Análisis del estado de cosas inconstitucional en el sistema penitenciario y carcelario en Colombia: propuestas para el Estado social de derecho

CAPÍTULO I

EL NUEVO CONSTITUCIONALISMO COLOMBIANO Y EL PAPEL DE LOS JUECES FRENTE AL ESTADO DE COSAS INCONSTITUCIONAL*

OMAR HUERTAS DÍAZ**

LUIS BERNARDO DÍAZ***

BERND MARQUARDT****

ÓSCAR MEJÍA QUINTANA*****

CHRISTIAN BENÍTEZ NÚÑEZ******

Indiscutiblemente, en los últimos dos siglos el pueblo de Colombia ha sido fiel testigo y partícipe activo de los progresos del Estado: tanto del diseño de la estructura y del andamiaje operativo y organizacional del poder, como del reconocimiento lento pero progresivo y constante de un catálogo de derechos humanos que día a día se vuelve más robusto.

En ese contexto, los significativos cambios en estas dos áreas han traído como consecuencia una mayor exigibilidad de promoción, defensa, respeto y garantía de los derechos fundamentales de miles de colombianos, a través de la implementación de novedosos y complejos mecanismos procesales de defensa en el marco de un modelo de Estado social y democrático de derecho y de la consecuente demanda social de una mayor actuación por parte de cada uno de los órganos estatales para alcanzar los fines que este modelo implica.

Entre las actuaciones de estos órganos, es de resaltar la acción proactiva e intensa que ha tenido la Corte Constitucional de Colombia frente a las sistemáticas y graves vulneraciones a los derechos humanos; este trabajo se puede comprobar mediante el importante desarrollo del derecho por vía jurisprudencial, en el que tiene su origen la figura del estado de cosas inconstitucional, cuya finalidad es la protección auténtica de los derechos subjetivos de miles de personas cuando las violaciones son de carácter general y sus causas tienen un carácter estructural.

Insistimos en que el papel que ha desempeñado en los últimos años la Corte Constitucional colombiana como garante de los derechos humanos frente a los abusos del poder, a partir del cual se ha convertido en coordinadora y revisora de las acciones que les corresponde realizar a los otros poderes, cobra gran relevancia en el modelo constitucional de Estado social y democrático de derecho que analizaremos en este capítulo.

LA TRANSFORMACIÓN DEL ESTADO DE DERECHO

Al pretender desarrollar un estudio serio sobre el Estado de derecho, debemos remontarnos a uno de los documentos que sirven de base a la organización del Estado democrático y al reconocimiento del catálogo de prerrogativas que ahora conocemos como derechos humanos. Nos referimos a la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano que, sin duda alguna, marcó un parteaguas en la historia del constitucionalismo.

Respecto a este documento, George Jellinek señaló que por vez primera se forma en el derecho positivo la noción de los derechos subjetivos del miembro del Estado frente a este:

[…] bajo su influjo se ha formado la noción de los derechos subjetivos públicos del individuo en el derecho positivo de los Estados del continente europeo. La literatura jurídico-política solo conocía hasta entonces derechos de los jefes de Estado, privilegios de clase, de los particulares o de ciertas corporaciones, no manifestándose los derechos generales de los súbditos sino bajo la forma de deberes del Estado, sin constituir para los individuos títulos jurídicos caracterizados.1

En ese sentido, uno de los aportes que consideramos trascendentales en este documento es la definición de los elementos de toda constitución liberal, que podemos identificar a partir del contenido de la siguiente disposición: “Artículo 16. Toda sociedad en la que la garantía de los derechos no esté asegurada, ni determinada la separación de poderes, no tiene constitución”2.

Tal como hace tres siglos lo advertía Montesquieu, la separación de poderes se encuentra plenamente justificada porque en todas las situaciones en las que el poder legislativo y el poder ejecutivo se reúnen en una misma persona no hay libertad ni confianza, puesto que quien concentra el poder estaría en condiciones de expedir leyes tiránicas y ejecutarlas tiránicamente. Por otra parte, tampoco existiría la libertad si el poder judicial no estuviese deslindado de los poderes legislativo y ejecutivo, ya que podría disponer arbitrariamente de la libertad y de la vida3.

Por otra parte, es necesario tener en cuenta que el reconocimiento de un catálogo de derechos como condición de un Estado constitucional implica a todas luces una organización política liberal y garantista, toda vez que la constitución es comprendida como un límite al poder político4. Adicionalmente, la subordinación de los poderes en relación con los derechos reconocidos constitucionalmente implica no solo una obligación de respeto sino también de garantía, por lo que estos se deben traducir en una directriz de actuación de las autoridades estatales, es decir, en principios rectores de la actividad estatal.

