Derechos ambientales en perspectiva de integralidad : concepto y fundamentación de nuevas demandas y resistencias actuales hacia el estado ambiental de derecho (Cuarta Edición)

Las acciones de clase o grupo fueron establecidas en el artículo 88, 2 de la Constitución colombiana, y son aquellas que pueden ser interpuestas por cualquier interesado para proteger sectores específicos de la población, y en las cuales la sentencia produce efectos respecto de todos ellos. Estas acciones amparan no solamente los derechos constitucionales fundamentales, sino los derechos colectivos, y tienen por finalidad una indemnización por los perjuicios individuales que se les haya ocasionado, haciéndose necesario la existencia, el reclamo y la demostración de un perjuicio o daño causado.

Sobre las acciones de cumplimiento, el artículo 87 de la Constitución colombiana establece que es posible exigir judicialmente a quienes incumplen sus deberes legales o administrativos el cumplimiento de los mismos, curiosa figura jurídica reglamentada por la Ley 393/97 que mediante la intervención de los ciudadanos obliga a las autoridades públicas a cumplir lo que las mismas normas han previsto hacer o no hacer, exigiendo de las autoridades la realización del deber omitido y el cumplimiento de planes y programas desarrollados por el legislador ordinario y el gobierno, de tal forma que es un instrumento concreto (aunque indirecto) de control constitucional.

El derecho de petición es la garantía-derecho que tiene toda persona natural o jurídica para presentar peticiones respetuosas a las autoridades, verbalmente o por escrito, por motivos de interés general o particular, y obtener pronta solución, pudiendo ser petición de información en interés particular o general, de formulación de consultas, y acceder a documentos y obtener copias de los mismos, salvo los que estén reservados por la ley57. Por su parte, y sobre la acción penal ambiental, el Código Penal y la nueva ley sobre delitos ambientales establecen de manera precisa los atentados y delitos contra el ambiente, sus sanciones y los procedimientos por aplicar.

A pesar de existir esta diversa gama de instrumentos de protección del ambiente, que tienden a garantizar los derechos colectivos y ambientales, la efectividad de las normas ambientales siempre ha estado en entredicho, obedeciendo a diversas causas –y aquí seguimos a Jordano Fraga (1995:170)–, entre las que se cuenta el desuso o falta de efectividad o aplicación de una norma en vigor, la cual es debida a múltiples causas entre las que se encuentran la obsolescencia58 o el anacronismo59 de las normas, el desconocimiento, la posible injusticia de las mismas y la tolerancia administrativa. Para este mismo autor, una causa superestructural tiene que ver con la perversión de las normas, bien porque se ha expedido de manera consciente por el legislador “con fines puramente retóricos” o porque son rechazadas por la sociedad que debe cumplirlas, o se traducen en la práctica más generalizada de la conversión de un requisito en mera formalidad como los estudios, las declaraciones y evaluaciones de impacto ambiental.

Aun así, no debemos olvidar que el incumplimiento de los mandatos establecidos por los derechos ambientales, en especial en los países del Tercer Mundo con democracias meramente formales, está relacionado con uno de los aspectos más relevantes en derecho, que, como nos recuerda Serrano Moreno (1996: 221), tiene que ver con que la enunciación de nuevos derechos es contrafáctica, es decir, al ser valores expresados en forma de derechos, “padecen la ambición de las promesas formuladas en los niveles superiores (universo jurídico constitucional, tendencialmente ambientalista conformado por valores, deseos y derechos ambientales), pero desconocidos y violados en los niveles inferiores (realidad legal y administrativa tendencialmente anti-ambientalista) en el momento de la gestión, la administración o la aplicación e interpretación de las normas ambientales”.

Como ya habíamos adelantado, consideramos que los “derechos humanos ambientales” se desglosan en una serie de derechos no restringidos solamente a aquellos taxativamente precisados en las leyes, sino que involucran un complejo amplio de intereses “encuadrables” dentro de un común denominador que incluye el amplio espectro del nuevo momento de los derechos60, entre ellos, el “derecho a un ambiente sano o adecuado” (el cual, dada su importancia a los efectos de esta investigación, abordaremos con mayor detalle en el siguiente apartado), el “derecho al desarrollo”, el “derecho a la paz”, el “derecho al patrimonio común de la humanidad” y el “derecho a la autodeterminación de los pueblos”. Este trabajo no entrará a analizar estos últimos detalladamente, pero desde ya precisamos algunos elementos que nos han permitido aceptar su inclusión en este catálogo de nuevos derechos, siguiendo a la numerosa doctrina al respecto, particularmente su desarrollo e implementación a nivel internacional como derechos humanos o su incorporación a las constituciones o legislaciones nacionales como derechos o como valores superiores, normas de organización estatal o principios rectores para regir sus políticas sociales, económicas y ambientales.

