Интернет-право

2.1. Система ИП как отрасли права

В результате оказания ИП управляющего воздействия на деятельность субъектов материально-правовых или процессуально-правовых (или процедурных) интернет-отношений (правообладатели и регистраторы доменных имен, пользователи сети, административные органы (так называемые «провайдеры услуг по разрешению споров») по разрешению доменных споров, хостинг-провайдеры, владельцы сайтов и т. д.):

– обеспечивается возможность относительно упорядоченного доступа к информации, объектам интеллектуальной собственности и т. п., размещенным в информационно-телекоммуникационной сети Интернет с помощью системы доменных имен и обслуживающей ее технической и организационной инфраструктуры, а также использования поддоменных ресурсов для передачи и обмена информацией и т. п. (например, для создания сервисов электронной почты и т. д.);

– формируется охранительный правовой режим использования объектов гражданских прав в виртуальном пространстве; устанавливаются институциональные механизмы и процессуальный (процедурный) порядок защиты прав владельцев как доменных имен, так и конкурирующих с ними исключительных прав на средства индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий (в частности, в рамках процедуры, установленной ICANN посредством принятия двух базовых документов: Единообразной политики по разрешению доменных споров и Правил для Единообразной политики по разрешению доменных споров и т. д.

Мы также иногда будем в случаях оправданных контекстом использовать понятие «доменное право», подразумевая его тождественность ИП в узком смысле. Доменное право объективно включает в себя такие правовые образования (институты, субинституты и не до конца оформившиеся нормативные массивы), которые в наиболее концентрированном виде выражают однородность отношений, урегулированных нормами отрасли ИП, и формируют его предметно-смысловое ядро. В частности, к доменному праву могут быть отнесены:

1) институт рассмотрения и разрешения споров по поводу доменных имен;

2) институт рассмотрения и разрешения споров между аккредитованными регистраторами доменных имен (по поводу правомерности трансфера регистрации доменного имени и т. д.);

3) институт заключения, исполнения и прекращения соглашений о регистрации доменных имен, а также отношений между регистраторами и регистрантами (администраторами доменных имен);

4) институт статуса регистратора доменных имен (процедура и квалификационные требования для его аккредитации; аудит регистраторов; отношения между регистраторами и контрольными (надзорными) органами в рамках системы саморегулирования и/или публичного правопорядка соответствующего государства, на территории которого регистратор реализует свою правосубъектность в качестве юридического лица и т. д.);

5) институт статуса саморегулируемых организаций в сфере Интернета и национальных регистратур, которые также руководствуются в своей деятельности обычно принципами стэйкхолдинга (многостороннего партнерства), т. е. максимального учета мнения экспертного сообщества, частного сектора отрасли и пользователей сети при выработке стандартов и политик, регулирующих функционирование системы доменных имен. В деятельности такой организации как ICANN данный принцип имеет организационное воплощение в создании и деятельности нескольких стэйкхолдинговых групп. Так, например, Регистраторская стэйкхолдинговая группа была впервые официально признана Правлением ICANN на заседании от 27.05.1999 (резолюция 99.31) и в настоящее время является «основным представительным органом аккредитованных ICANN регистраторов доменных имен» в составе Организации по поддержке доменных имен верхнего уровня (GNSO) – основного нормотворческого органа в структуре ICANN.

Помимо интернет-корпорации по распределению номеров и доменных имен (ICANN) данный институт включает также правовые нормы, регламентирующие статус организаций, выполняющих функции национальной регистратуры. В частности, в российском сегменте сети Интернет это – Координационный центр национального домена сети Интернет (Координационный центр доменов RU/ РФ) и др. Для достижения уставных целей Координационный центр доменов RU/РФ в порядке, определенном действующим законодательством, обеспечивает в том числе, «развитие органов саморегулирования интернет-сообщества» (подп. 6 п. 3.3. Устава Автономной некоммерческой организации «Координационный центр национального домена сети Интернет») и «принимает участие в создании и деятельности органов саморегулирования российского и мирового интернет-сообщества» (подп. 7 п. 3.4. Устава)[20], т. е. следуя успешно апробированной модели ICANN Координационный Центр декларирует деятельность на началах стэйкхолдинга и партнерства с заинтересованными лицами (группами лиц) в интернет-сообществе. Правда, пока реально увидеть результаты реализации уставных целей и задач Координационного центра в части развития отношений саморегулирования и развития диалога с профессиональным сообществом в отрасли довольно сложно, если не считать за таковые, вероятно довольно полезные с точки зрения повышения уровня правовой и управленческой культуры, тематические мероприятия (конференции, обучающие программы), проводимые Центром.

