О праве необходимой обороны

Гейб: «Необходимая оборона есть дозволенное и ненаказуемое действие (само по себе недозволенное), – против нападающего, для отражения несправедливого и еще продолжающегося нападения».

Ортолан: «Необходимая оборона состоит в праве отразить всякое несправедливое нападение своими личными силами, если при этом будет отсутствие или недостаток общественной помощи».

Бернер: «Необходимая оборона есть защита против настоящего неправового нападения».

Фейербах: «Правом необходимой обороны называется употребление частной силы гражданина для защиты своих прав, или прав другого, против начатого нарушения, в тех случаях, когда защита общественною властью невозможна».

Миттермайер: «Необходимая оборона есть право отражать своей собственной силой незаконное нападение на личность и собственность, если для ограждения их невозможно прибегнуть к защите местного начальства, или имеющиеся на лшицо правительственные силы оказываются недостаточными».

Наконец, необходимую оборону определяют как защиту своего или чужого права против угрожающего несправедливого нападения, при отсутствии помощи общественной власти или говорят что «состояние необходимой обороны есть такое положение лица, когда оно вынуждено, через принуждение, проявившееся в незаконном нападении другого лица, к собственной защите. Это разнообразие объясняется стремлением, – как можно точнее определить это важное право. Но мне кажется, что того определения, которое приведено выше совершенно достаточно. Именно – необходимая оборона есть вынужденное защищение против незаконного нападения. Если анализировать, это определение, то можно вывести все главные условия необходимой обороны.

Условия права необходимой обороны.

I. Необходимая оборона есть защищение. Защищаются здесь права, которые могут быть нарушены, если не последует их защита или оборона. Какие права защищаются – вопрос спорный и рассмотрение его будет ещё впереди. Итак, под словом защищение подразумевается не простое самозащищение, правозащищение. Но права другого человека так же могут быть иногда требовать защиты и необходимой обороны, как правозащищение может относиться не только к самому себе, но и к другим. Действительно, было бы не только великодушно, но и нечестно и опасно оставить гибнуть другого в неравной борьбе. Если кто-нибудь видит, что на другого сделано несправедливое нападение и враг одолевает, то он имеет не только право, но ибязанность помочь обороняющемуся. Право вообще не должно уступать неправу и всякий должен поддерживать право. Итак, следовательно, необходимая оборона есть правозащищение в обширном смысле. Но защищать право берёт на себя государство, посредством своих органов, – а употребление частной силы есть вообще недозволенный самосуд. Этот самосуд может быть допускаем только в крайних случаях, когда человек вынужден защищаться. Но быть вынужденным к защите человек может только тогда, когда общественная власть не может подать ему руку помощи. Следовательно, для того, чтобы правозащищение было необходимой обороной, оно должно быть вынуждено, то есть помощь общественной власти в данном случае должна быть невозможна. Таким образом первое условие необходимой обороны – недостаток помощи со стороны общественной власти.

Понятие о вынужденном защищении указывает ещё на невозможность избежать необходимой обороны. На этом основании явилось требование употреблять сначала все средства к отвращению состояния необходимой обороны. На этом особенно настаивает Фейербых. Он говорит: « употребление частной силы должно быть единственным средством к удержанию за собой права. Поэтому необходимо; 1) чтобы подвергшийся нападению не мог, без верного вреда для других прав, избежать употребления частной силы и 2) чтобы для устранения опасности не могли быть употреблены другие менее сильные средства».

Но что подразумевать под избеганием употребления необходимой обороны? Это может быть понимаемо как необходимость бегства и всевозможной уступки перед нападающим. И действительно, некоторые юристы требуют бегства пред нападающим, того же требуют и английское, французское и некоторые немецкие законодательства. Английское законодательство говорит, что в необходимой обороне надо непременно стараться избегать пролития крови своего брата, – ибо, говорит оно, здесь немыслим point of honour (дело Чести – прим. автора перевода), состоящий в том, чтобы не бежать перед нападающим неприятелем. Понятие о Чести здесь не применимо; сами суды уже являются как vindices injuriarum (журнал мстителей – прим. автора перевода) и они воздадут виновному. Но теория, да и сама практика, совсем не согласны с этим мнением. Бернер говорит: «многие писатели требуют, чтобы, для избежания необходимой обороны, подвергшийся нападению прибегал к бегству. Но это совершенно невозможно: 1) при нападениях на имущество и 2) при нападениях на личность, ибо при этом всегда возможно оскорбление Чести и даже потеря, в глазах общества, доброго имени. При том такое правило не могло быть применимо ко всем безусловно; например, в офицере это указывало бы на недостаток необходимых условий военного звания. Граттенауер, этот, по выражению Бернера, ветеран в уголовном праве, даже говорит, что такого офицера необходимо повесить. Бегство, по словам Бернера, здесь совершенно излишне и составляет одно из тех требований, которые обременяют одно из простейших в свете прав, которые поощряют преступника и противопоставляют ему честного человека, почти с связанными руками.

