Derechos ambientales en perspectiva de integralidad : concepto y fundamentación de nuevas demandas y resistencias actuales hacia el estado ambiental de derecho (Cuarta Edición)

A quienes propugnan por el individualismo propietarista se les controvierte, además, precisando que hay distintos sujetos colectivos, tanto en el nivel internacional como nacional, a los cuales se puede asignar derechos, justamente porque existen buenas razones para no poder negar su existencia. Es contradictorio que a quienes luchan por los derechos de manera colectiva, después les vengan con la idea de que sólo se les reconocen de manera individual. ¿Acaso, como lo afirma Capella (1996: 174), cuando demandamos o peleamos por los derechos, tal estrategia no está ligada a traducir esas demandas de los grupos sociales en derechos? En tal sentido, hay autores como el profesor López Calera (2000: 34-35), quien considera necesario hablar de derechos colectivos por varias razones, entre las que se encuentra, en primer lugar, el hecho de que estos derechos sean “un dato incuestionable de la realidad política y jurídica contemporánea y de las ciencias sociales”; en segundo lugar, “porque el individualismo dominante de nuestro tiempo no es tan individualista como quisiera”; por otra parte, “porque los nacionalismos y el multiculturalismo son fenómenos que definen, aunque obviamente no de manera absoluta, los grandes caminos de la historia contemporánea; […] porque la inevitable socialidad del ser humano hace que no sea una insensatez teorética proponer la tesis de la existencia de derechos colectivos como consecuencia de esa dimensión social; […] porque nadie, razonablemente, puede defender los derechos individuales en términos radicales y excluyentes; y [por último], porque es sensato afirmar que nuestro tiempo necesita pensar en los derechos colectivos para evitar las radicalizaciones teóricas y prácticas del concepto”.

Pero el derecho al ambiente sano es un derecho colectivo y además un derecho individual, dado que su reconocimiento y protección efectiva deben serlo de todo ser humano sin ninguna clase de discriminación. Aún más, para López Calera (2000: 30-31), el individualismo dominante es falsamente individualista, sobre todo en el ámbito económico y en las discrepancias con los derechos colectivos y se olvida que el individualismo trata de justificar lo injustificable: “los derechos de unos sujetos colectivos económicos prepotentes, con una genérica razón de que todo existe ‘por y para el individuo’”, aunque la realidad es que lo niegan con injusticias económicas muy graves; por ello, los peligros para los derechos individuales no provienen hoy de los derechos colectivos como tales, sino de los supuestos “derechos” de grupos económicos que se afirman desde un individualismo hundido en tremendas y terribles contradicciones: “los derechos de esos grandes sujetos económicos internacionales”.

Buena parte de la doctrina sobre los derechos los identifica con intereses, los cuales casi siempre generan deberes de hacer o no hacer por parte de terceros. Siguiendo a López Calera (2000: 107), es posible pensar en intereses colectivos más allá de los intereses individuales23, en particular para ciertos sujetos colectivos (por ejemplo, los pueblos indígenas y afros), pese a que sin los sujetos individuales no se pueda concebir estos sujetos colectivos.

En este trabajo, consideramos que los derechos humanos ambientales son a la vez derechos individuales y derechos colectivos24, tanto en su titularidad como en su ejercicio, ya que si no fuera así, no podríamos afirmar, por ejemplo, la defensa del derecho al ambiente sano en los casos concretos, a individuos concretos y a colectividades concretas (como un pueblo indígena que defiende su derecho como colectivo y no sólo como podría entenderse en principio, la suma aritmética de derechos e intereses de varios o de todos sus miembros) como en el derecho a la autodeterminación de los pueblos, u otras de difícil –aunque no imposible– precisión25. Es razonable creer que ciertos colectivos humanos son algo más que la suma aritmética de cada uno de sus miembros; es posible creer que al lado del individualismo emancipador de la modernidad existan ciertos sujetos colectivos de los cuales se predican derechos (un pueblo indígena podría exigir, como en efecto se ha hecho en Colombia, su derecho fundamental a la identidad e integridad física y cultural como pueblo indígena diferente de la sociedad mayoritaria en el contexto de la sociedad multicultural colombiana). La exigencia y reivindicación del derecho a la supervivencia como pueblo indígena es para el sujeto colectivo (cada sociedad indígena) el correlato del derecho a la vida de todos los seres humanos individuales26.

