Методика проверки уголовного дела по делам о наркотиках

количество (объем) вещества;

размещение в удобной для передачи расфасовке;

наличие договоренности с потребителями.

Мы видим, что признаков несколько и, казалось бы, для обвинения в сбыте нужно следствию поработать, а не строить всё дело на одном признаке.

Но далее, в п.13.2 Постановления Пленума ВС дается несколько расслабляющее следствие пояснение: «Если лицо в целях осуществления умысла на незаконный сбыт наркотических средств, незаконно приобретает, хранит, перевозит, изготавливает, перерабатывает эти средства, тем самым совершает действия, направленные на их последующую реализацию и составляющие часть объективной стороны сбыта, однако по не зависящим от него обстоятельствам не передает указанные средства приобретателю, то такое лицо несет уголовную ответственность за покушение на сбыт этих средств».

Обвинительный подход толкует это разъяснение упрощенно – если хранение уже есть, то нужно чуть-чуть «допилить» обвинение, добавить немного «доказухи» и всё, свежеиспеченный наркоторговец готов к направлению его дела в суд. Только такое «допиливание» не всегда получается удачным.

Разберём все признаки умысла на сбыт.

Наркозависимость

Для борьбы с обвинением в сбыте это положительный фактор. Если обвиняемый наркозависим – это маленькая гирька на чашу весов в пользу квалификации по ст.228. УК (хранение). Логика проста – если обвиняемый сам употребляет, значит обнаруженное вещество может быть предназначено не для сбыта, а для себя.

Зависимость от употребления психотропных веществ и наркотических средств указывается в психолого-психиатрической экспертизе, которая почти всегда проводится по делам по ст.228 – 228.1 УК. Наркозависимость может прослеживаться не только в заключении экспертизы, но и показаниях обвиняемого, свидетелей, акте освидетельствования при задержании (задержан в состоянии наркотического опьянения).

Фактор зависимости хорошо работает в совокупности с показаниями обвиняемого, отрицающего вину в сбыте. Во всех приведенных в данной главе примерах обвиняемый отрицал вину в сбыте.

Кстати, это очень важный фактор, в том числе и по другим, не наркотическим уголовным делам. Если не было признания вины – то вероятность срабатывания защитных тактик гораздо выше. Как ни печально, но «царица доказательств» может свести на нет даже очевидные судебные ошибки. Возможно, включается человеческий фактор – судья, видя, что в деле есть признание, рассматривает защитные доводы как ужимки адвоката, а не как указание на реальную судебную ошибку. С признанием тоже можно работать (помним про ч.2 ст.77 УПК – одного признания недостаточно, нужны другие доказательства), но работу защитника признание сильно осложняет.

Оперативная информация

Самый любимый приём, помогающий подкрепить обвинение в сбыте – это формирование оперативной информации.

Многие узнают знакомые формулировки приговоров по таким делам – «об умысле на сбыт свидетельствует количество вещества, превышающее дозу для личного потребления, а также оперативная информация о том, что обвиняемый причастен к сбыту». Всё, этого может быть достаточно. А если есть еще что-то сверху (например, признание), то вообще хорошо – сбыт без всяких вариантов.

Начнём с того, что сама по себе оперативная информация – это вообще не доказательство. Конституционный суд неоднократно заявлял, что сами по себе результаты оперативно-розыскных мероприятий (ОРМ) это всего лишь сведения, которые могут стать доказательствами, если их правильно оформить и передать в дело (например, Определение Конституционного Суда РФ от 29.01.2019 N 75-О).

Итак, оперативная информация для того, чтобы превратиться в доказательство, должна быть документально оформлена и передана особым способом в уголовное дело (об этом порядке мы говорим отдельно).

Довольно часто доказательство сбыта формируется так – оперативники говорят на словах в ходе допроса на следствии или в суде, что у них «имелась оперативная информация о причастности обвиняемого к сбыту». И никак эти слова не подтверждают. Либо в подкрепление слов могут прилагаться рапорты оперативников с таким же незамысловатым содержанием: «у нас была информация о том, что гражданин такой-то причастен к сбыту».