Действительно, если положиться на афоризм, что «право не должно уступать неправу». То странным покажется требование законодательства, чтобы управомоченный убегал от незаконного нападающего, уступая таким образом перед неправом.

Миттермайер, в объяснительной записке в защиту Каспара Рейхарта, говорит следующее: «наиболее умеренным средством избежания опасности должно признаваться то, которое представляет возможность избежать в данную минуту нападения противника, и в этом отношении бегство было бы, конечно, наиболее умеренным. Но так как бегство часто бывает совершенно невозможно, или несовместимо с положением лица, на которое нападают, и так как простое бегство очень часто может дать перевес нападающему, распалить его ярость и породить в нём желание поймать бегущего, то должно быть также дозволено и употребление такого средства, которое, хотя само по себе имеет свойства насилия, но клонится к тому, чтобы сделать нападающего безвредным и отнять у него возможность повторить нападение». Очевидно, здесь Миттермайер почти совершенно отрицает необходимость бегства.

Ещё определённее выразились в этом духе практики и теоретики в прениях по поводу Баврского уголовного уложения, когда был поднят вопрос о то, нужно ли постановить необходимым условием в необходимой обороне – бегство? Тут высказалось и то сословное разделение, которое в мелких немецких государствах, из их сословных представительных собраний перешло и в сферу уголовного законодательства, в сборники уголовных законов. Именно, некоторые требовали, чтобы бегство, как необходимое условие, было признано для горожан и крестьян, но не считалось бы нужным для дворян и военных. Однако это требование было отвергнуто, и по докладу Walker-а постановлено, что хотя гражданин и может прибегнуть к бегству, но вероятно ни один судья не поставит ему в вину, если он, для защиты своего права, прибегнет к необходимой обороне, вместо того чтобы недостойным образом избежать незаконного нападающего посредством бегства. Таким образом и теория и практика вооружаются против бегства, как необходимого условия рассматриваемого мною права.

Но если отрицать бегство, то никак нельзя отрицать того, что если при незаконном нападении представится возможность поставить своего противника в такое положение, в котором он не может более наносить вреда, то всякий должен прибегнуть к этому средству: например, запереть калитку в воротах, запереть самого нападающего, обезоружить его, и, одним словом, поставить его в такое положение, в котором он, во-первых безвреден, и во-вторых, имеет время одуматься. Кроме того, в таких случаях представляется возможность прибегнуть к защите общественной власти, которой не было налицо в ту самую минуту нападения; а с прибытием общественной власти уничтожится и возможность необходимой обороны.

Это однако нельзя выставлять как безусловное правило, – ибо иногда нападающий грозит неминуемым злом, и его никак нельзя поставить в такое положение, чтобы он был совершенно безвреден. Впрочем и само слово – вынужденная защита точнее всего объясняет вопрос. Обстоятельство нападения заставляет искать помощи общественной власти, и если этой помощи не найдено, то вынуждает обратиться к собственным средствам и силам для защиты прав. Следовательно, чтобы в данном лице, в данную минуту, существовало право необходимой обороны, надо чтобы защита была вынуждена, то есть не было бы защиты со стороны общественной власти.

Некоторые писатели требуют, чтобы подвергшийся нападению звал на помощь сограждан. Фихте даже говорит, что там, где могла быть подана со стороны сограждан помощь и где, однако, оборонявшийся не прибегал к ней, там нет и речи о праве необходимой обороны. Но это невозможно, ибо нельзя требовать от того, кому угрожает опасность, столько хладнокровия, чтобы звать на помощь и соображать, как велика угрожающая ему опасность.

II. Необходимая оборона есть защита против нападения. Для того, чтобы нападение вызвало необходимую оборону, нужно чтобы оно удовлетворяло некоторым условиям. По моему мнению эти условия могут быть разделены на главные и второстепенные. Сначала приступаю к рассмотрению главных условий. Необходимо, чтобы нападение, вызывающее необходимую оборону, было: 1) настоящее и 2) несправедливое, незаконное нападение на то или другое право.

