Fälle zum Medizin- und Gesundheitsrecht, eBook

III. Ohne Rechtsgrund

Dies müsste ohne Rechtsgrund geschehen sein. Der Arztzusatzvertrag ist nichtig[32] und deshalb nicht taugliche Grundlage für die erbrachte Leistung. Allerdings könnte der zwischen K und P geschlossene Krankenhausvertrag eine vertragliche Grundlage darstellen. Wie soeben ausgeführt sind in der vorliegenden Vertragskonstellation die ärztlichen Leistungen nach wie vor vom (totalen) Krankenhausvertrag umfasst. Die Nichtigkeit der Wahlleistungsvereinbarung führt daher nicht zur Rechtsgrundlosigkeit der erbrachten Leistungen, sondern nur dazu, dass diese nicht gesondert berechnet werden können und daher keine Ansprüche für „überschießende ärztliche Leistungen“ bestehen, da dies dem Schutzzweck des § 17 Abs. 2 S. 1 Hs. 1 KHEntgG (Warn- und Beweisfunktion) zuwiderliefe. Für eine Leistung, die wegen eines Verstoßes gegen diese Vorschrift nicht Gegenstand einer wirksamen Wahlleistungsvereinbarung geworden ist, soll keine Vergütung gefordert werden können, auch nicht über das Bereicherungsrecht.[33] Aufgrund der vertraglichen Beziehungen des P mit K sind die von C erbrachten Leistungen daher mit Rechtsgrund erfolgt.

IV. Ergebnis

Aufgrund des Vorliegens eines Rechtsgrunds für die Leistung scheidet ein Kondiktionsanspruch des C aus.

D. Gesamtergebnis zu Frage 1

C hat keine Ansprüche gegen P.

Frage 2: Ansprüche des C gegen K

A. Anspruch des C gegen K aus §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2 BGB i.V.m. § 611a BGB

C könnte gleichwohl einen vertraglichen Schadensersatzanspruch gegen K wegen einer Schutzpflichtverletzung gemäß §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2 BGB haben.

I. Schuldverhältnis zwischen C und K

Zwischen C und K besteht ein Arbeitsvertrag, § 611a BGB, der ein taugliches Schuldverhältnis darstellt.

II. Pflichtverletzung

Der Träger des Krankenhauses K könnte eine gegenüber seinem Arbeitnehmer C bestehende Fürsorgepflicht aus § 241 Abs. 2 BGB verletzt haben. Ebenso wie jeden schuldrechtlichen Vertragspartner trifft auch den Arbeitgeber die Pflicht, schutzwürdige Interessen des anderen Vertragsteils zu wahren.[34] Diese Schutzpflicht des Arbeitgebers ist Korrelat zur Eingliederung in einen fremden Bereich und der daraus folgenden persönlichen Abhängigkeit des Arbeitnehmers vom Arbeitgeber, § 611a Abs. 1 S. 1, 3 BGB.

In diesem Zuge hat der Arbeitgeber die Pflicht, allgemeine Vermögensinteressen[35] zu schützen, sodass die Fürsorgepflicht von K vorliegend auch die Pflicht zum Abschluss einer wirksamen Wahlleistungsvereinbarung umfasst. Denn ohne diese ist der von C geschlossene Wahlzusatzvertrag unwirksam,[36] sodass C seinen Honoraranspruch nicht geltend machen kann. Ein Versäumnis, das die Unwirksamkeit des Vertrages zur Folge hat, ist folglich als Pflichtverletzung zu werten.

K handelte vorliegend jedoch nicht selbst, sondern das Versäumnis, das zur Unwirksamkeit des Vertrags geführt hat, ist V anzulasten. Der Krankenhausträger könnte sich nun diese Pflichtverletzung der V dann zurechnen lassen müssen, wenn V als Erfüllungsgehilfin tätig geworden ist, § 278 S. 1 Alt. 2 BGB analog. Erfüllungsgehilfe ist, wer nach den rein tatsächlichen Umständen mit dem Willen des Schuldners bei der Erfüllung einer diesem obliegenden Verbindlichkeit als seine Hilfsperson tätig wird.[37] Als Arbeitnehmerin ist V im Pflichtenkreis des K mit dessen Willen tätig und somit dessen Erfüllungsgehilfin.

