En defensa del Estado constitucional de Derecho

4.3.6.3. Estos dos autores han discutido entre ellos y discrepan respecto del ideal de juez. No voy a reproducir aquí los argumentos. Lo interesante, sin embargo, es que ninguno de ellos considera que el modelo de juez de su interlocutor sea ilegítimo en términos jurídicos. El tipo de relación que se daría entre dos jueces que reunieran sus respectivas características sería más o menos esta: a) En un porcentaje altísimo de casos rutinarios estarían de acuerdo; pondrían la misma sentencia y/o deliberando entre ellos alcanzarían la misma solución. b) En algunos casos especialmente difíciles es plausible pensar que no alcanzarían la misma solución; y que, por tanto, dependiendo de la posición que ocupasen, se formularían respectivamente votos particulares o en disidencia. Ahora bien, aun discrepando respecto de lo correcto se reconocieran recíprocamente plena legitimidad. Y c) ambos jueces estarían completamente de acuerdo en la detección de casos de conducta judicial ilegítima o desviada; es decir, de casos en los que un juez se saltase bien los límites del Derecho, bien los sentidos y/o propósitos mínimos del mismo.

4.3.7. ¿Qué se sigue de todo lo anterior? Tres cosas, me parece:

4.3.7.1. Que la oposición entre formalismo y sustantivismo es ineliminable dentro del pensamiento jurídico y que ambos son “fuerzas” que, cuando se manifiestan, apuntan generalmente a soluciones diferentes. En este sentido, los ideales de juez encarnarán inevitablemente la prevalencia bien de la “conciencia jurídica formal”, bien de “la conciencia jurídica material”.

4.3.7.2. Que, con independencia del ideal de juez que se asuma, la inmensa mayoría de casos tiene una solución correcta y aceptable para todos los participantes “no demediados”. Se trata de los llamados casos fáciles o rutinarios.

4.3.7.3. Y que, con independencia del ideal de juez que se asuma, es relativamente fácil ponerse de acuerdo respecto de los casos de conducta judicial desviada.

4.3.8. Lo anterior lleva a distinguir tres tipos de casos o situaciones: a) casos fáciles (ambos modelos de juez estarían de acuerdo en la decisión a tomar); b) casos difíciles (tal vez no se pondrían de acuerdo y discreparían respecto de la respuesta correcta, pero se reconocerían recíprocamente legitimidad: habría controversia respecto de la decisión a tomar y respetuosos votos en disidencia); c) casos de desviación judicial (ambos jueces estarían de acuerdo en la detección de conductas judiciales que constituyeran “decisiones judiciales desviadas”).

4.3.9. La conducta judicial desviada.

4.3.9.1. Como es sabido, Robert K. Merton clasificaba en cinco formas diferentes la adaptación de los individuos a los grupos sociales; y lo hacía a partir de la aceptación o el rechazo tanto de los fines definidos culturalmente (cultural goals) como de los medios institucionales (institutionalized means) predispuestos para alcanzarlos10. Así, distinguía: 1) La conformidad: acepta los fines y los medios. 2) La innovación: acepta los fines pero rechaza los medios. 3) El ritualismo: rechaza los fines pero acepta los medios. 4) La apatía (retreatism): rechaza tanto los fines como los medios, pero no propone alternativas. 5) La rebelión: rechaza tanto los fines como los medios, pero propone fines y medios alternativos. Si bien se considera, esta clasificación permite recapitular y redefinir todo lo dicho hasta ahora.

4.3.9.2. La discusión entre formalismo y sustantivismo representada por los dos modelos ideales de juez de Laporta y de Atienza es una discusión entre concepciones diferentes de la conformidad: se trata de dos formas de interpretar la conducta judicial conforme; son dos interpretaciones diferentes de lo que significa aceptar los medios (las formas jurídicas) y los fines (los valores a proteger). El “juez deferente” y el “juez activo” son dos concepciones diferentes del “juez correcto”

4.3.9.3. Cuando las expresiones “formalismo” y “activismo” se usan peyorativamente, para descalificar la conducta de un juez, se están usando para referirse a dos formas diferentes de conducta judicial desviada. El formalismo vendría a equivaler al ritualismo como conducta judicial desviada: acepta los medios predispuestos por el Derecho (las formas jurídicas) pero rechaza los fines a perseguir (pues, según él, no hay valores sustantivos que proteger separados de los medios predispuestos). El activismo vendría a equivaler a la innovación judicial como conducta desviada: acepta los fines perseguidos por el Derecho (los derechos, principios, etc.) pero innova/rechaza los medios predispuestos por el Derecho para alcanzarlos (las formas jurídicas).

