Задержание подозреваемого. Конституционно-межотраслевой подход

Задержание подозреваемого, как любая другая мера уголовно-процессуального принуждения, применяется на основании специального решения субъекта уголовной юрисдикции. Согласно ч. 1 ст. 91 УПК РФ правом вынесения такого решения обладает орган дознания, дознаватель или следователь58. Толкование указанной правовой нормы в системном единстве с другими положениями уголовного-процессуального закона также позволяет распространить эти полномочия на руководителя следственного органа (ч. 2 ст. 39 УПК РФ), начальника органа дознания (ч. 2 ст. 40.2 УПК РФ) и начальника подразделения дознания (ч. 2 ст. 40.1 УПК РФ).

Законодатель не наделяет правом задержания подозреваемого суд или судью, поскольку ввиду несовместимости современных механизмов реализации судебной власти со статусом подозреваемого эти правовые возможности все равно не имеют никакого смысла и принципиально нереализуемы. Следовательно, задержание является исключительно внесудебной мерой уголовно-процессуального принуждения, что и обуславливает его максимальный 48-часовой срок. Некоторым исключением из данного правила является установленный ч. 7 ст. 108 УПК РФ механизм судебного продления времени задержания подозреваемого на срок не более 72 часов для представления сторонами дополнительных доказательств обоснованности/необоснованности избрания меры пресечения арестантского характера. Однако он имеет несколько иное, отличное от гл. 12 УПК РФ процессуальное предназначение. Хотя законодатель и называет такую процедуру продлением задержания, фактически в данном случае имеет место усеченный вариант судебного (!) заключения под стражу.

Еще раз обратим внимание, что, являясь мерой процессуального принуждения и будучи направленным исключительно на обеспечение надлежащего поведения человека и создание условий для решения задач уголовного судопроизводства, задержание подозреваемого (в контексте рассматриваемого узкого процессуального подхода) не может считаться следственным действием и включаться в систему следственных действий. В этой связи необходимо отметить, что в своих работах мы традиционно придаем категории «следственные действия» наиболее узкий смысл, предполагающий их поисково- познавательный характер и нацеленность на получение или проверку доказательственной информации59.

Иной, широкий подход, отождествляющий следственные действия с любыми процессуальными формами работы следователя, стирает границы этой категории и фактических сводит на нет существование следственных действий как самостоятельного доктринального объекта и автономного правового института. При подобном понимании следственные действия становятся равнозначными любым процессуальным действиям.

Хотя, для справедливости, необходимо обратить внимание, что не только отдельные ученые, но и сам законодатель в ряде случаев использует широкий подход к следственным действиям. Например, в ст. 215 УПК РФ под окончанием следственных действий понимается завершение любых действий следователя, составляющих содержание предварительного расследования. Статья 157 УПК РФ в своем системном единстве с п. 19 ст. 5 УПК РФ под неотложными следственными действиями подразумевает всю процессуальную деятельность органа дознания до момента передачи уголовного дела следователю. Как отмечалось выше, этот же подход был заложен и в ст. 119 УПК РФ, которая причисляла задержание подозреваемого к неотложным следственным действиям и, таким образом, давала ученым легальное основание для подобных, на наш взгляд, совершенно неверных высказываний.

Некоторые авторы, признавая исключительный поисково-познавательный характер следственных действий, тем не менее, включают в их число и задержание подозреваемого. Обычно подобная позиция аргументируется необходимостью изложения в протоколе задержания различных обстоятельств, которые впоследствии могут иметь значение для изобличения лица в совершении преступления.

В зависимости от конкретной ситуации, при которой гражданин был задержан, – пишет А. В. Гриненко – особое значение может иметь информация о его поведении в момент задержания. Поясняя свой тезис примером, автор отмечает, что, если человек был застигнут в момент совершения кражи, имеет существенное значение не только сам факт наличия у него имущества, но и его удаление от места совершения преступления в пространстве и от момента совершения кражи во времени60.

Только при оформлении протокола задержания – полагает А. А. Тарасов – процессуальную фиксацию получает факт обнаружения конкретного человека в конкретном месте в конкретное время (нередко в месте совершенного только что преступления или поблизости от него) и основания собственно задержания, то есть фактического захвата этого человека, указанные в уголовно-процессуальном законе. Заканчивая свою мысль, автор отмечает, что причастность человека к преступлению – это предмет дальнейшего расследования. Однако набор первоначальных действий, дающих основания предположить такую причастность, имеет место именно при его задержании, в протоколе которого соответствующие сведения и фиксируются61.

