Свобода договора

В качестве примера практической реализации указанной нормы можно привести следующий случай. Решением исполнительного комитета Харьковского городского совета от 28 декабря 2011 г. № 940 «Об определении исполнителем услуг по вывозу бытовых отходов в городе Харькове» исполнителем услуг установлено ООО «Харьков Экоресурс». Во исполнение требований ст. 35-1 Закона Украины от 5 марта 1998 г. № 187/98-ВР «Об отходах», ст. 20 и 21 Закона Украины от 24 июня 2004 г. № 1875-IV «О жилищно-коммунальных услугах» общество направило ответчику для оформления проект договора о предоставлении услуг по вывозу бытовых отходов, подписанный директором и скрепленный печатью общества, приложение к договору, а также тарифы на предоставление услуг, правила предоставления услуг, перечень категорий лиц, имеющих льготы по оплате жилищно-коммунальных услуг. Тем не менее ответчик каких-либо действий по принятию условий не совершал, в связи с чем истец обратился в суд, требуя обязать ответчика заключить соответствующий договор. Отказывая в удовлетворении иска, Красноармейский районный суд г. Харькова в решении от 25 декабря 2012 г. указал, что основным принципом регулирования гражданских отношений среди прочих является принцип свободы договора (п. 3 ч. 1 ст. 3 ГК Украины). Содержание этого принципа в соответствии со ст. 627 ГК Украины состоит в том, что стороны свободны в заключении договора, выборе контрагента и определении условий договора с учетом требований Кодекса, других актов гражданского законодательства, обычаев делового оборота, требований разумности и справедливости. Исходя из вышеприведенного суд пришел к выводу, что никто не может быть принужден к заключению договора и принятию на себя соответствующих обязательств. Согласно п. 2 ч. 2 ст. 4 ГК Украины акты гражданского законодательства, в том числе и законы Украины, должны приниматься в соответствии с Конституцией Украины и ГК Украины. Таким образом, ГК Украины является актом специального действия в гражданско-правовых отношениях, который имеет высшую юридическую силу в системе правовых актов по сравнению с другими актами, которые должны соответствовать ГК Украины. Положения тех правовых актов, которые противоречат ГК Украины, применяться не могут[104]. Высший специализированный суд Украины по рассмотрению гражданских и уголовных дел отказал истцу в возбуждении кассационного производства, поскольку счел, что судами первой и апелляционной инстанций не были допущены нарушения норм материального или процессуального права при принятии решений[105].

Не менее важной представляется и свобода в определении своего контрагента по договору. Так, в 2008 г. между заводом, банком и обществом был заключен договор факторинга, однако в дальнейшем завод обратился в хозяйственный суд с иском о признании данного договора недействительным. Оставляя без изменений решения хозяйственных судов предыдущих инстанций и опираясь на нормы о свободе договора, Высший хозяйственный суд Украины отметил, что согласно ч. 1 ст. 1079 ГК Украины сторонами договора факторинга выступают фактор и клиент. Однако нормы гражданского законодательства не содержат прямого запрета на заключение договора факторинга с участием третьей стороны – должника. Соответственно заключенный сторонами договор факторинга не противоречит нормам закона, поскольку не существует запрета на заключение трехстороннего договора факторинга. Это не противоречит также и сущности договора факторинга, поскольку должник является участником факторинговых операций, а его права и обязанности определены в ст. 1082 ГК Украины, согласно которой должник обязан совершить платеж фактору[106].

Далее, участники гражданских правоотношений свободны в определении типа договора. В частности, они могут заключить как договор, предусмотренный законом, так и не предусмотренный актами гражданского законодательства. К примеру, в рамках одного из дел судами было установлено, что между сторонами был заключен договор рассрочки долга, по условиям которого истец возвращает долг на расчетный счет или наличными в кассу ответчика. Стороны в договоре определили порядок и сроки выполнения обязательств, а также ответственность сторон в случае неисполнения обязательств. В дальнейшем истец обратился в хозяйственный суд Николаевской области с иском о признании недействительным договора рассрочки долга. В обоснование исковых требований он ссылался на несоблюдение сторонами договора требований действующего законодательства при его заключении и неопределенность вследствие этого его правовой природы. Решением хозяйственного суда первой инстанции иск был удовлетворен, однако постановлением апелляционного хозяйственного суда было отменено решение хозяйственного суда Николаевской области и принято новое решение об отказе в удовлетворении иска. Оставляя в силе постановление Одесского апелляционного хозяйственного суда, Высший хозяйственный суд Украины исходил из следующего: статья 6 ГК Украины и ст. 174 Хозяйственного кодекса (ХК) Украины предоставляют право сторонам на заключение договоров, не предусмотренных законом, стороны в договоре могут отступить от положений актов гражданского законодательства и урегулировать свои отношения по собственному усмотрению. Следовательно, исходя из положений вышеуказанных норм истец и ответчик обладают правом на заключение договора, который не предусмотрен законодательством и который не входит в число примерных и типовых договоров, установленных законодательством. Данный договор по общему правилу излагается в форме единого документа, подписанного сторонами и скрепленного печатями, сторонами согласованы предмет, цена и срок выполнения обязательств. Кроме того, как следует из материалов дела, истец согласился с условиями договора, признав долг полностью, и совершил банковские операции по переводу денежных средств в счет исполнения обязательств. Судом апелляционной инстанции правомерно отмечено, что действующее законодательство не предусматривает необходимости указания в договорах, заключение которых связано с результатами осуществления предыдущих хозяйственных операций, содержания этих операций, в частности наименования, количества товара, продукции, работ или услуг, оснований для возникновения определенной суммы долга, первичных документов в подтверждение осуществления хозяйственных операций сторонами[107].

