- -
- 100%
- +
Предисловие
"D’Andrea & Partners" – это международная фирма, специализирующаяся в сфере юридического консалтинга и объединяющая в своем составе правовых экспертов со всего мира, включая такие страны, как Китай, Италия, Россия, Вьетнам и Индия. Офисы компании находятся в ведущих городах этих стран, а именно, в Шанхае, Нанкине, Чуньцине, Риме, Милане, Пескаре, Пуне, Ханое и Хошимине.
На протяжении многих лет D'Andrea & Partners помогала многочисленным международным компаниям в ведении инвестиционной деятельности на новых для них инвестиционных рынках Китая, Индии, России и Вьетнама, предоставляя юридические услуги в сфере осуществления прямых иностранных инвестиций, защите прав интеллектуальной собственности, корпоративного регулирования, процессах слияния и поглощения, реструктуризации организаций, проведения антимонопольного расследования, разрешения вопросов в сфере трудового законодательства и разрешения иных правовых споров.
Начиная с 2008 года, когда вступило в силу новое законодательство в сфере трудового права, вопрос соблюдения норм, регулирующих труд, вышел на первое место среди ежедневных административных вопросов компаний. Всем известно, что вопрос соблюдения трудового законодательства страны, на территории которой осуществляются инвестиции, является одним из первых вопросов, с которым сталкивается иностранный инвестор, и отсутствие к нему надлежащего внимания может повлечь не только снижение эффективности операций, но и в отдельных случаях может привести к серьезным убыткам компании.
Учитывая все это, а также основываясь на многолетнем опыте юридического сопровождения иностранных компаний, мы решили создать данное практическое руководство по китайскому трудовому праву и предоставить иностранным инвесторам базовый инструмент для понимания трудового законодательства в Китае.
Соблюдение трудовых норм является сложным вопросом и во многом зависит от человеческого фактора, который в каждом отдельном случае по-разному может влиять на обстоятельства и итог дела. В данном практическом руководстве мы предоставим Вам общий обзор и стандартные процедуры организации труда в Китае, однако при столкновении Вашей компании со сложным случаем, мы настоятельно рекомендуем проведение консультации с профессионалами.
Сокращения
ТДП: Трудовое договорное право Китайской Народной Республики
КНР: Китайская Народная Республика
Отказ от ответственности
Несмотря на то, что данное руководство составлено специалистами D&P с многолетним опытом работы, учитывая постоянно меняющуюся правовую действительность в Китае, оно предназначено исключительно для ознакомления с основной информацией китайского трудового законодательства. Если же на практике у Вас возникли вопросы, связанные с регулированием труда в Китае, настоятельно советуем Вам обратиться за юридической помощью. Для этого вы можете связаться с нами, специалисты D&P будут рады помочь Вам.
Глава 1 История трудового права Китая
Введение
После начала реформы политики открытости Китай не перестает впечатлять показателями роста экономики. Желая идти в ногу со временем, законодательные органы Китая продолжают работу по регламентации трудовых отношений и споров, возникающих между работодателем и работником.
Первый закон, регулирующий трудовые отношения в Китайской Народной Республике, вступил в силу 1 января 1995 г. Однако практика показала, что эффективное регулирование трудовых отношений в большинстве случаев требует создания четких и узкоспециализированных норм.
Поэтому в 2008 году вступил в силу новый закон Китайской Народной Республики «О трудовом договоре». Принимая данный закон, законодательные органы Китая руководствовались, в основном, целью создания более эффективных мер по защите прав работников в процессе заключения трудового договора.
При этом, Китай обладает огромной территорией, что определило в структуре трудового права некоторые специфические черты. Так, право Китая предусматривает наличие у органов местной власти полномочий по созданию дополнительного нормативного регулирования. Подобная специфика привела к действительности, когда провинции и купные города в большинстве случаев имеют несколько отличающееся регулирование в данной области. В результате чего, система трудового права обладает куда более сложной и многоуровневой структурой.
Конституционные и трудовые права Китайской Народной Республики
Первый проект Конституции был принят в Китае в 1954 году. На тот момент Конституция включала всего три статьи, касающиеся прав работников, которые больше представляли собой основные принципы и руководящие начала.
