Правовые основы регулирования банковской деятельности в РФ. Курс лекций. Учебное пособие

[битая ссылка] ebooks@prospekt.org

Предисловие

В Российской Федерации в последнее время наметилась тенденция к повышению внимания к банковской сфере как со стороны научной общественности, так и со стороны органов государственной власти. Банковский сектор, особенно в условиях финансового кризиса, становится важным элементом сохранения стабильности в государстве, обеспечения поступательного экономического роста.

Негативным фактором развития банковской системы России является частое изменение законодательства о банках и банковской деятельности.

Курс лекций направлен на формирование у обучающихся представлений о современном состоянии правового регулирования банковской деятельности в России, места и положения кредитных организаций в финансовой системе государства.

В результате работы с данным изданием магистрант должен:

ЗНАТЬ:

– основные законодательные категории банковского права;

– систему современного законодательства, регулирующего банковскую деятельность в Российской Федерации;

– принципы и приемы правового регулирования банковской деятельности в Российской Федерации;

– историю развития правового регулирования банковской деятельности в Российской Федерации;

– тенденции развития законодательства России о банках и банковской деятельности;

УМЕТЬ:

– выбирать нормы права, применяемые в конкретной ситуации;

– ориентироваться в законодательстве о банках и банковской деятельности;

– применять нормы о банковской деятельности;

– проводить экспертизу нормативно-правовых и правоприменительных актов в банковской деятельности;

ВЛАДЕТЬ НАВЫКАМИ:

– разрешения проблемных вопросов правового регулирования банковской деятельности;

– работы с актами судебной практики по вопросам банковской деятельности;

– составления проектов правовых актов в сфере банковской деятельности;

– применения мер ответственности за нарушение правовых актов, действующих в сфере банковской деятельности.

В курсе лекций раскрываются вопросы особенностей правового регулирования банковской деятельности, правового статуса организаций, действующих в банковской сфере; излагаются требования, предъявляемые к кредитным организациям; рассматриваются вопросы осуществления государственного контроля и надзора в банковской сфере.

Темы сгруппированы таким образом, чтобы дать обучающемуся максимальные возможности освоения содержания учебной дисциплины «Правовые основы регулирования банковской деятельности в Российской Федерации», включенной в учебный план магистров по программе «Административное право, финансовое право».

Структура учебного издания соответствует учебному курсу «Банковское право», преподаваемому в юридических вузах и на юридических факультетах Российской Федерации.

Научный редактор – доктор юридических наук, профессор, заведующий кафедрой административного и финансового права Северо-Кавказского федерального университета

Д. А. Смирнов

Лекция 1

Банковская деятельность в предмете финансового права

1.1. Эволюция развития представлений о предмете финансового права

В основе деления права на отрасли, подотрасли и институты лежат два основных критерия: предмет правового регулирования и метод правового регулирования. Самостоятельность отрасли финансового права в российской правовой системе не вызывает сомнения среди ученых-правоведов, однако полемика относительно предмета данной отрасли имеет место.

Для более точного представления о правовом регулировании общественных отношений, опосредующих банковскую деятельность, следует внести ясность в понятие предмета финансового права. Научной аргументации требует отнесение данной группы отношений к сфере частного права или права публичного.

Впервые в российской науке наименование «финансовое право» применительно к отрасли права было упомянуто в 1868 г. профессором Московского университета Ф. Б. Мильгаузеном в названии изданного им литографированного курса лекций, а несколькими годами ранее на юридическом факультете Московского университета в соответствии с новым университетским уставом, утвержденным 18 июля 1963 г., впервые была образована кафедра финансового права.

На дореволюционном этапе развития финансово-правовой науки происходит становление учебной дисциплины и науки российского финансового права, поскольку ранее финансы преподавались в университетах в качестве экономической дисциплины в большей степени с использованием работ зарубежных исследователей.

В качестве предмета финансового права в дореволюционный период рассматривались: финансовое хозяйство государства, доходы и расходы государства, организация финансового управления; законодательство, исполнение и принуждение в сфере финансового управления; кассоводство, счетоводство, отчетность, контроль и ревизии; ответственность – т. е. достаточно обширный круг общественных отношений, однако единообразие было достигнуто, пожалуй, лишь в вопросе рассмотрения государства как основного участника финансовых правоотношений и урегулирования данной отраслью его финансовой деятельности. Система финансового права разработана не была.