Иначе говоря, результаты ОРМ не оформляются отдельными актами по результатам «наблюдения» или «проверочной закупки».

Такая оперативная информация не должна работать. Слова оперативника, его рапорт о том, что «информация есть» – это просто предположение.

Пример: обвиняемый задержан с «весом на кармане». Тут же проведен обыск в его жилище, в ходе которого изъяли наркотики в крупном размере, а также оборудование и материалы для их производства. Суд первой инстанции указал, что умысел на сбыт очевиден, и подтверждается он количеством вещества, а также тем, что «имелась оперативная информация», существующая как раз в таком виде – слова оперативников и их же рапорт с аналогичным содержанием. Кассационный суд приговор изменил и сбыт убрал – осталось только хранение (ст.228 УК). Цитата: «Сам по себе рапорт оперуполномоченного о наличии информации о том, что осужденный занимается незаконным оборотом психотропных веществ, который ничем иным не подтвержден, не может служить достаточным основанием для вывода о том, что осужденный занимался незаконным сбытом психотропных веществ». Одного количества вещества недостаточно, а факт производства наркотиков не говорит о том, что осужденный изготавливал их не для себя, а на продажу. (Кассационное определение Второго кассационного суда общей юрисдикции от 03.06.2021 N 77-1611/2021).

Это пример из личной практики автора и, как и любое дело, в нём сработало несколько нюансов, но главный вывод довольно чёткий – недостаточно просто назвать слова оперативников оперативной информацией и на этом построить дело.

Итак, слова – это просто слова, даже если их говорит сотрудник полиции. К сожалению, очень много дел на этих словах и сформированы. Однако, как видно из примера, эти слова можно из дела «вышибать» – но только если ничем другим они не подкреплены. Например, если обвиняемого «поймали за руку» на проверочной закупке, или есть прослушка/переписка, подтверждающая договоренность о сбыте, то строить защиту на голословности оперативников бесперспективно.

Конечно, опытный читатель тут же возразит, что оперативники всегда скрывают источник оперативной информации, они при этом ссылаются на гостайну и этого хватает (Закон «Об оперативно-розыскной деятельности» позволяет такое). Но, опять-таки, эта отговорка работает, если по делу есть хоть что-то ещё кроме ужасно секретной «оперативной информации» и если эта информация оформлена как надо и передана в дело.

Кстати, защита иногда пытается ловить показания оперативников на такой довод – свидетель должен указать источник своей осведомленности (ч.2 ст.75 УПК), поэтому отговорка про гостайну не должна приниматься. Но это не работает в силу прямого указания закона «Об ОРД».

Другой вариант неправильной «оперативной информации» – это когда суд ссылается на нее в приговоре и она, хоть и подтверждена документально, но непосредственно о сбыте ничего не говорит.

Пример: суд первой инстанции обосновал вывод о наличии умысла на сбыт количеством вещества и оперативной информацией. При этом, сослался на рапорты и результаты ОРМ «наблюдение» – то есть, казалось бы, на вполне себе нормально оформленные результаты ОРМ. Однако, кассационный суд решил проверить поглубже и оказалось, что рапорт – это всё те же слова «у нас была информация», а результаты наблюдения говорят только лишь об одном факте задержания обвиняемого в его автомобиле (не во время сделки, а просто случайно остановили). В итоге, переквалификация сбыта на хранение (Кассационное определение Второго кассационного суда общей юрисдикции от 25.08.2020 N 77-1435/2020).

Это довольна частая история, когда результаты ОРМ подтверждают лишь очень ограниченные обстоятельства – факт задержания, факт обнаружения вещества, но, при этом, эти результаты ОРМ «притягивают за уши» к доказательству умысла на сбыт.