В дальнейшем Конституция Китая претерпела множество изменений. Последние изменения Конституции были приняты и вступили в силу 11 марта 2018 года. В сравнении с прежней версией 1954 года, действующая Конституция содержит более детальные нормы, предусматривающие особые правовые средства защиты для инвалидов войны, женщин и других категорий лиц.
При всем этом, Конституция Китая предусматривает только основные принципы, которые уже в дальнейшем используются в качестве базовых понятий при создании специальных законов, регулирующих трудовые отношения.
Закон «О трудовых отношениях»
Первый специализированный закон в области трудового права, закон Китайской Народной Республики «О трудовых отношениях», был принят и вступил в силу 5 июля 1994 года. Закон впервые за всю историю права Китая детально закрепил права работника, поэтому его принятие в 1995 году представляло собой невероятный скачок и эпохальное событие в рамках развития трудового права в Китае.
Данный закон включал в себя 107 статей, предусматривающих регулирование вопросов рабочего времени, времени отдыха и отпуска, заработной платы, безопасности и гигиены труда, специальной защиты женщин и несовершеннолетних работников, профессиональной подготовки, социального страхования и социального обеспечения, трудовых споров, надзора и контроля, и других не менее важных вопросов.
Закон «О трудовом договоре»
Действующий в настоящее время закон Китайской Народной Республики «О трудовом договоре» (здесь и далее – закон «О трудовом договоре») был принят в 2008 году и является основным правовым актом, регулирующим трудовые отношения и закрепляющим основные принципы трудового права.
Закон «О трудовом договоре» регулирует трудовые отношения между работником и организацией, под которой понимаются находящиеся на территории Китайской Народной Республики предприятия, индивидуальные экономические организации, частные организации, не являющиеся предприятиями, и другие организации, участвующие в заключении, исполнении, изменении и прекращении трудового договора.
Кроме того, закон «О трудовом договоре» также регулирует возникновение, изменение и прекращение трудовых отношений между работником и государственными органами, учреждениями, общественными организациями.
Регулирование трудовых отношений на уровне провинций и муниципалитетов
Как уже было сказано выше, в связи с географическими особенностями страны центральные органы власти Китая частично делегировали законодательные полномочия в области трудового права органам местной власти, а именно органам провинций и муниципальных образований. Это определило появление на местном уровне большого количества правовых актов, содержащих подробное регулирование отдельных вопросов.
Одним из примеров является регулирование предоставления отпуска по беременности и родам. Национальное право закрепляет право женщины на 98-дневный отпуск по беременности и родам. При этом акты органов местного управления городов и иных муниципальных образований могут предусматривать предоставление дополнительного отпуска. Так, в Шанхае срок дополнительного отпуска составляет 30 дней, в Чэнду – 60 дней.
Другим примером является регулирование такого важного вопроса, как страхование работника. В данном случае, разные провинции могут иметь разные базы и ставки выплат по социальному страхованию. Это связано с различиями в экономическом развитии и размере среднего дохода провинций.
В правоприменительной практике также прослеживаются некоторые различия. Так, если компания зарегестрирована в Шанхае и заключила два срочных трудовых договора с работником, она вправе решать вопрос подписания следующего трудового договора. При этом в случае принятия компанией положительного решения, она будет обязана заключить с лицом бессрочный трудовой договор. Однако при аналогичной ситуации в Пекине, у компании нет выбора, кроме как подписать третий договор, который также будет заключен на неопределенный срок.
Глава 2 Процедура приема лица на работу
Условия приема лица на работу
Первым этапом в установлении трудовых отношений является процесс приема лица на работу. Согласно практике в большинстве случаев компании, в особенности малые и средние, недооценивают эту процедуру. Однако в дальнейшем это может повлечь за собой неоправданные юридические риски, а в отдельных случаях – затраты компании.
Согласно сложившейся практике описание работы должно соответсвовать двум требованиям: подробности и применимости. Это означает, что при описании следует избегать неопределенной терминологии, а также предельно точно описывать требования к кандидатам на должность, например, образование, опыт работы и др.