Coincidimos además con la idea expresada por García Inda (2001: 33), en el sentido que hacer énfasis en los derechos implica una transformación continua de ese mismo discurso, “tanto desde un punto de vista cuantitativo, con la incorporación de más derechos, que vienen a engrosar la lista de los ya existentes, como de nuevos derechos, que al tratar de dar respuesta a problemáticas nuevas, incorporan también nuevas categorías jurídicas o transforman las ya existentes”.

Estos nuevos derechos han sido denominados de diversa forma. El nuevo momento de los derechos o la nueva generación de derechos humanos es para la profesora Rodríguez Palop la cuarta generación de derechos (después de los civiles, los políticos y los sociales); para García Inda, la tercera generación de derechos (civiles y políticos la primera y sociales y culturales la segunda); para Vasak (1990) serían los derechos de la solidaridad. Por su parte, para Brown Weiss (1999: 15-42) serían los “derechos de las futuras generaciones” por la preocupación implícita y explícita en esas demandas sobre la salvaguarda de las generaciones futuras, o la fundamentación de dichos derechos atendiendo al principio de equidad intergeneracional. Para Ara (1990: 135), serían “derechos difusos” si se tiene en cuenta la indeterminación de los titulares, objeto y mecanismos de protección y tutela y en tal sentido se les niega el sentido de derechos colectivos y menos aun de derechos humanos.

Desde nuestra perspectiva consideramos que estos derechos no son difusos sino muy concretos, pues tanto los titulares como el objeto y los mecanismos de protección están claramente delimitados, sólo que en ocasiones se plantea desde la visión liberal que no son derechos por proteger. No hay nada más evidente (que no difuso) que los conflictos y problemas ambientales concretos, ocasionados por actores individuales y empresas concretas, y los afectados pueden ser uno, varios, muchos o todos (hasta la cuarta parte de los seres humanos empobrecidos o los seis mil quinientos millones de seres humanos que hoy habitamos la biosfera y los futuros), los cuales podrán ser precisados (o contados) y verificadas sus afectaciones así como las que generemos sobre el ambiente en general y sobre los bienes naturales y culturales en particular. Sólo que si tomamos estos derechos en serio, deberíamos formular derechos humanos y políticas públicas adecuadas, y destinar los recursos de distinto tipo, necesarios para su prevención, protección, conservación, investigación o sanción, cuando a ello hubiere lugar.

Nos parece pertinente indicar la necesidad de aclarar conceptualmente términos como derechos humanos, derechos fundamentales y derechos colectivos. Por ejemplo, el profesor Peces-Barba (2001: 68 y ss.) distingue entre “derechos colectivos” y “derechos fundamentales colectivos” (ésta sería la justificación) en el sentido de reconocer que la vinculación con la idea de dignidad entendida como exigencia moral de la que se derivan necesidades y pretensiones es básica para comprender tal idea de derechos. De la misma manera, para este autor, los derechos colectivos fundamentales son sólo aquellos derechos fundamentales que pueden tener como destinatario o como titular a sujetos colectivos, siendo necesario distinguir claramente entre “derechos colectivos” y “competencias”, no aceptando además el carácter de derechos colectivos, por una parte, a aquellos que aparecen con el proceso de especificación, pues corresponden es a personas situadas y concretas (mujer, menor, adulto mayor, discapacitado, consumidor) dado que se está ante derechos individuales situados en un colectivo (“hay colectivos de mujeres y de mayores, pero las mujeres o los mayores no son sujetos colectivos”) y por otra, a las pretensiones morales o reivindicaciones políticas que como el derecho a la paz o al desarrollo (aunque razonables y justificadas), “no caben en la estructura normativa del deber ser jurídico, y sólo se pueden construir como pretensiones morales de contenido político”. Aun así, en nuestro parecer estos dos derechos son esencialmente colectivos; por ejemplo, nadie más que el pueblo iraquí podría defender su derecho colectivo a la paz y al desarrollo frente a las agresiones externas a las que ha estado sometido en los últimos tiempos, así eventualmente pueda ser demandado ante las autoridades judiciales internacionales desde individuos.