Al respecto, resulta necesario destacar lo que afirmó Ferdinand Lasalle5 en el sentido de que la constitución y la ley tienen una esencia genérica común; sin embargo, la primera debe ser algo mucho más sagrado, más firme y más inconmovible que la ley, ya que es el fundamento de las otras leyes, lo que lleva implícita una necesidad activa de que pueda sostener de forma eficaz lo que sobre ella se funda. Por otra parte, Hans Kelsen sostuvo que, aun con ciertas transformaciones, la constitución ha conservado un núcleo que consiste en “un principio supremo que determina por entero el orden estatal y la esencia de la comunidad constituida por ese orden”6.

Una vez sentado lo anterior, abordamos el estudio del Estado moderno, partiendo de las ideas de uno de los autores más citados; nos referimos al intelectual alemán Max Weber, quien construyó un concepto de Estado que hoy en día todavía tiene una gran aceptación y vigencia, según el cual “por Estado debe entenderse un instituto político de actividad continuada, cuando y en la medida en que su cuadro administrativo mantenga con éxito la pretensión al monopolio legítimo de la coacción física para el mantenimiento del orden vigente”7.

Sin embargo, Paolo Portinaro8 advierte que el Estado, además de ser una empresa institucional que ejerce el monopolio de la fuerza y un grupo político organizado a partir de un aparato burocrático, representa el resultado de una apropiación territorial, demográfica, social, jurídica y simbólica de ordenamientos preexistentes, que no corresponde a una evolución natural del poder sino a un proceso caracterizado por fuertes discontinuidades, fracturas y actos de violencia. En este punto, no podemos perder de vista que la promulgación de una constitución representa en sí la imposición de un orden por aquellos que detentan el poder.

Sin embargo, Joaquín Abellán precisa que el concepto de Estado elaborado por Max Weber se clasifica “como un tipo ideal, característico de las ciencias sociales y que no son reproducciones de los fenómenos históricos reales sino como una creación del intelecto que tiene por objetivo el conocer y organizar la realidad histórica”9.

Una precisión más es que el principio de acción del Estado “debe ser buscado en su propia necesidad de existencia, que es la condición misma de la existencia (no solo de la existencia sino también de la libertad y del bienestar) de los individuos”10. Esto es reforzado por el propio Montesquieu, quien señaló que “aunque todos los Estados tienen en general un mismo objeto, que es conservarse, cada uno tiene en particular su objeto propio”11. En ese orden de ideas, se advierte que, para desentrañar el sentido del Estado moderno, debemos profundizar en los conceptos de Estado de derecho liberal y Estado de derecho social, así como en los conceptos de democracia en sentido formal y sustancial. Para ello nos basaremos en los siguientes planteamientos del jurista italiano Luigi Ferrajoli:

• Democracia formal: corresponde al Estado político representativo basado en el principio de mayoría como fuente de legalidad en torno a qué y cómo se debe decidir12; sin embargo, se aclara que esta noción puramente formal “ignora el nexo conceptual que liga la democracia política y todos los derechos que operan como límites o vínculos de contenido a la voluntad de las mayorías”13.

• Democracia sustancial: en este, el Estado va más allá de la voluntad de la mayoría, en donde las fuentes y las formas de producción atienden al qué se debe o no se debe decidir14, identificándose con la esfera de lo no decidible que, integrada por los derechos de libertad que prohíben las decisiones que los contradicen, y la esfera de lo no decidible que no, integrada por los derechos sociales que imponen como debidas las decisiones dirigidas a satisfacerlos15.

• Estado de derecho liberal: corresponde al modelo en el que el Estado se encuentra limitado solamente por prohibiciones que tienden a “garantizar los derechos del individuo; es decir, deberes públicos negativos o de no hacer”16.

• Estado de derecho social: corresponde al modelo en el que el Estado se encuentra vinculado a los deberes públicos de hacer; es decir, se incorporan obligaciones “que requieren prestaciones positivas en garantía de los derechos sociales tales como el derecho a la subsistencia, alimentación, trabajo, salud, vivienda, entre otros”17.

Ahora bien, en lo que corresponde a los derechos sociales, no hay duda de que al menos en la región latinoamericana existe una gran deuda de garantía por parte de los Estados, puesto que los titulares de tales derechos no cuentan con “técnicas de defensa y de protección jurisdiccional”18.

