О призванных к защите. Сборник работ об адвокатской деятельности

§1. Генезис адвокатуры

Слово адвокат имеет латинское происхождение (advocare – призывать на помощь) – в Древнем Риме, когда лицо задерживалось, или вызвалось в суд оно сообщало чьим клиентом является, указывало на своего патрона и таким образом образовалось общее понятие advocati – призванный в защиту кого – либо на суд. Такова этимология слова адвокат. Вместе с тем, деятельность по защите интересов в суде не в отношении себя лично впервые оформляется в публичную самостоятельную форму в Древних Афинах в V веке до н.э. и связано с законотворческой деятельностью Гелиэи (от «Гелиос» – Бог Солнца). Принятие нового закона, модернизация старого проходила в форме судебного процесса, в рамках которого лицо, выступающее с инициативой такого изменения, должно было отстоять свою позицию сначала в Совете пятисот, а потом в Гелиэи, выступая обвинителем старого закона (в случае если «дело» проигрывалось заявителя нередко казнили). Следует отметить, что Гелиэя не была, как таковым, Народным собранием, а представляла собой строго регламентированный по количеству лиц представительский орган Древних Афин (общая численность 6 000 человек по 600 от каждой филы, включая 10 судебных коллегий по 501 человеку каждая, общая численность жителей Афин – порядка 35 000). В дальнейшем с ростом экономических отношений, формированием полноценных социальных систем управления, функция представительства покидает сферу сакрализации власти и становится гражданской доблестью. Замечательны по этому поводу слова великого древнегреческого философа Платона (от plato – широкий, среди прочего 7 кратный чемпион Олимпийского «Панкратиона»): «… величайшее и самое полезное искусство то, которое носит имя военного и военачальнического; его распространенность снискала ему наибольшую славу. Но зато оно всего более нуждается в счастливом стечении обстоятельств, да и по своей природе большим обязано мужеству, нежели мудрости. […] Точно так же обстоит дело с людьми, которые, по их утверждению, помогают нам силой своего красноречия вести судебные дела» («Послезаконие» записано со слов Платона его учеником Филиппом Опунтским).

Специфической чертой представительства по вопросам частного интереса в Древней Греции выступает заочное участие – стороны в процессе не вправе очно пользоваться услугами представителя, а он не вправе быть лицом в процессе. Форма участия представителя – логография (греч. – произведение без критического отношения, принимающее на веру всякое суждение) – судебная речь, которая писалась для стороны без сокрытия авторства составителя и заучивалась наизусть тяжущимися для выступления в суде. Вместе с тем, с развитием экономических отношений (период активной колонизации, формирование полисов – колоний), с появлением внешней силы, диктующей нормированность жизни и сообщающей ее текстуально (завоевание Греции Филиппом Македонским начиная с 338 г. до н.э.) институт представительства меняется, появляется возможность наряду с личным выступлением, пользоваться помощью представителя. Греческий язык становится господствующим и официальным языком, на нем пишутся декреты, которые устанавливаются на специальных стелах и хранятся в городском управлении. Судебное производство дополняется предварительным следствием. Стороны, по – прежнему, в обязательном порядке участвовали в суде, разрешалось, однако, после сторон выступить представителю (синегору) с повторной речью.

Благодаря Древним Афинам (коренное отличие от Спарты) родился и получил развитие именно гражданский суд, доступ в который для граждан (необходимо помнить, что Афины все же рабовладельческое государство, где человек выступал предметом сделок) был открыт в равной степени для каждого желающего. Разделение юрисдикции по гражданским и уголовным делам не существовало.

Культурное греческое влияние в области правосудия было огромным. Греки, как великолепные мореплаватели (пиратская культура по своему типу возникновения) с успехом кооптировали механизм изобретенного ими представительства в суде и самого суда в страны своего временного или постоянного пребывания. В этом отношении примечательны древнеегипетские свидетельства судебного процесса, привнесенные греками. В частности, египтологи отмечали, что институт представительства в Египте впервые упомянут в эпоху правления Птоломея Эвергета II (283 г. до н. э. Птоломей – «состязающийся с богами», имя правителей Египта после Александра Македонского). Состязательность и представительство в суде Египта того времени встречаются именно в спорах между греками (в то время в основном армейскими наемниками) и представителями местного населения.2 Впервые встречающийся свиток папируса повествует о тяжбе между мелким жрецом и греческим солдатом, пользующимся услугами двух представителей на суде.