En el desarrollo de formulaciones menos restrictivas encontramos a Jáuregui (2001: 47), quien es de la idea de interrelación o conexión entre los derechos individuales y colectivos; por su parte, García-Amado (2001: 177) insiste en la tensión entre esta clase de derechos, los individuales y los colectivos (dilema práctico fundamental de la idea de derechos colectivos), especialmente cuando hay divergencias entre las voluntades o intereses de los miembros de la comunidad o grupo, proponiendo recurrir no a individualismos o comunitarismos extremos que desconocerían el valor y la capacidad de los dos enfoques de relacionarse adecuadamente para la promoción misma de los derechos. Por otra parte, para Kymlicka (1996: 58), los derechos colectivos son compatibles con los principios liberales, y además precisa que la retórica de los derechos individuales enfrentados a los derechos colectivos es de poca utilidad.

Frente a las afirmaciones que se hacen sobre que los derechos colectivos podrían “devaluar” a los otros derechos (es decir, a los primeros derechos, los civiles y políticos), como lo hace Haarscher (1987: 42) o Alston27 (1984), se responde que justamente la banalización que podría implicar es aquella que impide reconocer realidades históricas concretas, expropiando o apropiándose individualmente de algo que pertenece al colectivo; lo banal es no aceptar la manera como se defienden a ultranza derechos que son fruto de la injusticia; sólo el discurso abstracto liberal del individualismo absoluto puede ser visto como la verdadera “banalización” de los derechos, que como construcciones culturales son una de las riquezas de lo que se podría llamar “la civilización”, la que se desconoce claramente desde esta visión limitada de los derechos individuales que ignora los derechos colectivos y los demás derechos que en el futuro puedan ser el resultado de nuevas reivindicaciones actuales o futuras por la idea de una dignidad más concreta en la era de la tecnociencia y la apropiación privatística individual. Es aquí donde efectivamente vemos la otra parte importante del déficit de universalidad de los derechos humanos, ya que la denominada indeterminación y el carácter difuso de los derechos no es tal28, y aquí estamos en desacuerdo con García Inda (2001: 36-37), pues lo que falta para que haya derechos colectivos es voluntad (generalmente política y especialmente solidaridad económica) del poder para precisar los derechos, su titularidad y sus garantías, incluida su protección jurisdiccional, es decir, como el mismo autor lo precisa más adelante (2001: 38), “se trata de adaptar el orden jurídico a las nuevas necesidades y demandas sociales, y no al revés”. Sería en todo caso, más adecuada la idea de derechos sintéticos (ya no de oposición) en el sentido de ser derechos de doble titularidad, tanto individual como colectiva, o “derechos individuales colectivizados” en la definición de Jáuregui (1997).

Para este autor, desde que el individualismo admite la existencia de lo colectivo, está admitiendo excepciones a su dogma de la individualidad sagrada e intocable; por tanto, no es posible la existencia de derechos individuales sin el reconocimiento previo de, “al menos, un derecho colectivo como es la soberanía nacional o popular”, y en ciertas ocasiones es posible que ese colectivo como bien general se imponga sobre los intereses individuales. Para Jáuregui (2001: 56), entonces, los derechos colectivos son derechos cuyo titular es un grupo o conjunto de individuos, pues existen intereses, bienes, fines o necesidades colectivas cuya defensa y realización “sólo pueden llevarse a cabo de forma colectiva, y los fines e intereses de esta colectividad son algo más que los de cada individuo”, y el grupo no sólo es beneficiario sino titular del derecho.