Esto nos lleva compartir la afirmación de que el Estado de derecho que incorpora tanto derechos de tradición liberal como de tradición social representa un “sistema de metarreglas respecto de las reglas mismas de la democracia política”19. Este sistema conlleva la existencia de un modelo integrado denominado “democracia constitucional” que incorpora las dimensiones de los derechos políticos, civiles, de libertad y sociales20, los cuales se relacionan bajo un principio de interdependencia que corresponde a un fortalecimiento en el propio devenir histórico.

En este punto, podemos afirmar que, ante la crisis de derechos humanos que vive Colombia, la adopción del modelo de Estado de derecho en sentido fuerte –uno en el que “los poderes públicos están, además, sujetos a la ley (y, por lo tanto, limitados o vinculados por ella), no solo en lo relativo a las formas, sino también en los contenidos”21– implicaría una oportunidad de materialización de los contenidos constitucionales y de los pactos internacionales de derechos humanos suscritos y ratificados, es decir, del orden jurídico de naturaleza vinculante.

EVOLUCIÓN DEL CONSTITUCIONALISMO CONTEMPORÁNEO

La constitución tradicionalmente se ha considerado como la ley suprema que representa las aspiraciones de una sociedad, a partir de las cuales se establecen principios orientados a sentar las bases para la construcción de un Estado organizado que permita que tales aspiraciones se conviertan en una realidad. Esta ordenación incluye el modelo en que habrá de estructurarse y aplicarse el poder, los medios de control que permitan restituir el orden ante cualquier acto abusivo o autoritario, y perseguir el propósito de garantizar el bien común22.

Ahora bien, existe un fenómeno denominado “el nuevo constitucionalismo” que, de acuerdo con Roberto Viciano y Rubén Martínez, “[…] recupera el origen revolucionario del constitucionalismo, dotándolo de los mecanismos actuales que pueden hacerlo más útil en la emancipación y avance de los pueblos a través de la constitución como mandato directo del poder constituyente y, en consecuencia, fundamento último del poder constituido”23.

En relación con esto, Pedro Salazar precisa que existe un “nuevo constitucionalismo latinoamericano”, cuya denominación surge a partir de los “procesos constituyentes en los últimos años del siglo veinte y la primera década del siglo veintiuno, tales como Brasil, Costa Rica, Colombia, Perú, entre otros”24. Asimismo, advierte que uno de los temas más complejos corresponde a la justicia constitucional, toda vez que coloca en una posición privilegiada a los jueces encargados de la defensa constitucional25.

Al respecto, conviene señalar que esa tendencia de un constitucionalismo latinoamericano representa una evolución democrática, ya que tanto las reformas constitucionales como la promulgación de nuevas constituciones en las últimas tres décadas han representado, como lo advertía Paolo Portinaro, una fractura con los regímenes autoritarios, es decir, una apropiación jurídica y social democrática.

Esto es corroborado por Óscar Mejía, cuando se refiere al régimen del siglo XIX y sus deficiencias: “la estructura económico-social dominante de la sociedad colombiana y la constitución del 86, impuesta durante un poco más de un siglo […] consolida en Colombia un híbrido de cultura política súbdito-parroquial, centrado en la defensa de la tradición y del líder”26.

Asimismo, Mejía afirma que la carta política de 1991, además de sus implicaciones jurídicas, estableció en la republica colombiana un proyecto social-democrático de modernidad política, de inclusión más pluralista y bajo lineamientos tolerantes, enfrentándose a todas aquellas prácticas comunes y fines incongruentes derivados de la carta iusfundamental de 188627.

Bajo esos antecedentes, Manuel Quinche, al reseñar la Constitución de 199128, la describe como un texto de carácter democrático, participativo y pluralista, toda vez que el documento envolvió las demandas de muy diversos sectores de la sociedad colombiana, y precisa que: “al lado de los políticos y de los aristócratas de las regiones, tomaron asientos como constituyentes, personas venidas de los más diversos orígenes. Hubo allí estudiantes, líderes sociales, políticos, miembros de comunidades religiosas, sindicalistas, intelectuales, indígenas, afrocolombianos y sujetos de otros sectores, ejercitando una experiencia participativa jamás ensayada en el país”29.