1. Настоящее нападение. – Необходимая оборона должна быть вызвана каким-нибудь положительным действием. Такое действие называется нападением. Для того, чтобы необходимая оборона была законна, необходимо настоящее, действительное (по Ортолану) нападение (laesio inchoata – Carpzoff.) Нет необходимой обороны а) против прошедшего нападения. Здесь можно только жаловаться в суд, но прибегать к самосуду нельзя, ибо опасность миновала. Гражданин не может сам наказывать; тут наказание обратилось бы попросту в мщение, незнающее себе границ, b) не может быть необходимой обороны и против будущего нападения, ибо здесь опасность может выражаться только в угрозах и в приготовлениях к нападению, но настоящего нападения ещё нет и, следовательно, есть возможность предупредить об этом общественную власть, и таким образом стать под её защиту, или противодействовать угрозам, посредством гражданского или уголовного суда. Но когда нападение настоящее и притом угрожает опасностью действительною (действительная опасность, то есть опасность не только субъективная но и объективная – прим. автора текста), такою опасностью, которая неминуема и неотвратима, – тогда начинается необходимая оборона. В этом случае нечего ждать первого удара; как только нападающий стал в такое положение, что если его не предупредить, то он нарушит право, – так можно начинать защищаться. Carolina говорит: « Man braucht nicht erst den Schlag abzuwarten» – (не нужно сначала ждать удара. – прим. автора перевода. Каролина – это общегерманское уголовно-судебное уложение, составленное в 1532 году). Видя предстоящее неменуемое нарушение права, преступление, – гражданин имеет полное право противодействовать его совершению, не только юридическому но и фактическому.

2. Несправедливое нападение. – Обороняться против нападения можно только тогда, когда нападающий не имеет права нападать, когда, следовательно, нападение является неправовым, незаконным, несправедливым. Оно не имеет законного основания и не освящено легальностью. Против всякого, кто стремится незаконно нарушить моё право, я могу защищаться. «Geden jaden der mein Recht angreift dies Recht durch meine Fauste» – говорит Бернер. (Каждый кто посягает на моё право должен быть готов и встретиться с моим кулаком. – приблизительный смысл фразы.) Некоторые писатели делают, однако, исключение относительно необходимой обороны против сумасшедших. Они говорят, что здесь необходимая оборона должна быть строго ограничена и должна приниматься в расчёт коллизия прав, – прав нарушаемого посредством нападения, и право нападающего. Но с этим ограничением нельзя согласиться, во-первых потому, что оно совершено противоречит понятию о необходимой обороне и во-вторых потому, что оно неприменимо на практике. Если право гражданина подвергается нападению незаконному, а общественная власть не может явиться на помощь, и если, притом, это нападение настоящее и неотвратимое, то гражданин имеет полное право защищаться всеми силами. Его не касается, с сознанием ли, или без сознания своей несправедливости действует нападающий; под влиянием ли принуждения (которое здесь по большей части бывает психологическое) или под влиянием vis major naturare действует нападающий. «Праву грозит неминуемое нарушение» – вот всё что должен иметь в виду гражданин, сознавая, что само нападение несправедливо.

Должно признать, что существует необходимая оборона против несправедливого нападения, если оно совершается: а) с полным сознанием, b) без сознания (сумасшедший, безумный) и наконец c) под влиянием принуждения. Лицу, подвергающемуся нападению, некогда размышлять, с сознанием или без сознания на него нападают; да и притом, на каких признаках должен он основывать свои догадки и предположения? Немецкий учёный Bang говорит: «ubi vero nulla est libertas, nulla videtur moderi posse quaestio de injustitia libertatis (но там где нет свободы нет казалось бы невозможного способа справиться с проблемой несправедливости свободы – прим. автора перевода текста). Это зависит от смешения понятий о судебном наказании (здесь цель – восстановление нарушенного правового порядка и оценка субъективного преступного действия ) с понятием о необходимой обороне (здесь цель – защита моего права при отсутствии помощи со стороны общественной власти). Таким требованием право необходимой обороны становится в очень неопределённое положение. Обороняющийся, в страхе опасности, требующей немедленных энергических действий, должен делать психологические исследования о способности своего противника ко вменению, исследование, трудность которого едва преодолевают спокойно размышляющие врачи или судьи. Итак, необходимая оборона должна быть допущена здесь во всей полноте, без всяких ограничений.

Есть юристы, которые хотят видеть в обороне против сумасшедшего право крайней нужды, но и с этим нельзя согласиться. Нападение сумасшедшего, если оно несправедливое, настоящее, и притом, неотвратимое, вызывает право защиты, и это право есть право необходимой обороны. В понятии о нападении сумасшедшего содержатся все составные элементы о moderamen inculpatae tutelae. (руководства по защите виновных). Из положения о необходимой обороне при незаконченном нападении, вытекает и обратное положение: нет необходимой обороны против лиц, делающих нападение в силу права, законно. Отсюда вытекает, что нет необходимой обороны против лиц, облечённых властью и управомоченных законом к известным действиям, которые самим законом признаются за легальные. Нет, следовательно, необходимой обороны: 1) против чиновников и агентов правительства, как представителей общественной власти (судебных приставов, полицейских чиновников и т. п.), 2) против родителей, опекунов и воспитателей. Действительно, распоряжениям общественной власти необходимо повиноваться и если чиновник является с приказом арестовать меня, я должен ему покориться и допустить его сделать обыск в моём жилище. Всякое сопротивление здесь незаконно. Однако и в этом случае допускается иногда необходимая оборона, а именно когда: 1) власть не имеет на известные действия права; когда она некомпетентна, то есть действует вне границ своей компетентности и 2) когда она действует даже в границах своей компетентности, но противозаконна в материальном отношении ( под материальною незаконностью не всегда можно подразумевать материальную несправедливость). Очевидно, что необходимая оборона, как сопротивление действиям общественной власти, может быть только в случае явного противоречия закону (того что Code penal называет attaque flagrante contre le droit – вопиющее посягательство на закон – прим. автора перевода).

