Авторские права на служебное произведение. Монография

2.1. Служебные произведения в системе авторского права

Помимо произведений, создаваемых авторами и предлагаемых ими для использования издателям и иным субъектам по личной инициативе, существуют произведения, созданные в пределах установленных для работника трудовых обязанностей – служебные произведения.

Первоначально в нормативных правовых актах СССР использовался термин «произведение, созданное в порядке выполнения служебного задания». Согласно ч.2 ст. 100 «Основ гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик» от 8 декабря 1961 г., автору произведения, созданного в порядке выполнения служебного задания в научной или иной организации, принадлежит авторское право на это произведение.

Позже, в ч. 1 ст. 483 Гражданского кодекса РСФСР от 11 июня 1964 г. декларировалось, что все авторские права принадлежат автору служебного произведения, в частности право на имя, на неприкосновенность произведения, на его опубликование, воспроизведение, распространение.

Закон РФ от 9 июля 1993 г. № 5351-1 «Об авторском праве и смежных правах» ознаменовал новую веху в правовом регулировании служебных произведений.

В вышеуказанном нормативном правовом акте впервые было сформулировано и введено понятие «служебное произведение», под которым понималось произведение, созданное автором в порядке выполнения служебных обязанностей или служебного задания работодателя.

Если ранее, до принятия вышеуказанного Закона, при определении служебного произведения речь шла о произведении, созданном в порядке выполнения служебного задания, то в Законе РФ «Об авторском праве и смежных правах» говорится о произведении, созданном в порядке выполнения служебных обязанностей или служебного задания. То есть были указаны термины («служебные обязанности», «служебное задание»), выражающие возможность альтернативы. Однако, как отмечает В. И. Еременко, «соотношение данных терминов, равно как и их определение, не установлено ни в Законе № 5351-1, ни в КЗоТ РСФСР 1971 г. (с 1992 г. – КЗоТ РФ), ни в Трудовом кодексе РФ 2001 г.»47.

Правовое положение служебных произведений в российском законодательстве происходит из норм Тунисского модельного закона об авторском праве и Модельного закона об авторском праве и смежных правах для стран СНГ, который направлялся ВОИС в государственные органы этих стран48. Несмотря на то что многие положения Тунисского модельного закона устарели, правовая трактовка служебных произведений остается справедливой. В соответствии с Тунисским модельным законом в случае произведения, созданного автором для физического или юридического лица по трудовому соглашению в порядке выполнения служебных обязанностей или по служебному заданию такого физического или юридического лица, авторское право принадлежит в первую очередь этому лицу, если иное не предусмотрено в договоре; имущественные права считаются переданными нанимателю или лицу, по заданию которого создано произведение, если иное не предусмотрено в договоре.

Интересно, что до принятия Закона об авторском праве в соответствии с Основами гражданского законодательства 1991 г. работодатель мог использовать служебное произведение только способом, обусловленным целью создания служебного произведения, и только в течение трех лет с момента его создания.

В Законе об авторском праве данный вопрос был решен уже в интересах работодателя. В частности, неиспользование в течение длительного времени работодателем служебного произведения (либо неиспользование вообще) не могло быть основанием для снятия с этого произведения статуса служебного.

В соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации, вступившим в силу 1 января 2008 г., согласно п. 1 ст. 1295 ГК РФ, под служебным произведением понимается произведение науки, литературы или искусства, созданное в пределах установленных для работника (автора) трудовых обязанностей.

В отличие от Закона «Об авторском праве и смежных правах», в ГК РФ фраза «созданное в порядке выполнения служебных обязанностей» заменена на фразу «созданное в пределах трудовых обязанностей», а словосочетание «служебное задание» исключено. Данное изменение было сделано для устранения противоречий между трудовым законодательством и законодательством об авторском праве. Так, служебное задание входит в трудовые обязанности работника, если они соответствуют трудовым обязанностям, определенным в соответствии с трудовым договором.

По нашему мнению, данное определение является неполным, поскольку в п. 1 ст. 1295 ГК РФ не упоминается о служебном задании работодателя и, таким образом, полностью не раскрывается содержание служебного произведения. Таким образом, при попытке привести в соответствие с Трудовым кодексом РФ рассматриваемую норму Гражданского кодекса качественных изменений в определении «служебное произведение» не последовало.

Несмотря на то что многие положения модельных законов устарели, специальные правовые нормы о служебных произведениях все же используются в законодательстве многих стран, в том числе и в России, и заключаются в следующем.

Согласно Гражданскому кодексу РФ, в качестве служебных произведений могут быть созданы:

– литературные произведения;

– драматические и музыкально-драматические произведения, сценарные произведения;

– хореографические произведения и пантомимы;

– музыкальные произведения с текстом или без текста;

– аудиовизуальные произведения;

– произведения живописи, скульптуры, графики, дизайна, графические рассказы, комиксы и другие произведения изобразительного искусства;

– произведения декоративно-прикладного и сценографического искусства;

– произведения архитектуры, градостроительства и садово-паркового искусства, в том числе в виде проекта, чертежей, изображений и макетов;

– фотографические произведения и произведения, полученные способами, аналогичными фотографии;

– географические, геологические и другие карты, планы, эскизы и пластические произведения, относящиеся к географии, топографии и к другим наукам;

– рекламные произведения (произведения рекламы);

– производные произведения (переводы и иные переработки любых произведений, в том числе обработки, аннотации, рефераты, резюме, обзоры, инсценировки, аранжировки, а также любые другие произведения, при создании которых осуществлялась переработка других произведений);

– составные произведения (любые сборники, энциклопедии, базы данных, словари, газеты, периодические издания, антологии и др.).

К данной категории можно также причислить программы для ЭВМ, охраняемые как литературные произведения.

