О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд. Комментарий и практика применения закона

Федеральным законом от 30 декабря 2008 г. № 308-ФЗ внесен ряд существенных изменений в Федеральный закон от 21 июля 2005 г. № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее – Федеральный закон № 94-ФЗ). Основная часть указанных изменений вступила в силу с 1 марта 2009 г.

Ряд дополнений в Федеральный закон № 94-ФЗ внесли федеральные законы от 8 мая 2009 г. № 93-Ф3 йот 1 июля 2009 г. № 144-ФЗ. Часть внесенных изменений действуете 1 июля 2009 г., а некоторые вступят в силу с 1 июля 2010 г.

Новые изменения Федерального закона № 94-ФЗ в значительной степени вызваны проблемами правоприменения, возникшими в связи с несовершенством этого Закона, отсутствием необходимых подзаконных актов и единообразных подходов к пониманию спорных норм. Как известно, многие государственные и муниципальные заказчики неоднократно обращались в ФАС на предмет разъяснения тех или иных положений законодательства о закупках.

Поправки в целом направлены на уточнение понятий, имеющих неоднозначное толкование, а также усовершенствование процедуры открытых аукционов в электронной форме. К сожалению, некоторые спорные моменты остались неразрешенными до сих пор. При этом Закон становится все более объемным и сложным.

Рассмотрим наиболее значимые изменения в правовом регулировании размещения заказов для государственных и муниципальных нужд. Наиболее значимые изменения заключаются в следующем: уточнен статус единой комиссии по размещению заказов и повышены требования к квалификации членов комиссии по размещению заказов;

предусмотрена возможность снижения цены государственного или муниципального контракта по соглашению сторон без изменения иных условий исполнения контракта;

закреплено право Правительства РФ устанавливать начальную (максимальную) цену контракта при размещении заказа у субъектов малого предпринимательства;

добавлены требования по оформлению заявок на участие в конкурсе и аукционе, а также уточнены требования к документам, подаваемым в составе заявки;

раскрыто содержание качественного критерия оценки заявок; расширен перечень случаев, когда значимость критерия «качество работ, услуг и (или) квалификация участника» может достигать 45 процентов;

существенно расширен перечень случаев, при которых допускается размещение заказа у единственного поставщика;

установлены особенности проведения конкурса на выполнение двух и более научно-исследовательских работ в отношении одного предмета и с одними и теми же условиями контракта, составляющих один лот (поисковых НИР);

закреплена возможность установления приоритета российских товаров (работ, услуг) по отношению к иностранным товарам (работам, услугам) при размещении заказов для государственных или муниципальных нужд;

введен новый порядок размещения заказа путем проведения открытого аукциона в электронной форме.

Изменения, касающиеся общих положений размещения заказа

1. Уточнен состав государственных и муниципальных заказчиков (ст. 4). Ранее государственными или муниципальными заказчиками могли выступать бюджетные учреждения и иные получатели средств бюджетов субъектов РФ или местных бюджетов, специально уполномоченные органами государственной власти субъектов РФ или органами местного самоуправления. В новой редакции указанное ограничение исключено. Таким образом, заказчиками теперь могут быть любые получатели средств бюджетов субъектов РФ или местных бюджетов.

2. Внесено уточнение, согласно которому привлечение специализированной организации в случае, если сумма оказания услуг не превышает 100 тыс. руб., может осуществляться путем размещения заказа у единственного исполнителя на основе гражданско-правового договора (ст. 6).

3. Из функций конкурсной, аукционной и котировочной комиссии исключено ведение протокола об отказе от заключения контракта (ст. 7). Данная функция теперь возложена на государственного заказчика.

4. Уточнен статус единой комиссии по размещению заказов. В новой редакции прямо предусматривается, что на единую комиссию и ее членов распространяются положения Федерального закона № 94-ФЗ о конкурсной, об аукционной и о котировочной комиссиях и о членах конкурсной, аукционной и котировочной комиссий (ч. 9 ст. 7).

Кроме того, требования к составу комиссии по размещению заказов дополнены нормой, согласно которой в состав комиссии должны быть включены не менее чем три лица, прошедшие профессиональную переподготовку или повышение квалификации в сфере размещения заказов по образовательной программе, утвержденной в соответствии с законодательством Российской Федерации в области образования. Данная норма вступит в действие с 1 января 2011 г.