Следует отметить, что наибольшее развитие изобретенное греками правосудие получило в Древнем Риме. По смерти Александра Македонского его империя распалась и греческое влияние было минимизировано (учителем Македонского с малых лет был величайший греческий философ Аристотель, бежавший из Афин в страхе быть убитым по примеру Сократа). Рим же развивался, совмещая в себе полисность Афин и военизированность Спарты, являясь в этом отношении более прогрессивной формой организации социальной системы государственного устройства. В 86г. до н.э. под командованием Суллы римской армией Афины были взяты и вместе с остальной Грецией образовали римскую провинцию Ахайя.

Среди почти непосредственных заимствований в области правовых систем следует назвать Законы ХII таблиц (первые десять в 451 г. до н.э., две последние 450—449 г. до н.э.), появившиеся благодаря компромиссу 494 г до н.э, достигнутому выдающимся консулом Менением Агрипинной между патрициями и плебеями, последние по результатам переговоров потребовали для себя писанных законов, для чего в Грецию были отправлены римские посланники для ознакомления с греческими законами (в особенности законами Солона).

Успешность устройства Римского государства определила формы государственности современного западноевропейского типа, как в части культурного развития (городской тип организации государственности), так и в формально – юридическом отношении (все правовые системы Западно – европейских стран в своем источнике покоятся на Римском частном и публичном праве, судебный прецедент так же римское изобретение). Римское государство непосредственно просуществовало с 754 г. до н.э. до 476 г. нашей эры, причем единая Римская империя была в 395 г. н. э. разделена на Западную и Восточную (Византия), кстати, именно с договоров с ней начинается российская правовая система. Византия просуществовала до 1453г. н.э., то есть в общей сложности аутентичное влияние Римского государства (а значит и правовой системы Рима) продолжалось 22 века!

Вместе с тем Рим был успешен не потому, что он просто заимствовал, но данное заимствование, начавшееся с религии (совпадение функционала греческих и римских богов), было развито и применено в соответствии с текущей целесообразностью.

Так, например, изначально отношения представительства в Риме развивались из патриархальной власти главы семьи (pater familias), где патрон был адвокатом, призванным к защите своих клиентов (родственные, общинные отношения). По мере того, как усиливались институты государства (завоевание территорий, управление ими, установление порядка в провинциях), власть главы семьи, союза семей, уступала место публичной власти государства и отношения между главой семьи и вверенными ему лицами все больше утрачивали характер оперативно – родственного взаимодействия, сохраняясь и актуализируясь, как это часто бывает и сегодня, только в критической ситуации – в данном случае привлечения клиента к суду. С учетом того, что по древним римским законам просрочка платежа по долговым обязательствам грозила четвертованием и сбросом в реку Тибр, участие, призванного в защиту патрона, представлялось почти единственной формой спасения.

Как и греческое «процессуальное право», Римское право представительство в суде, в отсутствии самого лица, втянутого в тяжбу, изначально не допускает, действует жесткое правило: nemo alieno nomine lege agere potest – никто не может искать по закону от чужого имени (Гай 4.82, Юстиниан I.4. 10). Связано это было с тем, что, как и в Греции, правосудие изначально неразрывно связано сакрализированными формами отправления власти. В Риме занятие правом было делом коллегии жрецов понтификов (отсюда сохранившееся до сих пор название адвокатского образования – коллегия адвокатов), что обеспечивало таинство власти и составляло дополнительный ресурс контроля над объектом управления (право изначально называлось fas и только с развитием публичной юриспруденции появляется привычное jus). Вместе с тем, предательство интересов службы неким Гнеем Флавием, который похитил у своего понтифика Аппия Клавдия Цека сборник юридических формул, использовавшихся в процессах (legis actiones), и предал его обнародованию положило начало публичной юриспруденции (цивильные законы Флавия – jus civile Flavianum). Далее в 253 г. до н. э. действующий понтифик Тиберий Корунканий (плебей по происхождению) пошел еще дальше и стал за плату открыто разбирать вопросы юриспруденции и высказывать свое мнение публично вне процедуры судопроизводства, окончательно сделав правосудие доступным познавательной способности каждого свободного гражданина Рима. Так появились первые юридические консультации. В Риме пошло разделение на тех, кто занимался просто толкованием закона (по примеру софистов в Древней Греции, напомним, что законы естественные и социальные в сознании грека были слиты воедино, о чем убедительно свидетельствует концептуальный подход Аристотеля, сформированный им, например, в «Афинской политии») и на тех, кто занялся защитой в суде, то есть собственно представительством.