Indem K mit P keine wirksame Wahlleistungsvereinbarung schloss, verletzte er seine vertragliche Schutzpflicht gegenüber C.

III. Vertretenmüssen

Diese Pflichtverletzung müsste K auch zu vertreten haben, § 280 Abs. 1 S. 2 BGB. K handelte vorliegend jedoch nicht selbst, muss sich aber das Verschulden seines Erfüllungsgehilfen zurechnen lassen, § 278 S. 1 Alt. 2 BGB. V handelte fahrlässig, § 276 Abs. 2 BGB (was im Übrigen auch durch § 280 Abs. 1 S. 2 BGB vermutet wird): Wahlleistungsvereinbarungen werden sehr häufig geschlossen, die Rechtslage bezüglich der Schriftform ist eindeutig und ergibt sich offenkundig aus dem Gesetz. Diese rechtliche Anforderung muss einer Verwaltungsangestellten folglich hinreichend bekannt sein; es ist nicht ersichtlich, weshalb diese für V im Einzelfall nicht erkennbar war. Folglich hat V, und damit auch K über § 278 S. 1 Alt. 2 BGB, die Pflichtverletzung auch zu vertreten.

IV. Rechtsfolge

In der Folge hat K dem C den ihm entstanden Schaden gem. §§ 249 ff. BGB zu ersetzen.

1. Schaden

Nach der Differenzhypothese ist C so zu stellen, wie er stünde, wenn K seine Nebenpflicht nicht verletzt hätte. Wäre die Wahlleistungsvereinbarung formwirksam geschlossen worden, wäre der Arztzusatzvertrag nicht gem. § 139 BGB unwirksam, sodass C vertragliche Ansprüche gegen P i.H.v. 5.400 EUR hätte. Somit hat C einen Schaden i.H.v. 5.400 EUR erlitten, soweit die Leistungsfähigkeit des P unterstellt wird.

2. Kausalität

Die Pflichtverletzung seitens K war auch äquivalent kausal sowie adäquat kausal für den vorliegenden Schaden, welcher ferner vom Schutzzweck des § 241 Abs. 2 BGB erfasst ist.

3. Mitverschulden des C, § 254 BGB

Fraglich ist, ob C ein Mitverschulden, § 254 Abs. 1 BGB, anzulasten ist, welches sich anspruchskürzend auswirken würde. Das in § 254 Abs. 1 BGB vorgesehene Mitverschulden erfordert nicht, dass gegen eine Rechtspflicht verstoßen wurde. Denn selbstschädigendes Verhalten ist grundsätzlich nicht rechtswidrig.[38] Mitverschulden meint also die Außerachtlassung derjenigen Sorgfalt, die ein ordentlicher und verständiger Mensch zur Vermeidung eigenen Schadens anzuwenden pflegt (sog. Verschulden gegen sich selbst).[39] Vorliegend könnte C eine Obliegenheit (jedenfalls keine einklagbare Leistungspflicht!) zur rechtlichen Prüfung der Wahlleistungsvereinbarung getroffen haben. Denn der Bestand derselben ist maßgeblich für den Vergütungsanspruch des C. Dagegen spricht aber, dass der Abschluss der Wahlleistungsvereinbarung nicht im Aufgabenbereich des C liegt. Zwischen K und C besteht eine vertragliche Verabredung insoweit, als K die Wahlleistungsvereinbarungen mit dem Patienten abschließt und C sodann selbst zur Abrechnung erbrachter Leistungen befugt ist. C hat keine Einsicht in genaue Vorgehensweisen und Verwaltungstätigkeiten von K. Überdies ist die Wahlleistungsvereinbarung auch im Interesse des K. Denn ein Privatpatient nimmt regelmäßig auch gesondert berechenbare Krankenhausleistungen in Anspruch, die in der Wahlleistungsvereinbarung abgeschlossen werden. Dabei verpflichtet § 17 Abs. 1 S. 1 KHEntgG alleine den Krankenhausträger, nicht aber den behandelnden Arzt.