5. Участникам размещения заказов предоставлено право выступать в отношениях, связанных с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, через своих представителей (ч. 3 ст. 8). Полномочия таких представителей должны подтверждаться доверенностью, выданной и оформленной в соответствии с гражданским законодательством, или ее нотариально заверенной копией.

6. Уточнен порядок оформления протокола об отказе от заключения контракта (ст. 9). Указанный протокол теперь составляется и подписывается заказчиком не позднее одного рабочего дня, следующего после дня установления фактов, являющихся основанием для отказа от заключения контракта.

7. Расширены возможности по снижению цены государственного контракта. Стороны государственного контракта теперь могут в любое время по соглашению между собой снизить цену контракта, но только без изменения предусмотренного контрактом количества товаров (объема работ, услуг) и иных условий его исполнения (ч. 4.1 ст. 9).

Данная норма вступила в действие с 1 января 2009 г.

8. Внесено изменение в норму о расторжении государственного или муниципального контракта. В новой редакции подчеркивается, что расторжение контракта допускается исключительно по соглашению сторон или решению суда по основаниям, предусмотренным гражданским законодательством (ч. 8 ст. 9). Такое ограничение действовало и ранее, однако на практике нередко толковалось двояко. Более того, некоторые заказчики вообще ставили вопрос о том, чтобы им разрешили расторгать контракты по их инициативе при наличии существенных оснований. Важно, что законодатель не пошел на такие новации.

Таким образом, стороны вправе заключить соглашение о расторжение государственного контракта, если это прямо не запрещено самим контрактом (п. 1 ст. 450 ГК РФ). Соглашение о расторжении совершается в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов, договора или обычаев делового оборота не вытекает иное. Подписать соглашение о расторжении контракта вправе уполномоченное должностное лицо государственного заказчика. Основанием (причиной) расторжения контракта по соглашению сторон может являться, например, существенное изменение обстоятельств (п. 2 ст. 451 ГК РФ).

По требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда только: при существенном нарушении договора другой стороной; в иных случаях, предусмотренных ГК РФ, другими законами или договором. К такому случаю, например, ГК РФ относит расторжение договора (контракта) в связи с существенным изменением обстоятельств (ст. 451 ГК РФ).

По общему правилу, стороны не вправе требовать возвращения того, что было исполнено ими по обязательству до момента изменения или расторжения договора, если иное не установлено законом или соглашением сторон. Однако если основанием для изменения или расторжения договора послужило существенное нарушение договора одной из сторон, другая сторона вправе требовать возмещения убытков, причиненных изменением или расторжением договора (п. 4, 5 ст. 453 ГК РФ).

9. Уточнены требования к участникам размещения заказа. Ранее одним из таких требований было неприостановление деятельности участника размещения заказа в порядке, предусмотренном Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, надень рассмотрения заявки на участие в конкурсе или заявки на участие в аукционе. Теперь неприостановление деятельности должно иметь место на день подачи заявки на участие в конкурсе или аукционе, что весьма логично (п. 3 ч. 1 ст. 11).

10. Уточнена формулировка условий допуска к участию в торгах. Одним из оснований для отказа в допуске вместо невнесения денежных средств в качестве обеспечения заявки теперь является непредоставления документа или копии документа, подтверждающего внесение денежных средств в качестве обеспечения заявки на участие в конкурсе или заявки на участие в аукционе (п. 3 ч. 1 ст. 12).

11. Уточнен порядок допуска иностранных товаров (работ, услуг) (ст. 13). В частности, новая редакция Федерального закона № 94-ФЗ закрепила возможность установления приоритета российских товаров (работ, услуг) по отношению к иностранным товарам (работам, услугам) при размещении заказов для государственных или муниципальных нужд.

Данная норма вступила в действие с 1 января 2009 г.

12. В результате внесенных изменений в ст. 15 муниципальные заказчики, наравне с государственными заказчиками, теперь обязаны осуществлять размещение заказов у субъектов малого предпринимательства в установленном порядке.

Данная норма вступила в действие с 1 января 2009 г.