Описание условий найма также должно включать в себя оба типа условий: основные и специальные. В данном случае под основными понимаются условия применимые ко всем работникам вне зависимости от выполняемого рода работы. Например, условие о том, что работник гарантирует точность, достоверность и полноту базовой информации (образование, опыт работы, состояние здоровья и т.д.). В свою очередь, под специальными понимаются любые условия, выходящие за рамки обычных. Их специфичность может заключаться в особенностях компании или работы.
Проверка информации при приеме лица на работу
Как уже описывалось ранее, в обязанности компании входит сообщить работнику о сути работы, условиях труда, месте работы, размере оплаты труда, профессиональных рисках и т.д. В то же время компания имеет право знать личные данные сотрудника, например, возраст, образование, опыт работы и т.д.
Обращаем Ваше внимание, что в случае предоставления сотрудником недостоверной информации или сокрытия важных данных, компания вправе расторгнуть с ним договор в порядке, предусмотренном внутренним регулированием.
Компания имеет право без ведома работника осуществлять действия по сбору информации о:
1)Достижении работником установленного законом трудоспособного возраста;
2)Здоровье работника, наличии инвалидности, профессиональных и иных заболеваний;
3)Наличии иных трудовых договоров и факте прекращения предыдущего трудового договора работника;
4)Подписывал ли работник с бывшей компанией соглашение о неконкурентности, которое запрещает кандидату устроиться на новую работу.
Письмо с предложением о работе
После согласования условий работы и завершения процесса проверки персональной информации, следует отправка письма, содержащего предложение о работе.
Не стоит путать данное письмо с трудовым договором. Письмо с предложением о работе включает в себя лишь основную информацию о трудоустройстве, такую как даты начала и окончания трудового договора, заработная плата, премии, рабочее время, место работы и должность. Основной целью данного письма является упрощение процесса переговоров.
При этом, согласно правоприменительной практике положения о работе, содержащиеся в данном письме, по которым компания и работник пришли к согласию, должны быть идентичны положениям будущего трудового договора.
Важным является включение в письмо пункта об отсутствии у работника на момент получения письма действующего соглашения о неконкурентности с иными компаниями, в том числе с предыдущим работодателем кандидата.
При этом трудовые отношение между работником и работодателем считаются установленными с момента начала осуществления работником трудовых функций. Таким образом, если до этой даты компания решает отозвать подписанное письмо с предложением о работе, следуя принципу «Culpa in contrahendo» (с лат. «вина при заключения договора»), она будет нести ответственность за ненадлежащее исполнение своих преддоговорных обязанностей. При этом, положения об ответственности за неправомерное прекращение трудового договора в данном случае не имеют силы.
Однако если работник уже приступил к работе и фактически трудовые отношения были установлены, в соответствии с законодательством и отдельными положениями КНР аналогичные действия по отзыву подписанного письма будут расцениваться в качестве досрочного расторжения компанией трудового договора и повлекут для нее соответствующие последствия. В связи с чем возможным вариантом для компании является уведомить кандидата о необходимости пройти медицинский осмотр и полное медицинское обследование в период после подписания письма и до заключения трудового договора.
Глава 3 Типы трудовых договоров в Китае
После подписания кандидатом письма с предложением о работе, компания должна в течение 30 дней с момента, когда кандидат приступил к работе, заключить с ним/ней трудовой договор. Однако конкретный вид трудового договора между компанией и работником во многом будет зависеть от формы занятости и других отдельных условий. В этой главе мы рассмотрим существующие виды трудовых договоров в Китае и их основные отличия.
Срочный трудовой договор
«Срочный трудовой договор» представляет собой трудовой договор с установленной в нем датой прекращения договора, по которой стороны пришли к соглашению.
Данный вид договора наиболее распространён при заключении первого трудового договора с работником.
Бессрочный трудовой договор
«Бессрочный трудовой договор» представляет собой трудовой договор без определенной даты прекращения договора.