Im Ergebnis trifft C kein Mitverschulden, sein Anspruch ist nicht zu kürzen.

V. Ergebnis

C hat einen vertraglichen Schadensersatzanspruch gegen K i.H.v. 5.400 EUR aus §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2, 611a BGB.

B. Anspruch des C gegen K aus § 831 Abs. 1 S. 1 BGB

Überdies könnte C gegen K einen Schadensersatzanspruch aus § 831 Abs. 1 S. 1 BGB haben. Dies setzt voraus:

I. Verrichtungsgehilfe

V müsste Verrichtungsgehilfin des K sein. Verrichtungsgehilfe ist derjenige, dem vom Geschäftsherrn in dessen Interesse eine Tätigkeit übertragen worden ist und der gegenüber dem Geschäftsherrn weisungsgebunden ist.[40] Als Arbeitnehmerin werden V Tätigkeiten durch den Arbeitgeber K übertragen, ferner ist V weisungsgebunden, vgl. § 611a Abs. 1 S. 1 BGB.

II. Rechtswidrige unerlaubte Handlung i.S.d. § 823 Abs. 1 BGB des Verrichtungsgehilfen

V müsste eine rechtswidrige und unerlaubte Handlung verübt haben. Dazu müsste V ein Rechtsgut des C verletzt haben. Das Vermögen als solches ist nicht primär geschützt. In Betracht kommt allenfalls eine Verletzung des Rechts am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb, welcher als „sonstiges Recht“ i.R.d. § 823 Abs. 1 BGB anerkannt ist.[41] Dies kann indes offenbleiben, soweit sich K exkulpieren kann.

III. Keine Exkulpation

Die Ersatzpflicht tritt nicht ein, wenn der Geschäftsherr bei der Auswahl und Überwachung der bestellten Personen die im Verkehr erforderliche Sorgfalt beobachtet hat, § 831 Abs. 1 S. 2 Alt. 1 BGB. V arbeitet für gewöhnlich zuverlässig, es gab also keinen Anlass zur konkreten Überprüfung durch K. K kann sich somit exkulpieren.

IV. Ergebnis

C hat keinen Anspruch gegen K aus § 831 Abs. 1 S. 1 BGB.

C. Gesamtergebnis zu Frage 2

C hat einen Schadensersatzanspruch gegen K aus §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2 i.V.m. § 611a BGB i.H.v. 5.400 EUR.

Lösung Abwandlung

A. Ansprüche des C gegen P auf Zahlung aus § 630a Abs. 1 BGB

C könnte einen Anspruch auf Zahlung der Behandlungskosten aus § 630a Abs. 1 BGB haben. Zwar kommt grundsätzlich der Behandlungsvertrag mit dem Krankenhausträger in Gestalt des totalen Krankenhausaufnahmevertrags zustande. Es könnte aber ein totaler Krankenhausvertrag mit Arztzusatzvertrag oder ein gespaltener Arzt-Krankenhaus-Vertrag vorliegen. In beiden Fällen hätte der Chefarzt einen eigenen Zahlungsanspruch gegen die Patientin. Von diesen beiden letztgenannten Vertragsgestaltungen stellt der Krankenhausvertrag mit Arztzusatzvertrag den Grundfall und der gespaltene Arzt-Krankenhaus-Vertrag den in gesondertem Maße begründungsbedürftigen Ausnahmefall dar. Da vorliegend keine Hinweise auf einen Ausschluss der Leistungspflicht des Krankenhausträgers für die ärztlichen Leistungen ersichtlich ist, kommt hier angesichts der Tatsache, dass neben den Regelleistungen Wahlleistungen vereinbart wurden, alleine ein totaler Krankenhausvertrag mit Arztzusatzvertrag in Betracht. Dieser setzt voraus:

I. Wirksame Wahlleistungsvereinbarung zwischen P und K gem. § 17 KHEntgG

1. Wirksamkeit der Wahlleistungsvereinbarung

Es müsste eine wirksame Wahlleistungsvereinbarung zwischen P und K geschlossen worden sein.

