Verteidigung bei Korruptionsfällen

2. Amtsträger – § 11 Abs. 1 Nr. 2b – sonstiges öffentlich-rechtliches Amtsmerkmal

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„Amtsträger“ ist auch (§ 11 Abs. 1 Nr. 2b), wer in einem „sonstigen öffentlich-rechtlichen Amtsverhältnis steht“.

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Damit sind Personen gemeint, die in einem auf deutschem Recht beruhenden Verhältnis zu staatlichen Institutionen stehen, das dem Beamten- bzw. dem Richterverhältnis ähnlich und – zumindest auch – auf die Wahrnehmung von Aufgaben der öffentlichen Verwaltung gerichtet ist.[22]

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Auch hier sollte eine Pflicht zur Übernahme der Annahme einer beamtenähnlichen Funktion der Amtsträgereigenschaft entgegenstehen.[23] Das kann z. B. bei ehrenamtlichen Wahlvorständen oder -beisitzern der Fall sein.[24] Letztere sind i. Ü. auch keine Amtsträger i.S.v. § 11 Abs. 1 Nr. 2c, da sie ihre Funktion nicht bei einer Stelle, sondern als Wahlorgan wahrnehmen.[25]

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In einem sonstigen Amtsverhältnis i.S.v. § 11 Abs. 1 Nr. 2b stehen z. B.:

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Nicht von § 11 Abs. 1 Nr. 2b erfasst sind gewählte Mitglieder von Volksvertretungen des Bundes, der Länder, Gemeinden und Gemeindeverbänden.

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Das war für Mitglieder von Gemeinderäten lange streitig, ist dann aber vom BGH mit variierender Begründung in dem genannten Sinn entschieden worden:

Ein kommunaler Mandatsträger ist unabhängig davon, ob eine Abstimmung oder eine sonstige unmittelbar durch seine Wahl legitimierte Tätigkeit betroffen ist, nicht Amtsträger nach § 11 Abs. 1 Nr. 2b und auch nicht nach Nr. 2c![26] An diesem „Abgeordnetenprivileg“ sollten auch die Parlamentspräsidenten teilhaben, mögen sie auch Dienstvorgesetzte des nicht gewählten parlamentarischen Personals sein.

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Gewählte Volksvertreter sind in einem demokratischen Rechtsstaat von der Verwaltung als der „zweiten Gewalt“ kategorial zu trennen. Auch die Bekämpfung von Korruption ist kein Anliegen, das die Grenzen der Gewaltenteilung allzu durchlässig machen sollte. Schon deswegen nicht, weil (prozessrechtlich) legitimierte Übergriffe der Exekutive (Staatsanwaltschaft; Polizei) auch in Bezug auf die dritte Gewalt erschwert werden (vgl. § 339). Eine vergleichbare Verwaltungsferne gewährleistet in Ansehung gewählter Volksvertreter dann aber § 108e.[27]

25

Angehörige freier Berufe sind von § 11 Abs. 1 Nr. 2b selbst dann nicht erfasst, wenn ihre berufliche Tätigkeit überwiegend öffentlich-rechtlich organisiert ist und sie einer Ehrengerichtsbarkeit unterliegen.[28]

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Auch vormundschaftlich bestellte Betreuer,[29] Vormünder, Insolvenzverwalter und Testamentsvollstrecker nehmen keine öffentlichen Interessen wahr.[30]

27

Eine partiell privilegierende, abschließende Spezialregelung für Soldaten enthält § 48 WStG:

Soldaten werden in dieser Vorschrift unter bestimmten Voraussetzungen den „Amtsträgern“ gleichgestellt; d. h. sie sind keine „Amtsträger“ i.S.v. § 11 Abs. 2, also auch dann nicht, wenn sie im Einzelfall Verwaltungsaufgaben wahrnehmen.[31]

3. Amtsträger – § 11 Abs. 1 Nr. 2c – Die einzelnen Merkmale

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Erhebliche Probleme – und damit – eigentlich – einen vergleichsweise größeren Spielraum für eine materiell-rechtlich begründete Verteidigungsaktivität – bereitet die Auslegung bzw. Bestimmung des in § 11 Abs. 1 Nr. 2c geregelten „sonstigen Amtsträgers“. Großer Optimismus ist allerdings kaum angebracht: „Lücken“, die noch vor einigen Jahren hoffen ließen, sie würden vom BGH nicht zu Lasten des Beschuldigten geschlossen, sind kaum noch vorhanden.[32]

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Dabei geht es zum einen um nicht-beamtete (Privat-)Personen, die in öffentlich-rechtlichen Institutionen eingebunden sind, noch mehr aber um Mitarbeiter (Angestellte) privatisierter, ehemals öffentlich-rechtlich organisierter Unternehmen, die mit oder ohne Beteiligung Privater geführt werden.