Данный институт охватывает также вопросы взаимоотношений саморегулируемых организаций информационно-телекоммуникационной отрасли с органами публичной власти; международными организациями и т. д.;

6) институт владения, пользования и распоряжения доменным именем в коммерческих и некоммерческих целях;

7) институт системы доменных имен и распределения адресного пространства;

8) институт международного сотрудничества и взаимодействия с целью выработки общепризнанных принципов и создания структур управления Интернетом; в сфере борьбы с киберпреступностью и т. д.

9) массив норм, регулирующих фискальные последствия регистрации и оборота доменных имен и т. д.

мы склонны рассматривать именно как самостоятельную отрасль права, проводя дифференциацию ее от других правовых образований в системе российского права, имея также в виду, что значительный компонент ИП имеет трансграничный и наднациональный характер по кругу лиц и пространственному действию составляющих его норм. При этом мы сознательно отказываемся от сооружения воображаемых буферных зон, терминологических мембран против проникновения любых разумных идей, представлений и концепций в новую сферу юридического познания даже, если они представляются prima facie случайными, научно не вполне обоснованными или находящимися только на уровне рабочих гипотез и исканий. Дело в том, что интеллектуальная ноосфера юридической науки обладает способностью к воспроизводству в качестве решающих факторов собственного развития наиболее прогрессивных идей и концепций, прошедших селективный отбор и фильтрацию эмпирическим опытом правоприменительной практики и аналитическим дерзновением элиты академического сообщества. Тем более, было бы крайне недальновидно ограничивать кругозор исследователя зарождающейся отрасли права только пределами собственного предмета ИП, уповая на создание под него оригинальных терминосистемы и правовых форм как некоей самодостаточной миссии. ИП по своему генезису является результатом «отпочкования» от других классических (профильных) отраслей права, прежде всего, права гражданского, права международного частного и международного публичного права, а также информационного. Это накладывает на нас ответственность за проведение не только отграничения ИП от других отраслей, но и за установление родственных связей и линий взаимодействия между отраслями-прародителями и их «благородным отпрыском». При этом, поскольку размежевание между вышеперечисленными отраслями права до сих пор находится в переходной стадии динамического обмена правовой информацией и тектонических подвижек в системе права, то позволительно и целесообразно будет оперировать всем многообразием терминов и понятий в тех случаях, когда они адекватно и непротиворечиво раскрывают смысл объективных правовых явлений и юридических фактов в сфере Интернета, подлежащих правовому регулированию.

Собственный тезаурус ИП формируется параллельно и будет устранять недостатки и неполноту традиционного понятийного аппарата в той же мере, в которой современные системы связи и телекоммуникаций вытесняют названия архаичных и не отвечающих требованиям времени видов оборудования и техники, этимология которых восходит к временам телеграфного покорения «дикого Запада» компанией Western Union на основании Pacific Telegraph Act 1860 г. (или «времен Очакова и покоренья Крыма»),

Естественным исключением из выше провозглашенного принципа терминологического взаимообогащения, преемственности и междисциплинарного диалога, можно считать титульное определение и предметное наполнение отрасли ИП. Границы любой вновь формируемой отрасли права почти всегда поначалу представляются размытыми и недостаточно демаркированными, что создает опасность нарушения целостности и структурной иерархичности построения системы права и чревато внутренними противоречиями и методологическими ошибками в случае, например, кодификации или систематизации соответствующих норм в едином акте, регулирующем отношения в сети Интернет[21].