El derecho al desarrollo ha sido considerado como uno de los derechos de tercera generación61, sobre el cual en las últimas décadas se ha venido perfilando una nueva concepción que supera la vieja idea de desarrollo entendido como mero crecimiento económico. Es así como en declaraciones, convenios, acuerdos y documentos de trabajo internacionales se enuncia el “derecho al desarrollo” (junto al progreso social y cultural para la realización de la dignidad humana62 individual y grupal) como un nuevo enfoque de satisfacción de necesidades básicas, dirigido a la eliminación de la pobreza, mediante la realización y conclusión de la solidaridad humana. Según Peces-Barba (1999: 188), con el derecho al desarrollo se enuncia una pretensión moral justificada, cuya titularidad no se predica, en principio, respecto de individuos, sino de regiones, pueblos o naciones, sujetos colectivos diferenciados unos (por su situación de pobreza) respecto de otros a quienes se les exigiría su satisfacción. Esta pretensión moral estaría dada por las desigualdades entre ellos, y estará mucho más justificada dado que tal desigualdad ha sido generada por mecanismos y actuaciones “impuestos” por los países ricos del Norte. En el mismo sentido, Peces-Barba precisa que éste no es un derecho humano en sentido abstracto, sino que sólo lo constituyen los seres humanos que forman parte de grupos, pueblos o naciones subdesarrollados, precisamente frente a los desarrollados que serían los obligados.

Para Chueca (1998: 68), este derecho se comprende mejor en un sentido multidimensional, ya que existe una pluralidad de sujetos titulares de tal derecho (individuos, pueblos y naciones con titularidad reforzada o especial en el sentido de los derechos humanos y los Estados con titularidad simple otorgada por el derecho internacional).

Creemos que un “derecho al desarrollo” es de difícil configuración completa sin una adjetivación propia (no cualquier clase de desarrollo, como los modelos foráneos, sino por ejemplo, desarrollo propio, sostenible o adecuado, siguiendo la presentación que hace el artículo 45 CE) y, siendo así, podría ser incoado por cualquier individuo o grupo –aun en un país industrializado– cuando considere que el Estado no adelanta las necesarias acciones para el cumplimiento efectivo de un derecho tal. De otra parte, opinamos que este derecho está conectado también con aquellos derechos que se han venido reivindicando en la era del capitalismo industrial y financiero por sus implicaciones sobre los países del Tercer Mundo, especialmente con la deuda externa y la deuda ambiental, aspectos que destacaremos en profundidad en la segunda parte de este trabajo.

Es por ello que para Gómez Isa (1998: 9) la reconstrucción y protección del derecho al desarrollo deben estar orientadas a eliminar una visión caritativa y asistencialista de la ayuda a los sectores más empobrecidos del mundo, “dando paso a una concepción, no sólo moral, sino también jurídica de este derecho”, tanto de las personas como de los pueblos, situación que supone cambios radicales en las formulaciones políticas y económicas de la sociedad actual.

De otra parte, el derecho al patrimonio común de la humanidad hace referencia a los diferentes elementos y bienes ambientales (naturales y culturales) que conforman el “haber” de la humanidad como conjunto, que teniendo en cuenta los intereses de la humanidad presente y futura (superando los objetivos inmediatos y particulares de los Estados), dispone su no apropiación, acceso abierto a todas las naciones y un uso adecuado y pacífico63. Su ámbito de aplicación comprendería desde el espacio estratosférico (incluyendo el régimen de la luna y los cuerpos celestes), los fondos marinos y oceánicos y su subsuelo situados más allá de la jurisdicción nacional y la Antártida, entre otros. Desde nuestra perspectiva, el patrimonio común de la humanidad es uno de los elementos que conforman el ambiente en el sentido en que lo hemos venido presentando en este trabajo, el cual, por sus particulares condiciones, requiere una protección especial. En tal sentido, el régimen del patrimonio común incorpora una serie de principios básicos tales como el principio de no apropiación y de exclusión de soberanía, el principio del uso pacífico, la precisión del principio de la libertad de acceso, exploración e investigación científica, el principio de la gestión racional de los bienes ambientales y el principio de reparto equitativo en beneficio de toda la humanidad.

