Юридические препятствия в реализации прав и законных интересов, вопросы идентификации и преодоления

Соответственно, вне зависимости от того, насколько высок уровень профессионального мастерства того или иного судьи, он, так или иначе, подвержен влияниям извне. Применение тех или иных источников права сопровождается соображениями (традиционной или инновационной) судебной политики, которой придерживается судья69. Анализируя словосочетание «судебная политика», мы сталкиваемся как минимум с двумя его неотъемлемыми составляющими: во-первых, становится очевидным, что мы имеем дело с политикой; во-вторых, что эта политика каким-то образом связана с судейской (судебной) деятельностью. Отсюда и берут свое начало теории выбора судьями различной аргументации – некоторые из них концентрируются на политическом аспекте (и пытаются рассматривать предпочтение одного обоснования решения другому в рамках исключительно политических координат), некоторые – на судебной специфике.

В иерархической системе судов США существует негласное разграничение функций между ними: те, что находятся на нижнем уровне, применяют правила судейского выбора70, сформулированные судами более высоких уровней, судами, занимающимися созданием таких правил71. Последние содержат в себе следующие разъяснения:

1) какие факты учитывать в процессе вынесения решения;

2) к какому результату ведет учет каждого из этих фактов какая сторона судебного разбирательства в том или ином случае победит, а какая проиграет.

Существует Оценочная модель Сигала и Спэса72, утверждающая, что федеральные судьи в Штатах могут беспрепятственно творить политику: в большинстве случаев они абсолютно свободны голосовать так, как будет уместнее в соответствии с их политическими целями. Джеффри Т. Лакс с этим спорит73, говоря о том, что свобода в принятии тех или иных судебных решений сама по себе не является достаточным условием для проведения созданной ими политики в жизнь – для достижения этого результата нужно как минимум, чтобы нижестоящие звенья судебной системы «подхватили» созданные ими правила и стали применять их добровольно74. Он соглашается с Джеффри А. Сигалом и Гарольдом Дж. Спэсом в том, что судьи Верховного суда США действительно свободны от каких бы то ни было соображений вышестоящих инстанций75, от электоральной и политической подотчетности76, от переживаний, связанных с тем, что вышестоящий суд в порядке апелляции по этому же делу вынесет другое решение. Но даже если голосует коллегиальный состав судей в высшей степени свободно, сути это не меняет – «финальное голосование это еще не конец игры»77, нужно посмотреть, как это правило воспримут нижестоящие суды, что требует временных затрат в процессе проведения специальных исследований. Выражают они эти правила в своих «мнениях», которые служат двум основным задачам: 1) обоснованию итоговой позиции по делу правовыми аргументами; 2) приданию праву формы (они разрешают и формализуют применение правовых правил другими субъектами).

Ситуация с наличием альтернативных правил судейского выбора наталкивает на определенные вопросы. Ведь если правило, сформулированное Верховным судом, обладает меньшим содержательным авторитетом, чем сформулированное каким-то другим, значит и сам Верховный суд, обеспокоенный своим положением в глазах общественности, может «перенять» чужое правило взамен собственного или позаимствовать из него определенные элементы. Отсюда выходит, что применение таких правил (доктрин) на нижних слоях иерархии судов влияет на сам процесс их создания и формулирования в верхних. Вопрос только в том как.

Более детальное изучение неправовых факторов, влияющих на правоприменение, в сравнительно-правовом аспекте стало возможным благодаря ряду работ американских исследователей. Следует обратить внимание в первую очередь на политические соображения (а потому обратиться к ряду положений политологии78, пытаясь адаптировать их к праву), нравственные, социальные и проч. Профессор Колумбийского Университета Джеффри Р. Лакс утверждает, что все эти неправовые влияния вполне возможно отследить и рационализировать79. Он исследует влияние всех этих факторов на судейский выбор между так называемыми доктринами80, которых выделяет два вида – более определенные «ясно очерченные» правила (bright-linerules)81и более гибкие доктрины – стандарты (standards)82. Оба вида доктрин разрешается и даже поощряется использовать в качестве аргументации судебного решения. Но чем судьи руководствуются, делая выбор между ними? Если удастся выявить факторы, влияющие на эту ситуацию, и хоть немного их рационализировать, значит, удастся сделать это и в более широких масштабах – масштабах судебной политики.

Джеффри Т. Лакс приводит две основные модели измерения судебной политики, от которых все иные презюмирует производными – «case space model» и «political space model»83. «Political space» является более примитивной формой иллюстрации судейского правосознания, не учитывающей многих особенностей последнего и не привносящей ничего качественно нового в изучение ментальных предпосылок право-применения. Однако она заслуживает внимания, так как ее постулаты легли в основание другой модели – «case space». Для удобства восприятия каждую из них предлагается отразить на одном рисунке (рис. 1).

