Контрактная система в сфере государственных закупок России и США: сравнительно-правовое исследование. Монография

Соглашаясь с мнением Л. В. Андреевой о том, что принятие Закона РФ № 2859-1 «имело большое значение для формирования новых принципов осуществления государственных закупок на добровольной и конкурсной основе»19, тем не менее полагаем, что основным недостатком Закона № 2859-1 была его декларативность.

Высказанная в научной юридической литературе точка зрения о том, что Закон № 2859-1 и принятые в его исполнение подзаконные нормативные правовые акты так и не получили широкого применения по причине отсутствия четкого правового механизма реализации положений, свидетельствует о справедливости сделанного вывода о месте и роли Закона № 2859-120.

Период 1991–1993 гг. отличался и большим количеством неоправданных заимствований иностранной терминологии (тендер, тендерный комитет, контракт, оферент и т. д.), а также путаницей в самой терминологии (в названии Указа Президента РСФСР от 15 октября 1991 г. отдельно говорится о «продукции» и «товарах», несмотря на то, что продукция как раз и включает товары, работы и услуги); в постановлении Совета Министров РСФСР от 23 октября 1991 г. используется не только традиционный термин «договор», но и вводится новый зарубежный аналог – «контракт» (п. 4, 11)).

Переход на договорную основу в рамках государственного заказа, осуществленный в течение октября – декабря 1991 г., представляется преждевременным по нескольким причинам.

Так, И. И. Смотрицкая справедливо полагает, что в период становления законодательства о государственном заказе «необходимых предпосылок для перехода от обязательного к договорному государственному заказу не существовало»21.

Другой причиной является то, что введение договорных начал регулирования в рамках отношений по размещению и исполнению государственного заказа осуществлялось в отсутствие нового гражданского законодательства, которое не могли заменить ни декларативный Закон № 2859-1, ни принятые в его развитие подзаконные нормативные правовые акты.

Очевидно, что в условиях «шоковой терапии цен», экономического кризиса и резкого спада производства, имевших место в России в 1990-е гг., уничтожение существовавших длительное время производственных связей между предприятиями, повсеместное введение договорных начал регулирования экономики в отсутствие нового гражданского законодательства способствовали не развитию имущественных отношений в рамках перехода к рыночной экономике, а создавали идеальные условия для произвола государственных заказчиков, бесконтрольного использования бюджетных средств, небывалого роста коррупции в сфере государственного заказа.

Упразднив систему планирования и централизованного распределения государственного заказа, новое российское государство не представило старой советской системе никакой альтернативы, ограничившись туманными фразами об экономической заинтересованности и ответственности сторон и продекларировав договор как основу рыночных отношений.

Иными словами, рассматриваемый период оказался временем упущенных возможностей, когда в сфере государственного заказа было заложено большинство из тех проблем, которые отечественному законодателю не удается решить и по настоящее время.

Принципиально другие задачи стояли перед американским законодателем в рассматриваемый период.

В 1960-1970-х гг. федеральное законодательство США о приобретении товаров, оказании услуг для нужд государственных заказчиков воспринималось американским государством и обществом как причина перерасхода бюджетных средств, неэффективности и коррупции22.

Так, по мнению американского профессора Дж. И. Шварца, «исторически федеральное законодательство США преимущественно было построено на критической оценке по вопросу способности должностных лиц государственного заказчика выполнять свои обязанности добросовестно и честно»23.

Отрицательные оценки законодательного регулирования отношений по размещению и исполнению государственного заказа высказывались в американской научной литературе и в первой половине XX в.

Так, американским ученым Артуром Г. Томасом в работе «Принципы государственного приобретения» (1919 г.), в частности, указывалось, что «правительства в исторической ретроспективе показали свою неспособность выступать покупателями, за редкими исключениями. Поставщики жалуются на волокиту, которая препятствует участию в торгах, поставкам товаров и обеспечению оплаты счетов. Должностные лица правительства упрекают поставщиков в задержках между началом проведения торгов и временем, когда требуемые товары будут доступных для использования. Граждане, как правило, склонных считать, что государственный заказ по большей части основан на взяточничестве и лоббизме»24.

В 1969 г. Конгресс США учредил Комиссию по вопросам государственного приобретения товаров, оказания услуг для изучения состояния законодательства о приобретении товаров, оказании услуг для нужд государственных заказчиков и выработки рекомендаций, направленных на обеспечение экономичности, эффективности и результативности законодательства применительно к федеральным органам исполнительной власти25.