Французские юристы различают два случая: a) когда незаконный акт является в виде незаконного требования, здесь может быть только пассивное противодействие агенту общественной власти; b) когда со стороны агентов является прямое насилие – здесь сопротивление может быть активным. В справедливости и целесообразности допущения необходимой обороны в случае незаконных действий общественной власти нельзя сомневаться.

Говорят, что если государственная власть допустит возможность незаконных действий со стороны чиновников, и будет дозволять сопротивление таковым действиям, то она уронит своё достоинство. Это несправедливо, потому что достоинство государственной власти, напротив, выиграет, если она будет строгою блюстительницею закона, и будет всегда одинаково строго смотреть на отступников от закона, не взирая на их общественное положение. Твёрдая государственная власть зиждется на уважении к закону; как бы хороши ни были законы, но там, где власть государства сама будет относиться к ним поверхностно; где представители её, вместо осуществления закона, будут действовать по своему произволу и злоупотреблять дарованной им властью; где гражданин будет знать, что норма деятельности определяется не законом, существующим только pro forma, а усмотрением лиц «власть имеющих», там не может быть истинной свободы, истинного порядка и того что составляет поддержку всякого общества – уважения к закону. Власть не может требовать уважения к закону, когда сама его не уважает, граждане вправе отвечать на её требования: «врачу, исцелится сам!».

Но где нет тех неблагоприятных условий, о которых я сейчас говорил, там всякий гражданин стремится к поддержке закона и, следовательно, противодействует беззаконию. Живой пример – Англия.

На это могут сказать, что такое допущение необходимой обороны против действий общественной власти может ослабить саму власть; но этот взгляд неверный. Общественная власть должна действовать твёрдо, энергично и строго, но законно. Иначе она вызывает самих граждан на противозаконные поступки, на самоуправство. Примером может служить закон Линча в Северной Америке. В тех штатах, где общественная власть недостаточно сильна, чтобы поддержать авторитет закона, где власть действует слабо и апатично, там образуются общественные союзы, которые, руководствуясь фактическим законом Линча и правом сильного, сами расправляются с нарушителями общественного порядка. Но очевидно, что в государстве, где действует подобный закон, где приговоры раздражённой массы тотчас же приводятся в исполнение, такое прямое господство толпы, страстной и увлекающейся, уже самим существованием отрицает всякий общественный порядок. «А до суда над противником силы не деять» – говорит Судная Новгородская Грамота.

Всякий гражданин, имеющий обязанность исполнять закон, имеет и право не допускать противозаконных действий. В этом смысле необходимая оборона составляет не только право, но и священную обязанность всякого гражданина.

Непользованием таким своим правом гражданин будет допускать совершаться несправедливостям со стороны должностных лиц.

Вообще доводы в пользу необходимой обороны против незаконных действий чиновников сводятся к следующим: 1) исключение необходимой обороны в этом случае может быть гибельно для гражданской свободы, 2) допущение необходимой обороны в этом случае ведёт к большей осмотрительности со стороны чиновников, 3) достоинство государственной власти не умалится, если она не признает неправильно действующих агентов своими слугами. Немецкий учёный Гуфнагель говорит: « достоинство государства гораздо более выигрывает, если оно отказывается от несправедливо действующего чиновника, нежели в том случае, когда оно заставляет уважать его, как новый орган, как бы он не действовал». « Народ только тогда может наслаждаться справедливым судом, обеспечивающим общественный порядок, силу законов и личную свободу граждан, когда все должностные лица проникнуты сознанием своего долга и строго держатся законов, будучи твёрдо уверены, что всякое уклонение от них влечёт за собою неминуемо тяжкую ответственность, – когда в народе развито чувство уважения к законам, сознание своих прав и гражданское мужество, необходимое для защиты их, и, наконец, когда всякое оскорбление частных прав одного гражданина чувствуется всеми, как явление угрожающее общей безопасности» – говорит Митермайер.