Proceso y Narración

Proceso y Narración

Teoría y práctica del narrativismo jurídico

José Calvo González

Proceso y Narración

Teoría y práctica del

narrativismo jurídico

Palestra Editores

Lima – 2020

PROCESO Y NARRACIÓN

Teoría y práctica del narrativismo jurídico

José calvo González

Palestra Editores SAC. Primera edición, septiembre 2019

Primera edición Digital, Febrero 2020

© José Calvo González

© 2020: Palestra Editores S.A.C.

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ISBN: 978-612-325-055-3

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Prefacio

contando en perspectiva

En la novela epistolar Lady Susan, de Jane Austen (1775-1817), escrita hacia 1793 y no publicada hasta 1871, Alicie Johnson traslada en una de sus cartas a Lady Susan Vernon algo que permite una reflexión no anecdótica. Escribe: “Facts are such horrible things!”1 Aparece en la carta XXXII, formando parte de un conjunto que expresa una actitud problemática: la infausta relación con los hechos y su verdad. Los procesalistas, por distinta vía desde luego, parecería que hubieran adoptado frente el material fáctico que ingresa al proceso y todo lo que con él se instruye, una manera de conducirse muy semejante: “¡Los hechos son cosas tan horribles!”. Es preferible evitar su intrusión, su intromisión. El entremetimiento de los hechos podría resultar una importunación; una muy incómoda, además. Esto ha sido así durante tanto tiempo, que en la filosofía jurídica del proceso llegó a ser práctica general elaborar refinados y elegantísimos análisis de fallos judiciales sin interesarse mínimamente por los hechos. Acudir a reglas y principios, enunciados y proposiciones normativas, ofrecía un panorama menos horrendo. Alf Ross, que inauguró el símil ajedrecístico,2 nunca, o apenas muy poco, frecuentó los hechos; escaques y trebejos eran sólo, o fundamentalmente, occasio para aplicar las reglas del ajedrez, pues son éstas las que identifican qué es y cómo se juega una partida de ajedrez. Y es cierto, sin duda, pero sobre el tablero, junto a las reglas de movimiento correspondientes al alfil, el caballo o la reina, que identifican los movimientos de cada una de ellas y que son diferentes unos de otros, ningún jugador confunde el alfil con el caballo, o cualquiera de éstos con la reina, ni prescinde de unos u otros, porque es un hecho que el alfil no es un caballo, como la reina no es tampoco un peón, ni una torre. Para saber qué regla de juego concierne a cada pieza, el jugador debe conocer cuáles son aquellas de las que dispone en cada momento. Por otra parte, la posición de las piezas de ajedrez, el lugar que ocupan en determinado escaque de las 64 casillas, cuadradas e iguales, pero también alternadas en blancas y negras, es igualmente un hecho que modifica el posible número de jugadas, como lo es, asimismo, que el escaque se halle ocupado por un alfil o un caballo, un peón o una torre, el rey o la reina, y más cuando el progreso del juego reduce tales piezas y, por tanto, lo varía en cada movimiento. La interpretación operativa y las destrezas que en un proceso judicial desenvuelven las partes y el juzgador, así como los recursos de que disponen, se parecen al juego de ajedrez, y hasta a menudo la geometría de sus estrategias lo recuerda. El exquisito y selecto análisis de Ross, también es cierto, sí se interesó por los trebejos, de un modo, diría, que preludiaba el de Ota Weinberger y Neil McCormik; o sea, al igual que muy después en la teoría neoinstitucionalista del Derecho3 respecto de los ‘hechos institucionales‘, avant la lettre; los hechos venía a ser así cosas, efectivamente, no tan horribles, pues aquéllos eran figurados en normas constitutivas, consecuenciales y terminativas, es decir, existían como materia de reglas y principios, y no tanto fáctica.