Por tanto, y afirmándose que los derechos ambientales, como derechos de un nuevo momento o generación de garantías e intereses son a la vez individuales y colectivos, llevan a que esta distinción entre su titularidad y el ejercicio del derecho no sea la más idónea, ya que sólo se hace exigible un derecho si se es titular del mismo, independientemente de la circunstancia de que puedan existir diversas formas y sujetos legitimados para hacerlo exigible (por ejemplo, tanto por el titular como por los particulares o los organismos estatales establecidos para ello, sujetos individuales o colectivos, o acciones judiciales, también de diversa índole). No olvidemos que para la protección efectiva de los derechos, una visión “expansiva” y abierta ayuda a encontrar fórmulas y mecanismos de garantía que la visión restrictiva descarta de entrada. Siguiendo a Santos (2001: 209), la reivindicación de derechos colectivos y de autogobierno debería apuntar a formas de Estado (neoestado, según su denominación) y obligación política posliberales o aun posmodernas; por consiguiente, será necesario recrear normas formas de justificar y fundamentar los derechos y los nuevos derechos, más allá de visiones que excluyen de entrada su existencia o su forma de expresarse en las colectividades humanas.

En este orden de ideas, es de resaltar la afirmación de la profesora Fariñas Dulce (1997: 42), quien considera que desde una perspectiva no ontológica, fundamentalista o excluyente de la “comunidad”, se puede argumentar a favor de la necesidad de unos derechos de los grupos o comunidades culturales, o “derechos colectivos o de las minorías, siempre y cuando la adscripción a dichos grupos o comunidades sea totalmente autónoma y libre, salvaguardando así el principio de la elección individual y libre para pertenecer a un determinado colectivo social y cultural”, es decir, la posibilidad que todo individuo debe tener para decidir si pertenece o deja de pertenecer a un grupo social29.

En el debate entre derechos individuales y derechos colectivos y entre liberales y comunitaristas, los primeros en ocasiones han formulado la incompatibilidad de los derechos colectivos con una visión protectora de los derechos, en la medida que algunos colectivismos o comunitarismos han sido la antítesis de los derechos. Frente a ello, acudimos a Freeman30, en el sentido que el concepto teórico de los derechos colectivos no puede resolver los problemas prácticos que plantean las colectividades injustas, pero sí podría resolver un importante problema de la teoría política, ya que el reconocimiento de los derechos humanos colectivos y la reconciliación de lo colectivo con los derechos humanos individuales “diluye la distinción entre las concepciones individuales y colectivistas de los derechos. El concepto de derechos humanos colectivos, por tanto, sirve [para] reconciliar los valores del universalismo liberal y el pluralismo cultural, y de este modo proporciona un marco teorético para políticas prácticas que pueden reconciliar la justicia y la paz”31.

Por otra parte, los derechos humanos ambientales, así como los demás derechos de esta generación, también pueden ser considerados derechos instrumentales y derechos síntesis. Serían derechos instrumentales porque hacen posible la efectiva realización del catálogo de derechos humanos allí donde éstos no han sido operativos, y derechos síntesis donde los derechos humanos están consolidados y protegidos, pero cumplen una labor de apoyo a una nueva concepción integral de los derechos, incluido el derecho al desarrollo y el derecho a la calidad de vida de todos los seres humanos; es decir, en el sentido que lo expresa Vasak (1990: 305), son derechos que no pueden ser realizados más que gracias a la puesta en marcha de los otros derechos humanos.

2.2 Los derechos ambientales, nuevo momento de los derechos

La generación de nuevos poderes externos, no sometidos al Derecho, maléficos para la persona exige nuevos derechos para defenderla.

Gregorio Peces-Barba, Ética, poder y derecho, 1995.

Lo que significan efectivamente los derechos humanos de las víctimas sufrientes del Tercer Mundo en el discurso que predomina hoy en Occidente es el derecho de las potencias occidentales a intervenir –política, económica, cultural y militarmente– en los países del Tercer Mundo que elijan, en nombre de la defensa de los derechos humanos.