Не могут быть служебными произведениями:

– официальные документы государственных органов и органов местного самоуправления муниципальных образований, в том числе законы, другие нормативные акты, судебные решения, иные материалы законодательного, административного и судебного характера, официальные документы международных организаций, а также их официальные переводы;

– государственные символы и знаки (флаги, гербы, ордена, денежные знаки), а также символы и знаки муниципальных образований;

– произведения народного творчества (фольклор), не имеющие конкретных авторов;

– программы телепередач, расписания транспортных средств, телефонные справочники.

Автором служебного произведения является работник, вложивший свой творческий труд в его создание. Если в создании служебного произведения принимали участие несколько авторов, то имеет место соавторство. При этом лица, оказывающие только техническую (например, подбор материалов, вычерчивание схем, диаграмм, графиков) или организационную поддержку и непосредственно не внесшие творческий вклад в создание произведения, не могут считаться его соавторами.

Автору служебного произведения принадлежат личные неимущественные права, а исключительные права на использование служебного произведения принадлежат работодателю, если трудовым или иным договором между работодателем и автором не предусмотрено иное. Несмотря на то что по закону имущественные права на служебные произведения принадлежат работодателю, между автором и работодателем возможно заключение договора, в котором работодатель может передать автору свое исключительное право полностью или частично. Однако если служебное произведение создано в организациях, финансируемых из бюджета, то передача имущественного права не допускается.

Автор служебного произведения при его использовании, помимо заработной платы, может получить дополнительное вознаграждение за такое использование. При этом выплачивать авторское вознаграждение обязаны лица, которые используют служебные произведения. Право на авторское вознаграждение появляется у автора служебного произведения не автоматически, а только в случае использования произведения.

С вступлением в действие Гражданского кодекса РФ с 1 января 2008 г. ситуация формально изменилась в пользу работника. В соответствии с абз. 2 п. 2 ст. 1295 ГК РФ исключительное право на произведение будет принадлежать не работодателю, а автору, если работодатель в течение трех лет со дня, когда произведение было предоставлено в его распоряжение:

– не начнет использования этого произведения,

– не передаст исключительное право на него другому лицу или

– не сообщит автору о сохранении произведения в тайне.

В п. 2 ст. 1270 ГК РФ приведен примерный перечень способов использования, включающий одиннадцать позиций. Согласно ст. 1229 Кодекса, использование данными способами не может осуществляться без согласия правообладателя. Но в абз. 1 п. 2 ст. 1270 сформулировано самое широкое понятие использования произведения (некоторые авторы называют его «безбрежным»): «независимо от того, совершаются ли соответствующие действия в целях извлечения прибыли или без такой цели». Оно не присуще никаким другим результатам интеллектуальной деятельности и средствам индивидуализации. Такого понятия не было и в п. 1 ст. 16 Закона об авторском праве49. Как отмечает Е. П. Габоян, «часть четвертая ГК РФ предусматривает открытый перечень прав, принадлежащих автору объекта права интеллектуальной собственности. Такой перечень представляет собой гибкую классификацию данных прав, вследствие чего позволяет осуществлять продуктивную правовую охрану тех прав автора, которые не нашли прямого указания в части четвертой ГК РФ…»50. Вместе с тем, по мнению А. А. Лукьянова, употребление данной формулировки в сочетании с открытым перечнем способов использования «означает, что использование любым способом данного произведения любым другим лицом запрещено. При этом нигде не указаны пределы данного понятия. То есть при правоприменении предлагается исходить из обычных представлений о понятии “использование”, под которым фактически можно понимать любые действия в отношении какого-либо объекта»51.

Нельзя не отметить, что толкование нормы абз. 1 п. 2 ст. 1270 приводит к некоторым парадоксальным выводам: служебное произведение практически всегда считается использованным работодателем. И, как показывает судебная практика, в связи с вышеуказанными особенностями права, а также со спецификой трудовых отношений на отечественных предприятиях работнику достаточно проблематично доказать факт неиспользования работодателем произведения.

По нашему мнению, совершенно очевидно, что сама конструкция «служебное произведение» в действующем законодательстве весьма противоречива и требует раскрытия через ряд признаков, присущих объекту.

Так, исследователи Е. А. Иванова, Ю. В. Антонова отмечают, что служебное произведение должно обладать следующими признаками:

Таблица 1

Признаки служебного произведения52

В. В. Сорокинайте53 считает, что признаком служебного произведения является отнесение его к плановым работам соответствующих научно-исследовательских учреждений и высших учебных заведений. С целью определения правового режима в подобных случаях Пленум Верховного Суда СССР в постановлении от 18 апреля 1986 г. «О применении судами законодательства при рассмотрении споров, возникающих из авторских правоотношений» указал, что плановой следует считать работу, выполнение которой предусматривалось утвержденным для автора индивидуальным планом, а также опубликованную работу, зачтенную с согласия автора в выполнение плана его работы.

Главными основаниями для придания произведению, созданному работником, статуса служебного являются два условия:

– первым и основным признаком служебного произведения является наличие трудовых отношений между автором произведения и работодателем;

– вторым признаком служебного произведения является создание такого произведения в пределах трудовых обязанностей работника54.

В большинстве случаев в юридической литературе при перечислении признаков служебных произведений, обычно применяемых исследователями, наиболее общими критериями являются следующие из них.

Первым критерием считается наличие трудовых отношений между работником и работодателем. В соответствии со ст. 16 ТК РФ трудовые отношения между работником и работодателем возникают на основании трудового договора, заключаемого в письменной форме. Трудовой договор составляется в двух экземплярах для каждой стороны и подписывается обеими сторонами. Указанный договор является основанием для издания приказа о приеме на работу и записи в трудовой книжке.