a) Berechnung anderer als allgemeine Krankenhausleistungen

In einer Wahlleistungsvereinbarung darf nur die Berechnungen von Leistungen vereinbart werden, die nicht allgemeine Krankenhausleistungen sind, § 17 Abs. 1 S. 1 KHEntgG. Allgemeine Krankenhausleistungen sind Krankenhausleistungen, die unter Berücksichtigung der Leistungsfähigkeit des Krankenhauses im Einzelfall nach Art und Schwere der Krankheit für die medizinisch zweckmäßige und ausreichende Versorgung des Patienten notwendig sind, § 2 Abs. 2 S. 1 KHEntgG.[42] Dies ist im Rahmen einer Einzelfallbetrachtung zu beurteilen.[43] Die Behandlung durch den Chefarzt ist im vorliegenden Fall nicht zwingend medizinisch indiziert, sodass dies eine Wahlleistung darstellt.

b) Erbringung durch einen Arzt oder Psychotherapeuten

Die vereinbarten Wahlleistungen müssen von einem Arzt oder einer Psychologischen Psychotherapeutin/einem Psychologischen Psychotherapeuten oder Kinder- und Jugendlichenpsychotherapeutinnen/Kinder- und Jugendlichenpsychotherapeuten i.S.v. § 1 Abs. 3 PsychThG erbracht werden, § 17 Abs. 1 S. 2 KHEntgG. C erfüllt als approbierter Arzt diese Voraussetzung.

c) Unterrichtung des Patienten über Inhalte und Entgelte der Wahlleistungen

Ferner ist die Patientin vor Abschluss der Wahlarztvereinbarungen über die Entgelte der Wahlleistungen und deren Inhalt im Einzelnen zu unterrichten, § 17 Abs. 2 S. 1 Hs. 2 KHEntgG. P wurde schriftlich über das zu entrichtende Entgelt und die Wahlleistung informiert.

d) Hinweis auf Wahlarztkette

Gemäß § 17 Abs. 3 S. 1 Hs. 2 KHEntgG ist darauf hinzuweisen, dass die Wahlarztvereinbarung sich auf alle an der Behandlung des Patienten beteiligten angestellten oder beamteten Ärzte des Krankenhauses, soweit diese zur gesonderten Berechnung ihrer Leistungen im Rahmen der vollstationären und teilstationären sowie einer vor- und nachstationären Behandlung berechtigt sind, einschließlich der von diesen Ärzten veranlassten Leistungen von Ärzten und ärztlich geleiteten Einrichtungen außerhalb des Krankenhauses erstreckt. In dem von P unterzeichneten standardmäßig verwendeten Formular befand sich ein solcher Hinweis.

e) Schriftform, § 17 Abs. 2 S. 1 Hs. 1 KHEntgG

Die gem. § 17 Abs. 2 S. 1 Hs. 1 KHEntgG geforderte Schriftform (§§ 125 f. BGB) der Wahlleistungsvereinbarung wurde eingehalten.

2. Wirksamkeit der Vertreterklausel

Die Wirksamkeit der Vertreterklausel ist zur Entstehung des Vergütungsanspruchs zunächst unerheblich. Denn selbst im Falle einer Unwirksamkeit bleibt die Wahlleistungsvereinbarung im Übrigen wirksam, § 306 Abs. 1 BGB.

II. Wirksamer Arztzusatzvertrag zwischen P und C gem. § 630a BGB

Zusätzlich zur Wahlleistungsvereinbarung müssten P und C einen Arztzusatzvertrag in Form eines Behandlungsvertrages, § 630a BGB, geschlossen haben. Dies geschah zumindest konkludent durch den persönlichen Kontakt zwischen P und C und die Vereinbarung der Operation durch C. Der Arztzusatzvertrag bedarf im Gegensatz zur Wahlleistungsvereinbarung nicht der Schriftform und ist folglich auch wirksam.