Рис. 1. Сравнение политических идеалов и судебных решений как инструментов для исследования судебной политики84

Итак, вот в чем состоит суть этих моделей. Если представить модель «political space» в декартовской системе координат (см. рис. 1), то она будет иметь на каждой оси определенные политические аспекты. Значения, отмеренные по осям, будут варьироваться от 0 до 1. Это сделано для того, чтобы избежать необходимости измерять в численном выражении все то, что оказало влияние на принятие того или иного решения: например, как измерить либеральность в любой другой системе счисления, кроме двоичной? Каждый судья (разумеется, абстрактно) ставит точку в этом очерченном пространстве, и эта точка суть его политический идеал (для судьи A – х1, судьи B – х2, судьи C – х3 ). Именно в соответствии с ним и принимаются те или иные решения85. Дело не обязательно в политике в традиционном смысле, дело в идеологиях и даже тех доктринах, в унисон с которыми судья рассуждает, с теми, которые затем использует на практике. Эта модель может быть также представлена и в одномерном пространстве, тогда х1 (политический идеал) будет находиться между, скажем, либеральностью и консервативностью, а эти критерии, в свою очередь, уже будут тяготеть к Y (yes) / N (no)86 при принятии того или иного решения. Но нет смысла сужать масштаб пространства до одномерного – очевидно, что даже рассмотрение объекта в двумерном дает совсем немного сведений. Например, по x отложена «либеральность – консервативность87», а по y – «умеренность – радикальность». Предполагается, что идеал судьи (х1) будет, к примеру, тяготеть к либерализму и умеренности. Помимо этих критериев нам выяснить ничего и не удастся – чтобы достичь этой цели, придется вводить все новые и новые оси и бесконечно увеличивать количество измерений (трехмерное, четырехмерное и т. д.), и итогом станет только чрезмерное усложнение механизма оценивания предпочтений судьи во время правоприменения при переносе основных этапов его протекания на бумагу88. Именно потому наиболее адекватно и интересно отражающей воздействие неправовых влияний на правоприменение является другая модель – «case space»89.

Она отличается от «political space», хотя и имеет с ней много общего. Здесь, в частности, на осях отражаются показатели, которые к политике уже не сводятся. Здесь за х1 , х2 , х3 (см. рис. 1) и проч. принимаются уже существующие судебные дела90, и те факты и обстоятельства, имевшие место в них, выборочно учитываются судьей на этой системе координат по интересующим исследователя критериям. Р. Лакс пишет, что мы можем разумно объяснить предпочтение одной доктрины другой91, делая это в рамках так называемого «доктринального инструментализма» – небезынтересного течения, предметом которого охватывается все судейское правотворчество-правоприменение: оно как бы сглаживает противоречия между утверждающими, что существует чистое, не подвергающееся никаким влияниям право (стратегисты [strategists]), и теми, кто уверен, что любое правоприменение преследует политические цели92 (аттитьюдиналисты [attitudinalists]). В рамках «доктринального инструментализма» утверждается, что результатом правоприменения всегда будет какое-либо влияние на политику (само пространство «case space» суть судейская политика), и что достигаться оно будет «правовыми» инструментами, «доктринальными»93.

Существует четыре ключевых момента94, на которых исследователям следует сосредоточить свое внимание, конструируя модели определения судебной политики.

Прежде всего, модели должны учитывать структуру судейской власти – взаимозависимости и связи внутри нее. Анализ этой структуры имплицитно учитывается в модели «case space». «Case space» делает акцент на значении судебных дел как средств судебной политики95. Но, безусловно, построение последней не сводится к правилам поведения, зафиксированным в различных судебных делах. Когда апелляционные инстанции проводят судебную политику в жизнь, они стараются сделать это в своих мнениях, которые устанавливают новые или измененные юридические правила для решения текущих и будущих дел96. Собственно, само наименование «case space» носит область всех возможных дел, которые могут возникнуть в пространстве между осью x (Dimension 1) и осью y (Dimension 2). Более наглядно это видно на рис. 2.

Рис. 2. Модель «case space»97

Само правило (A, B, …) делит пространство «case space» на победителей и проигравших по этим делам. Различными судьями в их судебной практике это разделение на победителей и проигравших проводится по-своему – и это следствие того обстоятельства, что различные судьи предпочитают различные правила. Если же развивается право, если изменяются правила, используемые в процессе рассмотрения дела, значит, будет меняться и само разделение на проигравших и победителей98 (чтобы лучше это понять, нужно обратиться к рис. 2). Поведение судьи может отвечать правовым и профессиональным требованиям и в то же время соответствовать политическим соображениям, определяющим мотивы, воздействующие на сознание судей.

Вторым приоритетом при исследовании доктрин и политики (и их взаимовлияния) должно стать эмпирическое исследование структуры судейского выбора, т. е. того формализованного в строгом виде правила, которое судья в своей голове сформулировал. Это необходимо для проведения правовой квалификации фактической ситуации, ее оценки на соответствие этому правилу. Для этого подлежат учету собственные предпочтения судей, а также уже сформулированные другими судами правила. Все это подразумевает получение как можно большего количества данных о том, как судьи предпочитают делить «case space».