В 1972 г. Комиссия по вопросам государственного приобретения товаров, оказания услуг представила Конгрессу США доклад, в котором отмечалось, что отсутствие единого федерального законодательства о приобретении товаров, оказании услуг для нужд государственных заказчиков стало причиной появления «огромной массы нормативных правовых актов в сфере законодательства о приобретении товаров, оказании услуг для нужд государственных заказчиков, не связанных между собой»26.

Среди рекомендаций Комиссии по вопросам государственного приобретения товаров, оказания услуг содержалось предложение по консолидации правовых норм, регулирующих отношения по планированию, размещению и исполнению государственного заказа на уровне федерального законодательства27.

Непосредственная работа над законопроектом началась в 1979 г. и завершилась 19 сентября 1983 г., когда были опубликованы Федеральные правила приобретения товаров и оказания услуг (далее – Правила), вступившие в силу 1 октября 1984 г.

Правила закреплены в Титуле 48 Свода федерального регулирования США и состоят из 53 частей. Правовые нормы, регулирующие отношения по планированию, размещению и исполнению государственного заказа, закреплены в ч. 1-51 Правил, а в ч. 52–53 Правил установлены типовые формы извещений о проведении торгов, государственных контрактов и других документов, используемых при планировании, размещении и исполнении государственного заказа28.

Правила регулируют отношения по планированию, размещению и исполнению государственного заказа, следовательно, содержат не только гражданско-правовые нормы, но также нормы финансового, административного и налогового права.

Сфера действия Правил охватывает федеральные органах исполнительной власти США, за исключением Федерального управления гражданской авиации США и Монетного двора США, которым Конгресс США предоставил самостоятельное право определения порядка размещения и исполнения государственного заказа29.

Правила не распространяют свое действие на законодательные органы государственной власти и судебные органы США, которые самостоятельно устанавливают правила размещения и исполнения государственного заказа, а в отношении федеральных Правил вправе, но не обязаны ими руководствоваться.

Внесение изменений в Правила допускается не только путем принятия федерального закона Конгрессом США, его одобрения Сенатом США и подписания федерального закона Президентом США. В соответствии с Актом «Об административных процедурах» (1946 г.), уполномоченные федеральные органы исполнительной власти США в пределах своей компетенции вправе вносить изменения в федеральные законы путем принятия директив30.

Согласно Акту «Об административных процедурах», условиями вступления в законную силу директивы являются: 1) публикация проекта директивы в федеральном регистре; 2) возможность для заинтересованных лиц направить предложения по проекту директивы; 3) публикация окончательной редакции директивы в федеральном регистре с кратким описанием оснований и целей директивы; 4) тридцатидневный период со дня публикации окончательной редакции директивы в федеральном регистре, по истечении которого директива вступает в законную силу31.

Наряду с Правилами в США действуют и другие федеральные законы, прямо или косвенно регулирующие отношения по планированию, размещению и исполнению государственного заказа федеральными органами исполнительной власти.

Федеральными законами, непосредственно регулирующими отношения в сфере государственного заказа, являются Акт «О государственном заказе в вооруженных силах США» и Акт «О федеральной собственности и административных услугах», предусматривающие особенности планирования, размещения и исполнения государственного заказа в военных и гражданских федеральных органах исполнительной власти32.

К федеральным законам, затрагивающим отдельные вопросы планирования, размещения и исполнения государственного заказа, можно отнести Акт «Покупайте американское», Акт «О разрешении трудовых споров», Акт «О рабочем времени и стандартах безопасности», Акт «Об оборонном производстве» и другие федеральные законы33.

В соответствии с Правилами, целью федеральной контрактной системы (далее также – ФКС) в сфере приобретения товаров, оказания услуг для нужд государственных заказчиков является своевременное получение лучших по качеству товаров или услуг для потребителей при сохранении общественного доверия и выполнении государством принятых на себя обязательств (§ 1. 102-2)34.

Для достижения поставленной цели американский законодатель предусматривает следующие задачи: 1) максимальное использование коммерческой продукции и услуг; 2) развитие конкуренции; 3) привлечение участников размещения государственного заказа, имеющих успешный опыт исполнения обязательств по государственным контрактам или лиц, исполняющих обязательства по государственному контракту лучше, чем предусмотрено государственным контрактом; 4) сокращение административных издержек; 5) ведение дел на основе честности, справедливости и открытости; 6) достижение целей государственной политики (§ 1. 102-2)35.