Согласно общему правилу вопрос о заключении бессрочного трудового договора отдается на усмотрение сторон. Однако законом также предусматриваются случаи обязательного заключения бессрочного трудового договора, к которым относятся такие ситуации:
1)Непрерывный трудовой стаж работника у данного работодателя составляет 10 лет и более;
2)При введении у работодателя системы найма по трудовому договору или повторном заключении трудовых договоров после реорганизации государственного предприятия, в случае, если трудовой стаж работника у данного работодателя составляет 10 лет и более, а до достижения установленного законом пенсионного возраста работнику остается менее 10 лет;
3)Заключение трудового договора после следующих друг за другом двух срочных трудовых договоров между одним и тем же работодателем и работником;
4)Если компания не заключила письменный трудовой договор с работником в течение одного года с даты начала работы, то заключение бессрочного трудового договора презюмируется.
Заключение срочного трудового договора в перечисленных выше ситуациях возможно исключительно в случае соответсвующего волеизъявления работника.
С учетом отсутствия ограничения срока компании следует оценить все правовые последствия при заключении бессрочного трудового договора. Компания должна помнить, что при его заключении, она не имеет права на досрочное прекращение трудового договора с предварительным уведомлением другой стороны договора за 30 дней.
Трудовой договор на срок выполнения определенного объема работ
«Трудовой договор на срок выполнения определенного объема работ» представляет собой трудовой договор, в котором стороны пришли к соглашению о зависимости срока действия договора от выполнения определенного объема работ.
Данный вид договора подходит для оформления трудовых отношений при выполнении работником краткосрочных задач и является более гибким по сравнению описанными выше видами договоров.
Таблица 1 Сравнение видов трудовых договоров
Обращаем Ваше внимание, что закон устанавливает устную форму договора исключительно для трудовых договоров с частичной занятостью (см. Главу 10). Для всех остальных случаев законом установлена письменная форма заключения трудового договора. При этом письменный договор с работником должен бать заключен в течение 30 дней с момента начала работы. В противном случае по истечении одного месяца со дня, когда работник фактически приступил к выполнению работы, работодатель обязан будет выплачивать работнику заработную плату в двойном размере за каждый месяц работы без подписанного трудового договора. В случае неподписания работодателем с работником договора после 1 года со дня, когда работник фактически приступил к выполнению работы, срок трудового договора автоматически становится бессрочным.
Фактические трудовые отношения
Как указывалось выше, в течение одного месяца с момента начала работы компания и работник подписывают трудовой договор в письменной форме. Однако некоторые компании отказываются от заключения трудового договора с работником. В целях защиты прав работника, закон предусматривает институт фактических трудовых отношений. В соответствии с ним для юридического признания возникших между лицами отношений в качестве трудовых, необходимо, чтобы физическое лицо в действительности работало в компании в качестве работника.
Разграничение фактических трудовых отношений и отношений, возникающих из гражданско-правового договора, связанного с выполнением определенной работы, оказанием услуги
На практике существуют отношения крайне схожие с традиционными трудовыми отношениями, известные как отношения, возникающие из гражданско-правового договора, связанного с выполнением определенной работы, оказанием услуги. Давайте разберемся, что из себя представляет данный вид трудовых отношений.
Иногда мы бываем слишком заняты и не можем самостоятельно прибраться дома, в таких случаях мы можем воспользоваться услугами человека, который поможет нам справиться с данной задачей и взамен получит соответствующее вознаграждение. Договорные отношения, возникающие между Вами и данным лицом в указанной ситуации, и будут именоваться отношениями, возникающими из гражданско-правового договора, связанного с выполнением определенной работы, оказанием услуги. Все представляется достаточно ясным из приведенного выше примера. Давайте выделим конкретные отличия данного рода отношений.
Основным отличием этих двух видов правовых отношений является факт наличия четких правил внутреннего трудового распорядка (обязанности соблюдать режим рабочего времени, выполнять установленную меру труда и др.), а также наличие и степень контроля за процессом выполнения работы со стороны компании. То есть, отношения между сторонами можно описать как субординационные – трудовые или как равные – гражданско-правовые.
На практике работник может предоставить следующие доказательства в подтверждение трудового характера возникших отношений:
1) Номер социального страхования;
2) Карточку работника или адрес рабочей почты;
3) Регистрационную форму, используемую в ходе процесса приема на работу;
4) Запись начала и окончания работы;
5) Подписанное заявление на отпуск;
6) Любой иной документ, являющийся доказательством контроля со стороны компании за процессом выполнения лицом работы.