Sin lugar a duda, la expedición de una nueva carta política en 1991 trajo consigo la innegable transformación del Estado, toda vez que en su elaboración participaron un gran número de sectores sociales, incluso aquellos que hasta entonces habían sido excluidos y perseguidos como enemigos públicos30. Esto nos lleva a recordar a Ferdinand Lasalle, quien planteó la diferencia entre una constitución real y una constitución de papel y afirmó que “los problemas constitucionales no son, por principio, problemas de derecho, sino de poder; la verdadera constitución de un país solo reside en los factores reales y efectivos de poder que en ese país rige, y las constituciones escritas no tienen valor ni son duraderas más que cuando dan expresión fiel a los factores de poder imperantes en la realidad social”31.

Indiscutiblemente, la Constitución de 1991 surge a partir de las demandas al Estado, es decir, del reclamo de la ciudadanía por la promoción, respeto, garantía, protección y defensa de sus derechos humanos, incluyendo tanto sus derechos civiles y políticos, como sus derechos económicos, sociales y culturales, además de una correcta distribución del poder que garantizara el postulado del artículo 16 de la Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano de 1789.

Respecto a esto, la propia Corte Constitucional señaló que la crisis de los años previos a la nueva constitución tenía su génesis en la cultura de la violencia, que parecía más bien un Estado de naturaleza, por lo que era necesario un nuevo pacto social:

Era pues necesario rehacer el pacto, para evitar la disolución (inevitable por el camino ensayado), de la sociedad civil y del Estado mismo. Por eso se establecieron nuevas bases de coexistencia, más a tono con el sino de la época: la solidaridad, en lugar del egoísmo; el consenso en lugar de la imposición; la participación democrática en lugar del autoritarismo. A ver si por la vía de la participación y el consenso, las nuevas reglas no corrían la suerte de las anteriores que, no obstante, su noble contenido, se mostraban cada vez más ineptas para encauzar la sociedad por el sendero de la civilización.32

Al llegar a este punto, es pertinente preguntarnos qué características tiene el constitucionalismo colombiano a partir de 1991. Para responder este cuestionamiento, retomaremos el análisis de Quinche33, quien observa esta ley suprema desde las siguientes perspectivas:

• La constitución como un texto democrático que comprende más allá de la simple participación a través del voto, porque los distintos instrumentos de control de poder presentan este carácter por ser dotados principalmente al ciudadano.

• La constitución como un texto participativo, en el que a los ciudadanos se les reconoce ampliamente la participación como un derecho fundamental y como principio constitucional (arts. 3 y 103).

• La constitución como un texto pluralista, relacionándose con el respeto a las minorías que históricamente habían sido discriminadas, el reconocimiento de los territorios indígenas y sus jurisdicciones (arts. 1, 7, 10, 16, 18, 19, 171, 176, 286, 246).

• La constitución como un texto contencioso: al preocuparse por la eficacia de los derechos, no solo los enuncia, sino que también fortalece su defensa a través de un sistema de acciones constitucionales directas (arts. 4, 31, 40, 86, 87, 88, 184 y 241).

Sumado a lo anterior, López Medina ha señalado que los importantes cambios ocurridos en el derecho colombiano se pueden advertir de la siguiente manera: “la creación de una jurisdicción constitucional independiente, el establecimiento de una acción autónoma para la protección de los derechos fundamentales y cambios en la cultura jurídica nacional […] han sido, entre otros, algunos de los factores que han generado modificaciones importantes en las formas como los abogados enfrentan, entre otros, los problemas de fuentes, interpretación y legitimidad en el derecho”34.

Así, por ejemplo, estos cambios han traído consigo la superación de las formas tradicionales de concepción del derecho constitucional, por la que el juez dejó de ser un aplicador pasivo del derecho para convertirse en un verdadero defensor del orden constitucional y, por lo tanto, del Estado social y democrático de derecho.

Respecto al reconocimiento de nuevas fuentes de derecho que trajo consigo la Constitución de 1991, es necesario señalar que en Colombia se ha ampliado el catálogo de derechos humanos con la recepción del derecho internacional; esto se ha logrado mediante lo que la doctrina jurídica ha denominado bloque de constitucionalidad, de conformidad con el artículo 93 de la ley suprema, a lo que se suma la interpretación que ha realizado la Corte Constitucional, en la que se ha precisado lo siguiente:

El bloque de constitucionalidad está compuesto por aquellas normas y principios que, sin aparecer formalmente en el articulado del texto constitucional, son utilizados como parámetros del control de constitucionalidad de las leyes, por cuanto han sido normativamente integrados a la Constitución, por diversas vías y por mandato de la propia Constitución. Son pues verdaderos principios y reglas de valor constitucional, esto es, son normas situadas en el nivel constitucional, a pesar de que puedan a veces contener mecanismos de reforma diversos al de las normas del articulado constitucional stricto sensu.35

Sin embargo, no podemos perder de vista que, ante la recepción del derecho de fuente internacional, no son pocas las ocasiones en que surge el siguiente cuestionamiento: ¿la vigencia del derecho internacional afecta a la soberanía del Estado? Para responder este interrogante, la Corte Constitucional tempranamente precisó que “la idea de soberanía nacional no puede ser entendida hoy bajo los estrictos y precisos límites concebidos por la teoría constitucional clásica”36. Dejando atrás el concepto decimonónico de soberanía nacional, este se ha flexibilizado para responder a las exigencias internacionales, sin que deje de protegerse el orden interno.