III. Erbringung der vertraglich vereinbarten Leistung

Der Vergütungsanspruch gem. § 630a Abs. 1 Hs. 1 BGB i.V.m. § 17 KHEntgG, § 4 Abs. 2 S. 1 GOÄ wird ausweislich §§ 630b, 614 S. 1 BGB erst nach Leistung der Dienste, also Erbringung der geschuldeten ärztlichen Leistung, fällig. Vertraglich vereinbart war vorliegend grundsätzlich die Leistungserbringung durch C als Wahlarzt. Die Operation wurde jedoch durch O ausgeführt. Es stellt sich also die Frage, ob die durch O ausgeführte OP als Leistung des C zu verstehen ist. Dies ist der Fall, wenn O zur Erbringung der originär C obliegenden OP-Leistung berechtigt war. Eine solche Berechtigung könnte sich aus der Vertretungsklausel innerhalb der Wahlleistungsvereinbarung vom 5.7.2016 oder der individuellen Stellvertretungsvereinbarung zwischen P und C vom 6.7.2016 ergeben.

1. Vertreterklausel innerhalb der Wahlleistungsvereinbarung

Die in der Wahlleistungsvereinbarung enthaltene Vertreterklausel müsste wirksam sein. Diese könnte als AGB den Voraussetzungen der §§ 305 ff. BGB unterliegen.

a) Eröffnung des Anwendungsbereichs der §§ 305 ff. BGB

Der Anwendungsbereich der Vorschriften über die Gestaltung rechtsgeschäftlicher Schuldverhältnisse durch Allgemeine Geschäftsbedingungen ist nicht gemäß § 310 Abs. 4 BGB eingeschränkt.

b) Vorliegen von Allgemeinen Geschäftsbedingungen

Die Klausel müsste eine allgemeine Geschäftsbedingung darstellen. Allgemeine Geschäftsbedingungen sind all die für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierten Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei der anderen Vertragspartei bei Abschluss des Vertrags stellt, § 305 Abs. 1 S. 1 BGB.

Das Formular, welches die Vertretungsregelung beinhaltet, wird im Krankenhaus K standardmäßig verwendet und wurde der P einseitig von K vorgelegt. Ohnehin gelten bei Verträgen zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher AGB unwiderleglich vom Unternehmer gestellt, es sei denn, dass sie durch den Verbraucher in den Vertrag eingeführt wurden, § 310 Abs. 3 Nr. 1 BGB.

Allgemeine Geschäftsbedingungen liegen damit vor.

c) Einbeziehungskontrolle

aa) Einbeziehung im Einzelfall

Allgemeine Geschäftsbedingungen werden nur dann Bestandteil eines Vertrags, wenn der Verwender bei Vertragsschluss die andere Partei ausdrücklich oder durch sichtbaren Aushang auf sie hinweist, § 305 Abs. 2 Nr. 1 BGB, der anderen Partei die Möglichkeit verschafft, in zumutbarer Weise, von ihrem Inhalt Kenntnis zu nehmen, § 305 Abs. 2 Nr. 2 BGB, und diese mit ihrer Geltung einverstanden ist, § 305 Abs. 2 a. E. BGB. Mit Aushändigung des Formulars, welches die Klausel enthält, wurde P durch K konkludent darauf hingewiesen und P konnte von dem Inhalt Kenntnis nehmen. Ferner unterzeichnete P das Formular mit der Vertreterklausel und zeigte sich, bei Auslegung dieser Handlung aus Sicht des objektivierten Empfängerhorizonts, §§ 133, 157 BGB, damit einverstanden. Die Klausel wurde folglich auch in den Vertrag einbezogen.

bb) Keine überraschende Klausel, § 305c Abs. 1 BGB

Schließlich dürfte die Klausel nicht so ungewöhnlich sein, dass die P mit ihr nicht zu rechnen brauchte, § 305c Abs. 1 BGB. Nach dem Grundsatz der verwenderfeindlichen Auslegung nach § 305c Abs. 2 BGB ist die Klausel kundenfeindlich auszulegen, um so die Klausel nach Möglichkeit als überraschend einordnen zu können.