Para la Teoría narrativista del Derecho, los hechos no son cosas tan horribles: no son siquiera cosas. La materia fáctica no requiere de piezas, de trebejos, de figuras de alfil, caballo o reina: es toda ella una figuración narrativa. Los hechos son el constructo que es su relato; el relato de los hechos es todo cuanto acerca de los hechos pueden procesar partes y jueces; el trance procesal de los hechos es narrativo. Proceso y Narración. Teoría y práctica del narrativismo jurídico reúne quince textos que, elaborados a lo largo de algo más de 25 años, reflexionan sobre esta tesis. Asuntos como el control narrativo de coherencia de la cuestión fáctica, el artificio (ars) —de confesable raigambre estética hegeliana—4 y las condiciones narrativas en que los hechos se construyen (fictor, fictione) procesalmente, la continuidad, ensambladuras y ajustes que se requieren en el movimiento del factum al eventum, la lucha por ocupar el relato, la pretensión y otorgación de sentido, etc., forman su contenido en una unidad temática que esta edición hace visible.

Limitarse a considerar que las identificaciones fáctico-jurídicas se encuentran prefiguradas —esto es, previstas— por el propio marco de información factual (framework of factual information) que las reglas del proceso instruyen, simplifica —en el mejor sentido del término— la complejidad del problema de la quaestio facti, pero no lo resuelve. Comprender los hechos no consiste simplemente en comprimirlos —mediante subsunción simple, o doble (ponderación)— en figuras jurídicas; la coherencia normativa no agota la dificultad de los hechos. A la complejidad de la quaestio facti socorren teoría de la norma, y también teoría de la prueba. Pero para delimitar el perímetro de incertidumbre normativa, así como para conocer qué y cómo probar de un hecho concurrente con el pronosticado por determinada regla, antes es necesario —así lo entiende la Teoría narrativista del Derecho— considerar su curso de acción como narrativa de su ocurrencia. O lo que es igual, categorías jurídico procesales como instrucción, acusación y defensa, convertidas en auténticos estándares factuales y tipos normativos, si no ambos, del proceso, actúan en calidad de ‘posibilidades’ que se resuelven dentro de cada proceso produciendo ‘reconciliaciones’ con los ‘hechos’ como resultancia a través de la individualización objetiva de ésta en la ideología jurídico procedimental de reglas formales de postulación y prueba, y materiales de garantía —due process, audiencia, contradicción, etc., (derechos fundamentales del proceso)— procesal. Y todo ello es así, sin duda, pero preliminarmente exige una reconstrucción en historia capaz de mostrar los hechos en acción, y no sólo la acción de los hechos, a la que se destinará toda aquella urdimbre de criterios normativos y de condiciones de funcionamiento para su correcta aplicación. El arte de esa fábrica narrativa —es consciente el adeudo con Jerome Bruner en cuanto a la naturaleza y usos de los relatos en Derecho—5 aporta dos ventajas: una, coopera a una comprensión más profunda de lo descrito y predeterminado por la premisa fáctico-jurídica —el tatbestand, en terminología germana, como definición legal del acto, causación, atribución—, en la medida que introduce una situación de vida; otra, que, pues el esquema fáctico de la norma es siempre una descripción situada por fuera del espacio y el tiempo, la narración logra organizar esas categorías de no-lugar y atemporalidad —los hechos están el pasado y son post res perditas— de manera —manera ficcional, mediante el artificio del relato— que puedan ser experimentadas como conflicto de vida. La función de la premisa fáctico-jurídica se ciñe entonces a observar que aquel conflicto de vida —uno concreto, cualquiera sea— es también definible en los términos —según hayan sido preescritos como factum— de la descripción hipotética estructural (de hacer o no hacer) y de ahí, una vez verificado, derivar alguna consecuencia sancionadora.