13. Уточнен порядок определения начальной (максимальной) цены контракта (лота) при размещении заказа у субъектов малого предпринимательства (ст. 15). Ранее Федеральный закон № 94-ФЗ прямо закреплял верхний предел такой цены контракта (лота) – три миллиона рублей для товаров и работ, два миллиона – для услуг. Теперь Федеральный закон № 94-ФЗ предусматривает, что начальная (максимальная) цена контракта (лота) для субъектов малого предпринимательства устанавливается Правительством РФ. Согласно переходным положениям до установления Правительством РФ указанной цены сохраняются действующие предельные размеры начальной (максимальной) цены контракта для субъектов малого предпринимательства.

Данная норма вступила в действие с 1 января 2009 г.

Изменения, касающиеся размещения заказа путем проведения конкурса

1. Добавлена новая возможность включения в конкурсную документацию указания на товарные знаки при размещении заказа на выполнение работ или оказание услуг. Конкурсная документация может содержать указание на товарные знаки в случае, если при выполнении работ, оказании услуг предполагается использовать товары, поставка которых не является предметом контракта (ч. 3 ст. 22).

Указанная норма распространяется и на любые объекты интеллектуальной собственности, сопряженные с товарными знаками. Например, в конкурсной документации правомерно будет указать формат предоставления в форме электронного документа отчетной документации по контракту в виде товарного знака программного продукта, обусловленного имеющимся у заказчика программным обеспечением (MS-Word и др.), если при этом указанные программные продукты сами по себе не являются предметом конкурса. Важно учитывать, что понятие товара весьма широко. Согласно ст. 4 Федерального закона от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (ред. от 8 ноября 2008 г.) товар – это объект гражданских прав (в том числе работа, услуга, включая финансовую услугу), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот. К объектам гражданских прав относятся вещи, включая деньги и ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права; работы и услуги; информация; результаты интеллектуальной деятельности, в том числе исключительные права на них (интеллектуальная собственность); нематериальные блага (ст. 128 ГК РФ). Результатами интеллектуальной деятельности и приравненными к ним средствами индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий, которым предоставляется правовая охрана (интеллектуальной собственностью), являются, в том числе, программы для электронных вычислительных машин (программы для ЭВМ) (ст. 1225 ГК РФ). Таким образом, в смысле Закона о конкуренции программы для ЭВМ являются товаром.

Следует также учитывать, что если в конкурсной документации содержится указание на товарные знаки в отношении иностранных товаров, то в конкурсной документации также должно содержаться указание на товарный знак в отношении товара российского происхождения (при наличии информации о российском товаре, являющемся эквивалентом иностранного товара).

Данная норма вступила в действие с 1 января 2009 г.

2. Расширено содержание конкурсной документации. Предусматривается, что кроме требований к содержанию, форме и составу заявки на участие в конкурсе, конкурсная документация должна также содержать требования к оформлению заявки (п. 1 ч. 4 ст. 22).

Данные изменения относятся и к проведению аукциона.

К сожалению, законодатель разделил понятия форма и оформление. В результате несмотря на то, что под оформлением понимается, в том числе, внешний вид, форма чего-нибудь, в Законе установлено различное содержание этих понятий. Применение понятия «оформление» облегчается тем, что требования к оформлению исчерпывающе раскрываются в ч. 3.3 ст. 25 и ч. 2.2 ст. 35, которые введены в Федеральный закон № 94.

При этом какие-либо иные требования к оформлению заявки устанавливать не допускается. Кроме того, в новой редакции Закона особо оговорено, что ненадлежащее исполнение участником размещения заказа требования о том, что все листы заявки (тома заявки) должны быть пронумерованы, не является основанием для отказа в допуске к участию в конкурсе.

Данные изменения относятся и к проведению аукциона (ч. 2.2 ст. 35).

В связи с тем, что законодатель различает теперь понятия форма и оформление, заказчик в конкурсной документации вправе установить требования к оформлению предложения об условиях исполнения государственного контракта в виде типовых форм, обусловленных утвержденной заказчиком формой государственного контракта, являющегося частью конкурсной документации. В части 1 ст. 25 прямо предусматривается, что для участия в конкурсе (аукционе) участник размещения заказа подает заявку на участие в конкурсе (аукционе) по форме, которая установлена в конкурсной документации (в документации об аукционе). В данных нормах речь не идет об оформлении, оговоренном в ч. 3.3 ст. 25 (ч. 2.2 ст. 35).