Один из самых авторитетных специалистов в этой области С. А. Шейфер в ряде своих работ приводил уже ставший притчей во языцех пример о задержании в ночное время сотрудниками милиции при выходе из магазина человека с транзисторным телевизором, двумя фотоаппаратами, тремя магнитофонами и электрогитарой. Ученый полагал, что отображение всех этих сведений в протоколе задержания позволяет придать им надлежащую процессуальную форму и доказательственное значение. Тогда как в противном случае они могут быть зафиксированы рапортом сотрудника органа внутренних дел, который в отличие от протокола процессуальным документом не является62.

Относясь с большим уважением и к самому профессору С. А. Шейферу, и к его единомышленникам, мы, тем не менее, вынуждены констатировать некоторую некорректность их суждений по данным вопросам. Придавая задержанию подозреваемого поисково-познавательный характер, они смешивают совершенно разные аспекты и формы правоприменения: фактическое задержание и последующее составление протокола, не хотят учитывать многогранности этого правового явления (о чем мы писали выше), не обращают внимание на разницу между задержанием подозреваемого как мерой принуждения (в уголовно-процессуальном смысле) и задержанием подозреваемого как комплексом правоохранительных действий (в криминалистическом смысле).

Вступая с нами в дискуссию по данному поводу, А. А. Тарасов пишет, что С. А. Шейфер прекрасно понимал (просто не мог не понимать!) различия в процессуальном статусе субъектов уголовного судопроизводства и непроцессуальной деятельности, осуществляющих фактическое задержание и доставление63. Скорее всего, автор абсолютно прав. И в этой связи представляется более чем вероятной еще одна гипотеза, объясняющая точку зрения С. А. Шейфера: искренне болея душой за развитие уголовного судопроизводства, он в своих доводах исходил не из сугубо доктринальных позиций, а из реальных возможностей следственной практики, ограниченной рамками далеко не совершенной процессуальной формы. Иными словами, ученый как бы подсказывал правоприменителю единственно «допустимый» прикладной выход из подобной ситуации.

Вполне возможно, что во времена формирования С. А. Шейфером его знаменитой теории следственных действий подобное практическое решение было вполне приемлемым. Однако за последние десятилетия многие существующие ранее постулаты уголовно-процессуальной доктрины подверглись серьезным изменениям либо были просто переосмыслены. В частности, 1970–1980-е годы ознаменовались выходом в свет нескольких крупных работ по проблемам уголовно-процессуальных правоотношений. В 1990-е годы ввиду принятия Конституции РФ особое внимание ученых стало уделяться уголовно-процессуальной форме как необходимому условию допустимости доказательств. И, в конце концов, сам УПК РФ исключил протокол задержания из перечня доказательств.

Все эти тенденции в своей совокупности предопределили невозможность использования прежних «Шейферовских» технологий в следственной практике и неизбежно потребовали более глубинных перемен, пересмотра многих прежних доктринальных позиций.

Застигая человека в момент совершения преступления, сотрудники полиции или иных правоохранительных органов осуществляют не процессуальную, а оперативно-розыскную или административную деятельность и руководствуются не уголовно-процессуальным законом, а иными нормативными правовыми актами (например, Законом «О полиции»64, Законом «О ФСБ»65, Законом «О таможенном регулировании»66 и т. д.). Фактическое задержание достаточно часто проводят должностные лица (например, сотрудники патрульно-постовой службы, вневедомственной охраны, дорожно-патрульной службы ГИБДД и др.), которые в принципе не наделены полномочиями по производству предварительного расследования и, таким образом, не имеют никаких законных прав на вынесение уголовно-процессуального акта – протокола задержания подозреваемого. Как совершенно справедливо писал И. М. Гуткин, такая деятельность во многих случаях осуществляется лицами рядового и младшего начальствующего состава милиции, которые не пользуются правом производства уголовно-процессуальных действий. Аналогичным образом следует оценивать и полномочия представителей среднего и старшего начальствующего состава, связанные с выполнением обязанностей по охране общественного порядка67.

Если в фактическом задержании принимает участие штатный следователь (что иногда случается в практике) или оперативный сотрудник (что бывает достаточно часто), то он, лично восприняв обстоятельства, имеющие значение для дела, становится свидетелем произошедшего, поэтому ввиду прямого предписания ч. 1 ст. 61 и ч. 1 ст. 62 УПК РФ обязан устраниться от участия в уголовном судопроизводстве. А ч. 2 ст. 41 УПК РФ запрещает возложение полномочий по проведению дознания на лицо, которое проводило или проводит по данному уголовному делу оперативно-розыскные мероприятия.