Среди прочего стороны будущего договора по общему правилу свободны в определении его условий.

В 2010 г. Верховный суд Украины рассмотрел дело о взыскании денежных средств и встречный иск о признании пункта договора недействительным. Судами было установлено, что в 2006 г. между истцом и ответчиком был заключен договор генерального подряда на строительство объектов. За нарушение сроков выполнения работ, предусмотренных дополнительными соглашениями по вине подрядчика, заказчик имел право начислить подрядчику договорную санкцию в размере 0,1 % от стоимости невыполненных или ненадлежащим образом выполненных работ за каждый день просрочки их выполнения. Обращаясь в Верховный суд Украины с заявлением о пересмотре постановления Высшего хозяйственного суда Украины от 3 марта 2010 г., истец указывал, что суд кассационной инстанции по данному делу, применив к спорным правоотношениям ст. 546, ч. 3 ст. 549 ГК Украины, пришел к выводу о том, что пункт договора генерального подряда о начислении договорной санкции в процентах от суммы неисполненного или ненадлежащим образом исполненного обязательства не соответствует действующему законодательству и противоречит определению понятия штрафа и пени, принципам разумности и справедливости договора, нарушает права и интересы ответчика. Вместе с тем в аналогичных делах при тех же обстоятельствах, применяя те же нормы материального права, Высший хозяйственный суд Украины делал противоположные выводы о том, что договорная санкция, которая начисляется в процентах за неисполнение или ненадлежащее исполнение договорных обязательств, соответствует требованиям закона. Удовлетворяя заявление и отменяя постановление Высшего хозяйственного суда Украины по данному делу, Верховный суд Украины исходил из следующего: право устанавливать иные, нежели предусмотренные ГК Украины, виды обеспечения исполнения обязательств определено ч. 2 ст. 546 ГК Украины, что согласуется со свободой договора, установленной ст. 627 ГК Украины. Таким образом, при заключении договора субъекты наделены законодателем правом обеспечения выполнения хозяйственных обязательств путем установления отдельного вида ответственности – договорной санкции за неисполнение или ненадлежащее исполнение договорных обязательств, в частности, предусмотренной п. 8.3 договора генерального подряда[108].

Изложенные выше элементы принципа свободы договора в частном праве Украины, как уже отмечалось, не являются исчерпывающими, однако дают основания с уверенностью утверждать, что именно они являются основными направлениями реализации этого принципа. Безусловно, судебной практике известны примеры успешной защиты участниками гражданских правоотношений своих интересов в рамках иных элементов принципа свободы договора, в частности, и свободы формы договора. Впрочем, по существу, механизм реализации этих составных частей принципа свободы договора аналогичен указанным выше.

Здесь же хотелось бы отдельно отметить общее дозволение участникам гражданских отношений отступать от правил актов гражданского законодательства безотносительно к стадиям и динамике договорных отношений. Достаточно количество число решений, вынесенных судами на основании только (либо среди прочего) этих положений ст. 6 ГК Украины[109]. Тем не менее потенциал этой нормы раскрывается полнее в случае ее применения в системной связи с положениями ст. 4 ГК Украины, которая определяет перечень и иерархию актов гражданского законодательства. Это позволяет сформулировать следующее правило: стороны будущего договора могут не только отступать от предписаний актов гражданского законодательства, но и по общему правилу не обязаны учитывать положения актов законодательства, не относящихся к гражданским, которые не являются общеобязательными исходя из предписаний публичного права, однако в той или иной мере регулируют деятельность одной из сторон договора.