Послереволюционный период развития науки финансового права характеризовался спадом в сфере научных исследований в этой области, что было вызвано преобразованиями государственного устройства и управления, отсутствием широкой потребности научного обоснования финансовой деятельности государства.

Как справедливо отмечает Р. О. Халфина1, финансовое право стало активно развиваться в предвоенные годы позже многих других советских правовых наук, однако с выводом указанного автора о том, что до этого периода оно как самостоятельная отрасль права не существовало, следует не согласиться. Отсутствие мощного научного базиса финансового права никоим образом не может свидетельствовать об отсутствии подобной отрасли права, так как ставит под сомнение сам факт существования регулируемых им общественных отношений. Непризнание же данной группы общественных отношений в качестве самостоятельной отрасли права свидетельствует лишь об ограниченности ее научного осмысления.

Важную роль в разработке концептуальных проблем финансового права в послевоенные годы сыграл Е. А. Ровинский, который рассматривал различные группы общественных отношений в рамках предмета финансового права через призму их нацеленности на формирование государственных денежных фондов2. Весомый вклад в становление науки финансового права на данном этапе внесли такие видные ученые, как М. А. Гурвич, С. Д. Цыпкин, В. В. Бесчеревных, Л. К. Воронова, Н. И. Химичева и др.

Предложенный Е. А. Ровинским подход к определению предмета финансового права сохранился и сегодня. Правоотношения, включаемые в предмет финансового права, определяются теоретиками как опосредующие образование, распределение и использование государственных денежных фондов.

Профессор Н. И. Химичева определяет финансовое право как самостоятельную отрасль российского права, нормы которого регулируют общественные отношения, возникающие в процессе деятельности по образованию (формированию), распределению и использованию централизованных и децентрализованных денежных фондов (финансовых ресурсов) государства и муниципальных образований, а также иных финансовых ресурсов публичного характера, необходимых для реализации соответствующих задач государства.

В качестве предмета финансового права Н. И. Химичева рассматривает общественные отношения, возникающие в процессе деятельности по планомерному образованию (формированию), распределению и использованию государственных, муниципальных и иных публичных денежных фондов (финансовых ресурсов) в целях реализации задач публичного характера3.

Схожей позиции придерживается Ю. А. Крохина, которая связывает специфику отношений, регулируемых нормами финансового права, с их возникновением в особой сфере жизни общества – финансовой деятельности государства и местного самоуправления. Предмет финансового права определяется ею как совокупность однородных имущественных и связанных с ними неимущественных общественных отношений, складывающийся между государством (муниципальным образованием) и иными субъектами по поводу аккумулирования, распределения и использования государственных фондов денежных средств, осуществления финансового контроля и привлечения к ответственности за совершение финансового правонарушения4.

С. В. Запольский, допуская в качестве признака предмета финансового права формирование и использование публичных денежных фондов, все же отмечает его недостоверность: «Считать их формирование и использование предметом финансового права в некотором смысле означало бы лишить финансовое право предмета вообще, приравняв к деятельности, не могущей иметь конечный результат»5. С подобной противоречивой и теоретически необоснованной позицией трудно согласиться, поскольку фондирование, т. е. формирование денежных фондов традиционно является ключевой характеристикой финансовых правоотношений не только в отечественной, но и в зарубежной науке. Так, известный французский финансист П. М. Годме определяет финансовое право как отрасль публичного права, предметом которой являются нормы, регулирующие государственные финансы и деятельность, связанную с их движением, использованием6.

В предмет финансового права входят различные группы общественных отношений. Традиционно в него включаются бюджетные, налоговые, долговые (кредитные) отношения, вопросы валютного регулирования и валютного контроля, финансового контроля, а также финансовой деятельности государственных и муниципальных предприятий.

