Derechos ambientales en perspectiva de integralidad : concepto y fundamentación de nuevas demandas y resistencias actuales hacia el estado ambiental de derecho (Cuarta Edición)

Principio de participación ambiental

Entendido no solo como principio sino como derecho, deber y fin del Estado, es la garantía a la necesidad que todos y cada uno de los asociados en el Estado Ambiental de Derecho tienen garantías a tomar parte en los asuntos, discusión, análisis y decisiones sobre el ambiente y su conservación, en la medida que esas decisiones pueden afectarles.

La participación ambiental está asociada a las diversas formas, mecanismos e instrumentos jurídico-políticos de los cuales podemos hacer parte para la defensa del derecho a un ambiente sano y de los demás derechos ambientales133. Ellos se expresan, entre otros aspectos, en la participación activa y efectiva en los procesos de licenciamiento ambiental como las consultas previas antes de su expedición o en proceso de seguimiento a las licencias, en las audiencias públicas ambientales, en los cabildos abiertos sobre asuntos ambientales, en las acciones constitucionales para la defensa de los derechos e intereses colectivos y ambientales o en la construcción de las normas ambientales (por iniciativa popular normativa, por ejemplo).

Pero tal principio que se concreta en derechos a favor de los asociados ha tenido en la historia reciente serias limitaciones, al llevar a cabo prácticas de desconocimiento del principio y derecho a la participación nugatorias o limitadoras de la esencia del Estado social y ambiental de derecho, en el cual a pesar de explicitarse de manera retórica, mecanismos de participación ambiental como “parques con la gente”, en la práctica, las comunidades del carácter que sea no son convocadas, no son consultadas y no son informadas previamente para que puedan dar su consentimiento porque se considera que hay “intereses superiores” (especialmente de empresas nacionales o transnacionales) que priman sobre ellas y sus derechos.

Principio de publicidad e información ambiental

De otra parte, una real participación debe contener y promover amplia circulación de información y publicidad en materia ambiental, ya que las actividades ambientales y la información que sobre ellas se genere son esencialmente públicas y de acceso universal, buscando eliminar cualquier clase de restricción para que todos puedan acceder a ella, atendiendo la consideración que la protección ambiental es esencialmente de interés público, colectivo y general.

Principio de los derechos inter o transgeneracionales

Ha sido reconocido por la Corte Internacional de Justicia de La Haya (y en los preámbulos de Convenciones y Acuerdos sobre el Cambio Climático y la Biodiversidad) y se refiere a los derechos de las futuras generaciones y el deber que tenemos las personas de la generación actual de no recurrir a acciones que puedan poner en peligro su existencia y sus derechos.

Principio de fideicomiso ambiental

Un desarrollo del principio de protección de los derechos de las actuales y futuras generaciones se conecta con la definición de la propiedad/posesión sobre el ambiente o sus elementos. En este sentido, el fideicomiso ambiental afirma que la actual generación sólo es fiduciaria [y no propietaria] del ambiente en general o de alguno de sus elementos en particular (los elementos naturales del planeta) y es su deber usarlos y conservarlos adecuadamente para que las futuras generaciones tengan el mismo derecho. Como se puede ver, este principio está íntimamente relacionado con el principio de sostenibilidad y, por supuesto, debe ser visto como los demás principios, como uno más de los principios ambientales entendidos en su integralidad, globalidad, complejidad, interdependencia y sistemicidad.

Principio ambiental de conjunción de aspectos colectivos e individuales

En el derecho ambiental convergen intereses y derechos colectivos y simultáneamente individuales, aspecto que obliga a conceptualizar de manera amplia para superar la visión estrecha orientada exclusivamente a los derechos individuales y por ello, solidaridad y responsabilidad indicarán como fundamento de los derechos colectivos y ambientales, nuevas prácticas asociadas al reconocimiento, respeto y protección efectiva de los derechos de las actuales y futuras generaciones.

La teoría liberal de los derechos desconoce o es extraña a la idea de existencia de derechos colectivos, pues los derechos son concebidos como facultades y libertades de individuos considerados como átomos, pero una visión renovada, especialmente desde la doctrina jurídica latinoamericana insiste en la existencia material de derechos colectivos, partiendo especialmente de los derechos étnicos y además como una posible salida a los complejos conflictos y problemas ambientales que justamente por el predominio del individualismo propietarista limita las posibilidades de concreción de derechos en los nuevos tiempos de globalización económica pero no de globalización de los derechos e intereses colectivos.