Кстати, на данные обстоятельства указывал и С. А. Шейфер, который, однако, писал, что в подобной ситуации сотрудник обязан устраниться от дальнейшего расследования лишь после составления протокола задержания68. Если следователь не имеет права участвовать в производстве по уголовному делу, то этот запрет по смыслу закона дóлжно распространять на все процессуальные действия и решения. Предложенный С. А. Шейфером выборочный характер (составить протокол задержания – можно, а все остальное – нельзя) представляется более чем странным.

Процессуальное решение о задержании подозреваемого принимается не лицом, участвовавшим в его фактическом захвате, и не в месте его проведения, а несколько позднее, после доставления – в кабинете следователя, на что прямо указывает ч. 1 ст. 92 УПК РФ. Поэтому излагаемые в нем основания и мотивы – это не плоды непосредственного восприятия автором протокола обстоятельств фактического задержания, а сведения, полученные из других источников: из показаний потерпевшего, свидетелей-очевидцев, результатов осмотра места происшествия, обыска, предъявления для опознания и т. д. Протокол задержания – писал И. М. Гуткин – не обладает свойствами, кои характерны для протоколов следственных действий. По мнению автора, в нем действительно фиксируются факты, обстоятельства, указывающие на причастность лица к совершению преступления, но не наблюдавшиеся непосредственно автором протокола, а установленные с помощью иных источников69. В. Н. Григорьев отмечает, что подобные сведения фактически получаются в результате предшествующих задержанию подозреваемого или предпринимаемых одновременно с ним следственных действий и других способов собирания доказательств. К моменту составления протокола задержания они должны уже быть удостоверены надлежащим способом. Это необходимое требование при задержании, одно из условий его обоснованности70.

Именно для собирания (формирования), проверки и оценки необходимых доказательств законодатель и предоставляет те самые три часа, в течение которых должен быть составлен протокол задержания. Аргумент о том, что в реальности следователи далеко не всегда и далеко не сразу допрашивают в качестве свидетелей лиц, проводящих фактическое задержание, – это не проблема теории уголовного процесса или закона, а системный недостаток правоприменительной практики, который подлежит обязательному устранению.

Однако для справедливости необходимо обратить внимание, что специфические особенности некоторых практических ситуаций объективно не позволяют полностью исключить практику составления протоколов задержания подозреваемых лицами, которые являлись очевидцами преступления и принимали участие в фактическом захвате. Например, как быть сельскому участковому уполномоченному полиции, пресекшему попытку совершения кражи из магазина? Ввиду большого расстояния от места постоянной дислокации органа внутренних дел и длительного времени (гораздо более трех часов), требующегося для прибытия на место следователя, решение о задержании подозреваемого придется принимать именно ему; для этого, собственно говоря, и установлен процессуальный механизм, предусмотренный ст. 157 УПК РФ. Аналогичная ситуация будет складываться в отдаленных воинских частях, на кораблях, находящихся в дальнем плавании, в местах дислокации геологоразведочных партий и зимовок, антарктических станций и других объектов, расположенных в удалении от «большой земли» (к рассмотрению данного вопроса мы еще вернемся в § 3.1 настоящей Монографии).

А упоминаемые С. А. Шейфером случаи фиксации обстоятельств, сопутствующих фактическому задержанию, в различных рапортах и иных непроцессуальных документах связаны с совершенно иной проблемой уголовно-процессуальной науки и практики – возможностью использования в доказывании результатов непроцессуальной (оперативно-розыскной и административной) деятельности. Мы уже неоднократно писали, что эти вопросы должны разрешаться не посредством придания искусственного доказательственного значения протоколам задержания, а иным способом – через прямое, непосредственное введение таких результатов в уголовный процесс, придание им статуса полноценных доказательств71. Тем более что по данным специальных исследований, протокол задержания в качестве самостоятельного доказательства на практике фактически не используется72.

Таким образом, задержание подозреваемого как одну из мер уголовно-процессуального принуждения нельзя смешивать с иными правовыми средствами, находящимися в арсенале органов предварительного расследования.

2. Задержание подозреваемого – это процессуальная комбинация, то есть предусмотренный уголовно-процессуальным законодательством комплекс определенных взаимообусловленных следственных и иных процессуальных действий, направленных на решение частных (локальных) задач уголовного судопроизводства и производимых на основании общего решения.