Ohne Vertreterklausel muss sich der Patient, etwa zu Nachtzeiten oder im Urlaub des Wahlarztes, mit dem Arzt zufriedengeben, der gerade Dienst hat. Dies ist aus Sicht des Patienten die schlechteste Option.[44] Damit ist eine Vertreterklausel nicht per se überraschend. Wenn die Vertreterklausel aber so weit gefasst ist, wie hier, sodass auch sie letztlich jeden Arzt erfasst und nicht lediglich Ärzte mit einer einem Chefarzt angenäherten Qualifikation, wie dessen ständiger Vertreter, von dem ausgegangen wird, dass er jederzeit voll in die Behandlungsgestaltung des Wahlarztes eingebunden ist, ist sie überraschend.[45] Mit der Behandlung durch irgendeinen Arzt muss der Patient nicht rechnen, wenn er gezielt eine Chefarztbehandlung vereinbart, da er die erhöhten Kosten ja gerade wegen dessen besonderer Qualifikation in Kauf nimmt. Daher ist die Klausel hier überraschend und folglich schon nicht wirksam Vertragsbestandteil geworden.

d) Inhaltskontrolle

Zusätzlich könnte die Klausel auch an der Inhaltskontrolle nach §§ 307 ff. BGB scheitern.

aa) Eröffnung der Inhaltskontrolle

Die Inhaltskontrolle gem. §§ 309, 308, 307 Abs. 1, Abs. 2 BGB gilt nur für Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden, § 307 Abs. 3 S. 1 BGB. Die Vertreterklausel weicht vom Grundsatz der persönlichen Leistungserbringung gem. §§ 630b, 613 S. 1 BGB ab, sodass die Inhaltskontrolle eröffnet ist.

bb) Klauselverbote ohne Wertungsmöglichkeit, § 309 BGB

Es könnte das Klauselverbot ohne Wertungsmöglichkeit des § 309 Nr. 10 BGB einschlägig sein. Danach ist eine Bestimmung, wonach bei Kauf-, Darlehens-, Dienst- oder Werkverträgen ein Dritter anstelle des Verwenders in die sich aus dem Vertrag ergebenden Rechte oder Pflichten eintritt oder eintreten kann grundsätzlich unwirksam. Die Bestimmung ist auf den Behandlungsvertrag als besonders normierte Form des Dienstvertrages zwar anwendbar, jedoch enthält die Vertreterklausel hier keinen Wechsel des Vertragspartners. Modifiziert werden soll ausschließlich das Recht des Vertragspartners, die Leistung auch durch einen anderen erbringen zu lassen. In jedem Fall bleibt aber C Vertragspartner der P.

cc) Klauselverbote mit Wertungsmöglichkeit, § 308 BGB

Weiterhin könnte die Klausel gem. § 308 Nr. 4 BGB unwirksam sein. Dies ist der Fall, wenn durch die Klausel das Recht des Verwenders vereinbart wird, die versprochene Leistung zu ändern oder von ihr abzuweichen, wenn nicht die Vereinbarung der Änderung oder Abweichung unter Berücksichtigung der Interessen des Verwenders für den anderen Vertragsteil zumutbar ist.

(1) Generelle Unzulässigkeit einer Vertretung im wahlärztlichen Bereich

Vor diesem Hintergrund könnte die Vereinbarung einer Vertretungsmöglichkeit im wahlärztlichen Bereich generell als unzulässig angesehen werden. Denn Vertragsgegenstand ist gerade die Leistungserbringung durch einen bestimmten vom Patienten ausgewählten Arzt. § 613 S. 1 BGB, der ausweislich § 630b BGB auf den Behandlungsvertrag Anwendung findet, legt weiterhin fest, dass der Verpflichtete im Zweifel in Person zu leisten hat. Dies ist auch und gerade bei der Vereinbarung einer Chefarztbehandlung der Fall.[46] Denn der Patient schließt einen solchen Vertrag gerade im Vertrauen auf die herausgehobene medizinische Kompetenz des von ihm ausgewählten Arztes. Er hat folglich ein aus Sorge um seine Gesundheit gesteigertes Interesse an der Erbringung der ärztlichen Leistungen durch den Wahlarzt.[47]