Principio ambiental de gradación normativa, rigor subsidiario y armonía regional

De manera significativa, son tres principios formulados en la Ley 99 de 1993 para indicar la jerarquía de las normas ambientales producidas en Colombia, el sometimiento de la autoridad inferior a la superior cuando pretenda establecer reglamentos de control que no pueden ser inferiores sino iguales o más exigentes que el establecido por su superior jerárquico y, la necesidad de trabajar armónicamente las diversas autoridades en materia ambiental para el cumplimiento de los deberes y fines del Estado respecto de la protección y conservación del ambiente y los derechos de los asociados.

Estos y otros principios son recogidos distintamente en cada uno de los países. Hay unos que los incluyen de manera explícita en sus legislaciones nacionales como criterios fundamentales de su política ambiental. Otros, al considerar que los principios no poseen obligatoriedad jurídica, han optado por no consagrarlos en sus textos constitucionales o legales, pero sí en la exposición de motivos para la discusión de las normas. Aún así, la consagración amplia de principios y su relación y conexión con derechos ambientales no ha estado en sincronía con su protección; en ocasiones la retórica de los principios ambientales acompaña la retórica de los derechos ambientales, pero justamente por ello, se considera pertinente insistir en ellos y ahondar en los elementos de su concepto y su fundamentación.

3.4 Teoría de la integralidad de los derechos como derechos ambientales

“[…] ¿El ejercicio de la imparcialidad o equidad tiene que confinarse dentro de las fronteras de un país con una soberanía compartida o dentro de una cultura con unas actitudes o prioridades compartidas? […] Existen dos principales razones para exigir que el encuentro del razonamiento público con la justicia debe ir más allá de las fronteras de un Estado o una región, y están basadas, respectivamente, [1)] en la relevancia de los intereses de otras personas para evitar prejuicios y preservar la equidad hacia los demás, y [2)] en la pertinencia de las perspectivas de otras personas que ensanchen nuestra propia investigación de los principios relevantes para evitar el parroquialismo acrítico de valores y suposiciones en la comunidad local”. […] “Es suficientemente malo que el mundo en que vivimos sufra tanta indigencia de una clase u otra (del hambre a la tiranía); [que] sería aún más terrible si no fuéramos capaces de comunicación, respuesta y discusión”. Sen, Amartya. Una idea de la justicia, 2010: 435 y 448.

“… […] ¿Son posibles nuevos mestizajes asentados en el reconocimiento del doble derecho humano postcolonial: tenemos el derecho a ser iguales cuando la diferencia nos inferioriza, tenemos el derecho a ser diferentes cuando la igualdad nos descaracteriza?” Santos, Boaventura de Souza. Refundación del Estado en América Latina. Perspectivas desde una epistemología del Sur. 2010: 76.

En los últimos tiempos está de moda ‘teñirse de verde’ para estar en el estándar internacional o nacional que indica que una determinada actividad humana que desarrollamos es amigable con el ambiente. Pero no siempre, esa asociación entre ser verde y realizar una actividad económica es congruente, responsable o conservacionista del ambiente o de su uso cuidadoso y que reconoce o protege los derechos ambientales.

La mayoría de las prácticas del proceso económico no son conservacionistas o ambientales porque están asociadas a actividades productivas que para ser crematísticamente viables y rentables, requieren usar indiscriminada y exageradamente elementos naturales y culturales o componentes del ambiente, e incluso, los medios promueven mayores consumos; por lo tanto, mayores presiones al ambiente o a los ecosistemas, a su vez, implican menores consideraciones de cuidado y conservación, que son el elemento central de la protección tanto de los entornos urbanos y rurales, es decir, de la protección ambiental.

Las diversas teorías conservacionistas134 (ecologistas y ambientalistas) parten de la idea general de restringir los consumos exagerados, los cuales, desde nuestra teoría conceptualizamos como ‘huella ambiental insostenible’; es decir, son el resultado de los ‘consumos exosomáticos’ (aquellos consumos que son esencialmente culturales y asociados a prácticas de sobre-consumo de la sociedad capitalista contemporánea que no quiere poner límite o freno a las prácticas de apropiación de la naturaleza mediante normas de restricción o de límites de carácter ambiental, que si existen, se erosionan o restringen el estándar de protección hasta hacer imposible la concreción de la sostenibilidad.