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Die letztgenannten, in sog. öffentlich-privater Partnerschaft („PPP“) geführten gemischt-wirtschaftlichen Unternehmen sind in den 90er Jahren des 20. Jahrhunderts verstärkt gegründet worden; u. a. mit der Folge, dass „Public Private Partnership“ nachgerade zu einer Modeerscheinung (und zu einem Modewort) wurde. Die Begeisterung vor allem der Kommunen ist inzwischen abgeklungen, weil insbesondere die ökonomische Bewertung dieser Unternehmensform längst nicht mehr zwingend positiv ausfällt.[33]

31

Nach § 11 Abs. 1 Nr. 2c ist „Amtsträger“, wer „sonst dazu bestellt ist, bei einer Behörde oder bei einer sonstigen Stelle oder in deren Auftrag Aufgaben der öffentlichen Verwaltung unbeschadet der zur Aufgabenerfüllung gewählten Organisationsform wahrzunehmen“.

32

Es dürfte kaum eine Vorschrift des StGB geben, die das angeblich Gemeinte, d. h. den ihr nach h.A. zugeschriebenen Inhalt, „besser“ verschlüsselt als § 11 Abs. 1 Nr. 2c.[34]

33

Der Gesetzgeber, der § 11 Abs. 1 Nr. 2c durch Art. 18 Abs. 2 Nr. 5 EGStGB im Kern geschaffen und am 1.1.1975 in Kraft gesetzt, die Vorschrift aber zur „Klarstellung“ durch das KorrBekG von August 1998 noch um den – alles andere als „klar“-stellenden – Zusatz „unbeschadet der zur Aufgabenerfüllung gewählten Organisationsform“ erweitert hat,[35] wollte damit nach eigenem Bekunden keine Änderung der Rechtslage zu der vor 1975 herbeiführen.[36]

34

Schon das Anliegen der „Klarstellung“ sollte befremden; umgesetzt worden ist es allerdings ohnehin nicht. Das Implementierungsdefizit geht in der Praxis angesichts einer inzwischen breiten Kasuistik eindeutig zu Lasten der Rechtssicherheit. Dem Gesetzgeber schwebte (ursprünglich) vor, dass über § 11 Abs. 1 Nr. 2c außer den „echten“ Beamten (im staatsrechtlichen Sinn) nur solche Personen erfasst werden sollten, die vor 1975 von der Rechtsprechung in Ansehung der allerdings wenig präzisen Vorschrift des § 359 a. F. als „Beamte im strafrechtlichen Sinn“ betrachtet wurden.[37]

35

Hinter diesem gesetzgeberischen Projekt steckt eine eher bedenkliche Vorstellung von einer Kontinuität des Staats- und Beamtenverständnisses durch die Jahrhunderte. Statt etwa auf die alles andere als neue „Flucht des Staates“ in das Privatrecht[38] adäquat, d. h. durch Anpassung des Wirtschaftsstrafrechts zu reagieren, wird dem Strafrecht zugemutet, ein neo-liberal-geprägtes Verständnis des Zusammenspiels von Staat, Wirtschaft und Gesellschaft zu transportieren und – inzwischen antizyklisch – gegen gewandelte volkswirtschaftliche Leitvorstellungen zu zementieren.

36

In Wahrheit ist es nicht bei der Fortschreibung des inzwischen restriktiv wirkenden „Beamten im strafrechtlichen Sinn“ geblieben. Die verstärkte, wenn nicht zeitweise inflationär anmutende Nutzung privatrechtlicher Handlungsformen und privatrechtlicher Unternehmensstrukturen durch die öffentliche Hand hat nicht etwa zu einer entsprechenden auch strafrechtlichen Deregulierung, sondern – im Gegenteil – zu einer Erstreckung des Amtsträgerbegriffs auf Personen geführt, die kaum noch Ähnlichkeiten mit dem insbesondere vom Reichsgericht noch übernommenen Beamtenverständnis aufweisen und auch im Verhältnis zu den „Amtsträgern“ nach § 11 Abs. 1 Nr. 2a kaum noch Gemeinsamkeiten erkennen lassen.