Por otra parte, somos cercanos a una concepción como la de Herrera Flores y Medici (2004: 99) en el sentido que la reivindicación del “patrimonio común” y de los “bienes comunes” es en realidad una lucha dirigida a resistir y transformar las relaciones sociales impuestas por el capitalismo global, “por recuperar la potencia de la pluralidad de formas de la vida activa, por recuperar el hacer común autónomo, no el ‘bien’ o los ‘bienes’ comunes”. No se trata del derecho humano sobre el patrimonio común o los bienes comunes, sino de la lucha por el derecho humano de poder hacer de forma autónoma, de acuerdo con las múltiples y al mismo tiempo particulares formas de relación cultura-ecosistemas, de priorizar la satisfacción de las necesidades humanas básicas sociales y culturales, por encima de los deseos de valorización del capital, que imponen la monocultura, el hacer heterónomo y la depredación de la naturaleza64.

Aun así, una de las discusiones centrales sobre el patrimonio común pone en duda los deseos actuales de los países del Norte por incrementar los contenidos del patrimonio mundial, el cual fue justificado en los años sesenta a partir de la necesidad de superar el concepto de soberanía estatal a favor de la cooperación internacional para el uso común de ciertas áreas o elementos ambientales (naturales o culturales) que, reservados temporalmente, en el futuro, cuando las necesidades del capital así lo indiquen, sufrirán los cambios y adecuaciones necesarios en su configuración jurídica. Desde el Sur se viene controvirtiendo la figura del patrimonio mundial, utilizada por los países desarrollados para poder acceder a bienes o a recursos que no poseen en sus territorios, pero que mediante los desarrollos tecnocientíficos y el capital financiero podrán obtener. Ejemplos de tales discusiones se dieron especialmente en la Cumbre de Río en 1992 frente al tema de la propiedad de la biodiversidad, donde los Estados del Norte defendían la tesis del patrimonio común y los países del Tercer Mundo (que fue la tesis adoptada con el Convenio de Biodiversidad) defendían la propiedad estatal de estos bienes naturales y culturales situados en los países correspondientes.

Aunque buena parte de la doctrina incluye el derecho a la autodeterminación de los pueblos65 y el derecho a la paz66 dentro de la clasificación de los derechos de tercera generación (que en esta tesis preferimos denominar el tercer momento-proceso de los derechos), en este trabajo los incorporamos en nuestra denominación de derechos humanos ambientales junto a los nuevos derechos, fruto del “nuevo orden económico internacional” y que tienen que ver con el derecho a un comercio internacional justo, el derecho igual a los sumideros de carbono, el derecho a no ser objeto de ninguna clase de racismo ambiental y el derecho a la seguridad ambiental, entre otros67.

Sobre el derecho a la autodeterminación de los pueblos, buena parte de la doctrina lo enlaza directamente con el derecho al desarrollo, pero predicado exclusivamente a favor de pueblos que buscan la independencia “política” de otro Estado, metropolitano o de dominación extranjera. Consideramos que esta visión de un derecho como derecho de “descolonización” debería complementarse con exigencias para un cambio radical de la actual situación mundial de dependencia “material”, no sólo política sino también y sobre todo económica, la cual podría revertirse a favor tanto de los pueblos sometidos y dependientes, como de un desarrollo mundial más justo y un ambiente global más sano y adecuado. Es decir, hoy es no solamente viable sino necesario reivindicar la autodeterminación de los pueblos, naciones y Estados frente al nuevo poder colonial e imperial reflejado en las propuestas económicas y de mundialización neoliberal.

Respecto al derecho a la paz, el profesor Peces-Barba (1991: 206) considera que puede servir de base a otros derechos y tiene relevancia en diversos espacios (moral, jurídico o político), siendo que un derecho como éste no puede incorporarse de manera fácil a una teoría de los derechos fundamentales, entre otras cosas, por la ambivalencia de la titularidad que también se predica de pueblos o de grupos, la generalidad de sus contenidos que abarcan al conjunto de la vida social, la inaplicabilidad de esta pretensión moral de los individuos en el derecho interno o la inexistencia de un poder político capaz de impedir siempre el uso de la fuerza.