¿Cómo hablar, entonces, de una nueva teoría del derecho, los derechos y la justicia para que se pueda hablar de acciones humanas ambientales sin caer en las falacias de los errores conceptuales y de la fundamentación de derechos y sin caer en las contradicciones en los términos ‘derechos’, ‘desarrollo’ y ‘conservación’?

En este apartado consideramos necesario precisar una concepción de ambiente y una teoría de la apropiación de la naturaleza que oriente tanto el concepto de huella ambiental sostenible como la idea de conservación en perspectiva de derechos, desde las restricciones normativas de carácter ambiental.

Las formas del individualismo propietario han conceptualizado y teorizado sobre la naturaleza y su idea básica de apropiación ilimitada. El ambiente (entendido como naturaleza, Tierra o ecosfera) a su vez, ha sido definido de diversas maneras pero podríamos destacar dos formas que sintetizan toda la amplia gama de acepciones sobre el ambiente. La primera es una visión sectorial y parcial del mundo, la naturaleza o el ambiente, que lo reduce a meros recursos naturales a explotar, haciendo que la naturaleza sea solo una ‘cantera de recursos’ y un ‘botadero de desechos’; concepción esencialmente moderna y antropocentrista del mundo que separa al ser humano de la naturaleza y lo ‘impone’ sobre todo lo demás. Esta visión es la vigente, hegemónica y predominante y uno de sus postulados actuales está asociado al disfrute y el derroche sobre la naturaleza.

Pero otra visión, contraria a la anterior, y que existe desde hace mucho tiempo, es aquella que concibe a la naturaleza o al ambiente como ecosfera, es decir, un todo sistémico, integral y global donde todos sus diversos elementos o componentes interactúan, se inter-relacionan (elementos bióticos y antrópicos) y donde este último, que identifica al ser humano como cultura, usa adecuadamente la naturaleza y sus elementos y contribuye significativamente a su cuidado y conservación, tanto para otros y otras, como para el futuro.

¿De quién es el ambiente o uno de sus elementos o componentes que la normatividad nacional conoce como recursos naturales? Responder a esta pregunta desde el punto de vista jurídico implica reconocer que existen diversas teorías de la propiedad, ya que dependiendo de la teoría que se defienda o se promueva, así se indicarán las posibilidades o limitaciones para desarrollar determinados tipos de actividades humanas y quiénes pueden o no realizarlas.

En el ámbito jurídico se reconocen múltiples teorías sobre la propiedad aunque aquí queremos reseñar de ellas solo siete (7) teorías de la propiedad sobre el ambiente y los elementos que lo conforman. La primera es la teoría del patrimonio común de la humanidad, que indica que el ambiente y sus elementos (ecosistemas o recursos naturales) pertenecen a toda la humanidad. El derecho internacional ha desarrollado diversas normas que establecen la figura del patrimonio común, los cuales afirman tal forma de propiedad, pero al contrastarlo con la realidad, estos elementos del ambiente (Antártida135, fondos oceánicos, la luna y los demás cuerpos celestes) no son de toda la humanidad, sino de los Estados que los ocupan, explotan o han sido apropiados privatísticamente por unos cuantos, en contra de la propiedad de otros, de varios, de muchos o de todos.

La segunda es la teoría del patrimonio estatal, es decir, afirma (como lo hace el Convenio de Diversidad Biológica de 1992) que el ambiente (en general o uno de sus elementos en particular, como los recursos genéticos) es propiedad o patrimonio de los Estados donde se encuentran136. Este fue el debate planteado por los países amazónicos (liderados por Colombia y Brasil) en 1992 en la Cumbre de Río sobre ambiente y desarrollo, para hacer frente a la propuesta del patrimonio común, liderada por las potencias industriales y las organizaciones ecologistas reconocidas como ‘el ecologismo de los ricos’, que promovían que Amazonia fuera patrimonio común de la humanidad.

Tal idea podría parecer interesante pero poco pertinente para estos tiempos en que las grandes empresas transnacionales y los Estados que se autodenominan como del ‘primer mundo’ buscan una figura jurídica de propiedad que les garantice la apropiación de elementos del ambiente que no son de ellos, siguiendo la figura de apropiación de Locke (1690) y, que en estos últimos tiempos, tiene que ver con la diversidad biológica, especialmente escasa en los países ‘desarrollados’.