По мнению В. А. Федоровича, «ФКС США представляет собой главный и основной механизм государственного регулирования и программирования развития экономики, науки, техники, военного производства, материальной стабилизации производства, обеспечения темпов экономического роста и решения социальноэкономических проблем общества»36.

Как представляется, необходимо более подробно остановиться на задаче развития конкуренции, поскольку определение законодателем мер, направленных на обеспечение и ограничение конкуренции при размещении государственного заказа, влияет на качество исполнения государственного заказа.

Правила направлены на обеспечение полной и открытой конкуренции в процессе размещения государственного заказа (§ 6. 000)37. При этом действие норм, направленных на обеспечение конкуренции, не распространяется на государственные контракты стоимостью 150 тыс. долл. и менее, для которых используются упрощенные способы размещения государственного заказа38.

Правила допускают ограничение конкуренции и случаи, когда обеспечение полной и открытой конкуренции не требуется.

Так, если государственный контракт был заключен без обеспечения полной и открытой конкуренции, в государственном контракте должно указываться должностное лицо государственного заказчика, принявшее такое решение (§ 6. 301)39.

Не могут являться обоснованием причин проведения отбора участников размещения государственного заказа без обеспечения конкуренции отсутствие у государственного заказчика возможности заранее планировать свои действия, проблемы, связанные с финансированием (§ 6. 301)40.

Не допускается начало переговоров для размещения государственного заказа у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя), переговоров по заявкам участников размещения государственного заказа без обеспечения конкуренции, если контрактный офицер41 не представил письменного обоснования, не удостоверил правильность и полноту обоснования и не получил одобрения вышестоящего должностного лица государственного заказчика (§ 6. 303)42.

Обоснование необходимости проведения отбора участников размещения государственного заказа без обеспечения полной и открытой конкуренции должно содержать достаточно широкий перечень обязательных сведений, среди которых описание требуемых товаров или услуг, включая их расчетную стоимость, ссылка на нормативный правовой акт, допускающий такие действия, описание действий, предпринятых для получения максимального количества заявок от участников размещения государственного заказа, содержание результатов исследования рынка либо причин, по которым такое исследование не проводилось, заявление о действиях, если такие имеются, которые государственный заказчик предпримет для устранения любых препятствий в обеспечении конкуренции в последующем (§ 6. 303-2)43.

Американский законодатель поставил перечень разных должностных лиц, уполномоченных рассматривать вопрос об отказе от обеспечения конкуренции в процессе отбора поставщиков (подрядчиков, исполнителей), в прямую зависимость от цены государственного контракта.

Так, для контрактов, не превышающих 650 тыс. долл., Правила устанавливают одобрение в виде сертификата контрактного офицера; для контрактов от 650 тыс. долл. до 12,5 млн долл. США требуется одобрение юрисконсульта; для контрактов свыше 12,5 млн долл. США, но не более 62,5 млн долл. США, а в случаях, когда заказчиками выступает Министерство обороны, НАСА или Управление береговой охраны, не более 85,5 млн долл. США обязательно одобрение руководителя процедуры размещения государственного заказа; при цене контракта свыше 62,5 млн долл. США (для Министерства обороны, НАСА и Управления береговой охраны – свыше 85,5 млн долл. США) одобрение выдается старшим исполнительным директором государственного заказчика (§ 6. 304)44.

Соблюдение принципа конкуренции необязательно, когда товары или оказание услуг доступны только у единственного поставщика, исполнителя, или если речь идет о государственных заказчиках в лице Министерства обороны, НАСА, Управления береговой охраны, когда товары или оказание услуг доступны у ограниченного числа поставщиков, исполнителей, либо только у одного поставщика, исполнителя и ни один другой тип товаров или оказываемых услуг не будет удовлетворять потребностям государственного заказчика (§ 6. 302-1)45.

Товары или оказание услуг могут рассматриваться как доступные только у одного участника размещения государственного заказа, когда участник подал государственному заказчику заявку, которая содержит сведения об уникальной и инновационной концепции, ранее недоступной правительству (§ 6. 302-1)46.

Обеспечение конкуренции не требуется при возникновении неожиданной и чрезвычайной необходимости, при которой задержка в заключении государственного контракта может нанести ущерб правительству. Вместе с тем американский законодатель предусмотрел ряд ограничений в отношении использования заказчиками срочного заключения контрактов без конкурентного отбора поставщиков, исполнителей.