Slavoj Zizek, Suspensión política de la ética, 2005: 197.

Todo concepto de los derechos presupone una toma de postura sobre su justificación [y] toda justificación parte de un concepto previo de los derechos.

Rafael de Asís, Concepto y fundamento de los derechos humanos, 2005: 16.

Para no perdernos en la fundamentación de los derechos humanos que propone el gran relato del proceso de acumulación capitalista, “los derechos humanos habrá que entenderlos no en su individualidad abstracta y desconectada de los contextos, sino en estrecha interconexión con los sistemas que dominan nuestras relaciones con la naturaleza, con nosotros mismos y con los otros. Y, para bien o para mal, ese sistema de relaciones forma parte del relato más general que se denomina proceso de acumulación del capital”.

Joaquín Herrera Flores, Los derechos humanos

como productos culturales, 2005a: 152.

En los nuevos derechos existe una gran polémica en cuanto a su denominación, concepto y clasificación32, situación que tiene que ver con la perspectiva desde la cual son abordados. Partiendo de la constatación de la existencia de nuevos y graves problemas que aquejan a la humanidad como un todo (los cuales han sido explicitados hasta este momento del trabajo), y a pesar de tener expresión concreta tanto en el nivel local, regional o nacional, los efectos de la crisis ambiental y civilizatoria han generado nuevas necesidades humanas, nuevas exigencias y nuevos derechos. En este trabajo designamos “derechos ambientales”, a aquellos que pueden englobarse en el denominador común “ambiental”, ya que tales exigencias y tales derechos se corresponden con la necesidad de acceder, usar, producir, conservar, proteger e intercambiar adecuadamente los bienes ambientales (naturales y sociales), en beneficio de todos los humanos actuales y futuros y los seres de otras especies.

Reconociendo que son múltiples las dimensiones de los derechos, empezamos por tomar como punto de partida la afirmación del profesor Asís Roig (2005), en el sentido que los derechos poseen una doble dimensión: ética y jurídica. La primera se refiere al fundamento (esencialmente ético y que tiene que ver con las razones o los motivos mediante los cuales se pretende incorporarlos en normas, garantizarlos y concretarlos en protecciones efectivas), y la otra al concepto, que tiene que ver con qué son los derechos y, a su vez, está referido a un ámbito de discusión tanto ético como jurídico.

Las conceptualizaciones sobre los derechos también son diversas y ellas dependen de los criterios de énfasis en un determinado aspecto del mundo de los derechos. En este sentido, desde un punto de vista metodológico, se desarrolla una visión dualista de los derechos identificando como posiciones acerca del concepto de derechos humanos los planteamientos monistas y dualistas, donde los límites que incorpora el modelo dualista en relación con el concepto y la justificación de los derechos pueden ser formales (necesidad de que toda pretensión con vocación de ser convertida en derecho fundamental debe ser susceptible de incorporación al derecho, es decir, de ser formulada y garantizada como derecho (perfecta o imperfectamente) o materiales (posibilidad material de que a través del derecho se satisfagan los bienes o necesidades que están detrás de los supuestos derechos). Los elementos aportados por el profesor Asís Roig (2005, 2001) son clave para nuestro intento de incorporar una serie de visiones más allá de las posiciones dualistas y avanzar en una perspectiva crítica hacia la visión de la integralidad de los derechos.

Desde su modelo de Estado de derecho exigente, el modelo dualista que defiende el profesor Asís Roig (2005: 44) hace necesaria la incorporación de los derechos al derecho, por lo que se hace obligatorio tener en cuenta al poder, afirmándose que todo poder político es poder jurídico, es decir, la consideración del poder como fundamento de validez del derecho (conexión externa) y la de éste como elemento racionalizador del poder (conexión interna). Un Estado de tal tipo estaría caracterizado por “defender una serie de contenidos de moralidad en forma de derechos individuales y sociales, protección del pluralismo y la participación con una idea de democracia como proceso abierto e inacabado y donde la igualdad en el derecho se presentaría como criterio de distribución de los contenidos de libertad proyectándose básicamente en sus titulares”, y en el que el principal criterio de relevancia es el respeto a la libertad de elección (autonomía e independencia) y la satisfacción de necesidades básicas33.

