Handbuch Hamburger Polizei- und Ordnungsrecht für Studium und Praxis

c) Zustandsverantwortlichkeit

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Zustandsverantwortlicher ist der Eigentümer (§ 9 Abs. 1 Satz 1 SOG) oder der Besitzer (§ 9 Abs. 1 Satz 3 SOG) einer gefahrbringenden Sache, also etwa eines bissigen Hundes oder eines Fahrzeugs mit defekter Bremsanlage. Der gefährliche Zustand muss nicht bewusst herbeigeführt worden sein. Er kann auf Naturereignissen oder der Lage einer Sache im Raum beruhen.335 Ist der Eigentümer unbekannt oder abwesend, wird die Polizei nach § 9 Abs. 1 Satz 3 SOG auf den zugreifen, der die tatsächliche Gewalt über die Sache hat.336 Hier kommen etwa Halter von Autos, Mieter, Pächter, Verwahrer, Wohnungs- oder Insolvenzverwalter in Frage.337 Das Alter, die Einsichts- oder Verschuldensfähigkeit oder die Weisungsgebundenheit haben für die Zustandshaftung keine Bedeutung.338

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§ 9 Abs. 1 Satz 2 SOG macht deutlich, dass die Aufgabe des Eigentums (Dereliktion) nicht von der Zustandshaftung befreit. Deshalb bleibt der frühere Eigentümer eines illegal im Wald „entsorgten“ Autos verantwortlich. Der Eigentumsaufgabe gleichgestellt wird die Veräußerung einer gefährlichen Sache, etwa eines Altlastengrundstücks, an eine vermögenslose (juristische) Person.339 Spezialnormen für Altlastenfälle finden sich in § 4 Abs. 3 und Abs. 6 BBodSchG.

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Kommt es zu einer Verbindung oder Vermischung der gefährlichen Sache mit anderen Sachen – zu denken ist hier etwa an eine Vermischung von ausgelaufenem Öl mit Flusswasser –, verhindert § 9 Abs. 1 Satz 3 SOG a. E., dass der Eigentumsuntergang zu einer Enthaftung führt.

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§ 9 Abs. 2 SOG legt fest, dass die Zustandshaftung des Eigentümers endet, wenn er – etwa durch einen Diebstahl oder eine Unterschlagung – jede Einwirkungsmöglichkeit auf sein Eigentum verliert. Jetzt muss nicht mehr er, sondern nur noch der aktuelle Inhaber der tatsächlichen Gewalt für den Zustand der Sache einstehen.

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Grenzen der Zustandsverantwortlichkeit werden aus Verhältnismäßigkeitsüberlegungen für solche Fälle diskutiert, in denen Eigentümer rein zufällig in die Verantwortungsposition geraten, etwa weil ein Tanklastzug mit giftigen Chemikalien gerade auf ihrem Grundstück verunfallt oder sich Jahrzehnte nach dem Kauf eines Grundstücks herausstellt, dass es durch frühere, unbekannte Eigentümer kontaminiert wurde.340 Als grobe Richtschnur mag hier eine Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts dienen, die jedenfalls dann die Unzumutbarkeit einer Grundstückssanierung angenommen hat, wenn deren Kosten den Verkehrswert des Grundstücks nach Sanierung übersteigen und der aktuelle Eigentümer nicht Verursacher der Altlast ist.341

d) Maßnahmen gegen Dritte (Nichtstörer)

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Im Unterschied zu den bisher behandelten Handlungs- und Zustandsverantwortlichen hat der in § 10 SOG gemeinte Dritte, die abzuwehrende Gefahr oder die zu beseitigende Störung nicht verursacht. Deshalb können diese sogenannten Nichtstörer nur unter sehr strengen Voraussetzungen zu den in § 10 Abs. 2 SOG beispielhaft aufgezählten Unterstützungshandlungen verpflichtet werden. Ein Beispiel: Ein Fußballverein, in dessen Stadion ein Hochrisikospiel stattfindet, bei dem zu erwarten ist, dass rivalisierende Fangruppen gewalttätig werden, ist Nichtstörer. Dennoch hat es das OVG Hamburg aufgrund des § 10 SOG für zulässig gehalten, diesem Fußballverein aufzugeben, keine Eintrittskarten an den Gastverein abzugeben.342