3. В случае, если при размещении заказа на выполнение технического обслуживания и (или) ремонта техники, оборудования невозможно определить необходимое количество запасных частей, заказчику предоставлено право установить начальную (максимальную) цену контракта (цену лота), а также начальную (максимальную) цену запасных частей (каждой запасной части) к технике, к оборудованию и начальную (максимальную) цену единицы услуги и (или) работы по техническому обслуживанию и (или) ремонту техники, оборудования, в том числе цену работ по замене указанных запасных частей (п. 4.1 ч. 4 ст. 22).

4. В Федеральный закон № 94-ФЗ введен новый термин «поисковая научно-исследовательская работа», который обозначает возможность выполнения двух и более научно-исследовательских работ, в отношении одного предмета и с одними и теми же условиями контракта, указанными в конкурсной документации, составляющих один лот. Сведения о возможности заказчика заключить контракт с несколькими участниками при размещении заказа на выполнение поисковой научно-исследовательской работы (с указанием количества таких контрактов) должны быть указаны в конкурсной документации (п. 8.3 ч. 4 ст. 22).

Поскольку действующее законодательство не содержит общепринятого определения поисковых научно-исследовательских работ возникает вопрос, включает ли понятие поисковая научно-исследовательская работа фундаментальные научные исследования и прикладные научные исследования в формулировках, предусмотренных ст. 2 Федерального закона от 23 августа 1996 г. № 127-ФЗ«0 науке и государственной научно-технической политике»? Очевидно, что поисковые научно-исследовательские работы направлены на получение и применение новых знаний. В связи с этим на такие работы в полном объеме распространяется законодательство о науке.

В Федеральный закон № 94 внесено много положений, касающихся поисковых научно-исследовательских работ. При применении этих положений следует исходить из того, что законодатель предоставил государственному или муниципальному заказчику возможность заключения контрактов с несколькими участниками на выполнение одной и той же поисковой научно-исследовательской работы с целью выявления наиболее перспективных разработок после приемки результатов у разных исполнителей по одному и тому же заказу. Это означает, что с каждым из победителей конкурса на выполнение поисковой НИР должен заключаться отдельный контракт в отношении одного предмета и с одинаковыми условиями. Закон не допускает множественности лиц на стороне исполнителя или единого контракта в отношении участвовавших в конкурсе участников.

Так, в случае, если по окончании срока подачи заявок на участие в конкурсе число поданных заявок не превышает указанного в конкурсной документации количества поисковых научно-исследовательских работ, конкурс признается несостоявшимся и контракты на выполнение указанных работ заключаются со всеми участниками размещения заказа, подавшими заявки на участие в конкурсе, в установленном порядке, при условии, что такие заявки соответствуют требованиям и условиям, предусмотренным конкурсной документацией.

Определен порядок присвоения первого номера заявкам при проведении конкурса на выполнение поисковых научно-исследовательских работ с несколькими участниками размещения заказа (ч. 8.1 ст. 28). В этом случае конкурсная комиссия присваивает первый номер нескольким заявкам на участие в конкурсе, содержащим лучшие условия исполнения контракта. При этом число заявок на участие в конкурсе, которым присвоен первый номер, должно равняться указанному в конкурсной документации количеству контрактов на выполнение поисковых научно-исследовательских работ.

Предусмотрен порядок предоставления обеспечения исполнения контракта при размещении заказа на две и более поисковые научно-исследовательские работы. Требование о предоставлении обеспечения в данном случае устанавливается в отношении каждого контракта на выполнение таких работ, и размер обеспечения исполнения контракта устанавливается исходя из начальной (максимальной) цены лота пропорционально количеству этих контрактов (п. 15.2 ч. 4 ст. 22).

5. Уточнен порядок исчисления срока для подписания победителем конкурса проекта государственного или муниципального контракта. Если ранее указанный срок начинал исчисляться со дня подписания протокола оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе, то в новой редакции он исчисляется со дня размещения данного протокола на официальном сайте (п. 16 ч. 4 ст. 22).

Данные изменения относятся и к проведению аукциона.

6. В новой редакции подробно раскрываются требования к документу, подтверждающему полномочия лица на осуществление действий от имени участника размещения заказа (решение об избрании, приказ о назначении руководителя, доверенность) (подп. «в» п. 1 ч. 3 ст. 25).

Данные изменения относятся и к проведению аукциона.

7. Предусмотренный Федеральным законом № 94-ФЗ состав заявки на участие в конкурсе расширен (ст. 25). В него включены копии учредительных документов участника размещения заказа (для юридических лиц), а также решение об одобрении или о совершении крупной сделки либо копия такого решения в случае, если такое решение необходимо.