Dieser Grundsatz der persönlichen Leistungserbringung durch den Wahlarzt findet sich auch in der gebührenrechtlichen Vorschrift des § 4 Abs. 2 S. 1 GOÄ wieder, wonach der Arzt Gebühren nur für selbständig erbrachte Leistungen verlangen darf. Auch in § 2 Abs. 3 S. 2 GOÄ ist dieser Grundsatz festgelegt, da die Festlegung einer abweichenden Gebührenhöhe nach § 2 Abs. 1 S. 1 GOÄ bei wahlärztlichen Leistungen nur dann möglich ist, soweit die Leistungen vom Wahlarzt höchstpersönlich erbracht werden. Demzufolge darf der Wahlarzt nachgeordnete und sonstige medizinischen Leistungen delegieren; die prägenden Kernleistungen, insbesondere die geschuldete OP, muss der Wahlarzt allerdings persönlich und eigenhändig erbringen.[48]

Allerdings darf auch der Wahlarzt im Falle einer Verhinderung Kernleistungen auf einen Stellvertreter übertragen. Dies ergibt sich aus einem Umkehrschluss aus § 2 Abs. 3 S. 2, § 4 Abs. 2 S. 3, § 5 Abs. 5 GOÄ, wonach der Wahlarzt auch Honorar für Leistungen verlangen kann, die ein anderer erbracht hat. Dabei wollte der Verordnungsgeber mit § 4 Abs. 2 S. 3 GOÄ die Vertretungsmöglichkeiten im Übrigen nur für die dort genannten einzelnen Leistungen auf den ständigen ärztlichen Vertreter des Wahlarztes beschränken. In allen anderen Fällen sollte „eine weitergehende Vertretung durch jeden beliebigen Arzt in den Grenzen des Vertragsrechts zulässig sein.“[49]

Eine Vertretungsregelung ist im wahlärztlichen Bereich nicht schon per se unzulässig.

(2) Unzumutbarkeit der durch die konkrete Vertreterklausel bewirkten Änderung der versprochenen Leistung

Schließlich könnte aber die Vereinbarung im konkreten Einzelfall unter Berücksichtigung der Interessen des Verwenders für den anderen Vertragsteil unzumutbar sein, § 308 Nr. 4 BGB. Nach der betroffenen Klausel soll eine Vertretung „im Verhinderungsfall“ möglich sein. Der Begriff „Verhinderungsfall“ erfasst nach der gemäß § 305c Abs. 2 BGB gebotenen verwenderfeindlichen (und ergo kundenfeindlichen) Auslegung sowohl eine unvorhergesehene Verhinderung, z.B. Krankheit, als auch vorherzusehende Fälle der Verhinderung, z.B. eine urlaubsbedingte Abwesenheit. Im letzteren Fall der geplanten Abwesenheit ist schon bei Terminierung des Operationstermins absehbar, dass der Wahlarzt die OP nicht durchführen können wird. Die Vereinbarung läuft also gewissermaßen von Beginn an leer, da die Erbringung der Leistung (Behandlung durch den Chefarzt) bereits zum Zeitpunkt des Abschlusses der Vereinbarung objektiv unmöglich ist. Die Erreichung des Zwecks der Wahlleistungsvereinbarung, nämlich die Sicherung der besonderen Erfahrung und die Inanspruchnahme der herausgehobenen Sachkunde des Wahlarztes, ist von Anfang an unmöglich. Eine Vertreterklausel ist nur dann zulässig, wenn der Eintritt eines Vertreters auf die Fälle beschränkt ist, in denen die Verhinderung des Wahlarztes im Zeitpunkt des Abschlusses der Wahlleistungsvereinbarung noch nicht feststeht, weil Verhinderungen wie Urlaub oder Krankheit noch nicht feststehen.[50] Damit ist die Klausel hier schon deswegen unzumutbar, da der Patient nicht damit rechnen muss, dass der Wahlarzt seine Abwesenheit schon eingeplant hat.