Как отмечает, касаясь данной проблематики, профессор Т. Я. Хабриева, в условиях рынка все более расширяется поле самостоятельности субъектов права, особенно в экономической сфере. Право предусматривает большую вариативность поведения, многообразие организационно-правовых форм его осуществления. Метод административной регуляции (включая административное, уголовное право, а также налоговое, бюджетное, финансовое регулирование) постепенно «уходит», оставляя место для гражданско-правового метода как более эффективного.

Традиционно к предмету финансового права относятся и правовые основы страхового дела, денежного обращения и расчетов банковской деятельности (банковского кредитования), тем не менее единообразного мнения в науке по данному вопросу не выработано.

Так, профессор А. И. Худяков критически оценивает работы ученых-финансистов, рассматривающих такие институты, как страхование, банковское кредитование, расчеты в качестве финансово-правовых институтов, считая их традиционно институтами гражданского права7. По мнению указанного автора, подобные подходы являются псевдонаучными и размывают грань между финансовым правом, которое по своей природе является правом публичным, и гражданским частным правом.

Отчасти с суждениями профессора А. И. Худякова можно согласиться – действительно, и банковский кредит, и страхование, и расчеты являются институтами гражданского права. Об этом свидетельствует и их гражданско-правовая законодательная регламентация. И утверждение о том, что институт банковского кредитования является институтом финансового права, ошибочно, так как при частном (банковском) кредитовании возникают договорные отношения.

Представители зарубежной науки финансового права также не едины во мнении о включении в состав финансового права институтов банковского кредита, страхования и расчетов. Как правило, ученые, представляющие бывшие советские республики, придерживаются научных воззрений своих российских коллег, что объясняется долгой историей существования общего научного пространства. В странах же Западной Европы финансовое право рассматривается в качестве отрасли публичного права, в рамках которой изучаются в первую очередь государственные финансы, т. е. бюджетные и налоговые правоотношения.

Но можно ли утверждать, что определенные группы общественных отношений должны изучаться исключительно одной конкретной отраслью права и должен ли конкретный субъект быть участником только одного конкретного правоотношения? Думается, что ответ на данный вопрос будет отрицательным.

В связи с этим можно сделать вывод о том, что любые научные представления о финансовом праве представляют собой лишь субъективные воззрения, которые могут быть истинными, а могут быть и ошибочными. Верные научные позиции должны как можно более четко отражать объективно существующую реальность. Наличие же множества спорных позиций в науке, в том числе в финансово-правовой, свидетельствует лишь о том, что наука еще не дошла до уровня единого осознания существующей объективной реальности.

1.2. Теоретико-правовые подходы к определению понятия банковской деятельности как элемента предмета финансового права

Банковские правоотношения и проблемы их правового регулирования необходимо рассматривать, изучив непосредственно само понятие банковской деятельности.

Сразу отметим, что в российском законодательстве понятие банковской деятельности встречается, но его дефиниция не закреплена. Анализ положений основополагающего нормативно-правового акта, регулирующего банковские правоотношения, Федерального закона от 2 декабря 1990 г. № 395–1 «О банках и банковской деятельности», позволяет констатировать, что субъектами, осуществляющими банковскую деятельность, являются кредитные организации – юридические лица, которые для извлечения прибыли как основной цели своей деятельности на основании специального разрешения (лицензии) Центрального банка РФ (Банка России) имеют право осуществлять банковские операции и могут образовываться на основе любой формы собственности как хозяйственное общество.

Между тем выяснение сущности и характеристики банковской деятельности необходимо, во-первых, в целях совершенствования правоприменительного процесса, во-вторых, для выработки единого научного подхода.

В философии «деятельность» рассматривается как процесс преобразования природы человеком, в ходе которого он делает себя деятельным субъектом, а осваиваемые им явления природы – объектом своей деятельности.

Таким образом, банковская деятельность – это особая форма активности, которой вправе заниматься особые коммерческие организации двух видов: банки и небанковские кредитные организации. Как разновидности предпринимательства банковской деятельности присущи такие его характеристики, как самостоятельность, рисковый характер, направленность на систематическое получение прибыли, осуществление ее лицами, зарегистрированными в качестве юридического лица в установленном законом порядке.