Pero el pasaje de Lady Susan trae oportunidad, además, igualmente a deliberar sobre otro de los grandes temas, y sus variados argumentos, de interés en este libro: el compromiso del Proceso con la Verdad. La percepción focal que sobre él se ofrece en los trabajos aquí reunidos se basa, en síntesis, en aislar el funcionamiento de dos problemas: cómo llega al Proceso, en su inicio, la verdad de los hechos, y qué se entiende, al término del mismo, por verdad de los hechos. El primero desafía una experiencia procesal de la verdad para la que no encuentro mejor ejemplificación que citar un fragmento del Libro del Desasosiego, autobiografía de Bernardo Soares, personaje semiheterónimo de Fernando Pessoa (1888-1935 quien, en anárquico orden y desconcierto de escritura, acumuló páginas de 1913 al final de su vida. En una de ellas va escrito lo siguiente: “Encontré hoy en la calle, por separado, a dos amigos míos que se habían peleado el uno con el otro. Cada uno de ellos me contó la historia de por qué se habían peleado. Cada uno de ellos me dijo la verdad. Cada uno me expuso sus razones. Los dos tenían razón. No era que uno viera una cosa y el otro otra, o que uno viera un lado de las cosas y el otro un lado diferente. No: cada uno veía las cosas exactamente como habían pasado, cada uno las veía con idéntico criterio, pero cada uno veía una cosa diferente, y cada uno, por lo tanto, tenía razón. Me quedé confuso con esta doble existencia de la verdad.”6

Amigos contrariados que cuentan sus historias con una visión de la verdad de lo sucedido, el evento de su desencuentro, narrada con idéntico criterio que no resta razón a la verdad del mutuo disgusto, revelando la dubitativa “doble existencia de la verdad”, es propiamente la escena de verdad bífida con que todo proceso judicial afronta su inicio. Relatos de hechos tal como exactamente habían sucedido, pero diferentes uno del otro y ambos teniendo sus respectivos narradores —el uno por mor de la presunción de verdad interina, la tesis de verdad, el otro por razón de verdad hipotética, y así no menos provisoria—, razones de verdad y verdad en sus razones, así expresivos del estado de controversia fáctica sucesivo a las afirmaciones del hecho que hacen del mismo cada uno de los relatos. Esto es, el criterio de verdad es en ese momento el de dos verdades acerca de los hechos que se cuentan como afirmaciones verdaderas de lo sucedido. Y a término, la verdad de los hechos será también un relato: lo que por verdad de los hechos cuente de los hechos narrados por verdad en la afirmada verdad de lo sucedido de cada diferente relato, el último en narrarlos: id est, el juez en su relato.

La Teoría Narrativista del Proceso, que acoge la idea de que la prueba de la verdad de los hechos únicamente provee de razones para entender probado lo afirmado como verdad de lo sucedido, y no algo en que quepa sustentar la verdad del hecho afirmado como sucedido, no expone una concepción escéptica hacia la prueba del hecho, ni hacia lo de él se tenga probado por verdad. Se limita, respecto del compromiso del Proceso con la Verdad, a formular la inseparable conexión de la verdad procesal con su construcción mediante el proceso en que finalmente se la dice como verdad, esto es, como veredictum. Al postular in fictione veritas, la contribución narrativista al problema de la verdad es más de carácter crítico que meramente aprensiva. Por último, en la medida en que la verdad de los hechos y el relato de su eventum discurre a través de retóricas —retóricas partidarias y retóricas de la imparcialidad— el narrativismo jurídico se interesa en el estudio de los estándares de discursividad empleados por los diferentes protagonistas procesales al objeto de construir la consistencia del hecho que cuentan de modo partidario o ‘imparcial ‘, y exhuma en su respectiva estructura narrativa, muy típica además, la mitología que soporta la trama procesal de su coherencia.

De todo ello, junto a cuestiones que se añaden por afluentes, y a su complemento ensanchan el curso del caudal de esta obra, tendrá conocimiento el lector merced al tesón intelectual con que el sello editorial Palestra se ocupa de hacer accesible a la comunidad jurídica latinoamericana elementos de reflexión y debate. Al justo reconocimiento de su trayectoria, suma el autor gratitud por la presente publicación.