Если обобщить – то оперативная информация должна объективно что-то давать. Иначе говоря, вот если была информация о сбыте, то проводится ОРМ, которое подтверждает именно сбыт. То есть, если проверяется версия о сбыте, то обвиняемого нужно ловить за руку именно при попытке к сбыту (контрольная закупка), а не просто задержать его с «весом на кармане». Либо наблюдать (ОРМ «наблюдение») нужно именно факт сбыта, а не просто как обвиняемый с «весом» ходит.

Если сотрудники ссылаются на показания некого агента, который говорит о сбыте, его обязательно надо допросить, хотя бы как тайного свидетеля. Без этого показания какого-то неизвестного агента – это тоже лишь слова.

Количество вещества

Одного количества вещества не хватает для вывода о сбыте. Даже если это крупный размер. Особенно если обвиняемый наркозависим и настаивает, что наркотик «для себя».

Впрочем, случаи, когда количество вещества имеет промышленные масштабы мы не рассматриваем, не стоит доводить доводы защиты до абсурда.

Тем не менее, для иллюстрации пример из личной практики автора – у обвиняемого изъято много амфетамина, особо крупный размер. Казалось бы, какое здесь личное потребление, ведь это сильно больше разовой дозы. Но судом принимается версия обвиняемого – «это всё для себя, живу я в труднодоступной местности, а в город приезжаю за «запасами» на год… вот и прикупил сразу столько». Пример не разбираем отдельно, поскольку в этом деле сработало много факторов, а версия обвиняемого принята только потому, что обвинение удалось расшатать, выбив ключевые доказательства по процессуальным моментам. Тем не менее, суду оставалось либо принять такую слабую версию обвиняемого, либо строить приговор только на количестве вещества. А суд предпочитает не рисковать и на одном количестве приговор не строить.

Конечно, все зависит от деталей, но в приговорах это довольна часто встречающаяся формулировка – «само по себе количество (размер) вещества не является достаточным для вывода о наличии умысла на сбыт».

Количество (объем, размер) редко бывает единственным фактором, оно подкрепляется ещё и чем-то другим – иногда этих дополнительных факторов хватает, а иногда нет. Вышеприведенные примеры говорят о том, что не всегда с количеством вещества работает оперативная информация.

Напомним и про «царицу доказательств» – признание вины. Одного признания недостаточно (ч.2 ст.77 УПК), а если оно идет всего лишь с количеством вещества, то тут может быть слабое место.

Про сочетание количества с фасовкой далее.

Фасовка, материалы для упаковки, весы

У многих адвокатов бытует твердое убеждение – нашли весы, значит всё, «приехали»; есть фасовка хоть на несколько пакетиков, значит от сбыта не отбиться.

Фасовка – это не всегда верный признак сбыта.

Всё зависит от того какая фасовка, она может быть и неочевидной. Например, изъяли часть вещества в пачке из-под сигарет, а другую часть в жестяной банке. Это все не говорит о фасовке для сбыта – нужно доказывать, что хотел сбыть отдельно и то, что в пачке, и то что в банке. Это неудобная для сбыта фасовка.

Но нам интереснее случаи с очевидной фасовкой.

Итак, очередная классика – у обвиняемого изъяли расфасованное по мелким индивидуальным пакетикам вещество. Однако, он говорит, что именно в таком виде он его и купил (нашёл) – оно уже было расфасованным, не он сам его фасовал.

Пример: (цитата): «Из показаний осужденного следует, что около дома, где он проживал, видел лицо, которое положило пакет под бетонную плиту. Позже он забрал в этом месте пакет, в котором были расфасованные наркотические средства и решил оставить их для личного потребления. Указанная версия осужденного, свидетельствующая лишь о незаконном хранении наркотического средства без цели сбыта, не опровергнута. В приговоре не приведено доказательств, подтверждающих, что осужденный лично поместил обнаруженные наркотические средства в отдельные пакеты. При расследовании уголовного дела не установлены лица, которым осужденный намеревался сбыть наркотические средства. Отсутствуют в материалах дела и данные о том, что у осужденного имелись связи с поставщиками и потребителями наркотических средств. Сотрудники полиции дали показания лишь о факте задержания осужденного». Приговор изменен – сбыт переквалифицирован на хранение (Кассационное определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации от 07.09.2021 N 5-УД21-88-К2).

