперативно-розыскных мероприятий, а доказательства, т. е. другие сведения.
Аналогичного рода ошибку допускают и авторы, полагающие, что «собранные оперативно-розыскным путем фактические данные сами по себе без их получения и подтверждения в уголовно-процессуальном порядке доказательствами не являются»[111]. При такой трактовке получается, что в доказывании используются фактические данные, полученные оперативно-розыскным путем, а уголовно-процессуальная форма служит лишь получению и подтверждению этих данных, что, конечно же, не соответствует действительности.
Отмеченное обстоятельство не учитывается и авторами получивших широкое распространение концепций как прямого использования результатов ОРД в качестве доказательств, так и легализации, трансформации, преобразования, уголовно-процессуальной интерпретации результатов ОРД в доказательства по уголовным делам или перехода оперативно-розыскной информации в уголовный процесс[112].
Отождествление сведений, составляющих содержание результатов ОРД, и сведений, образующих содержание доказательств, допускается и в судебной практике. Именно такое отождествление имеет место в постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 31 октября 1995 г. № 8 «О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия», согласно которому результаты оперативно-розыскных мероприятий могут быть использованы в качестве доказательств лишь в том случае, когда они проверены следственными органами в соответствии с уголовно-процессуальным законодательством[113]. Следует отметить, что отмеченное отождествление результатов оперативно-розыскной деятельности и доказательств в судебной практике приняло довольно значительное распространение[114].
Схожую с Верховным Судом позицию в данном вопросе занимает и Конституционный Суд Российской Федерации. Так, в определении Конституционного Суда РФ от 4 февраля 1999 г. «По жалобе граждан М.Б. Никольской и М.И. Сапронова на нарушение их конституционных прав отдельными положениями Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» отмечается, что результаты оперативно-розыскных мероприятий являются не доказательствами, а лишь сведениями об источниках тех фактов, которые, будучи полученными с соблюдением требований Федерального закона Российской Федерации «Об оперативно-розыскной деятельности», могут стать доказательствами только после закрепления их надлежащим процессуальным путем, а именно на основе соответствующих норм уголовно-процессуального закона, т. е. так, как это предписывается ст. 49 (ч. 1) и 50 (ч. 2) Конституции Российской Федерации.