В частности, абсолютно неоправданным представляется огульное включение в содержание ИП норм различной отраслевой принадлежности лишь ipso facto прямой или косвенной связи их с отношениями в сети Интернет. При этом апологеты искусственного конструирования отраслей и подотраслей права методом широкого охвата забывают, что только предметная однородность и методологическая уникальность регулирования определенной совокупности правовых норм могут стать надлежащими основаниями для их соответствующей отраслевой идентификации. В противном случае, ИП превратится в этакого неуемного монстра современного правопорядка, который постепенно регулятивно поглотит и подчинит себе практически всю палитру нормативного многообразия и юридико-фактических связей и отношений на основании лишь их присутствия в виртуальной среде, т. е. исключительно на основании внешне-формальных признаков, характеризующих скорее технологический уровень реализации общественных отношений, нежели их правовую природу и сущность.

В этом плане, нельзя согласиться с мнением И.М. Рассолова, который полагает, что «в интернет-праве просматривается некое единство предметов регулирования, касающихся правоотношений, связанных с Интернетом», выделяя «нормы, которые по своей первичной юридической природе являются нормами гражданского, административного, уголовного права» автор заключает, что «узловым вопросом регулирования правоотношений здесь будет выступать само киберпространство, правовые связи субъектов по поводу движения потоков информации по каналам связи. Представим себе, что в киберпространстве отсутствует сама сеть Интернет, тогда не будет и киберпространства. В этом случае не будет существовать и интернет-права». Таким образом, во-первых, странным образом, для целей обоснования комплексности правового института приводится в качестве аргумента множественность предметов регулирования. Формулировка «единство предметов регулирования» вообще не выдерживает никакой критики, поскольку в таком случае оказывается, что, например, можно моделировать правовые институты в отношении любой совокупности норм, предметно объединенных в одном нормативном акте – ведь почти всегда в развернутом акте законодательства (за исключением, пожалуй, акта кодифицированного законодательства, по общему правилу) можно найти нормы разной отраслевой принадлежности. Во-вторых, кибер-пространство по смыслу цитируемого высказывания рассматривается не как правовая среда, испытывающая упорядочивающее нормативное воздействие со стороны уполномоченных нормоустановительных органов, а как системообразующий фактор и организационное условие, обусловливающие их деятельность. Даже учитывая тот факт, что в интернет-праве значительная роль в числе источников права отводится обычным нормам, тем не менее, отводить правовому регулированию вторичную или третичную роль фиксатора обычаев делового оборота и деловых обыкновений, фактически сложившихся во «всемирной паутине» было бы чересчур опрометчиво и некорректно. А именно такой вывод напрашивается, если рассматривать кибер-пространство как первоисточник, единственную форму и некую замкнутую систему объективации ИП, как это пытается делать И.М. Рассолов.

2.2. Источники интернет-права

В числе источников ИП можно назвать (в порядке убывания юридической силы за исключением заключаемых между субъектами ИП сделок, которые стоят особняком и их значение подчиняется общим правилам нормы ст. 422 ГК РФ «Договор и закон» и общим принципам диспозитивности, свободы договора и автономии воли участников гражданско-правовых отношений (п. п. 1–2 ст. 1 ГК РФ)) следующие правоформы:

1) Конституция РФ (глава 2 «Права и свободы человека и гражданина», включая прежде всего: п. 1 ст. 24 (право на тайну личной и частной жизни – соотносимо с ИП-принципом приватности); ст. 29 (право на свободу мысли, слова и свободу выражения); п. 1 ст. 32 (право участия в управлении делами государства – в контексте отраслевого ИП-принципа многостороннего партнерства); ст. 34 (право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности); ст. 35 (право частной собственности); ст. 44 (свобода литературного, художественного, научного, технического и других видов творчества, преподавания или так называемые «академические свободы»); п. 3 ст. 55 (исключительно законодательная (ФЗ) форма ограничения прав и свобод соразмерно и сообразно указанным в конституционном положении целям (защита основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства)).