В этом смысле интересным представляется одно из дел, рассмотренных Верховным Судом Украины. По обстоятельствам дела между банком и адвокатским объединением был заключен договор о предоставлении правовой помощи, которая заключалась, в частности, во взыскании просроченной задолженности в пользу банка, включая досудебное урегулирование, судебные процедуры, представительство интересов в исполнительном производстве и т. д. По условиям договора банк обязался выплатить адвокатскому объединению гонорар исключительно за достижение конечного результата: при зачислении денежных средств заемщика на счет банка – 10 % от фактически полученных банком средств; в случае принятия банком на баланс заложенного имущества или получения банком любых других активов в счет погашения задолженности – 8 % от оценочной стоимости заложенного имущества или активов; в случае реструктуризации обязательств заемщика – 1 % от размера реструктуризированного обязательства. По мнению банка, условия договора в части выплаты гонорара противоречили требованиям ч. 1 ст. 901, ч. 1 ст. 903 ГК Украины, Правилам адвокатской этики, в связи с чем банк просил признать договор недействительным.

Отказывая в удовлетворении иска, суд первой инстанции исходил из того, что в период действия договора адвокатами предоставлялась правовая помощь банку по взысканию задолженности с заемщиков, что подтверждается соответствующими отчетами и не оспаривается сторонами. В соответствии с принципом свободы договора, закрепленным в ст. 627 ГК Украины, стороны добровольно заключили договор о предоставлении услуг за плату и самостоятельно определили ее размер и порядок расчетов. Действующее законодательство не содержит запрета на определение размера платы (гонорара) за предоставленные услуги (правовая помощь) в виде процентов от достигнутого конечного результата (фактически взимаемой задолженности). Согласно платежным документам оплата услуг адвокатов осуществлялась именно за предоставление правовой помощи. Поэтому ссылки истца на то, что договор и приложения к нему не соответствуют требованиям ст. 203, 901, 903 ГК Украины, а также Закону Украины от 19 декабря 1992 г.

№ 2887-XII «Об адвокатуре», Правилам адвокатской этики, являются безосновательными. С этими выводами согласились суды апелляционной и кассационной инстанций.

Пересматривая решения судов в данном деле, Верховный суд Украины также согласился с изложенными выводами, однако среди прочего добавил, что Правила адвокатской этики распространяются исключительно на адвокатов и виды их профессиональной деятельности и не являются актом гражданского законодательства в понимании ст. 4 ГК Украины, в связи с чем не усматривались основания для признания договора недействительным[110]. В дальнейшем данная правовая позиция была повторно озвучена в письме Верховного суда Украины от 1 апреля 2014 г. «Анализ практики применения судами ст. 16 Гражданского кодекса Украины»[111].

Как видно из приведенных выше примеров, украинские суды довольно часто применяют нормы ГК Украины, закрепляющие принцип свободы договора в частном праве. Тем не менее вряд ли следует отрицать тот факт, что действие данного принципа не имеет абсолютного характера и неодинаково для различных ситуаций. Напротив, история развития частного права подсказывает, что реализация свободы договора в некоторых конструкциях подлежит известным ограничениям.

По смыслу ст. 627 ГК Украины в соответствии со ст. 6 Кодекса стороны свободны в заключении договора, выборе контрагента и определении условий договора с учетом требований этого Кодекса, иных актов гражданского законодательства, обычаев делового оборота, требований разумности и справедливости.

Таким образом, первым ограничением реализации принципа договорной свободы являются предписания актов гражданского законодательства. При этом данное ограничение действует «в соответствии со ст. 6 настоящего Кодекса».

Как подчеркивалось ранее, согласно ч. 3 ст. 6 ГК Украины стороны в договоре могут отступить от положений актов гражданского законодательства и урегулировать свои отношения по собственному усмотрению. Стороны в договоре не могут отступить от положений актов гражданского законодательства, если в этих актах прямо указано на это, а также в случае, если обязательность для сторон положений актов гражданского законодательства проистекает из их содержания или из существа отношений между сторонами. Из сказанного следует, что реализация идеи свободы договора в рамках конкретных правоотношений ограничена не любым предписанием акта гражданского законодательства, а только императивными нормами, хотя эти положения и не названы императивными в тексте ст. 6 ГК Украины.