Вместе с тем, требуя личного участия, запрещая представительство в отсутствии представляемого, процессуальная форма существенно сковывала развитие адвокатуры, сводя адвоката к родственникам и друзьям, патронам, и тем, кто может явиться в суд только совместно с подсудимым. Таким образом, отсутствовала возможность замещения лица в процессе (то, что в России будет названо наймитством). Но Рим развивался прежде всего как Империя, а суд был уделом патрициев и состоятельных плебеев. Зачастую лицо, в отношении которого инициировался суд, было занято по делам государственной службы, что давало повод к спору о важности компетенции (выбор между, например, необходимостью далекого военного похода и суда в Риме). Таким образом, суд становился органом политического влияния, что не могло устраивать власть (в Греческой аналогии ситуация Одиссея из одноименной поэмы Гомера на долгие годы оставившего Пенелопу и царство Итаки и парализовавшего таким образом судебную юрисдикцию Телемаха, окончившуюся кровопролитием вместо суда).

Так, в 175 г до н.э. законом Гостилия, Римское государство сделало для своих служащих маленькое исключение, – впервые было разрешено представительство на суде лиц, попавших в плен при военных походах или отсутствующих по делам государства. В дальнейшем, преторское право расширило круг представляемых до малолетних, женщин, больных, городских общин, которых соответственно представляли опекуны, агенты и синдики городских общин. Таким образом, тесная личная связь представителя и представляемого пока не нарушалась, а была больше исключением из правил. Об этом же свидетельствовала особенность оформления полномочий представителя – в суде он выступал под собственным именем и решение выносилось с указанием его имени вместо подлинного истца или ответчика. Здесь обнаруживает себя принцип игрового действия, полностью реализовавшийся, с людологической точки зрения, в институте когниторов (cognitor), когда представитель на время суда становится представляемым. Об этом же свидетельствует и порядок наделения полномочиями (строгая формула обращения к противной стороне: tibi cognitogen do – назначаю тебе вместо себя когнитора), при этом противная сторона была вправе отвергнуть конкретного когнитора, как неравноценную замену (в дальнейшем принцип перенесенный в наймитство на Руси, активно используемый так же в германской Салической правде). Характерной чертой участия когниторов так же является возмездность их услуг для представляемого, в отличие от представителей за собственный счет (procurator in rem suam), участвовавших в основном в цепочке цессий.

Дальнейшим шагом развития представительства является допуск к участию в деле без согласия противной стороны, по одному поручению Доверителя, таких представителей называли прокураторами (procurator ad litem).

Итоговое развитие института «призванных к судебной защите» (адвокатов) было таково, что со времени правления императора Августа (начало правления 27 г до н.э) юристы получили право давать ответы от имени императора (jus respodendi), которые были обязательны для судей, а уже в III веке догматы юристов – классиков стали источником права. Так, например, знаменитые Дигесты (Пандекты) Юстиниана3 VI века н.э., которые легли в основу правовых систем практически всех Западно-европейских стран состоят из 38 сочинений практикующих римских юристов – представителей (кодификация Юстиниана включала в себя Институции – основы римского права для начинающих, Дигесты и собственно сам Кодекс, состоявший из законов императоров).

Таким образом, в Западной цивилизации благодаря удивительнейшему стечению обстоятельств появилось та форма снятия социальных противоречий, которую сегодня мы называем правосудием. Очевидным является тот факт, что подобное развитие юриспруденции было бы невозможно без свободного доступа к правосудию граждан, которое обеспечивали профессиональные представители (адвокаты). Как обратный пример – развитие права на Востоке, где основным источником права до сих является Священное писание в последней редакции – Коран, а отправление правосудия носит религиозный характер по настоящее время.

Погружаясь в удивительный мир юриспруденции, необходимо помнить, что мир вокруг нас представлен результатами успешной мыслительной деятельности отдельных индивидуумов, все имеет авторство, пусть оно и затерто временем, а имена авторов и изобретателей не начертаны на их творениях. Адвокатура в исторической смысле рождалась как форма индивидуального участия в коллективном публичном общем деле (res publica) и являлась формой равномерного нормативного влияния индивидуального начала на коллективное, государственное.4 Это одна из удачнейших форм проектирования социальных систем, где учитывается авторское влияние единичного на общее таким образом, что ни единичное, ни общее в области наличной действительности не образуют взаимоисключающего противоречия, но будучи противоречиями по природе обретают свое тождество в единстве под названием правосудие.

Применительно к России следует отметить, что инкорпорация элементов римского права, в отсутствии судебного прецедента (аналог преторского права Рима) несколько сдвинула акценты (об этом в следующем параграфе), но в целом социальная система структурирования общественной жизни, обретающая себя по одним и тем же законам организации, успешно компенсировала данный пробел в развитии пониманием необходимости профессии адвоката, как первейшей и важнейшей для структурирования правовой системы страны в целом в исторической перспективе.