Третьим приоритетом является теоретическое и эмпирическое исследование коллегиальности и иерархичности (судов). Здесь речь идет о том, что решение, принимаемое судьями коллегиально, не является единственным продуктом рассмотрения дела. Помимо вынесенного вердикта, есть нечто вроде нашего «особенного мнения» – есть судьи, несогласившиеся с мнением большинства99 и достаточно убедительно мотивировавшие свое собственное, есть те, кто пришел в итоге к мнению большинства (допустим, обвинить подсудимого в содеянном), но руководствовался совсем иными соображениями. И этот «раскол в коллегиальности» является действительным препятствием в осуществлении правосудия, а также предметом отдельных исследований100, о которых речь пойдет чуть позже. Иерархичность же подразумевает связи между различными звеньями судебной системы, благодаря существованию которых один суд должен уважать позиции другого по тому или иному вопросу и не имеет права им перечить. Под позициями подразумевается все попурри из используемых судьями правил применительно к какому-либо схожему делу с аналогичными обстоятельствами101.

И четвертый приоритет – исследователям следует больше фокусироваться на том, как судьи используют ту или иную доктрину, чтобы достигнуть политических целей. Т. е. какими бы ухищрениями вышестоящие суды ни пытались манипулировать нижестоящими, формулируя изысканные аргументы, своими решениями и правилами, по мнению Дж Т. Лакса, они оперируют в качестве инструментов для достижения политических целей.

Уделяя внимание всем вышеприведенным приоритетам, исследователь может отразить судебные дела в системе координат. И вот как это работает (см. рис. 2).

Это образец модели «case-space» в двухмерном пространстве102, ограниченном определенными пределами. Каждая точка в этом пространстве представляет собой потенциально зафиксированное дело (взамен политических представлений-идеалов в модели «politicalspace»). По оси y дело х1 – точка экзстремума-максимум и х3 – точка экстремума-минимум. По оси x х3 – точка экстремума-максимум и х2 – точка экстремума-минимум. Также дано 7 озаглавленных правил. Судебное дело решается с результатом ДА103, если оно находится в поле или ниже правила, и с результатом НЕТ104, если находится выше (значение выходит за рамки максимума, установленного правилом) области, охватываемой правилом. Тогда все 7 отображенных правил укажут на то, что по делу х1 будет принято решение НЕТ. По делу х2 будет принято решение ДА при использовании правил A, B, F. Правилом G проводится основание, границы судебных дел. Правила A, B, C, F устанавливают ограничения по каждой оси. Правила D и E соединяют обе оси. Правила C и F – связывающие звенья для достижения результата ДА; судебное дело должно лежать в тех границах, которые установлены по осям x, y. Если результат ДА – результат, соответствующий наиболее консервативным взглядам, то правило A – самое консервативное и правило G – менее консервативное среди всех иных. Но не для всех правил от B до F эта закономерность применима напрямую (например, мы можем сказать, что правило D более консервативно, чем правило E). Мало просто отразить эти дела в системе координат – для достижения практических целей нужно выявить некоторые закономерности, понять, как в подобных ситуациях судебная система функционирует. Это можно сделать графически: достаточно соединить точки в хронологической последовательности (в том порядке, в котором дела возникали и рассматривались). Полученная функция будет монотонной105 в случае, если судья неуклонно мыслил в одном и том же направлении при разрешении сходных дел на протяжении сколько-нибудь длительного отрезка времени.

Подводя итоги рассмотрению внеюридических факторов, влияющих на правоприменение, следует выделить следующие основополагающие моменты. Воздействие этих факторов на судейское мышление и последующее вынесение конкретного решения проявляется, в частности, в квалификации фактов дела как отвечающих признакам того или иного правила, доктрины. Более того, все указанные влияния и воздействия факторов можно в определенной степени рационализировать с помощью моделей «case space» и «political space», отразив их на координатной плоскости, формализовав процесс квалификации, представив его в качестве функции, которая может быть монотонной или нет, возрастать или убывать, и т. д. Характеристика этой функции способна отразить правоприменительные закономерности в той или иной сфере, отразить фактическое применение нормативной базы, а также все иные воздействия на этот процесс. Кроме того, она способна указать на неоднозначность и противоречивость процесса применения права, исходя из строго формализованных заключений, являющихся последствием привлечения инструментария точных наук. Для борьбы с отсутствием единообразия в судебной практике данные неправовые факторы должны исследоваться более подробно и детально, что предопределит решение многих проблем, стоящих перед отечественной правовой системой (в частности, продвижение в решении вопроса о том, как на самом деле судьи принимают решения). Использование моделей «case space» и «political space» в России становится особенно актуальным в условиях размещения в открытом доступе огромного массива судебных постановлений по конкретным делам (Банк решений арбитражных судов, ГАС «Правосудие»). Более того, одно из основных направлений дальнейшего исследования указанной тематики должно коснуться прикладного конструирования моделей правоприменительных закономерностей с учетом особенностей российской правовой системы.