a) Behörde

37

Der Begriff der „Behörde“ in § 11 Abs. 1 Nr. 2c ist – trotz der ins Leere gehenden Legaldefinition in § 11 Abs. 1 Nr. 7 – der einzige, vergleichsweise präzise fassbare Begriff der Amtsträgerdefinition(en). Unter „Behörde“ wird herkömmlich eine „in den Organismus der Staatsverwaltung eingeordnete, organisatorische Einheit von Personen und sächlichen Mitteln verstanden, die … dazu berufen ist, unter öffentlicher Autorität für die Erreichung der Zwecke des Staates … tätig zu sein“.[39]

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Dieser „strafrechtliche“ Behördenbegriff ist damit erheblich enger als der in § 1 Abs. 4 VwVfG enthaltene,[40] leistet aber gleichwohl in restriktiver Hinsicht nichts, weil die „sonstige Stelle“[41] eine breitflächige Auffangfunktion erfüllt.[42] Demgemäß fallen Anstalten und Körperschaften des öffentlichen Rechts (z. B. Rundfunkanstalten) zwar nicht unter den Begriff der Behörde,[43] geraten aber in den Einzugsbereich der „sonstigen“ (behördengleichen) Stelle.[44] Abgesehen davon findet sich eine reichhaltige Kasuistik.[45]

b) Sonstige Stelle

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Folgt man dem Duktus des Wortlauts des § 11 Abs. 1 Nr. 2c, ist der zweite Ort, an dem eine Person zur „Wahrnehmung von Aufgaben der öffentlichen Verwaltung“ „bestellt“ sein kann, die „sonstige Stelle“.

40

Nach den Gesetzesmaterialien[46], die nur dann als „wenig ergiebig“[47] erscheinen, wenn man die „sonstige Stelle“ gleichsam als Flügeltür zur Öffnung des Amtsträgerbegriffs einsetzen will, wird die „sonstige Stelle“ in § 11 Abs. 1 Nr. 2c genannt, um deutlich zu machen, dass neben Behörden auch Anstalten oder Körperschaften des öffentlichen Rechts sowie Behördenteile und „sonstige Stellen“, die zu öffentlichen Aufgaben berufen sind, wie etwa „Vereinigungen, Ausschüsse oder Beiräte, die bei der Ausführung von Gesetzen mitwirken“, unter diesen Begriff fallen sollen.[48]

41

Bei all diesen „Stellen“ besteht schon auf Grund ihrer öffentlich-rechtlichen Struktur eine weitgehende Einbindung in die Verwaltungsstruktur. Personen, die „bei“ oder „im Auftrag“ solcher „Stellen“ tätig werden, sind während der Ausübung ihrer Tätigkeit für Außenstehende von „Beamten“ i.S.v. § 11 Abs. 1 Nr. 2a oder Behördenbediensteten i.S.v. § 11 Abs. 1 Nr. 2c kaum bzw. gar nicht zu unterscheiden. Das gilt für den Vorstand einer öffentlich-rechtlich konstituierten (Landes-)Bank[49] ebenso wie z. B. für einen Rechtsanwalt (oder sonstigen Dritten), wenn er als Vorsitzender (oder Mitglied) einer staatlichen Prüfungskommission – etwa in einem juristischen Staatsexamen – tätig wird.[50]

42

Diese Sicht der „sonstigen Stelle“ ist zwanglos kompatibel mit dem (vorgeblichen) Ziel des Gesetzgebers, den zu § 359 a. F. entwickelten „strafrechtlichen Beamtenbegriff“ im neuen Recht lediglich festzuschreiben. Dann wäre „sonstiger“, d. h. nicht-beamteter Amtsträger in der Tat nur, wer „durch eine hierfür zuständige Stelle zu Dienstverrichtungen berufen“ ist, „die aus der Staatsgewalt abgeleitet sind und staatlichen Zwecken dienen“.[51]