Sin embargo, la Constitución Política de Colombia incorpora en su artículo 22 la paz como un derecho (no fundamental) y un deber de obligado cumplimiento. En este sentido, la Sentencia de Tutela 82/92 de la Corte Constitucional colombiana expresa que este derecho pertenece a los derechos de la tercera generación y requiere el concurso para su logro de los más variados factores sociales, políticos, económicos e ideológicos, y como parte de los derechos e intereses colectivos está protegido por las acciones populares. La Sentencia T-102/93 caracteriza este derecho por la multiplicidad de formas de ejercicio: derecho de autonomía en cuanto está vedado a la injerencia del poder público y de los particulares, que reclama a su vez un deber jurídico correlativo de abstención; derecho de participación, en el sentido de que está facultado su titular para intervenir en los asuntos públicos como miembro activo de la comunidad política; un poder de exigencia frente al Estado y los particulares para reclamar el cumplimiento de obligaciones de hacer, mucho más exigibles con ocasión de las prácticas de guerra de nuestro conflicto armado interno. Por su parte, para el maestro Pérez Luño (1999: 194-195), el derecho a la paz podría ser un freno importante, mucho más cuando el desarrollo actual de la industria de las armas sitúa a la humanidad ante la trágica perspectiva de una catástrofe de proporciones mundiales, en cuyo freno los movimientos ambientalistas y ecopacifistas han desempeñado un papel muy importante a nivel local, nacional y global.

En síntesis, una teoría de los derechos ambientales como la exponemos aquí, presupone, entre otras, las siguientes dimensiones, contenidos y características generales:

• Polisemia: el discurso y el concepto de los derechos no tiene una sola versión sino varias conceptualizaciones y fundamentaciones, que dirigen hacia diversas teorías. Defendemos una que trate de incorporar la totalidad de las posibilidades para la protección material de eso que llamamos derechos.

• Los derechos son su universalización y su especificación: la idea de derechos no puede ser subsumida en una sola vía, reconocemos la potencialidad de unas dimensiones de los derechos que los reconocen en múltiples vías o dinámicas, tales como los procesos de generalización o universalización para todos, y especificación o derechos para otros.

• Los derechos son colectivos e individuales: es necesario superar la visión liberal restrictiva de los derechos -que se luchan colectivamente pero que se reconocen y aceptan solo individualmente-, pues somos seres individuales que vivimos en comunidad.

• Los derechos como todos los derechos: además de comprender los derechos humanos civiles y políticos, conjuntamente con los derechos humanos económicos, sociales, culturales, colectivos y ambientales (DHESCCA), nuestra teoría integra los derechos de los ecosistemas, las aguas, las montañas, bosques, animales, etc., y en desarrollo del principio ambiental del holismo, los derechos del ambiente, la Madre Tierra o Pacha Mama.

• Los derechos son todos los derechos y no solo unos pocos: la mayoría de las teorías sobre los derechos, enunciadas más arriba, precisan que estos solo son unos pocos -como lo hace el liberalismo al insistir en que solo unos lo son realmente, por ejemplo, los derechos civiles y políticos-, ya que los demás solo serán expectativas que se colmarán en el futuro, cuando los Estados sean ricos.

• Todos los derechos son derechos ambientales: pues tienen lugar en el ambiente y no son ajenos a sus dinámicas, interrelaciones y codependencias.

• Diacronía y sincronía de los derechos: los derechos son no solo los derechos del pasado, reivindicados por burgueses, trabajadores y otros movimientos o sectores poblacionales, también son los derechos del presente y del futuro, pues si persiste la indignidad, los sujetos, individuales o colectivos, se levantan, denuncian y luchan para que se reconozcan y se respeten las antiguas, actuales y nuevas ideas de dignidad.

• Los derechos son además la historia de los derechos: la historia de los derechos puede ser vista como un proceso de múltiples dimensiones, que puede sintetizarse en dos grandes momentos, el de su negación por unos seres, grupos humanos o instituciones, y la historia de su reivindicación por parte de aquellos discriminados.

• Los derechos no son solo normas o solo facultades preexistentes al Estado: para su protección los derechos han sido consagrados en normas positivas y en ocasiones hay que defenderlos contra el poder del Estado y del capital, pero verlos solo así termina siendo reduccionista y en ocasiones no ayuda a resolver los problemas.

• Los derechos son procesos ambientales: la idea liberal de los derechos que los reduce a garantías formalizadas en normas jurídicas olvida, descuida o desconoce las dinámicas sociales, políticas, culturales, económicas y jurídicas de pueblos, individuos y sociedades humanas en sus relaciones múltiples, diversas y complejas con los ecosistemas y con otros seres humanos. En tal sentido, los derechos son esencialmente procesos ambientales de lucha, demanda y reivindicación de ideas de dignidad ambiental en tiempo y espacio concretos, usualmente como resultado de su negación como sujetos.