§2. История российской адвокатуры до 1864г

Великий отечественный юрист второй половины XIX века, присяжный поверенный (адвокат) В. Д. Спасович, рассуждая о происхождении российской присяжной адвокатуры в результате судебной реформы Александра II заявлял: «Зоологи доискиваются, но пока не доискались, а верят в первичное самозарождение организма (spontane e generatio). У нас именно имеется пример такого самозарождения. Ничего подобного не было на Руси. Мы все не ex ovo, мы не вылупились из скорлупы, мы без роду и племени».5

Не оспаривая данного утверждения, следует отметить, что мода очернять все отечественное в истории, как непригодное к современному использованию давно прошла. Нижеследующий материал должен помочь осознать всю богатую историю профессионального представительства в России, которое во многом не только не уступает истории адвокатуры Рима, но в некоторых отношениях превосходит ее. Прежде всего в анализе отечественной истории следует отказаться от линейного, прогрессивного учета времени (автор Г. В. Ф. Гегель). Любой народ развивается в известной степени самоизолированно, несмотря ни на какую глобализацию (теория локальных цивилизаций О. Шпенглера, Дж. Тойнби, В. Данилевский). Развитие институтов права необходимо тем более рассматривать вне оценочно – прогрессивного сравнительного временного анализа, так как само по себе их наличие еще не гарантирует ничего, а историческая целесообразность усматривается порой только в длительной перспективе планирования (если бы таковое имело место в управлении человеческом).

Исследуя Российскую правовую систему (необходимым элементом которой является адвокатура,) необходимо помнить, что Россия («Гардарика») до татаро – монгольского вторжения, в его период, после него подвергалась и подвергается постоянным социальным экспериментам и реформам, которые не могут не оставлять свой след не только в качестве тех или иных институтов, но и в самой методологии проектирования, управления тех или иных социальных систем (в том числе и правовых).

Первое нормативно – правовое регулирование суда (противостоящее обычному праву), представительства в нем, обнаруживается в втором договоре князя Олега с греками (Византия) от 911 г, ставшего результатом удачных совместных военных операций с варягами, он весьма подробно регламентирует пребывание русских на территории Византии, их территориальную подсудность, международное обязательство возвращать имущество греков, потерпевших кораблекрушение, взаимного выкупа, ходатайства за другое лицо (дог. Олега,4 Иг. 13) и возвращения в отечество рабов и пленников.6 В дальнейшем у Византийцев был позаимствован Судебник царя Константина (или Закон судный людям), который подвергся переработке, послужив основой, в частности, для церковных уставов русских князей, содержащих более подробную регламентацию судопроизводства и в дальнейшем образовавших знаменитую «Русскую правду» (завершенная редакция 1284г). Именно в ней мы впервые находим аналогию римской пары «патрон – клиент», речь идет византийском заимствовании – постановление об ответственности господина за преступление своего холопа (Кар. 131—132)7, которым по выбору предоставляется два варианта защиты и возмещения (собственными силами или без защиты – выдачей холопа головою). Следует помнить, что архаичный закон не знал разделения на процессуальное и материальное право.

В договоре Новгородцев 1307 г прямо указывается на необходимость судебного представительства аналога римского патрона на суде: «А холопа и половника не судити твоим судьям без господаря»8.

Новгородская судная грамота середина XV уже более детально регламентирует вопросы представительства в суде, кооптируя ранее принятые в этой области нормативно – правовые акты (вечевые постановления, договорные грамоты), например: « …судите владыке Алексею в правду по номоканону, на суд поняти двема истцом дву бояринов со стороны…»9. Суд в России знает в этот период инстанционность (пересуд и доклад) и коллегиальность (судья, представители общины, «судьи, назначенные сторонами», княжеские чиновники)10 – сраните с синдиками городских общин в Риме. Поверенных (именуемых ответчиками) к суду, вместо себя, могла привлечь любая сторона (ст. 15, 19, 82 НСГ).