4.3.10. Si se tiene claro lo anterior, es fácil comprender por qué la cuestión “formalismo vs. activismo” es un caso de discusión mal planteada:

4.3.10.1. Si se trata de dos casos de conducta desviada, entonces no tiene sentido elegir: lo que habrá que hacer es denunciar a ambos como “males” de nuestra práctica judicial. Podrán discutirse cuestiones tales como cuál de los dos vicios es más grave o si “nuestros jueces” incurren de hecho más en uno u otro de los vicios, pero poco más.

4.3.10.2. Si se trata de una discusión entre dos modelos ideales de juez, estaremos entonces ante una genuina discusión de “ética judicial” relativa a la excelencia judicial: ¿Cuánto pesan la “conciencia jurídica formal” y la “conciencia jurídica material” en los ideales de excelencia judicial? Esta discusión naturalmente no puede versar sobre un juez “demediado”: quedan fuera de la misma tanto el juez ritualista por formalista como el juez innovador por activista.

4.3.10.3. El efecto combinado de las dos discusiones anteriores conlleva que los discursos más comunes sean contra un “hombre de paja”: se enfrenta un modelo de excelencia judicial con un prototipo de conducta desviada. Se contrapone, por ejemplo, el juez ideal que representa la preponderancia de la “conciencia jurídica formal” a un caso de conducta judicial desviada por “activismo judicial”; o a la inversa, se contrapone el ideal de “juez sustantivista” a un demediado (y desviado) juez ritualista. Estas discusiones entre un modelo ideal y un hombre de paja carecen por completo de interés.

4.3.10.4. Desde la cultura jurídica interna, muchos juristas han digerido mal la constitucionalización del orden jurídico y, en consecuencia, han contribuido a generalizar una actitud crítica que consiste directamente en inventarse la conducta judicial. Parece que estuviéramos rodeados de jueces activistas (desviados, innovadores) evasores de la legalidad y que, como consecuencia de ello, se hubiera incrementado mucho el quantum de arbitrariedad judicial, cuando, me parece, ello no es en absoluto cierto. Que esa imagen no sea cierta no quita que haya ejemplos claros de conducta judicial desviada.

5. A MODO DE CONCLUSIÓN

Estas tres objeciones (y sus correspondientes discusiones) que acabamos de referir (la objeción contramayoritaria, la objeción a los derechos como principios y la objeción al judicialismo) ponen de manifiesto la incapacidad de parte de la cultura jurídica interna para adaptarse al nuevo marco generado por la constitucionalización de nuestros órdenes jurídicos. Esta incapacidad se ha traducido en una contumaz erosión de la legitimidad del Estado constitucional, del reconocimiento de su valor y de su racionalidad. Esta contumacia ha acabado por desarmar a muchos juristas a la hora de defender el Estado constitucional contra los embates que, provenientes de la cultura jurídica externa, lo asedian en el presente (y los que lo harán en el futuro). En mi opinión, es urgente construir (y extender) el constitucionalismo jurídico: una teoría del Derecho adaptada a las exigencias del Estado constitucional de Derecho que permita superar de manera definitiva las nostalgias de un pasado jurídico que no regresará y que, además, está siendo mistificado.

BIBLIOGRAFÍA CITADA

Aguiló Regla, J.:

– (2004). La constitución del Estado constitucional. Lima: Palestra Editores.

– (2008). Darse una constitución, tener una constitución y vivir en constitución. En Isonomía, n.º 28, pp. 67-86.

– (2011). El constitucionalismo imposible de Luigi Ferrajoli. En Doxa, n.º 34, pp. 55-71.

– (2012). Interpretación constitucional. Algunas alternativas teóricas y una propuesta. En Doxa, n.º 35, pp. 235-258.

Atienza, M. (2017). Diez tesis sobre el razonamiento judicial”. En Aguiló Regla, J. y Grández, P. (eds.), Sobre el razonamiento judicial. Una discusión con Manuel Atienza. Lima: Palestra.

Guastini, R. (2006). Lezioni di teoria del diritto e dello Stato. Turín: G. Giappichelli editore.