43

Zu dem, was spätestens seit Ende der 90er Jahre, beginnend mit der Entscheidung des 2. Senats vom 19.12.1997[52] für fortwährend zunehmende Rechtsunsicherheit gesorgt hat, verhält sich weder die Gesetzesbegründung noch gibt es einschlägige Entscheidungen der sich immerhin seit mehr als 100 Jahren mit der Frage der Amtsträgereigenschaft beschäftigenden höchstrichterlichen Judikatur. Gemeint ist die seit 1997 für grundsätzlich möglich erachtete Einbeziehung von privatrechtlich organisierten Unternehmen (GmbH, AG etc.), die ausschließlich (oder anteilig) von der öffentlichen Hand (mit-)getragen werden, in den Kreis der „sonstigen Stellen“. Der BGH interpretiert das Merkmal der „sonstigen Stelle“ in Zusammenhang mit privatrechtlich organisierten Unternehmungen des Staates bzw. unter staatlicher Beteiligung anhand von Kriterien, denen – zu Recht – nachgesagt wird, dass sie sich nicht aus dem Wortlaut des § 11 Abs. 1 Nr. 2c und auch nicht aus der Gesetzessystematik oder aus Sinn und Zweck der Amtsträgerregelungen des Allgemeinen Teils in Verbindung mit dem (den) Schutzzweck(en) der §§ 331 ff. ergeben.[53]

44

So berechtigt dieser Einwand und alle sonstige Kritik an der Amtsträger-Rechtsprechung des BGH auch sein mögen,[54] diese Rechtsprechung gilt und ist daher aus der Perspektive der Strafverteidigung ernst zu nehmen.

45

Dies hat nicht zuletzt die Entwicklung in den letzten Jahren unter Beweis gestellt: Die Rechtsprechung lässt zwar aufgrund der Vagheit der von ihr verwendeten Kriterien durchaus Argumentationsspielraum; die Rechtsprechung hat jedoch in den meisten Fällen auch ein „Argument“ gefunden, „im Zweifel“ eine „sonstige Stelle“ zu entdecken.

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Nach inzwischen ständiger Rechtsprechung[55] können grundsätzlich auch als juristische Personen des Privatrechts organisierte Unternehmen der öffentlichen Hand „sonstige Stellen“ sein.[56] Allerdings ist dies „nicht bereits dann der Fall, wenn sie Aufgaben der öffentlichen Verwaltung wahrnehmen. Hinzukommen müssen vielmehr weitere aussagekräftige Unterscheidungskriterien, um privates von staatlichem Handeln abzugrenzen“.[57]

47

Entscheidend für die Beantwortung der Frage, ob eine Person „Amtsträger“ i.S.v. § 11 Abs. 1 Nr. 2c ist, kann daher nicht sein, ob sie in einem Unternehmen tätig ist, das Aufgaben der öffentlichen Verwaltung wahrnimmt, sondern ob die fragliche Person bei einer „sonstigen Stelle“ zur Wahrnehmung solcher Aufgaben bestellt ist.[58] Dass die „Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben“ nicht das maßgebliche Kriterium sein kann, ergibt sich im Übrigen schon daraus, dass fast alle (ehemals) „öffentlichen“ Aufgaben zur Disposition einer völligen, d. h. einer sog. „materiellen“ Privatisierung stehen.

48

Prinzipiell „öffentliche Aufgaben“ der Daseinsvorsorge nimmt z. B. auch ein Energieversorgungskonzern wahr, der sich im alleinigen „Eigentum“ von privaten Aktionären befindet – eine „sonstige Stelle“ i.S.v. § 11 Abs. 1 Nr. 2c kann ein solches Unternehmen gleichwohl nicht sein. In Zusammenhang mit Einrichtungen und Unternehmungen der (oder unter Beteiligung der) öffentlichen Hand, die als juristische Personen des Privatrechts organisiert sind, oder – grundsätzlich privatrechtlich organisierten – Unternehmen, an denen die öffentliche Hand im Sinne einer „Public-Private-Partnership“ beteiligt ist, sollen unter „sonstigen Stellen“ – ohne Rücksicht auf ihre Organisationsform – „behördenähnliche Institutionen“ zu verstehen sein, „die zwar keine Behörden im organisatorischen Sinn, aber rechtlich befugt sind, bei den Ausführungen von Gesetzen und der Erfüllung öffentlicher Aufgaben mitzuwirken“.[59]