Ahora bien, así como la sociedad evoluciona, de igual manera el orden jurídico sufre cambios y la constitución no escapa de este fenómeno evolutivo. Lo anterior lo podemos observar a partir del reconocimiento de derechos de muy diversa naturaleza, los cuales han sido divididos para su estudio en las siguientes generaciones37:

• Primera generación: derechos civiles y políticos, que buscan asegurar la esfera de libertades fundamentales, primordialmente frente al Estado.

• Segunda generación: derechos económicos, sociales y culturales, que tienden a tutelar a grupos humanos que se encuentran en una posición de desventaja real frente al resto de la población.

• Tercera generación: derechos de solidaridad, atribuidos a los pueblos o colectividades, tendentes a incentivar el progreso social.

• Cuarta generación: derechos que se encuentran relacionados con el desarrollo de nuevas tecnologías de la información.

Ante esa evolución constante, no cabe la menor duda de que esta tendencia de reconocimiento de derechos humanos en la constitución, así como la incorporación del derecho internacional a partir de las cláusulas de apertura y recepción (que se materializan en el artículo 93 de la Constitución), se ha extendido a lo largo de América Latina durante las últimas tres décadas, trayendo como consecuencia transformaciones tanto teóricas como prácticas. De acuerdo con lo que señala Saúl Trujillo, estas transformaciones constitucionales en América Latina no se limitan al reconocimiento de derechos y la simple separación de poderes, sino que, además “consagrarán un nuevo tipo de normas, los principios, la ampliación de la consagración de los derechos fundamentales, en muchos casos el establecimiento de mecanismos de protección de estos, la creación o la ampliación de facultades de los tribunales y salas constitucionales, encargados de verificar la validez de las normas que integran el ordenamiento jurídico nacional”38.

Además, el constitucionalismo colombiano, al llevar a cabo una recepción del derecho internacional en el derecho interno, ha incorporado una serie de principios que permiten una armonización entre estos órdenes y vinculan a los poderes del Estado:

• Principio de interpretación conforme: consiste en que “los derechos y deberes consagrados en la Constitución, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia”39. Esto implica el deber del intérprete de seleccionar aquella interpretación que se adecue de mejor manera a las disposiciones constitucionales40.

• Principio pro persona: el cual opera cuando ante dos interpretaciones posibles de una disposición constitucional relativa a derechos de la persona, “debe privilegiarse aquella interpretación que sea más favorable a la vigencia de los derechos de la persona”41. Asimismo, la Corte Constitucional ha señalado que este principio no solo opera en la aplicación del derecho doméstico, sino también en la aplicación de derechos humanos a situaciones concretas en que la solución tiene como fundamento normas consignadas en tratados internacionales42.

• Principios de interdependencia, indivisibilidad y universalidad: consisten en que “la comunidad internacional debe tratar los derechos humanos en forma global y de manera justa y equitativa, en pie de igualdad y dándoles a todos el mismo peso”43. Asimismo, la Corte Constitucional ha afirmado que atendiendo a esos principios, y con sustento en la dignidad de la persona, los derechos humanos forman una unidad, de suerte que resulta inadmisible que se desconozcan unos derechos so pretexto de salvaguardar otros44.

De lo anterior, podemos observar que los principios operan como herramientas jurídicas tendientes a trasladar el contenido del orden jurídico vinculante –nacional y supranacional– a la realidad; inclusive operan como reglas a partir de las cuales se superan los conflictos que pudiesen surgir en el momento de su aplicación, inclinándose no por la jerarquía –la cual no opera, atendiendo al principio de indivisibilidad– sino por la garantía y protección de la dignidad humana. Esto nos lleva a sostener, como en otras ocasiones, que hoy la defensa de los derechos humanos no está supeditada al ánimo del gobernante en turno, sino que se encuentra más unida al deseable respeto por estos derechos que provienen del derecho internacional45.