Обратите внимание – это Верховный суд, а не просто какой-то местный суд проявил такую рассудительность. Здесь не сработали в совокупности два фактора – количество вещества и фасовка.

С электронными или обычными весами и упаковочными материалами сложнее.

Наличие в деле весов – это как красная лампочка. Если на весах не нашли следов наркотика, то отбиваться можно, но вот если нашли… Можно, конечно, говорить «для себя взвешивал», «проверял при покупке, чтобы не обманули», но это работает так же, как и вышеприведенный пример с жителем труднодоступных мест, который запасался на год… То есть, работает только в совокупности с другими защитными приемами.

Тоже самое можно сказать о пакетиках и упаковочных материалах – признак очень плохой, но биться с ним можно.

Пример: при задержании в машине осужденного нашли 73 свертка, пустые пакетики, садовую лопатку со следами грунта. Казалось бы, очевидно, – закладчик, закапывал закладки. Но нет – (цитата): «все эти обстоятельства сами по себе не могут свидетельствовать об умысле лица на сбыт наркотических средств, при отсутствии иных доказательств, бесспорно свидетельствующих об этом». А версия осужденного о том, что он не закапывал, а выкапывал закладки, как покупатель, не опровергнута. В итоге – переквалификация изначального обвинения со сбыта на хранение (Апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 04.06.2020 №10-6704).

Опытный адвокат прочитает пример и немедленно скажет – не верю, как при таком наборе получить всего лишь «хранение». Но это не такой уж уникальный случай. В данном деле опять «дьявол в деталях». Чтобы суд такое написал, нужно его вынудить, долго шатать обвинение с разных сторон, выбивая один за другим ключевые «кирпичики» в обвинении, неоднократно возвращая дело в первую инстанцию. Так, постепенно ушли из дела и фото закладок, и протокол осмотра при задержании, вся картина преступления оказалась под угрозой. Ну не оправдательный же давать по такой статье, поэтому оказывается возможным такой судебный компромисс.

Однако, пример заслуживает упоминания как иллюстрация того, что даже самый крепкий «стежок» на хорошо сшитом деле можно попытаться распустить.

Договоренность с потребителями (переписка)

Договоренность может прослеживаться из показаний свидетелей (покупателей), а также из объективных источников – переписки/прослушки и пр.

Свидетели бывают, мягко говоря, не совсем объективны и говорить они могут то, что их попросят. Свидетелем может быть агент, работающий с оперативниками на постоянной основе; может быть обвиняемый по другому делу, которого попросили кого-нибудь сдать ради снижения его личной ответственности. К этой же категории можно отнести и «досудебщиков» – тех, кто заключил соглашение с обвинением в порядке ст.40.1 УПК.

Строго по закону предполагается, что свидетель врать не должен, потому что его предупреждают об ответственности за дачу ложных показаний. Понятно, что в реальности это совершенно никакое не препятствие, но в приговорах это служит легальной отговоркой (оснований не доверять свидетелю не имеется, информации о его заинтересованности не имеется, он предупрежден об уголовной ответственности).

Нас интересует следующая нередкая ситуация – когда обвинение строится на словах одного свидетеля, утверждающего, что он в определенное время в определенном месте «купил» у обвиняемого наркотики. При этом, объективного подтверждения словам свидетеля нет – не было ни оперативной закупки, ни наблюдения, ни признания обвиняемого. Иначе говоря – есть только слова одного человека, утверждающего, что он «купил» вот именно у этого обвиняемого.