Para un acercamiento al concepto en materia de derechos ambientales iniciamos precisando que no nos parece adecuada la designación genérica de “derechos ecológicos” y tomamos partido por la de “derechos ambientales”, ya que consideramos que en el lenguaje, tanto de las ciencias naturales como de las ciencias sociales, la referencia a “lo ecológico” podría tener una connotación más biológica, ecológica y naturalista de equilibrios –no conflictiva–, y que desde la ética, la política y lo jurídico, termina exigiendo y asignando “derechos” a todo lo existente, incluidos los animales (no humanos), los vegetales, los ecosistemas, la biosfera o el universo todo, por encima de lo humano. En cambio, “lo ambiental” ha sido concebido como un proceso de permanente tensión y cambio problemático por las intervenciones humanas de diverso tipo, tanto las adecuadas o sostenibles, como aquellas que recurren como estrategia principal a la depredación y el abuso, no sólo contra los seres humanos sino también contra el ambiente en general, la naturaleza y sus elementos, los ecosistemas, recursos naturales o bienes ambientales (naturales y sociales). De ahí que la denominación más generalizada en Latinoamérica sea la de “derechos ambientales”, que permite reconocer que realmente no hay “problemas ecológicos” (sólo interdependencias) y sí “conflictos y problemas ambientales” generados por los seres humanos, sus culturas y modelos de desarrollo y sus relaciones con la biosfera (o Naturaleza, Tierra o Ambiente) y los otros seres humanos.

La forma como son abordados estos derechos en el presente trabajo podría dar algunas respuestas a las inquietudes manifestadas por De Lucas (1994: 105-106) sobre los “riesgos”, “errores” y otros problemas que un inadecuado tratamiento de la noción de “derecho” y de “derechos ecológicos” ha sido efectuada por los defensores de un nuevo momento en los derechos o en la visión generacional de los mismos. Así mismo, creemos que la formulación en perspectiva generacional de los derechos humanos no tiene por qué “forzar” a que todos los presupuestos y las características de los mismos encuadren en tal categoría, ya que el criterio generacional es sólo un instrumento, una herramienta para hacer más comprensible la forma en que estos derechos se han originado, se han exigido y se han incorporado tanto al debate ético-moral y político como al jurídico, y a su incorporación en textos de derecho internacional o de carácter interno, y no tiene por qué ser absolutamente unívoca la respuesta a aspectos como la clasificación, la titularidad, la co-relatividad y el ejercicio de los mismos, pues podrán, por ejemplo, ser alternativa y simultáneamente individuales o colectivos, exigibles del Estado o de los particulares.

Coincidimos con Rodas Monsalve (1995: 47, 75) en la necesidad de concretar el concepto y uso del término ambiente34, especialmente para precisarlo y distinguirlo de otras acepciones que, como “medio ambiente” no debería ser utilizada por ser una “expresión lingüística poco ortodoxa que recurre a términos equivalentes, siendo por ello tautológica o al menos redundante”. Por otra parte, cuando hacemos referencia a los derechos ambientales no podemos asimilarlos a otras denominaciones35 como “derechos ecológicos”36, “derechos de los recursos naturales”37 o “derechos de la biosfera”38, que son expresiones impropias cuyos términos no son equivalentes y no poseen los mismos objetos o contenidos, a pesar de hacer referencia a niveles de análisis que puedan estar interconectados. De la misma forma, y como lo señalamos en otra parte de este trabajo, el lenguaje de los derechos ambientales, en el sentido que lo venimos enunciando no es exclusivo de y para los seres humanos; por tanto, los derechos ambientales serán todos aquellos que involucrando lo ambiental sean reconocidos a seres humanos, considerados de manera individual o colectiva39, actuales o futuros, sin desconocer los procesos en curso por asignar derechos a no humanos, como a los ríos, los bosques o los animales.