Конституция РФ помимо закрепления прав и свобод человека и гражданина, имеющих непосредственное действие (ст. 18 Конституции) в качестве источника ИП, а также правовые позиции КС РФ служат также источником для судебной и иной правоприменительной практики при конституционном истолковании подлежащих применению положений актов текущего законодательства и иных нормативно-правовых предписаний[22]. Одним из примеров, когда конституционная юстиция стала на защиту прав и свобод человека в интернет-пространстве стало Постановление КС РФ № 18-П от 09.07.2013 по делу о проверке конституционности положений пунктов 1, 5 и 6 статьи 152 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с жалобой гражданина Е.В. Крылова.

2) Общепризнанные принципы и нормы международного права

Принципы ИП рассматриваются в специальном разделе настоящей работы, где приводятся и источники их закрепления и артикуляции – в частности, это Международный пакт о гражданских и политических правах; Европейская конвенция о защите прав человека и основных свобод; Бернская конвенция по охране литературных и художественных произведений 1886 г., Договор Всемирной организации интеллектуальной собственности по авторскому праву 1996 г., правовые документы ООН, Совета Европы и ОБСЕ; прецедентная практика Международного суда ООН, Европейского суда по правам человека (ЕСПЧ) и иных международных судебных и административных органов (в частности, административных трибуналов по разрешению доменных споров при ВОИС; доктрины наиболее квалифицированных специалистов по ИП и иным смежным отраслям (в качестве вспомогательного средства для определения правовых норм и т. д.).

3.4) Обычаи ИП и акты текущего законодательства РФ

Обычаи ИП не должны противоречить обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договору (п. 2 ст. 5 ГК РФ).

В случае если международные обычные нормы закреплены и артикулированы в виде принципов ИП, то они по свой юридической силе занимают более высокое и почетное место наравне с общепризнанными принципами международного права, возвышаясь над актами внутреннего законодательства и иными источниками права. Именно поэтому правильное установление содержания обычая в сфере ИП и его соотнесение со шкалой основополагающих ценностей ИП имеет весомое прикладное значение при выборе применимой нормы права для разрешения конкретного спора в сети Интернет. Прежде всего, это относится к доменным спорам, количество которых в последнее время растет по экспоненте в практике арбитражных судов. Полемически заострим вопрос об относимости и детерминированности принципами ИП так называемых «честных обычаев» в сфере регистрации и использования доменных имен. Понятие «честных обычаев» можно толковать в узком смысле как нормы Единообразной политики и иных документов ICANN, применяемые при разрешении международных доменных споров. Такого варианта придерживается Президиум ВАС РФ, который в деле denso. com (Постановление Президиума ВАС РФ от 11.11.2008 № 5560/08 по делу № А56-46111/2003) указал, что для установления содержания честных обычаев при регистрации доменных имен в зоне сот могут использоваться положения Единообразной политики по разрешению споров в связи с доменными именами ICANN и Правила по единообразной политике разрешения споров в связи с доменными именами ICANN. В широком же смысле понятие «честных обычаев» включает не только документы ICANN, но в первую очередь прецедентную практику административных трибуналов при ВОИС по разрешению доменных споров; Обзоры ВОИС 2.0, которыми на регулярной основе соответствующая практика административных трибуналов обобщается и катехизируется. Кроме того, обычаи в сети Интернет могут быть установлены независимо от того, зафиксированы ли они в каком-либо документе, например, в результате экспертного или доктринального исследования путем из анализа сущностных элементов и характеристик повторяющейся и преобладающей практики отношений определенного рода (или вида) между субъектами ИП. Принципиально важно говорить не только об обычаях «при регистрации доменных имен», но об обычаях при «регистрации и использовании доменных имен», поскольку: во-первых, регистрация доменных имен служит лишь административно-правовым фактом, с которым нормы ИП связывают возникновение доменного правоотношения и сама по себе регистрация домена редко когда становится предметом самостоятельного исследования или оспаривания (например, в случае отказа регистратора от внесения соответствующей записи о заинтересованном лице в реестр доменных имен); во-вторых, в норме абз.1 п. 4 (b) собственно Единообразной политике и в практике административных трибуналов при ВОИС особенно подчеркивается неразрывная связь процессов регистрации и использования доменного имени для целей установления третьего элемента (добросовестность/недобросовестность правообладателя домена) Единообразной политики.