Вокруг этих слов наращивается дополнительная доказательственная база – пишутся рапорты, у свидетеля изымаются наркотики, по ним проводятся экспертизы. Можно пойти и дальше – допросить друзей свидетеля, которые скажут, что «да, он нам вроде когда-то говорил, что купил у этого человека»; можно изъять показания биллинга у оператора сотовой связи или записи с камер видеонаблюдения, которые покажут, что обвиняемый находился где-то рядом в окрестностях и теоретически мог «продать». Всё это косвенные доказательства, прямо о конкретном факте сбыта, совершенного конкретным обвиняемым, они ничего не говорят, но объем дела увеличивают и внешне создают некую обоснованность обвинения.

Итак, можно ли посадить за сбыт на словах одного человека?

Пример: приговор по пяти эпизодам сбыта (ч.4 ст.228.1 УК) вынесен на основе сомнительной доказательственной базы – агент оперативников написал заявление, что он «тогда-то купил амфетамин» у обвиняемого; это заявление дополнено косвенными доказательствами – заключением экспертизы по выданному свидетелем веществу, рапортами, говорящими, что «обратился гражданин такой-то с сообщением о том, что купил у гражданина такого-то» (т.е. рапорты подтверждают лишь факт обращения заявителя, а не факт продажи). Сам обвиняемый факт сбыта категорически отрицал. Приговор отменен кассационным судом со ссылками на п. 2 ст. 6 Конвенции о защите прав и основных свобод и ч. 4 ст. 14, ч. 4 ст. 302 УПК, согласно которым виновность должна подтверждаться совокупностью доказательств, а не одним доказательством (Кассационное определение Второго кассационного суда общей юрисдикции от 01.09.2021 №77-1349/2020).

Здесь мы видим, что показания свидетеля (агента) не приняты, поскольку ничем объективно они не подтверждены. При этом, сам осужденный всегда отрицал само событие сбыта. После отмены приговора это уголовное дело пересмотрено и вынесен новый приговор, в котором остался только один эпизод – от обвинения по остальным четырем прокуратура в судебном заседании отказалась под влиянием довольно разгромного вышеуказанного определения кассационного суда.

Со словами свидетелей о факте сбыта, ничем другим не подтвержденными, бороться можно не только на стадии следствия, но и на последующих стадиях обжалованиях приговора.

Прослушка (запись переговоров) и переписка (в месседжерах, чатах и пр.) с потребителями, содержащая сведения о договоренности на сбыт – это уже объективный источник.

Не затрагиваем процессуальные моменты получения прослушки и переписки, а разберем как с ней можно бороться, если она в доказательственной базе уже закрепилась.

Начнём с толкования содержания переговоров – сам факт переговоров иногда отрицать бессмысленно, но возможно по-разному толковать содержание. Довольно часто переговоры ведутся завуалированно, с использованием иносказательных выражений, то есть, наркотики и способ передачи прямо не называются.

Пример: приговор вынесен осужденному за покушение на сбыт марихуаны в крупном размере (ч.4 ст.228.1 УК). На даче обвиняемого обнаружена специально выращенная конопля, оборудование для её выращивания и культивирования, а также измельченные части конопли. Одно из доказательств – запись телефонных переговоров в которых использовались такие выражения: «выросли отличные груши, я сделал самогон, порубил траву, накапай мне стакан». Следствие и суд сделали однозначный вывод – речь идет именно о марихуане и её продаже, поскольку никаких груш на даче у обвиняемого не росло, самогонный аппарат не обнаружен, а продаваемую марихуану могут исчислять стаканами. При этом, лингвистическая экспертиза не проводилась. Кассационный суд приговор изменил. (Цитата): «Что касается телефонных переговоров, то исходя из приведенных в приговоре фраз без их интерпретации, данной судом в приговоре по своему усмотрению, нельзя сделать однозначного вывода о том, что речь между собеседниками идет о сбыте наркотического средства (Определение Первого кассационного суда общей юрисдикции от 05.08.2020 N 77-1293/2020).

Ошибка кроется в отсутствии лингвистической экспертизы. Конечно, если бы она была, то вывод её был бы предсказуем – речь именно о наркотиках. Но экспертизы не было, а без экспертизы вывод суда является лишь предположением.