Laporta, F:

– (2007). El Imperio de la ley. Una visión actual. Madrid: Trotta.

– (1987). Sobre el concepto de derechos humanos. En Doxa, n.º 4, pp. 23-46.

León, J.J. (2018, agosto). Formalismo y activismo judicial en la argumentación constitucional”, ponencia presentada al Seminario de Teoría del Derecho de Fin de Mundo: “Juicio a los tribunales: aplicación, decisión y creación del derecho”, Santiago de Chile.

Merton, R. K. (1938, octubre). Social Structure and Anomie. En American Sociological Review, vol. 3, núm. 5, pp. 676 y ss.

Ross, A. (1970). Sobre el Derecho y la justicia, 2ª ed. (trad. de G. Carrió). Buenos Aires: Eudeba.

1 Lo que se va a decir en este epígrafe y el siguiente viene a ser un epítome de teoría constitucional extraído de trabajos míos anteriores. Entre otros: La constitución del Estado constitucional [Palestra, Lima, 2004], “Darse una constitución, tener una constitución y vivir en constitución” [en Isonomía, nº 28, 2008, pp. 67-86], “El constitucionalismo imposible de Luigi Ferrajoli” [en Doxa, nº 34, 2011, pp. 55-71], “Interpretación constitucional. Algunas alternativas teóricas y una propuesta” [en Doxa, nº 35, 2012, pp. 235-258].

2 Naturalmente el debate actual sobre el constitucionalismo abarca derechos que van más allá de los aquí referidos. Piénsese, por ejemplo, en los llamados derechos colectivos o en los derechos culturales, etc. Como es obvio, este debate no afecta a nuestra aproximación conceptual al Estado constitucional.

3 Guastini, R.: Lezioni di teoria del diritto e dello Stato: G. Giappichelli editore, Turín, 2006 pp. 239 y ss. “En un orden jurídico no constitucionalizado —escribe Guastini— el Derecho constitucional [...] tiene un radio de acción limitado: por un lado, disciplina los aspectos fundamentales de la organización del Estado (la distribución de los poderes legislativo, ejecutivo y judicial [...]); por otro, determina los derechos de libertad de los ciudadanos frente a los poderes públicos [...] Por el contrario, en un orden constitucionalizado, el Derecho constitucional tiende a ocupar todo el espacio de la vida social y política, condicionando la legislación, la jurisprudencia, el estilo doctrinal, las acciones de los actores políticos, las relaciones privadas...” (p. 240).

4 En este punto, no quiero dejar de referirme al tribunal constitucional español. Lleva 10 años sin dictar sentencia declarando la constitucionalidad de la ley del aborto. ¿Por qué no lo hace? Cualquier explicación que quiera darse pasa por la falta de independencia de algunos de sus magistrados que indebidamente desempeñan funciones de representación de intereses políticos y/o religiosos. Lo que naturalmente acaba erosionando su legitimidad democrática, pero no por ser contramayoritarios, sino por falta de independencia.

5 Por sorprendente que pueda resultar, F. Laporta ha jugado un papel muy importante a propósito de esta forma de concebir la relación entre derechos fundamentales y deberes. Su texto “Sobre el concepto de derechos humanos” [Doxa, nº4, 1987, pp. 23-46] está en el origen del postpositivismo de muchos de nosotros.

6 Cfr. José Julio León: “Formalismo y activismo judicial en la argumentación constitucional”, ponencia presentada al Seminario de Teoría del Derecho de Fin de Mundo: “Juicio a los tribunales: aplicación, decisión y creación del derecho”, que tuvo lugar en Santiago de Chile en agosto de 2018.

7 A. Ross, Sobre el Derecho y la justicia (trad. de G. Carrió), Eudeba, 2.ª ed., Buenos Aires, 1970, p. 134.

8 Francisco Laporta: El Imperio de la ley. Una visión actual, Trotta, Madrid, 2007.

9 Manuel Atienza: “Diez tesis sobre el razonamiento judicial”, en Aguiló Regla, J. y Grández, P. (eds): Sobre el razonamiento judicial. Una discusión con Manuel Atienza, Palestra, Lima, 2017.

10 Cfr. R. K. Merton, “Social Structure and Anomie”, en American Sociological Review, vol. 3, núm. 5 (oct. 1938), 676 y ss.

Interpretación constitucional

Algunas alternativas teóricas y una propuesta

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