Сам по себе такой подход не должен вызывать какого-либо неприятия, поскольку он вполне выдержан в духе традиционного регулирования общественных отношений нормами гражданского законодательства. Вместе с тем положения ч. 3 ст. 6 ГК Украины в сравнении с предыдущими кодификациями содержат принципиально новый подход к соотношению императивных и диспозитивных норм. Если классический, хотя далеко и не бесспорный подход к определению характера нормы заключался в том, что диспозитивность правила поведения должна отдельно оговариваться, то на сегодняшний день, как пишет А.С. Довгерт, установлена презумпция диспозитивности нормы частного права[112]. Именно это соотношение диспозитивных и императивных норм, заложенное в ч. 3 ст. 6 ГК Украины, породило неоднозначную реакцию ученых.

К примеру, со ссылкой на нечеткость критерия деления норм на императивные и диспозитивные некоторые исследователи возражают против закрепленного подхода по существу и предлагают установить в ч. 3 ст. 6 ГК Украины правило, согласно которому в договоре разрешено все то, что не противоречит актам законодательства и общим началам гражданского законодательства[113].

Буквально шквал критики обрушил на предписания ч. 3 ст. 6 ГК Украины О.П. Подцерковный, по мнению которого, общепринятым является то, что положения актов гражданского законодательства, начиная от Конституции Украины и заканчивая принятыми на основании законов подзаконными актами при отсутствии специальных оговорок, являются естественно обязательными. Однако ч. 3 ст. 6 ГК Украины, по мнению ученого, игнорирует этот постулат и предполагает поиск элемента обязательности в содержании всех норм гражданского права, даже в тех, которые признаются обязательными лишь по одному критерию – отсутствию оговорки о возможности свободного договорного установления. Такой поиск обязательности норм гражданского права не только лишен теоретического обоснования, но и не приспособлен к практической реализации. Решение вопроса о том, какой элемент в содержании нормы права указывает на ее обязательность, может служить предметом судебного спора, но на стадии заключения договора выглядит настолько абстрактно, что неизбежно провоцирует хаотичное отступление от положений актов гражданского законодательства или игнорирование ч. 3 ст. 6 ГК Украины[114].

К пониманию свободы договора в доктрине хозяйственного права, представителем которой является О.П. Подцерковный, целесообразно обратиться отдельно. Здесь же вполне уместно отметить, что призывы к тотальному запрету в договорной сфере всего, что прямо не дозволено законом, нельзя назвать иначе как попыткой повернуть вспять логику развития цивилистистической мысли.

В то же время заслуживают внимания аргументы о возможных практических проблемах разграничения диспозитивных и императивных норм, в первую очередь для рядовых участников гражданских отношений. Возможные практические проблемы обусловлены скорее непоследовательностью или несовершенством самого ГК Украины, который лишь в незначительном числе норм прямо указал на их императивность, тем не менее это следует воспринимать как данность, а задача доктрины и судебной практики заключается в раскрытии и обосновании избранного критерия применительно к отдельным нормам гражданского законодательства.

Итак, по смыслу ч. 3 ст. 6 ГК Украины императивными нормами являются прежде всего те, которые содержат прямое указание на их императивность[115]. В качестве примера может быть приведена ч. 2 ст. 260 ГК Украины, согласно которой порядок исчисления исковой давности не может быть изменен соглашением сторон. В подобных случаях проблем с определением характера нормы быть не должно.

Гораздо сложнее определить, является ли норма императивной исходя из ее содержания. Во-первых, по общему правилу императивными следует считать нормы, которые допускают существование иного правила только в случае его установления исключительно законом. К примеру, согласно ч. 1 ст. 425 ГК Украины личные неимущественные права интеллектуальной собственности действуют бессрочно, если иное не установлено законом. По предписаниям ч. 1 ст. 344 ГК Украины лицо, которое добросовестно завладело чужим имуществом и продолжает открыто, непрерывно владеть недвижимым имуществом в течение десяти лет или движимым имуществом в течение пяти лет, приобретает право собственности на это имущество (приобретательная давность), если иное не установлено настоящим Кодексом. В подобных случаях возможность изменения нормы сформулирована как исключение. А поскольку исключения не могут толковаться расширительно, то при отсутствии иных указаний на этот счет изменение договором правила поведения, закрепленного в такой норме, следует признать невозможным.

Во-вторых, императивность норм может быть выведена из того, какие правовые последствия следуют за несоблюдением нормы. К примеру, согласно абз. 1 ч. 1 ст. 739 ГК Украины плательщик бессрочной ренты имеет право отказаться от договора ренты. Стороны не могут изменить это правило в договоре, поскольку в силу предписаний абз. 2 ч. 1 ст. 739 ГК Украины условие договора, по которому плательщик бессрочной ренты не может отказаться от договора ренты, является ничтожным. Аналогичный прием был использован законодателем при регулировании формы сделки об обеспечении исполнения обязательств. Так, в ч. 1 ст. 547 ГК Украины указано, что сделка об обеспечении исполнения обязательств совершается в письменной форме. По общему правилу, закрепленному в ч. 1 ст. 218 ГК Украины, несоблюдение сторонами письменной формы сделки, установленной законом, не имеет последствием ее недействительность, кроме случаев, предусмотренных законом. Поэтому потребовалось отдельное указание в ч. 2 ст. 547 ГК Украины на то, что несоблюдение письменной формы сделки об обеспечении исполнения обязательства влечет ее ничтожность, чтобы придать императивный характер норме ч. 1 ст. 547 ГК Украины.