49

Nach der (angeblich) lediglich einer weiteren Klarstellung bzw. Präzisierung dienenden, inzwischen aber notorisch als Definition verwendeten Formel sollen privatrechtlich organisierte Einrichtungen „sonstige Stellen“ i.S.v. § 11 Abs. 1 Nr. 2c sein, wenn sie bei der Wahrnehmung ihrer Aufgaben „derart staatlicher Steuerung unterliegen, dass sie bei Gesamtbewertung der sie kennzeichnenden Merkmale gleichsam als ‚verlängerter Arm‘ des Staates erscheinen“.[60] Ob diese Definition, die die „Gleichsetzbarkeit“ eines privatrechtlichen Unternehmens mit einer „Behörde“ (d. h. einer Trägerin öffentlicher Gewalt) der „Gesamtbewertung“ überantwortet, ob eine Einrichtung „gleichsam“ als „verlängerter Arm“ des Staates „erscheint“, vor dem Bestimmtheitsgebot des Art. 103 Abs. 2 GG standhält, ist – soweit ersichtlich – immer noch nicht erprobt, versteht sich aber in Ansehung des gleichnisartig verwendeten Bildes nicht von selbst. An der Analogieträchtigkeit des Bildes vom „verlängerten Arm“ ändert im Übrigen auch nichts, dass die auf BGHSt 43, 370, 377 folgenden einschlägigen Entscheidungen die Formel zwar ausnahmslos verwenden, aber sämtlich auf das ins Auge stechende „gleichsam“ in der ursprünglichen Formel verzichten. Im Gegenteil – der weggelassene Hinweis auf den Vergleich spricht eher dafür, dass die sprachliche Begradigung die Offenheit der Analogie verbergen soll.

50

Der Sache nach soll es um behördenähnliche Institutionen gehen, die in den staatlichen Verwaltungsapparat eingebunden oder an diesen jedenfalls aufgrund öffentlich-rechtlicher Vorschriften angebunden sind.[61]

51

Allerdings soll selbst eine vollständige Beherrschung einer Gesellschaft durch die öffentliche Hand noch nicht den Ausschlag für die Annahme einer „sonstigen Stelle“ geben, wenn das Unternehmen in seinem Erscheinungsbild von der Bevölkerung (!) nicht als behördengleich, sondern als gewerbliches Unternehmen wahrgenommen wird.[62]

52

Dass letzterer Aspekt der „Wahrnehmung“ eines Unternehmens durch die Bevölkerung von indizieller Bedeutung für die Behördengleichheit sein soll, eröffnet bei allen zusätzlichen, sich aus dem Bestimmtheitsgebot des Art. 103 Abs. 2 GG ergebenden Bedenken auch Perspektiven für die Verteidigung:

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Wie soll im Einzelfall die Bewertung durch die „Bevölkerung“ ermittelt werden? Entscheidet die in der Regel meist wettbewerbsorientierte Selbstdarstellung des Unternehmens, dessen mediale Beurteilung oder der – wie auch immer zu gewinnende – Kommentar des „Durchschnittsbürgers“?! Insoweit sind alle in Betracht kommenden Beurteiler ohne jeden „Beweis“-Wert: Die „Bevölkerung“ ist ein homunculus, dem beliebig Urteile zugeschrieben werden können, Medien sind leicht zu beeinflussen und die Selbstdarstellung eines Unternehmens ist schon regelmäßig interessengeleitet.

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Unabhängig davon sollte bedacht werden, dass es um die Person des Amts-Trägers geht und daher – wenn überhaupt – nicht nur die Erscheinungsweise des Unternehmens, sondern das Auftreten der betroffenen Person in ihrer beruflichen Funktion betrachtet werden müsste. Insoweit mag die Nähe oder Ferne zum „normalen“ Beamten-Amtsträger im staatsrechtlichen Sinn einen Orientierungspunkt vorgeben, der allerdings mehr dem „Rechtsgefühl“ als einer dogmatischen Herangehensweise geschuldet sein dürfte.

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Wenn man davon absieht, dass ein privatrechtlich organisiertes Unternehmen schon kategorial nicht mit einer – als GmbH oder AG nicht denkbaren – „Behörde“ vergleichbar ist und daher grundsätzlich keine „sonstige Stelle“ sein kann,[63] nimmt der BGH das Kriterium der Behördengleichheit immerhin vergleichsweise ernst; zumindest ernster als einige Literaturstimmen.

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Als „sonstige Stellen“ i.S.v. § 11 Abs. 1 Nr. 2c sind überwiegend solche privatrechtlich organisierte Unternehmen betrachtet worden, die durch eine von außen durchaus recht deutlich erkennbare und damit auch von nicht-unternehmenszugehörigen Normadressaten, d. h. den Vorteilsgebern i.S.v. §§ 333, 334, vergleichsweise leicht bemerkbare, wenn man so will, „fühlbare“ Staats-Nähe gekennzeichnet sind:

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