J.C.G.

Málaga, julio de 2019

1 Jane Austen, Lady Susan, en The Complete Novels of Jane Austen, New York: Chartweall Books, 2016, p. 1199; Jane Austen, Lady Susan /Los Waston, trad. de Carme Camps, il. de Javier Olivares, Madrid: Nórdica Libros, 2014, p. 123 [Carta XXXII].

2 Alf Ross, On Law and Justice (1953), London: Stevens & Sons, 1958; Sobre el derecho y la justicia, trad. de Genaro R. Carrió, Buenos Aires: Eudeba, 19774

3 Donald Neil MacCormick- Ota Weinberger, Grundlagen des Institutionalistischen Rechtspositivismus Berlin: Duncker und Humblot, 1985; Il diritto come istituzione, Massimo La Torre (ed.), Milano: Giuffrè, 1990.

4 “Si, en este sentido, la apariencia en la que el arte confiere existencia a sus concepciones ha de denominarse engaño, la objeción aquí implicada recibe su sentido por comparación con las apariciones en el mundo externo y su materialidad inmediata, así como en relación con nuestro propio mundo percipiente, es decir, con la sensibilidad interior. En nuestra vida empírica, en nuestra vida fenoménica, estamos acostumbrados a atribuir a esos dos mundos el valor y nombre de existencia, realidad y verdad, en oposición al arte, que carece de tal realidad y verdad. Pero precisamente toda esa esfera del empírico mundo exterior e interior no es el mundo de la realidad verdadera, sino que, en un sentido más estricto que el arte, merece llamarse mera apariencia y engaño más duro. La realidad auténtica sólo puede encontrarse más allá de la inmediatez de la sensación y de los objetos externos. Pues sólo es verdaderamente real lo que existe en sí y para sí, lo substancial de la naturaleza y del espíritu, que ciertamente se da presencia y existencia, pero en esta existencia permanece lo que es «en y para sí», y por primera vez de esa manera es en verdad real. La acción de estos poderes generales es precisamente lo que el arte resalta y lleva a su aparición. En el mundo interior y exterior de cada día también aparece la esencia, pero aparece bajo la forma de un caos de casualidades, atenuada por la inmediatez de lo sensible y por la arbitrariedad en lo relativo a los estados, los datos, los caracteres, etc. El arte arranca la apariencia y el engaño de este mundo malo, caduco, para dar una nueva realidad, nacida del espíritu, al contenido verdadero de las apariciones. Lejos, pues, de que el arte sea mera aparición, hemos de atribuir, por el contrario, a los fenómenos artísticos una realidad superior y una existencia más verdadera que a la realidad cotidiana”. Cf. G. W. F. Hegel, Lecciones de Estética, trad. del alemán por Raúl Gabás, Barcelona: Eds. 62, 1989, v. I, pp. 10-11.

5 Jerome Seymour Bruner, Making stories: Law, literature, life, New York: Farrar, Strauss, and Giroux, 2002; Jerome Seymour Bruner, La fábrica de historias: Derecho, literatura, vida, trad. de Luciano Padilla López, Buenos Aires: FCE, 2003.

6 Fernando Pessoa, Libro del Desasosiego, trad. de Perfecto E. Cuadrado, Richar Zenith (ed.), Barcelona: Acantilado, 2002, [207] p. 226. “Encontrei hoje em ruas, separadamente, dois amigos meus que se haviam zangado. Cada um me contou a narrativa de por que se haviam zangado. Cada um me disse a verdade. Cada um me contou as suas razões. Ambos tinham razão. Ambos tinham toda a razão. Não era que um via uma coisa e outro outra, ou um via um lado das coisas e outro um lado diferente. Não: cada um via as coisas exatamente como se haviam passado, cada um as via com um critério idêntico ao do outro. Mas cada um via uma coisa diferente, e cada um portanto, tinha razão. Fiquei confuso desta dupla existência da verdade.” Cf. Fernando Pessoa, Livro do Desassossego, Richard Zenith (org.), São Paulo: Companhia das Letras, 2012, pp. 214-215.