В-третьих, на императивность нормы могут указывать и иные факторы, среди которых важное место занимает природа правоотношений, являющихся результатом регуляторного действия нормы. Например, вряд ли требуется отдельная норма, которая бы устанавливала невозможность договаривающихся сторон своим соглашением изменить содержание вещных прав. Согласно ч. 1 ст. 515 ГК Украины замена кредитора не допускается в обязательствах, неразрывно связанных с личностью кредитора, в частности в обязательствах о возмещении вреда, причиненного увечьем, другим повреждением здоровья или смертью. Природа данных правоотношений не подразумевает возможность уступки указанных прав, что подтверждается и в специальных исследованиях[116].

Собственно, даже норма, сформулированная как запрет, не всегда может считаться императивной. В качестве примера можно привести положения ч. 2 ст. 17 Закона Украины от 2 октября 1992 г. № 2654-XII «О залоге», согласно которым залогодатель может отчуждать заложенное имущество только с согласия залогодержателя. Хотя вопрос о последствиях нарушения этого предписания остается дискуссионным как в литературе, так и в судебной практике, тем не менее есть основания полагать, что сформулированный в Законе запрет на распоряжение заложенным имуществом по собственному усмотрению залогодателя не должен влечь за собой оспоримость соответствующего договора. Залог имущества не должен препятствовать собственнику распоряжаться своим имуществом[117]. Как писал еще Г.Ф. Шершеневич, нет оснований преграждать залогодателю возможность продавать, дарить заложенные вещи, поскольку залоговое право как вещное всюду следует за вещью[118]. Таким образом, запрет залогодателю распоряжаться предметом залога не составляет сущности залогового права, которая сводится к возможности удовлетворить свои требования из стоимости вещи, на что не влияет личность собственника. Принимая во внимание изложенное, нарушение залогодателем указанного запрета и заключение договора продажи заложенной вещи не должны считаться основанием для признания такого договора недействительным.

Подтверждением приведенного подхода могут служить несколько примеров из судебной практики. Так, в одном из дел о признании договора недействительным Высший хозяйственный суд Украины пришел к выводу о том, что несоответствие сделки актам законодательства как основание ее недействительности должно основываться на нарушении сделкой (или ее частью) императивного предписания законодательства или совершении сделки вопреки содержанию или сути правоотношений сторон[119].

В другом деле перевозчик обратился к местному совету с иском о взыскании компенсации за убытки, причиненные льготным проездом некоторых категорий лиц. В рамках рассмотрения дела было установлено, что по условиям договоров между советом и перевозчиком последний выделяет не менее 30 % мест транспортного средства для бездотационной перевозки льготных категорий граждан при наличии свободных мест. Несмотря на наличие указанных условий в договорах, хозяйственный суд первой инстанции удовлетворил иск на основании норм Закона Украины от 5 апреля 2001 г. № 2344-III «Об автомобильном транспорте» и постановления Кабинета Министров Украины от 18 февраля 1997 г. № 176 «Об утверждении Правил предоставления услуг пассажирского автомобильного транспорта», которые предусматривают полную компенсацию соответствующих убытков перевозчика за счет средств местного бюджета. Тем не менее Высший хозяйственный суд Украины с выводами местного хозяйственного суда не согласился и указал, что согласно ст. 6 ГК Украины стороны в договоре могут отступить от положений актов гражданского законодательства и урегулировать свои отношения по собственному усмотрению. Стороны в договоре не могут отступить от положений актов гражданского законодательства, если в этих актах прямо указано об этом, а также в случае, если обязательность для сторон положений актов гражданского законодательства вытекает из их содержания или из сути отношений между сторонами. В Законе Украины «Об автомобильном транспорте» и постановлении Кабинета Министров Украины «Об утверждении Правил предоставления услуг пассажирского автомобильного транспорта» не указано, что стороны не имеют права отступить от их положений о компенсации убытков. При таких обстоятельствах стороны должны руководствоваться условиями своих договоров, в частности условиями, по которым истец обязался предоставить услуги для бездотационной перевозки льготных категорий граждан[120].