Процессуальная комбинация – это новая доктринальная категория. Идея о необходимости ее введения в понятийный аппарат уголовно-процессуальной науки была предложена нами в январе 2005 года73 и получила развитие в наших последующих работах74. Своим комплексным характером процессуальные комбинации напоминают разрабатываемые учеными-криминалистами тактические комбинации – определенные сочетания тактических приемов, следственных или судебных действий, преследующие цели решения конкретных задач предварительного расследования или судебного разбирательства и обусловленные этими целями и следственной ситуацией75.

Вместе с тем процессуальная комбинация имеет строго формализованную процедуру; ее содержание и последовательность входящих в нее процессуальных действий прямо регламентированы УПК РФ. Тогда как содержание и последовательность тактической комбинации определяет сам следователь, руководствуясь при этом криминалистическими рекомендациями и своим практическим опытом. Типичными процессуальными комбинациями, на наш взгляд, являются: наложение ареста на почтово-телеграфные отправления, их осмотр и выемка (ст. 185 УПК РФ); контроль и запись переговоров (ст. 186 УПК РФ); получение информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами (ст. 186.1 УПК РФ), которые имеют познавательный характер и направлены на получение новой или проверку имеющейся доказательственной информации.

Продолжая анализировать указанные вопросы, мы пришли к выводу, что процессуальные комбинации существуют не только в системе механизмов уголовно-процессуального познания. Комбинированный характер вполне может быть присущ и другим установленным законом юрисдикционным процедурам, в частности задержанию подозреваемого в его широком значении, то есть всей системе действий, предусмотренных гл. 12 УПК РФ76. Впервые этот тезис был предложен вниманию специалистов весной 2005 года на научно-практической конференции, проводимой кафедрой управления органами расследования преступлений Академии управления МВД России, и вызвал вполне ожидаемую филиппику со стороны некоторых ученых-процессуалистов, в частности профессора В. П. Божьева. Тем не менее результаты наших дальнейших исследований полностью подтвердили справедливость данной позиции, по крайней мере применительно к современному механизму задержания подозреваемого – далеко не безгрешному, но все же легальному, прямо установленному гл. 12 УПК РФ.

Задержание подозреваемого как процессуальная комбинация – это не единичный акт реализации следователем своих полномочий, а целый комплекс взаимосвязанных процессуальных действий, обусловленных общим процессуальным решением, выносимым в современных условиях в форме протокола в порядке ч. 1–2 ст. 92 УПК РФ. Все входящие в этот комплекс действия, а также общая последовательность и сроки их производства прямо регламентированы Уголовно-процессуальным кодексом РФ; несоблюдение установленного порядка следует считать грубым нарушением закона, обуславливающим лишение подозреваемого важнейших конституционных гарантий, в частности права на свободу и личную неприкосновенность, на защиту и др.

В содержание процессуальной комбинации, именуемой задержанием подозреваемого, входят следующие действия: а) составление протокола задержания подозреваемого; б) предоставление задержанному возможности телефонного звонка своим родственникам или близким лицам с целью уведомления о факте задержания; в) разъяснение подозреваемому его прав; г) обеспечение задержанному защитника; д) личный обыск задержанного; е) допрос подозреваемого; ж) письменное уведомление прокурора о задержании подозреваемого, которое следователь обязан направить в 12-часовой срок (ч. 3 ст. 92 УПК РФ); уведомление о задержании заинтересованных лиц: близких родственников (родственников или близких лиц); законных представителей, командование воинской части; адвокатскую палату субъекта РФ, посольство или консульство (ст. 96 УПК РФ).

В завершении поясним, что, рассматривая задержание как процессуальную комбинацию, мы лишь констатируем факт ее существования, анализируем действующий порядок, предусмотренный гл. 12 УПК РФ, и не более. При этом, несколько забегая вперед, отметим, что в последующих главах будет обоснована точка зрения об отсутствии какой-либо необходимости в уголовно-процессуальной регламентации большинства элементов, входящих в процедуру задержания подозреваемого и придающих ей комбинированный характер.

3. Задержание подозреваемого – это тактическая операция, то есть определенная совокупность следственных и иных процессуальных действий, оперативно-розыскных, организационно-технических и иных мероприятий, направленных на решение конкретной задачи расследования, обусловленная сложившейся по делу следственной ситуацией.

Тактическая операция не является сугубо уголовно-процессуальной категорией. Сочетая процессуальные действия с иными мероприятиями правоохранительных органов, она частично выходит из сферы регулирования, установленной УПК РФ. Поэтому научные и методические основы проведения тактических операций традиционно входили в предмет криминалистики. Большой вклад в разработку тактических операций в свое время внесли А. В. Дулов (который и ввел эту категорию в научный обиход)77, Л. Я. Драпкин78, В. И. Шиканов79 и другие авторы.