Coherencia narrativa y

razonamiento judicial

La clave reside en razonar a la inversa, cosa, dicho sea de paso, tan útil como sencilla, y poquísimo practicada. Los asuntos diarios nos recomiendan proceder de atrás adelante, de donde se echa en olvido la posibilidad contraria.

Por cada cincuenta individuos adiestrados en el pensamiento sintético, no encontrará usted arriba de uno con tanto talento analítico…

Casi todo el mundo, ante una sucesión de hechos, acertará a colegir qué se sigue de elos… los distintos acontecimientos percibidos por la inteligencia, en la que, ya organizados, apuntan a un resultado. A partir de éste, sin embargo, pocas gentes saben recorrer el camino contrario, es decir, el de los pasos cuya sucesión condujo al punto final.

A semejante virtud deductiva llamo razonar hacia atrás o analíticamente.

Sir Arthur Conan Doyle,

Estudio en escarlata,

Segunda parte. 7. Conclusión

En la última década, la teoría del Derecho ha recibido del campo de estudios de Semiótica contemporánea valiosas contribuciones. Especialmente relevantes son, a este respecto, las contenidas en los análisis de Bernad S. Jackson, ya sea por su tentativa de configurar un modelo general de semiótica jurídica1, ya por representar, más en particular, interesantes enfoques sobre problemas relativos a la relación entre Derecho y hechos (test de coherencia narrativa), al razonamiento jurídico (judicial sobre todo), a la naturaleza de la interpretación jurídica o acerca de problemas metodológicos (conjugación del método jurídico e histórico)2. La dirección semiótica allí empleada cabe considerarla abiertamente acreedora de las investigaciones semiótico-lingüísticas de carácter estructuralista o narrativista, más que de la semiótica metalógica y metamatemática; y, por tanto, seguidora de los postulados de la llamada Escuela de París, encabezada por Algirdas Julien Greimas3, y continuados en su discípulo Eric Landowski4, antes que de los de Charles William Morris o Rudolf Carnap, aunque, por influencia de Charles Sanders Peirce5 y Roberta Kevelson6, no completamente insensible a ellos. En todo caso, la concepción semiótica greimasiana es aquella asociada a una gramática narrativa (actantes, enunciados atributivos, narrativos, de competición, etc.) en cuya elaboración y operaciones más características se persigue determinar no el contenido de significación de las expresiones lingüísticas integrantes del texto, como sucede en la gramática generativa de N. Chomsky, sino su sentido, esto es, la función de significación ligada a problemas semánticos y de pragmática. Desde esta perspectiva, se entiende que los términos en que se formula un texto (discurso) no guardan relación con el sentido fuerte o de correspondencia extratextual, sino de coherencia con la estructura narrativa, viniendo empleados, es decir, funcionando, como imágenes mentales que, vehiculadas en el soporte de los signos lingüísticos, “impropiamente” ocupan el lugar de referentes propiamente considerados.

De este planteamiento, interesa a la moderna teoría del Derecho lo que para con problemas de interpretación y adjudicación (en especial, para “casos difíciles” y ante “elecciones trágicas” o decisiones sobre soluciones mutua y compulsivamente contendientes) se implica por la tesis antirreferencial como rechazo de una teoría correspondencialista de la verdad, en concreto, ateniendo a cuestiones de razonamiento en las decisiones judiciales donde, a través de la idea de “narrativización de la pragmática”7, la justificación procede para Jackson con posterioridad a la decisión, determinada ésta pragmáticamente en el efectivo poder persuasivo de la narración.

Relacionado con la teoría del razonamiento jurídico y de la argumentación8, el tipo de justificación que la “coherencia narrativa” trata de proporcionar al desenvolvimiento de la actividad jurisdiccional como test de verdad o probabilidad9 en cuestiones de hecho o hechos en litigio para los que se carece de una prueba directamente deducida mediante la observación10, introducen materia de razonamiento práctico11.