Так, в деле Telaxis Communications Corp. v. William E. Minkle (telaxis. com), D2000-0005[23], ПУРС категорически отказался с учетом конкретных фактических обстоятельств дела применить к ответчику запрет на недобросовестные регистрацию и использование доменного имени согласно пар. 4(а)(iii) Единообразной политики, несмотря даже на его использование для создания порнографического сайта и для редиректа на веб-ресурсы конкурентов заявителя жалобы, поскольку из материалов дела отнюдь не вытекали зловещие и предосудительные с точки зрения буквы и духа Единообразной политики намерения со стороны администратора спорного домена уже на стадии его регистрации в качестве объекта права.

Поэтому, все-таки целесообразно в российском арбитражном судопроизводстве не повторять ошибки, которыми иногда грешат даже узко специализированные в доменных спорах арбитры административных трибуналов при ВОИС.

Представляется, что оснований для отнесения к международным обычным нормам, которые могли бы применяться на уровне принципов ИП норм документов ICANN в настоящее время нет достаточных оснований в связи с тем, что:

– данная организация пока не приобрела характер действительно международной (или межгосударственной) организации и не вышла из-под контроля со стороны Правительства США;

– нормы Единообразной политики и Правил для Единообразной политики не обладают достаточной степенью универсальности и абстрактной обобщенности, чтобы претендовать на роль принципов ИП как с точки зрения юридико-технической, так и имея в виду их чисто утилитарное значение – служить источником для административных трибуналов при ВОИС для оперативного, малозатратного и не обремененного приличествующими due course процессуальными формальностями разрешения споров. Процедура рассмотрения споров согласно Единообразной политике (UDRP) испытывает серьезные ограничения в оригинальном определении своего статуса, как это следует из Итогового доклада ВОИС на тему «Управление интернет-именами и адресами: вопросы интеллектуальной собственности» от 30.04.1999, в соответствии с которым (пар. 153 документа) «пределы этой процедуры будут лимитированы случаями злонамеренной регистрации (или киберсквоттинга) <…> и она не будет предназначена для разрешения споров между сторонами, действующими добросовестно и имеющими конкурирующие правомочия»[24]. Судя по материалам заседания Совета ICANN от 27.05.1999, многие из идей, содержащихся в докладе ВОИС (ранее опубликованные в промежуточном докладе ВОИС от 23.12.1998) были учтены ICANN как для выработки политики по аккредитации регистраторов, так и в рамках процесса многостороннего обсуждения проекта UDRP.

Существенные характеристики системы UDRP как «простой, быстрой и унифицированной административной процедуры по разрешению доменных споров… по жалобам на умышленные, недобросовестные действия по регистрации и использованию доменных имен с причинением ущерба товарным знакам» содержатся также в выступлении представителя ВОИС Фр. Еэрри (Francis Gurry) перед членами подкомитета по судопроизводству в сфере интеллектуальной собственности Комитета по судоустройству Палаты Представителей Конгресса США от 28.07.1999.

Таким образом, процедура UDRP в силу своего административного характера, максимальной степени упрощенности и оперативности не планировалась в качестве правовой основы для создания некоего верховного ареопага судебной мудрости, от которого следует ожидать формулирования принципов ИП. Скорее, административные трибуналы при ВОИС призваны согласно нормам Единообразной политики и Правил для Единообразной политики неукоснительно соблюдать и строго следовать принципам ИП при той степени дискреционного усмотрения, которая им предоставлена, имея в виду возможность широкого использования оценочных критериев; расширения перечня оснований недобросовестности владельца доменного имени по сравнению с тем, как он определен в пар. 4 (b) Единообразной политики и т. п. Однако практика рассмотрения и разрешения доменных споров в рамках процедуры UDRP доказала, что арбитры в состоянии не только буквально следовать нормам процедуры, но и творчески и конструктивно развивать доктрину ИП. Таким образом, не на скрижалях Единообразной политики, а в прецедентной «живой практике» ее применения можно и нужно искать зачатки, прообразы или уже сформировавшиеся устойчивые концепции и принципы ИП.