Фактические трудовые отношения, возникающие в ходе аутстаффинга персонала
Трудовые отношения, основанные на трудовом договоре непосредственно между работодателем и работником, являются наиболее распространенной формой для трудовых отношений в Китае. При этом, еще одной часто используемой в Китае формой трудовых отношений является аутстаффинг персонала. В большинстве случаев данная форма отношений используется при поиске работника на временное, вспомогательное рабочее место или на замещающую должность.
Суть аутстаффинга заключается в следующем: одна организация или предприниматель передает другой организации или предпринимателю определенное число работников. В результате работники фактически трудятся в одной организации, а работодателем в трудовом договоре выступает другая организация.
Тем не менее, некоторые компании могут злоупотреблять данной формой трудовых отношений и привлекать данных работников для выполнения работы, выходящей за рамки, характерные для временной, вспомогательной или замещающей должности.
Глава 4 Трудовое право в Китае
Основные положения трудового договора
Договор должен содержать основную информацию о сторонах трудового договора, а также включать следующие обязательные условия:
1)Наименование, юридический адрес, сведения о законном представителе или главном ответственном лице компании;
2)ФИО, адрес места жительства и данные основного документа, подтверждающего личность сотрудника;
3)Срок трудового договора;
4)Трудовые обязанности работника и рабочее место;
5)Режим рабочего времени, которое не должно превышать восьми часов в день1, и времени отдыха;
6)Условия оплаты труда, в том числе размер тарифной ставки или оклада (должностного оклада) работника, которые не должны быть меньше минимального размера оплаты труда, установленного в данной области, а также иные доплаты, надбавки, поощрительные выплаты и др.;
7)Условие об обязательном социальном страховании работника;
8)Условия охраны труда, условия труда и защита от профессиональных рисков.
Помимо обязательных условий, упомянутых выше, компания и работник могут договориться о включении в трудовой договор иных положений, таких как испытательный срок, срок стажировки и службы, конфиденциальность, дополнительное страхование и социальное обеспечение и др.
Недействительность трудового договора
Трудовой договор в Китае является частично или полностью недействительным в случае, если:
1) Договор был заключен или изменен в результате обмана, принуждения или использования затруднительного положения другой стороны и противоречил истинной воле стороны трудового договора;
2) Договор предусматривает условия, освобождающие работодателя от ответственности, и содержит положение об отказе работника от своих прав, гарантируемых трудовым правом Китая;
3) Договор содержит условия, нарушающие императивные нормы закона или административных актов.
Таким образом, случаи запрета компаниями служебных романов, брака или беременности идут вразрез с перечисленными выше условиями. В случае включения в договор подобных условий, последние будут признаны судом недействительными.
Другим примером является включение в трудовой договор положения о выплате заработной платы работнику каждые три месяца. Такое положение будет признано недействительным, поскольку оно нарушает императивную норму о ежемесячной выплате работнику заработной платы.
Компания должна постоянно следить за изменениями в политике и регулировании трудового права, в противном случае нарушения в данной сфере могут привести к необходимости выплаты крупных штрафов.
Испытательный срок
Часто компания может использовать свое преимущественное по отношению к работнику, включая в договор более выгодные для себя условия. Однако в Китае трудовое право предусматривает куда больший объем императивных норм, в связи с чем работодатель имеет меньше свободы при составлении трудового договора.
Испытательным сроком в праве называется период после заключения трудового договора, в течение которого оценивается, обладает ли работник необходимыми профессиональным навыками для выполнения возложенных на него или нее функций по трудовому договору.
Действующее законодательство устанавливает максимальные пределы испытательного срока и предусматривает, что его длительность зависит от срока, на который заключен трудовой договор.
В таблице, расположенной внизу, вы сможете найти закреплённые законодательством варианты продолжительности испытательного срока.
Таблица 2 Испытательный срок
При этом законодатель предусматривает ограничение в виде единоразового применения работодателем испытательного срока, а период испытательного срока засчитывается в стаж работника.