Así, por ejemplo, al observar que la justificación de una elección jurídico-dogmática o de una decisión judicial puede consistir en un razonamiento deductivo12, pero también que otras veces la relación entre el enunciado interpretativo y sus premisas es de mera plausibilidad13. En uno y otro caso, el razonamiento de los juristas, articulado en la estructura lógica de la inferencia, se conduce, respectivamente, en racionalidad o razonabilidad. Ocurre, sin embargo, que las operaciones de inferencia suelen con mayor frecuencia canalizarse sólo, demasiado estrecha y formalistamente, acudiendo a la inducción o, con excesiva apertura y confianza, empleando la lógica deductiva. No obstante, resta, además de estas posibilidades, un tipo de inferencia en que apenas se repara: la inferencia abductiva, inferencia presuntiva o indiciaria. En ella se muestra la capacidad para desarrollar un razonamiento “hacia atrás”; un razonamiento que lleva del consecuente al antecedente, una “retroducción”14.

Pues bien, creo que esta advertencia abre camino a una sugerente área de investigación interdisciplinar para semiótica y Derecho, con posibilidades evidentes en orden a la práctica y al razonamiento judicial. Así, será cuestión no sólo de apreciar si, como parece poco discutible15, el conocimiento científico apoyado en el paradigma indiciario tiene razón de ser en el Derecho, sino de concretar también, además y sobre todo, qué rasgo o rasgos caracteriales presenta el razonamiento cuando los textos legales registran expresiones como resultar “indicio racional de criminalidad” (art. 384 LECr), determinante para que se dicte auto de procesamiento (y ab interno decisivo respecto a la constitucional interdicción de arbitrariedad, e in substantiae definitivo en relación al contenido esencial y garantías institucionales de derechos), y cuáles los elementos básicos del juicio o criterios lógico-racionales que en cumplimiento de la exigencia constitucional de motivar las decisiones judiciales (art. 120 CE, concordante en 24.1 y 2) deberán entenderse satisfechos para que la actividad probatoria de cargo, capaz de convertir la acusación en verdad probada y destruir con ello la presunción (iuris tantum) de inocencia, pueda ser tenida por existente y suficiente en aquellos procesos donde no recayendo la prueba inmediatamente sobre hechos relevantes para la condena del acusado, y, por tanto, de suceder así, no pudiendo acudir a un razonamiento basado en nexo causal y organizado en inferencias lógicas deductivas o inductivas, la única prueba obtenida haya sido la llamada indiciaria o circunstancial. Renunciar a un empeño por clarificar los mecanismos de producción del enjuiciamiento me parece que equivaldría a convertir la categoría de lo “razonable” como recurso de la política jurisdiccional esencialmente dispuesta para control del poder discrecional, justo en su reflejo más paródico.

Por otra parte, el enfoque de proyectos investigadores orientados a esa labor podría servir también como ocasión para vigorizar el uso de dicciones que de otro modo terminan en demasiado ambiguas y confusas, como cuando para la prueba indiciaria se habla de “razonamiento por analogía o inferencia analógica”16, o bien son conceptual y dogmáticamente impropias, tal se producen no pocas sentencias de la Sala Segunda del Tribunal Supremo al asimilar “juicio de valor”, que solo cabe admitir en el ámbito de los elementos normativos del tipo, a lo que serían “juicios de inferencia”, cuya idoneidad va referida a los elementos objetivos y subjetivos17. E igualmente, para alertar de la quizás desmedida remisión a la inferencia deductiva que el Tribunal Constitucional produce con algunas de sus resoluciones en punto al problema de la necesaria existencia de una actividad probatoria suficiente y racionalmente de cargo, así como la requerida publicidad y explicitación razonada del proceso mental en virtud del cual el órgano judicial ordinario llega a formar su convicción de conciencia sobre lo probado y no probado con base únicamente en indicios18