Всё зависит от конкретного содержания переговоров. В примере мы видим, что и обе стороны довольно сильно «шифровались», а не просто заменили реальное название вещества на сленговое.

Переписка/фото в телефоне

Переписка или фото закладок, обнаруженные в телефоне – это прямое доказательство договоренности с потребителем. В случае обнаружения такой «нехорошей» информации в телефоне обвиняемого защитник вынужден искать ответы на крайне неудобные вопросы – как объяснить факт наличия на телефоне фото закладок, как объяснить переписку с покупателями? Чаще всего бороться с такими доказательствами остается только по формальным моментам.

Итак, совершенно обычная история – при задержании у будущего обвиняемого изымают телефон и тщательно изучают историю переписки во всех установленных мессенджерах, а также фото. Всё найденное станет ключевым доказательством в сбыте.

Сначала изучают телефон оперативники и могут никак это не оформлять. Потом, если в телефоне есть что-то интересное, его осматривает следователь в рамках следственного действия – осмотр (гл.24 УПК). Переписка, обнаруженная в телефоне, фигурирует далее в деле как протокол осмотра телефона, а сам телефон приобщается в качестве вещественного доказательства.

Соответственно, убирать из дела нужно сам телефон, как вещественное доказательство и протокол, фиксирующий его изъятие (личного досмотра), либо протоколы его осмотра.

Кстати, не работает довод о том, что осматривать переписку в телефоне нужно при наличии судебного решения. У адвоката сразу срабатывает рефлекс – осматривается переписка (нарушение тайны переписки), нужно ли судебное решение? Нет, не нужно. Осматривать переписку в телефоне можно без специального разрешения суда (Определение Конституционного суда РФ № 189-О/2018 от 25.01.2018).

Не работает и довод об обязательном присутствии технического специалиста при осмотре – здесь «скрипач не нужен». Не нужны и понятые – их участие не обязательно (ст.170 УПК).

Но нужно применение технических средств фиксации.

Пример: (Цитата): «Исходя из положений ст. 170 УПК РФ участие понятых при осмотре предметов и документов не является обязательным, они могут принимать участие по усмотрению следователя, но при их отсутствии применение технических средств фиксации хода и результатов следственного действия является обязательным. Вопреки указанным требованиям закона осмотр проведен следователем единолично и без применения средств фиксации. В этой связи протокол осмотра предметов и документов не является допустимым доказательством» (Апелляционное определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации от 17.06.2020 N 3-АПУ19-10).

Ошибка (неуказание технических средств) довольно редкая, но обращать внимание на этот момент стоит.

Техническим средством обычно указывают смартфон следователя и этого вполне достаточно – главное, не забыть хоть что-то указать в соответствующей строке протокола.

Но это не единственное возможное нарушение. Приведем пример, в котором из дела «ушёл» телефон обвиняемого, а вместе с ним и вся переписка и фото закладок.

Пример: при задержании у обвиняемого был изъят телефон, а в нём фото закладок с наркотиками и переписка. При изъятии телефон описан просто как «Айфон». В последующем телефон был осмотрен следователем и описан как «телефон серого цвета». Потом осмотрен еще раз и описан как «телефон черный с желтым цветом». А к материалам дела приобщен как «Айфон» с конкретным номером IMEI без указания внешних признаков, в том числе и цвета. То есть, описывался всегда так, что непонятно – один и тот же это телефон или нет. В итоге апелляционный суд указал – что это нарушение правил собирания, проверки и оценки доказательств (ст. 86, 87, 88 УПК) и отменил приговор. (Апелляционное определение Мосгорсуда от 28 октября 2019 года, дело № 10-16047/2019).

Такую ошибку можно условно назвать нарушением цепочки владений доказательством.

Так, любое изъятое доказательство (например, телефон либо наркотики) должно переходить из рук в руки с соблюдением строгих формальных требований. Любое доказательство должно быть проверяемо – должно быть понятно откуда оно появилось, как оно в материалы дела попало и как оно дошло до изучения его судом в судебном заседании.