Однако криминалисты практически не рассматривали в качестве самостоятельной тактической операции совокупность процессуальных действий: оперативно-розыскных и иных мероприятий, направленную на задержание лица по подозрению в совершении преступления, то есть задержание в самом широком значении. И это не удивительно. Ведь криминалистика – это наука, которая традиционно касается вопросов уголовного судопроизводства преимущественно в контексте работы с доказательствами в целях установления обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела. Достаточно вспомнить данное Р. С. Белкиным и ставшее классическим определение криминалистики как науки о закономерностях механизма преступления, возникновения информации о преступлении и его участниках, собирания, исследования, оценки и использования доказательств и основанных на познании этих закономерностей специальных средствах и методах судебного исследования и предотвращения преступлений80. Поэтому ученые обычно пытаются примерить категории криминалистической тактики к следственным или судебным действиям, к судебным экспертизам или иным познавательным приемам, находящимся в арсенале органов дознания, предварительного следствия или суда. Несмотря на то что некоторые специалисты все-таки пишут о тактике задержания подозреваемого (о чем уже отмечалось выше) и даже придают ему характер целостной системы81, эти вопросы в контексте тактических операций рассматриваются очень и очень фрагментарно82.

На наш взгляд, задержание подозреваемого в своем широком значении полностью отвечает всем признакам тактической операции:

а) направленно на решение единых и конкретных задач предварительного расследования, обусловленных сложившейся по делу следственной ситуацией – на обеспечение нахождения лица в условиях доступности для установления его причастности к совершению преступления, на воспрепятствование противодействию расследованию, на пресечение дальнейшей преступной деятельности;

б) связывает общим замыслом проводимые следственные действия и иные мероприятия, осуществляется на основании единого плана, нередко являющего залогом успеха задержания подозреваемого и правильного формирования ключевых доказательств по уголовному делу;

в) представляет собой совокупность различных по правовому режиму актов правоохранительной деятельности: следственных и иных процессуальных действий, оперативно-розыскных, административно-правовых и организационно-технических мероприятий. Остановимся на этом вопросе более подробно.

К процессуальным действиям, безусловно, относятся все действия органов предварительного следствия, предусмотренные гл. 12 УПК РФ и входящие в содержание задержания подозреваемого как процессуальной комбинации (обеспечение защитника, допрос, личный обыск, направление уведомлений и т. д.). Однако исходя из криминалистической природы тактической операции в ее содержание могут включаться и другие первоначальные следственные действия, обусловленные сложившейся по делу следственной ситуацией. В современной практике наиболее часто проводятся допросы, очные ставки, предъявления для опознания, осмотры, освидетельствования, обыски.

Допросы потерпевших и свидетелей-очевидцев необходимы для получения сведений, указывающих на фактически задержанных лиц как на совершивших преступления. Посредством данных показаний у следователя появляются основания для задержания, предусмотренные ст. 91 УПК РФ. В целях проверки этих показаний могут также проводиться очные ставки и предъявления для опознания. Для решения вопроса о задержании подозреваемого особую актуальность имеют допросы в качестве свидетелей сотрудников правоохранительных органов либо иных людей, застигших подозреваемого при совершении преступления или непосредственно после. К сожалению, как уже отмечалось выше, в современной практике следователи в связи с процессуальным цейтнотом и другими обстоятельствами далеко не всегда и далеко не сразу допрашивают в качестве свидетелей лиц, проводящих фактическое задержание, чем явно сужают доказательственную базу по уголовному делу.

Освидетельствование задержанного или потерпевшего осуществляется в целях обнаружения на теле человека особых примет, следов преступления, телесных повреждений, выявления внешних симптомов опьянения или иных свойств и признаков, имеющих значение для уголовного дела. В частности, освидетельствование, проводимое в отношении фактически задержанного, во многих случаях позволит выявить признаки, указывающие на основание для задержания, предусмотренное п. 3 ч. 1 ст. 91 УПК РФ. Например, по уголовным делам, связанным с незаконным оборотом наркотиков, посредством освидетельствования могут быть сделаны смывы с ладоней или сострижены ногти. По уголовным делам об изнасилованиях на теле задержанного могут быть обнаружены характерные царапины и другие следы активного сопротивления со стороны потерпевшей и т. д.

Особую роль при задержании подозреваемого играет обыск его жилища (иного помещения или автотранспортного средства), где могут находиться явные следы преступления: орудия, оборудование или иные средства его совершения, похищенные предметы, документы, ценности и т. д. Обнаруженные в ходе подобных обысков объекты подлежат предъявлению для опознания потерпевшему или другим лицам.