Из положений ст. 5 Федерального закона от 2 декабря 1990 г. № 395–1 «О банках и банковской деятельности» следует, что банковская деятельность по своей природе не является производственной, торговой или страховой деятельностью, ее предметом служат банковские операции и сделки, осуществляемые кредитными организациями.

Профессор А. Г. Братко выделяет два вида банковской деятельности: основную и вспомогательную. По его мнению, основная банковская деятельность связана с осуществлением кредитными организациями банковских операций и сделок; в свою очередь, вспомогательная банковская деятельность направлена на обеспечение благоприятных и безопасных условий осуществления основной банковской деятельности, например обеспечение охраны и системы безопасности8.

С приведенной указанным автором классификацией нельзя согласиться. Представляется очевидным, что в результате функционирования кредитной организации возникают не только банковские правоотношения, но и общественные отношения, урегулированные нормами трудового, административного, гражданского и других отраслей права. В частности, общественные отношения по поводу обеспечения охраны и системы безопасности кредитной организации могут быть урегулированы нормами трудового и гражданского права в зависимости от их содержания.

Кроме того, на несостоятельность выделения «вспомогательного» вида банковской деятельности указывает наличие такого состава уголовно наказуемого деяния, как незаконная банковская деятельность.

В соответствии со ст. 172 Уголовного кодекса РФ под незаконной банковской деятельностью понимается осуществление банковской деятельности (банковских операций) без регистрации или без специального разрешения (лицензии) в случаях, когда такое разрешение (лицензия) обязательно, если это деяние причинило крупный ущерб гражданам, организациям или государству либо сопряжено с извлечением дохода в крупном размере.

Таким образом, уголовное законодательство трактует банковскую деятельность исключительно через осуществление банковских операций – но не банковских сделок – без регистрации или без специального разрешения (лицензии).

Банковская деятельность – это лицензируемый вид деятельности. В соответствии с ч. 1 ст. 1 Федерального закона от 2 декабря 1990 г. № 395–1 «О банках и банковской деятельности», кредитные организации осуществляют банковские операции на основании специального разрешения (лицензии) Центрального банка РФ (Банка России).

Из этого следует, что законодатель определяет банковскую деятельность исключительно через банковские операции. Осуществление банковских сделок и иной вспомогательной деятельности кредитными организациями банковской деятельностью не является.

Е. Г. Хоменко относительно необходимости разграничения таких понятий, как «банковская деятельность» и «деятельность банка»9, предлагает лишь уточнить второе понятие – как «деятельность кредитной организации». Кредитная организация как хозяйствующий субъект имеет право наряду с банковскими операциями осуществлять иные вспомогательные сделки, операции, которые не будут составлять предмета банковской деятельности, а будут являться лишь деятельностью кредитной организации.

По этой причине к банковской деятельности законодателем не относятся и банковские сделки, а именно: выдача поручительств за третьих лиц, предусматривающих исполнение обязательств в денежной форме; приобретение права требования от третьих лиц исполнения обязательств в денежной форме; доверительное управление денежными средствами и иным имуществом по договору с физическими и юридическими лицами; осуществление операций с драгоценными металлами и драгоценными камнями; предоставление в аренду физическим и юридическим лицам специальных помещений или находящихся в них сейфов для хранения документов и ценностей; лизинговые операции; оказание консультационных и информационных услуг, которые могут, в отличие от банковских операций. осуществляться и иными хозяйствующими субъектами.

В результате проведенного анализа можно предложить следующее определение банковской деятельности – это вид предпринимательства, связанный с осуществлением особыми субъектами кредитными организациями банковских операций на основе специального разрешения (лицензии) Центрального банка РФ с целью извлечения прибыли.

При осуществлении кредитными организациями банковской деятельности возникают различные группы общественных отношений с неодинаковым субъектным составом. Во-первых, речь идет об отношениях с участием кредитных организаций и их клиентов (потребителей банковских услуг), обратившихся за совершением банковской операции. Во-вторых, об отношениях, возникающих между кредитными организациями и государством в лице Банка России. И если первая группа правоотношений носит гражданско-правовой характер, так как в их основе лежит договор между кредитной организацией и клиентом и в регулировании данных отношений используется диспозитивный метод (равенства сторон), то вторая группа отношений характеризуется обязательным участием государства, оказывающего регулятивное воздействие на кредитные организации. Исключительный характер банковской деятельности, определенный высоким уровнем риска, которому подвергаются потребители банковских услуг, диктует необходимость ее государственного регулирования.