Так, срок государственных контрактов, заключенных без конкурентного отбора, не может превышать, по общему правилу, одного года. В указанный срок контракта должно включаться время, необходимое для: 1) удовлетворения неожиданных и чрезвычайных требований к выполняемым по государственному контракту работам; 2) заключения государственным заказчиком нового государственного контракта по итогам конкурентных процедур (§ 6. 302-2)47.

К обстоятельствам, при наличии которых допускается отказ от обеспечения конкуренции, американский законодатель также отнес: 1) мобилизацию промышленности (§ 6. 302-3)48; 2) национальную чрезвычайную ситуацию (§ 6. 302-3)49; 3) необходимость создания и поддержки выполнения инженерных работ, исследований (§ 6. 302-3)50; 4) развитие возможностей образовательных и иных бесприбыльных институтов51 (§ 6. 302-3)52; 5) заключение международного соглашения между США и иностранным правительством или международной организацией, исключающим обеспечение конкуренции (§ 6. 302-4)53; 6) решение руководителя государственного заказчика о том, что обеспечение конкуренции не соответствует публичному интересу при условии письменного обоснования такого решения и уведомления Конгресса США не позднее 30 дней, предшествующих заключению государственного контракта (§ 6. 302-7)54.

Несмотря на ряд положений, сформулированных в федеральном законодательстве США о приобретении товаров, оказании услуг достаточно абстрактно (категория публичного интереса, оценка контрактным офицером причинно-следственной связи между задержкой в заключении контракта и возможным ущербом), в целом анализ главы 6 Правил позволяет утверждать, что американскому законодателю удалость обеспечить баланс между необходимостью обеспечения полной и открытой конкуренции при отборе участников размещения заказа и объективно существующими ситуациями, когда развитие конкуренции не только не требуется, но и может привести к отрицательным последствиям как для заказчика, так и для поставщика.

Подробная регламентация действий заказчика, столкнувшегося с необходимостью отказа от обеспечения конкуренции, позволяет избежать произвольных трактовок контрактным офицером норм Свода федерального регулирования США, а дифференцированный контроль над обоснованностью действий контрактного офицера при ограничении конкуренции в зависимости от стоимости контракта позволяет избежать необоснованного уклонения заказчиков от проведения конкурентных процедур.

Одной из актуальных проблем законодательного регулирования отношений в сфере государственного заказа в США в начале 1990-х гг. стала проблема баланса государственного регулирования и дерегулирования отношений в сфере государственного заказа.

Главной причиной критики американскими учеными Правил 1984 г. была чрезмерная законодательная регламентация отношений в сфере государственного заказа.

Так, по мнению американского ученого Ст. Келмана, законодателю следовало отказаться от усиления регламентации в рамках федеральных Правил и предоставить большую дискрецию государственным заказчикам в выборе средств для достижения цели федерального законодательства США о приобретении товаров, оказании услуг для нужд государственных заказчиков55.

В своей работе «Государственное приобретение и государственное управление», опубликованной в 1990 г., Ст. Келман, характеризуя состояние федерального законодательства США о приобретении товаров, оказании услуг для нужд государственных заказчиков в начале 1990-х гг., подчеркивал, что «система регулирования отношений в области государственного заказа достаточно часто является источником проблем, а не способом их решения»56.

Как отмечает профессор Дж. И. Шварц, «предложения Ст. Келмана означали большой риск не только в обеспечении публичного интереса в рамках закупочной деятельности американского государства, но и увеличивали риски главных бенефициаров государственных закупок – поставщиков»57. Тем не менее, несмотря на все риски, связанные с предложениями Ст. Келмана, в 1994 г. был принят Акт «Об упорядочении федерального законодательства о приобретении товаров, оказании услуг для нужд государственных заказчиков» (1994 г.) (далее также – Акт Келмана).

Как отмечается в американской научной литературе, Акт Келмана ознаменовал собой первую системную законодательную реформу федеральных Правил с момента их вступления в силу в 1984 г58.