Псковская судная грамота (1467 года) так же знает институт профессионального представительства интересов заявителя о преступлении (разделения по отраслям права тогда не было)11 – привод в суд родственников и ходатаев, участие государства в деле и в том случае, если имеется отказ от заявления о совершенном преступлении, частное прощение (функция обвинения при равенстве прав сторон – Пск. Судн. Грамота ст. 58 -одинаковое наименование сторон, стороны – всегда частные лица). Более того институт судебного представительства был так развит, что и Псковская судная грамота, и Новгородская судная грамота в некоторых случаях прямо запрещают ходить на суд «помочью» (Новгородская судн. Грамота, 6,13), так сказать, искусственно ограничивают защиту в суде путем «пособников». Прогрессивным коренным отличием русских судебников являлось то, что они признавали процессуальную правоспособность, дееспособность и за женщинами (Новг. Судн. Грамота 16,17), и детьми (Пск. Судн. гр. ст. 21) и даже рабами (Новг. Судн. Грам. ст. 22). При этом данным категориям лиц сообщается право иметь любого представителя, за исключением лиц, наделенных административной властью (Псковская судн. гр. 68,69). Детально проработано участие профессионального поверенного (наймита): запрещено вести два дела в один и тот же день (Псковская судн. гр. ст. 71), целовать крест за представляемого, то есть приносить присягу (Пск. Судн. гр. 36), уведомление поверенного о дне судебного заседания считается надлежащим уведомлением представляемого (Новг. Судн. Грамота 32) и так далее.12

Таким образом, право Руси демонстрирует достаточную степень адекватности в нормативно – правовом регулировании вопроса профессионального представительства в суде, обнаруживая не только аналогию связки «патрон-клиент» (господин-холоп), но и убедительно свидетельствуя о наличии института представителей на профессиональной основе (наймитов). Следует отметить, что рецепция Римского права у нас происходила в обратном порядке – мы не осуществляли административного подчинения Византии, хотя имели к тому возможность, кооптировали таким образом в свое законодательство только то, что представлялось необходимым и практически полезным по праву сильнейшего (ср. первый Договор Олега с греками от 907 и второй от 911г).

Как и в Риме, помимо представителей непосредственно участвовавших в суде, в России в Московский период истории России имеется упоминание о профессиональных консультантах, имеющих статус, как сегодня сказали бы, «независимого наблюдателя» – так называемые «судные мужья» и «целовальники» (Царский судебник 1550г). При этом они так же, как и юристы в Риме не состояли на государственной службе, не получали никакого жалования, были инструментом общественного контроля (Суд. Царский 1550 ст. 62, 70,72, Уст. Важс. грам).13

Следует отметить, что Москва, получая свою власть от Ордынских ханов, не признавала действия ни Новгородской, ни Псковской судной грамоты, обретала себя в собственных законодательных актах, которые тем не менее только дополнили и расшили институт профессиональных представителей (наймитов). Так, по Судебнику Великого Князя Ионна Васильевича 1497г в ст. 52 – 54 подробнейшим образом регулируется условия участия в форме полного замещения стороны представителем (наймитом), условия выплаты наймиту вознаграждения, отказа от выплаты вознаграждения. Таким образом, в России так же складывается институт, как вербального представительства (консультации, высказывание мнения, обеспечения гласности и публичности – судные мужи, целовальники), так и непосредственного участия в суде – наймитство. Может испугать сама форма древнерусского судопроизводства – поединок, прочие формы испытаний (ордалии), но с точки зрения истории развития правосудия (не забудем теорию локальных цивилизаций) – это была совершенно адекватная форма снятия социальных противоречий, обеспечивающая баланс интересов в обществе, путем тождественности частного интереса в его налично – заданной действительности к общему (государство, выражающее свою воли правовым образом).14

При этом отечественная юриспруденция развивается классически. Изначально (до судебников) всякий процесс был обвинительным, но затем появляется деятельность государства по изобличению «лихих» людей («облихованные») – установление их связей, соучастников, опрос общин и прочее. Процесс разделяется непосредственно на сам суд и на розыск. Государство становится профессиональным представителем потерпевшего, устраняя из суда функцию поединка (ордалии) для пойманного с поличным, короткая процедура казни превращается в процесс, представителем потерпевшего является государство.

Далее, государство Московское, впервые обнаруживая необходимость к преодолению значительного пространства в области управления (территориальное единство, унаследованное в результате распада Улуса Джучи), вынуждено создать унифицированные органы по отправлению правосудия. Изменяется институт представительства и самого судопроизводства. Если ранее государство предоставляло сторонам лишь условия для решения спора (т. н. процедура «поля» – ордалия в форме поединка), то с ростом необходимости снятия социальных противоречий (целевая функция любого правосудия) на всей своей территории, государство все больше вмешивается в сферу идеального бытия правосудия, внедряя процедуры усечения возможных противоречий – подчиняет правосудие строгим ритуалам, участие в которых должно исключить возможность любого умышленного или неумышленного отклонения от сформированного идеального бытия. Данные управленческие изменения опять находят свою коммуникацию с обществом в существенном изменении судебного представительства.