Можно предположить, что именно данные аспекты банковской деятельности будут составлять (среди прочих общественных отношений) предмет финансового права.

1.3. Особенности и место банковской деятельности в системе финансового права

Отношения, возникающие в сфере функционирования банковской системы страны, во многом относятся к предмету финансового права. Данный вывод основан в первую очередь на исследованиях проблем государственного регулирования деятельности кредитных организаций, однако не обосновывает отнесение данной группы общественных отношений к предмету финансового права10.

Усложняет решение поставленной задачи отсутствие единого научного подхода к определению банковских правоотношений и собственно банковского права.

В российской гражданско-правовой науке традиционно рассматривают банковское право как часть гражданского права. Так, О. С. Иоффе выделяет среди гражданских обязательств группу обязательств по кредитованию и расчетам.

Представители финансово-правовой науки не едины во мнении относительно места банковского права в системе права. Президент Ассоциации российских банков Г. А. Тосунян еще в 90-х гг. прошлого века предлагал рассматривать банковское право как самостоятельную отрасль права, мотивируя такую позицию наличием собственного предмета и метода правового регулирования11. Следует отметить, что данное предложение с одной стороны нашло приверженцев (Д. Г. Алексеева, С. В. Пыхтин, Е. Г. Хоменко), а с другой стороны стало предметом резкой научной критики (О. Н. Горбунова).

В качестве предмета правового регулирования банковского права Г. А. Тосунян предлагает рассматривать общественные отношения, возникающие в процессе построения, функционировании и развития банковской системы, в частности осуществления Банком России и кредитными организациями банковской деятельности, а также общественные отношения, возникающие в процессе регулирования банковской системы России со стороны государственных органов в интересах граждан, организаций и государства.

С подобным суждением автора трудно согласиться, так как оно имеет целый ряд недостатков. Во-первых, остается неясным, какие именно группы общественных отношений автор предлагает рассматривать в рамках построения и развития банковской системы. Во-вторых, деятельность Банка России рассматривается в качестве банковской деятельности, что недопустимо. Как было отмечено выше, банковская деятельность – это предпринимательская деятельность, которая осуществляется кредитными организациями в качестве основной деятельности с целью получения прибыли, в то время как для Банка России получение прибыли не является целью деятельности.

Следует согласиться с мнением Е. Н. Пастушенко, которая считает, что невозможность отнесения Банка России ни к одной из ветвей власти не исключает его властных полномочий как денежно-кредитного органа государственной власти особой компетенции12. В этой связи правильнее говорить не об осуществлении Банком России банковской деятельности, а об осуществлении им отдельных банковских операций в предусмотренных законом случаях.

Следует также указать и на тот факт, что государственное регулирование направлено не на банковскую систему, а на банковскую деятельность, т. е. на некие процессы, протекающие в банковской системе.

По мнению Л. Г. Ефимовой, банковская деятельность регулируется нормами различных отраслей права, преимущественно гражданского, финансового и административного, а банковское право является комплексной отраслью законодательства13. Например, в Германии, так же, как и в России, банковское законодательство не систематизировано, имеет комплексный характер, представлено Гражданским кодексом, а также целым рядом федеральных законов.

Несмотря на то, что различные аспекты банковской деятельности могут быть урегулированы нормами гражданского и административного права, возникающие в этой связи общественные отношения по своей природе не будут являться финансово-правовыми, а будут иметь либо гражданско-правовое, либо административно-правовое содержание. Эти общественные отношения в предмет банковского права как подотрасли финансового права входить не будут.

По мнению В. В. Гриценко, для выделения группы правовых норм в самостоятельную отрасль права необходимо урегулирование ими отдельной совокупности общественных отношений14. А отношения, находящиеся в сфере регулирования банковского права, специфичны внутри финансовых правоотношений, но за их пределы не выходят. Кроме того, банковское право, несмотря на некоторые особенности, связано с финансовым правом единством предмета и метода.