Акт Келмана предусматривал: 1) закрепление в Правилах понятия «микрозакупка», под которой понимается приобретение товаров или оказание услуг с использованием упрощенных способов размещения государственного заказа на общую сумму, не превышавшую, по общему правилу, 2500 тыс. долл. США (в настоящее время – 3000 тыс. долл. США. – Ф. Т) (§ 2. 101 Правил)59; 2) введение ценового порога применения упрощенных способов размещения государственного заказа, изначально составлявшего 100 тыс. долл. США (в настоящее время – 150 тыс. долл. США – Ф.Т.) (§ 2. 101 Правил)60; 3) размещение государственного заказа исключительно у субъектов малого предпринимательства, если цена государственного контракта составляла более 2500 тыс. долл. США, но не более 100 тыс. долл. США (в настоящее время – 3 000 тыс. долл. США и 150 тыс. долл. США соответственно – Ф.Т.) (§ 13. 003)61; 4) максимально возможное использование государственными заказчиками упрощенных способов размещения государственного заказа, применение которых допускалось при цене государственного контракта, не превышавшей 100 тыс. долл. США (в настоящее время -150 тыс. долл. США – Ф.Т.) (§ 13. 002)62; 5) введение системах оценки опыта исполнения участником размещения государственного заказа обязательств по ранее заключенным и исполненным государственным контрактам и закрепление качества исполнения таких контрактов как критерия определения возможности заключения с участником размещения государственного заказа государственного контракта (§ 9. 103)63.

Введение упрощенных способов размещения государственного заказа, отсутствовавших в первой редакции Правил, было обусловлено необходимостью уменьшения административных издержек, повышения доли участия в государственном приобретении товаров, оказании услуг субъектов малого предпринимательства (включая коммерческих юридических лиц, принадлежащих на 51 % и более одному ветерану, ветеранам или ветеранам-инвалидам, коммерческих юридических лиц, принадлежащих на 51 % и более лицу или лицам, признанным социально и экономически неблагополучными, коммерческих юридических лиц, находящихся в местах с хронической безработицей) и обеспечением эффективного, экономного размещения и исполнения государственного заказа, а также устранения барьеров как для государственных заказчиков, так и для участников размещения государственного заказа (§ 13. 002)64.

В Акте Келмана к упрощенным способам размещения государственного заказа были отнесены правительственная платежная карта, задание на закупку (заказ) и рамочный договор.

Правительственная платежная карта выдается определенному должностному лицу государственного заказчика для приобретения и оплаты товаров или оплаты оказания услуг.

В соответствии с Правилами использование правительственной платежной карты возможно при осуществлении микрозакупки, платежей по контракту с согласия участника размещения государственного заказа или для получения товаров со склада, когда это предусмотрено контрактом (§ 13. 301)65.

Злоупотребления, связанные с использованием правительственных платежных карт, имевшие широкое распространение в США в конце 1990-х гг., были вызваны, по мнению Дж. И. Шварца, отсутствием надлежащей системы надзора за использованием карт и в целом не подрывали целей, для которых были созданы правительственные платежные карты66.

Другим упрощенным способом размещения государственного заказа является задание на закупку (заказ). В соответствии с Правилами, задание на закупку, как правило, выдается на основе фиксированной цены и обязательно должно включать сведения о количестве товаров или содержании услуг, дату доставки товаров или оказания услуг, условия о проверке и приемке (§ 13. 302)67.

Выдача заказа может быть произведена без указания цены только в случаях, когда: 1) наличие фиксированной цены до выдачи заказа нецелесообразно; 2) размещается заказ на выполнение ремонтных работ в отношении оборудования, требующего разборки для определения характера и объема требуемого ремонта; 3) размещается заказ на поставку материалов, доступных только у единственного поставщика и для которых при размещении заказа определить цену не представляется возможным; 4) размещается заказ на поставку товаров или оказание услуг, цена которых неизвестна (§ 13. 302-1)68.

Согласно Правилам, рамочный договор направлен на удовлетворение предполагаемых повторяющихся потребностей государственных заказчиков в товарах или услугах путем формирования счетов на оплату и заключается до возникновения у государственного заказчика потребности в товарах или услугах (§ 13. 303-1)69.

Правила предусматривают, что условия рамочного договора определяются контрактным офицером – должностным лицом государственного заказчика, уполномоченным на определение условий рамочного договора, – без получения заявок от участников размещения государственного заказа и только тогда, когда участники размещения государственного заказа предпримут меры, обеспечивающие государственному заказчику максимальные скидки и выставление периодических счетов (фактурирование) (§ 13. 303-2)70.

Условиями, при наличии хотя бы одного из которых допускается заключение рамочных договоров, являются: 1) широкий ассортимент товаров или услуг, заказ на которые, как правило, был неоднократно размещен ранее, но по которым отсутствует информация о количестве, условиях доставки; 2) возможность избежать разработки документов для выдачи заказа; 3) потребность в постоянном снабжении одного или нескольких филиалов государственного заказчика, которые не имеют в силу закона права размещать государственный заказ другим способом (§ 13. 303-2)71.