En la propiedad del ambiente como patrimonio estatal hay múltiples versiones; una de las más significativas son los bienes de uso público, de los cuales, en el caso colombiano, hacen parte las islas, islotes, costas, playas, playones, rondas de ríos y humedales, parques, plazas, calles o puentes; cuya destinación al uso común (y no privado) es el eje de su forma jurídica, pero que la apropiación privada sigue siendo su principal amenaza.

Una tercera, es la teoría del patrimonio privado, es decir, la figura de la propiedad privada, que tiene una expresión actual en la forma de propiedad privada individual, resultado del triunfo del pensamiento burgués individualista que tiene en el Código Civil napoleónico de 1804 su máxima expresión, al romper con todas las formas comunitarias, colectivas y públicas previas, consideradas ‘feudales’ y ‘premodernas’ inadecuadas a la idea de libertad del pensamiento de la época. Este tipo de propiedad privada individual es la forma actual por excelencia, protegida, promovida y defendida por todas las normas internacionales o nacionales, como el eje de articulación del acceso, uso y apropiación del ambiente y sus elementos.

La cuarta es la teoría del patrimonio colectivo o comunitario, expresado de manera amplia en los territorios colectivos de pueblos y comunidades étnicas y tradicionales, tales como, para el caso colombiano, los territorios indígenas (territorios ancestrales, territorios tradicionales, resguardos y reservas indígenas), territorios colectivos de pueblos afro o de raizales, palenqueros o tagangueros, donde la propiedad radica en cabeza del pueblo o comunidad en su conjunto y no de cada uno en particular o por separado. Esta forma de propiedad, a su vez, se presenta de diversas formas jurídicas, usos y costumbres, las cuales van desde posesiones, usos comunes y colectivos, accesos restringidos y con límites amplios para acceder a los elementos del ambiente y sus elementos.

Una quinta es la teoría de los bienes comunes, es decir, aquellos elementos que por su especial condición pertenecen a todos y no tiene sentido limitarlo a unos. Algunos de estos bienes (aire, aguas, semillas), vienen siendo apropiados injusta y privadamente como lo muestran, en el caso del aire, el caos climático, resultado de la incorporación de gases generadores de efecto invernadero por quienes no evitan, previenen, pagan, compensan o mitigan sus actuaciones humanas y superan los límites normativos y los límites naturales que indica el principio de sostenibilidad en la expresión de los principios de extracción y emisión sostenibles.

La sexta es la teoría de la ausencia de propiedad, en el sentido que nadie es propietario del ambiente, sino que este está dispuesto para ser usado o para acceso de todos los humanos.

Una séptima es la teoría de del fideicomiso ambiental, en la cual se indica, partiendo de la figura del fideicomiso civil, que el ambiente no es propiedad de la generación actual, quien es solo poseedora o administradora como buena madre o padre de familia, ya que los realmente propietarios y propietarias son las generaciones futuras; por ello, la generación actual debe relacionarse con el ambiente, sus elementos y los seres humanos con sumo cuidado y conservación de lo que existe, al no poder disponer de lo que no le es propio, sino solo le ha sido dado en administración o fiducia.

Como se puede evidenciar, dependiendo de la teoría que se privilegie, así se defenderá una u otra forma de apropiación de la naturaleza, en interés de uno, varios, muchos o todos; destacándose entre ellas, las figuras de los bienes comunes y el patrimonio colectivo o comunitario como las formas que propician mayoritariamente la idea de conservación del ambiente y de sus elementos, al establecer claros límites a las actuaciones humanas en beneficio de todos los que conforman el colectivo, que puede ser no solo el pueblo o la sociedad actual, sino que incluye las generaciones futuras y no solo de los humanos, sino también de los no humanos presentes y futuros.

Como quiera que la ‘huella ambiental’ es la medida de los consumos, éstos pueden ser de dos tipos, los endosomáticos (para satisfacer esencialmente necesidades básicas humanas) y los exosomáticos (asociados principalmente para satisfacer deseos y preferencias humanas)137.