• Los derechos son de seres humanos y de otros sujetos no humanos: superando las restricciones de las teorías liberales del idealismo universalista abstracto -que indicó que los derechos eran de solo unos cuantos humanos (hombres, blancos, propietarios o nacionales de un específico Estado) o la declaración formal de todos en el universalismo abstracto (todos los seres humanos), sin hacer mucho por traducir lo formal en materiales y reales formas de promoción y protección de la dignidad de todos los sujetos-, hoy debe reclamarse la idea de derechos para el ambiente (naturaleza o Madre Tierra), los ecosistemas, los bosques, los animales y otros elementos del ambiente, si consideramos pertinente su protección por la vía de los derechos.

3. Derecho a un ambiente sano

3.1 Concepto, surgimiento y expansión

El principal efecto de la crisis del Estado en el plano internacional ha sido la producción de un vacío de derecho público. Esto es, la ausencia de reglas, de límites y vínculos que garanticen la paz y los derechos humanos frente a nuevos poderes transnacionales, públicos y privados, que han depuesto a los viejos poderes estatales o que, en todo caso, han conseguido liberarse de sus funciones de gobierno y de control. Pienso incluso que la propia globalización de la economía puede ser identificada, en el plano jurídico, con este vacío de un derecho público internacional capaz de disciplinar los grandes poderes económicos transnacionales. Obsérvese que no se trata de un vacío de derecho, que no puede existir nunca, sino de un vacío de derecho público que inevitablemente ha sido colmado por un plexo normativo de derecho privado, es decir, por un derecho de producción contractual que ha pasado a sustituir a las fuentes jurídicas tradicionales y que refleja, con frecuencia, la ley del más fuerte.

Luigi Ferrajoli, Razones jurídicas del pacifismo, 2004: 142.

Más arriba expresamos que en la evolución de los derechos ambientales se han sucedido varias etapas en las cuales han prevalecido, por una parte, visiones parciales y sectoriales de los problemas por abordar (predominando el derecho “medioambiental” o de los “recursos naturales” a ser apropiados, más que conservados o cuidados) y, por otra, diferentes motivaciones68 que definen la protección de los distintos bienes ambientales. En las sociedades humanas ha existido preocupación por la conservación de los bienes naturales y sociales, pero es principalmente en las últimas tres décadas del siglo XX y el tiempo que llevamos en el nuevo siglo, que las preocupaciones por el “ambiente”, entendido en su integralidad (ecosistemas y culturas), se han hecho más urgentes, ya que las actuaciones de algunos grupos y seres humanos han llegado a tal gravedad, globalidad, generalidad e irreversibilidad que han hecho temer catástrofes globales.

El profesor Martín Mateo (1977: 78) expresa sobre este particular que el fondo de los problemas ambientales modernos está en la defensa de unos factores que inicialmente podrían haber sido declarados como res nullius, susceptibles de utilización sin límite por todos los individuos, pero que posteriormente “se transforman en bienes comunes sobre los cuales una mayor intensidad de utilización, fruto de la civilización industrial y urbana, va a amenazar precisamente las condiciones indispensables para el aprovechamiento colectivo”.

Hay acuerdo en la afirmación de que en el caso colombiano algunas normas de contenido “medioambiental”69 se presentan a finales del siglo XIX y comienzos del XX, a raíz de los problemas generados por las cada vez más crecientes actividades industriales en las zonas mineras y urbanas, especialmente en la salud humana, asignándose a los municipios la función de policía sanitaria o de salubridad pública, estableciendo prohibiciones, autorizaciones o medidas correctivas a favor del agua para consumo humano, el establecimiento de reglas de distancias para las explotaciones industriales, la clasificación de las actividades y algunos estándares de emisisones. En el mismo sentido, las regulaciones previstas en el Código Civil estaban más orientadas a la reparación de los daños ocasionados por actividades contaminantes que a la preservación del ambiente como bien colectivo, el cual no había sido reconocido como tal en el ordenamiento, debiendo esperar casi cien años para su incorporación en normas como el Código de Recursos Naturales colombiano (Decreto Ley 2811/74).

Algunos autores afirman el nacimiento del “derecho ambiental moderno” haciéndolo coincidir con la Declaración de Estocolmo de 1972, adoptada en el marco de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Humano, a pesar de que en 1969 ya había sido formulada en Estados Unidos la Environmental Policy Act y en Colombia desde mediados de esta década se fuera estableciendo una primaria institucionalidad ambiental para atender la necesidad creciente de proteger espacios naturales de especial valor ecosistémico. Para Jordano Fraga (1995: 53), el “derecho ambiental” surgido en el período preconstitucional español se limitó a recoger las experiencias de la normativa sectorial anterior referente a los recursos naturales, a la lucha contra la contaminación y a la conservación de la naturaleza, aunque se destaca la formulación de nuevos conceptos y la fijación de estándares, muchos de ellos basados en los desarrollos del derecho internacional.