Данные изменения относятся и к проведению аукциона.

Закон не регулирует, каким образом конкурсная комиссия может определить, является ли для участника размещения заказа крупной сделкой поставка товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющихся предметом контракта. В целях выявления такого факта комиссия может лишь проанализировать представленные участником документы, в частности устав организации, и только на основе представленных документов сделать вывод о необходимости представления в составе заявки решения об одобрении или о совершении крупной сделки. При этом заказчик не вправе требовать от участника размещения заказа предоставления какой-либо справки или иного документа, подтверждающего, что для участника размещения заказа поставка товаров, являющихся предметом контракта, не является крупной сделкой.

8. Уточнена форма документа, подтверждающего внесение денежных средств в качестве обеспечения заявки на участие в конкурсе. Таким документом может быть платежное поручение, подтверждающее перечисление денежных средств в качестве обеспечения заявки на участие в конкурсе, или копия такого поручения (подп. «а» п. 3 ч. 3 ст. 25).

Данные изменения относятся и к проведению аукциона.

9. Федеральный закон № 94-ФЗ в новой редакции теперь прямо предусматривает необходимость декларирования в заявке на участие в конкурсе соответствия участника размещения заказа требованиям, предусмотренным в ст. 11 Федерального закона (непроведение ликвидации, отсутствие решение суда о банкротстве, неприостановление деятельности, отсутствие задолженности по налогам, сборам и иным обязательным платежам) (ч. 3.2 ст. 25).

Данные изменения относятся и к проведению аукциона.

Указанное в Законе требование о декларировании участником размещения заказа соответствия установленным требованиям имеет важное значение. Декларирование повышает ответственность участника размещения заказа и предполагает его добросовестность.

10. В Федеральный закон № 94-ФЗ внесена норма, запрещающая требовать от участника размещения заказа предоставить оригиналы документов (ч. 4 ст. 25).

Данные изменения относятся и к проведению аукциона.

Важно обратить внимание на то, что участник по своей инициативе вправе выбирать с учетом требований Закона, что ему предоставлять в составе заявки – оригинал или копию необходимого документа.

В этой связи заказчик не вправе требовать от участника размещения заказа ни оригинала платежного поручения, подтверждающего перечисление денежных средств в качестве обеспечения заявки на участие в конкурсе, ни оригинала решения об одобрении или о совершении крупной сделки, которые теперь необходимо предоставлять в соответствии с подп. «а» п. 3 ч. 3 ст. 25 и подп. «е» п. 1 ч. 3 ст. 25 Федерального закона № 94-ФЗ. Не предусматривает Закон и требований к копиям документов. Соответственно это может быть обычная ксерокопия документа, заверенная уполномоченным лицом участника размещений заказа.

11. Продлен максимальный срок для проведения оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе для некоторых случаев. А именно, если начальная (максимальная) цена государственного контракта превышает пятьдесят миллионов рублей либо контракт заключается на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских или технологических работ, такой срок не может превышать тридцать дней со дня подписания протокола рассмотрения заявок (ч. 1 ст. 28). Ранее такой срок составлял десять дней независимо от предмета конкурса.

12. Добавлено существенное право конкурсной комиссии при оценке и сопоставлении заявок в соответствии с критерием «качество работ, услуг и (или) квалификация участника конкурса» оценивать деловую репутацию участника конкурса, наличие у него опыта выполнения работ, оказания услуг, наличие у него производственных мощностей, технологического оборудования, трудовых, финансовых ресурсов и иные показатели, необходимые для выполнения работ, оказания услуг, являющихся предметом контракта, в том числе квалификацию работников участника конкурса, в случае, если это установлено содержащимся в конкурсной документации порядком оценки и сопоставления заявок (ч. 4.1 ст. 28). Таким образом, в Законе фактически раскрыто содержание качественного критерия оценки заявок.

13. Расширен перечень случаев, когда значимость критерия «качество работ, услуг и (или) квалификация участника» может достигать 45 %. В данный перечень дополнительно включены: разработка документов, регламентирующих обучение, воспитание, контроль качества образования в соответствии с законодательством Российской Федерации в области образования, оказание образовательных услуг (обучение, воспитание), юридических услуг, услуг по проведению экспертизы (ч. 6 ст. 28).