La huella, pisada o marca que los seres humanos dejamos en el ambiente en general o de uno de sus elementos en particular (suelos, aguas marítimas y no marítimas, atmósfera, subsuelo, bosques, etc.) depende tanto de la teoría de la propiedad que se promueva o defienda, como de los ‘límites’ o las ‘autorizaciones’ para acceder a esos elementos, ya sea para apropiarnos de ellos, para conservarlos o para depredarlos o contaminarlos; es decir, a cada teoría del derecho de propiedad le corresponde una teoría de los derechos y cada teoría de los derechos está íntimamente relacionada con una teoría de la justicia; por tanto, al defender una teoría de la propiedad podemos indicar si a esa teoría le corresponde una teoría de los derechos excluyente, como la teoría liberal de los derechos ó, una incluyente, como la nueva teoría de los derechos que queremos defender, la teoría de los derechos ambientales, la cual, a su vez, puede enmarcarse en una ‘teoría de la justicia ambiental’.

Las teorías del derecho, los derechos y la justicia que no establezcan claros límites a la apropiación de la naturaleza, el ambiente o la ecosfera, son partidarias de la extracción, depredación o contaminación del ambiente por encima de la conservación y/o preservación del ambiente o de sus elementos. Las formas económicas, o más preciso, crematísticas actuales, privilegian la ausencia de límites a las acciones humanas, fundamentando todas las condiciones de posibilidad de ‘explotar recursos naturales’ en cualquier tiempo y lugar, sin mayores miramientos por las condiciones ecosistémicas, culturales o ambientales.

Como indicamos más arriba, las formas actuales del desarrollo han impuesto una serie de prácticas y conductas humanas basadas en la idea de apropiación ilimitada de los elementos de la naturaleza o el ambiente. Las actividades humanas actuales van por ese camino, ya que a la fecha, las reglas de contención, uso cuidadoso y responsable con el presente y con el futuro, han sido eliminadas para que los deseos humanos modernos puedan cumplir al fin su resultado último: que unos cuantos seres humanos sean los dueños absolutos de la naturaleza o el ambiente, reducido a meros recursos naturales para ser dispuestos en el mercado.

Pero a pesar de formular la idea de conservación, se da la paradoja de ‘teñirse de verde’138 pues nos parece, por lo menos, sugestivo, que especialmente las empresas adquieran un ‘tinte eco’ cuando en verdad no lo son139.

Nosotros proponemos que sus propuestas pasen por el estándar de los principios ambientales que sí tienen que ver con la conservación y la sostenibilidad en estricto sentido; es decir, se requiere analizar con cuidado qué tanto promueven la huella ambiental sostenible (basada en consumos endosomáticos para satisfacer principalmente necesidades básicas de todos los humanos y no humanos) y no la huella ambiental insostenible (basada en consumos exosomáticos que promueven especialmente meros deseos y preferencias de unos cuantos humanos).

Llegado a este punto, es pertinente destacar cuáles son los límites o qué no se puede hacer en términos ambientales de conservación, habida cuenta que hay límites a las actuaciones humanas cuando quiera que se pretenda desarrollar un proyecto, obra o actividad desde las consideraciones de los derechos ambientales140.

Respecto de los derechos ambientales, estos pueden ser conceptualizados principalmente como los diversos límites a las actividades humanas, empezando por las productivas, que desde los principios ambientales (de prevención, precaución, sostenibilidad, responsabilidad, solidaridad, incorporación de la dimensión ambiental en la toma de decisiones, fideicomiso ambiental, entre otros) establecen los estándares y requerimientos para sacar de la naturaleza (extracción, exploración, explotación, uso, producción, apropiación, intercambio y consumo) y devolverle a la naturaleza (emisiones, residuos, desechos y contaminaciones) se haga en cumplimiento de lo mandado por la Constitución, las leyes ambientales y los tratados internacionales (bloque de constitucionalidad) para garantizar el derecho al ambiente sano y los demás derechos ambientales.141

Estos derechos ambientales precisan claros límites al uso, acceso y desecho de los elementos del ambiente en general (agua, suelo, subsuelo, aire) y los elementos específicos concretos (biodiversidad, bosques, ríos y quebradas, fauna silvestre, etc.) por parte de terceros, ya sea el Estado, las empresas (tanto nacionales como transnacionales) o los particulares; por ello, la garantía del derecho al ambiente sano, no es más que el deber de respeto, cuidado, responsabilidad y conservación por lo que no es de uno, e incluso, siendo de uno puede además pertenecer a otros, a muchos o a todos; no solo de la generación presente sino de las generaciones por venir, ya sea de humanos o de no humanos.