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§ 10 Abs. 1 SOG formuliert drei ausdrückliche Bedingungen für die Heranziehung von Nichtstörern. Zunächst muss eine Störung der öffentlichen Sicherheit oder Ordnung bereits vorliegen oder eine Gefahr unmittelbar bevorstehen (zu diesen Begriffen s. B. I.2.b.). Sodann darf kein anderes Mittel zur Verfügung stehen, um der Gefahr bzw. Störung zu begegnen. Insbesondere muss der Erlass einer Verfügung gegen den Verantwortlichen ausscheiden, sei es, weil es keinen Verantwortlichen gibt, wie etwa bei wetterbedingten Gefahrenlagen, sei es, dass der Verantwortliche nicht oder nicht rechtzeitig greifbar ist, wie etwa bei einem entlaufenen wilden Tier.343 Die dritte geschriebene Bedingung des § 10 Abs. 1 SOG besteht darin, dass der Behörde ausreichende eigene Mittel und Kräfte zur Gefahrenabwehr fehlen müssen. Dies muss die Behörde belegen.344 So soll verhindert werden, dass die Verwaltung einen nicht verantwortlichen Bürger allein deshalb belastet, um Kosten zu sparen oder sich die Arbeit zu erleichtern.345 Die Behörde muss also alles ihr Mögliche und Zumutbare unternommen haben, z. B. auch andere Stellen um Amtshilfe gebeten haben, bevor sie auf den Nichtstörer zugreift.346

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Aus Verhältnismäßigkeitsgründen werden zwei weitere – im hamburgischen SOG nicht ausdrücklich niedergelegte – Anforderungen an die Heranziehung des Nichtstörers (auch: Notstandspflichtiger) gestellt. Zum einen darf die abzuwehrende Gefahr bzw. die zu beseitigende Störung keine Bagatelle darstellen, sie muss erheblich sein.347 Zum anderen muss man dem Nichtstörer persönlich zumuten können, tätig zu werden. Diese Bedingung ist nicht erfüllt, wenn die angesprochene Person physisch oder psychisch nicht in der Lage ist, zu helfen, sich durch die Unterstützung der Behörde in erhebliche Gefahr bringen oder anderweitige höherwertige Pflichten vernachlässigen würde.348 Ein konkretes Beispiel für den Einsatz des § 10 SOG wäre die Einweisung unfreiwillig Obdachloser in leerstehende Wohnungen Dritter, vorausgesetzt es gibt keinerlei Möglichkeit für die öffentliche Hand, anderweitig für Unterbringung zu sorgen.349

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Im Unterschied zu Handlungs- und Zustandsstörern hat der Nichtstörer einen Entschädigungsanspruch, der analog auch auf den Fall übertragen wird, dass ein Nichtstörer eine polizeiliche Verfügung befolgen muss, obwohl die strengen Voraussetzungen für seine Heranziehung nicht erfüllt waren.350 Auch dem Anscheinsstörer wird dieser Entschädigungsanspruch zugestanden, wenn er den Anschein einer Gefahr in nicht zurechenbarer Weise gesetzt hat.351

e) Störerauswahl

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Die Frage der Störerauswahl tritt auf, wenn mehrere Personen für eine Gefahr verantwortlich sind. In dieser Situation dürfen Verwaltungsbehörde oder Polizei nach Ermessen (s. B. I.4.b.cc.) entscheiden, wen sie als Adressaten einer Verfügung auswählen.352 Maßgebliches Auswahlkriterium ist dabei, welcher von mehreren Verantwortlichen die Gefahr bzw. Störung am schnellsten und wirksamsten beseitigt.353 Regelmäßig ist dabei jeder Störer für die gesamte Gefahr verantwortlich.354 Erst wenn es unklar ist, welcher Adressat zur effektivsten Gefahrenabwehr in der Lage ist oder wenn mehrere Störer die Gefahr gleich effektiv abwehren können, kommt es darauf an, wen die Gefahrenabwehr am wenigsten belastet.355 Als unverhältnismäßig wurde es allerdings bewertet, dass einem Störer, dem maximal 2 % Verursachungsanteil zugerechnet werden konnte, die volle Beseitigung der Störung aufgebürdet wurde.356

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Wegen der überragenden Bedeutung einer effektiven Gefahrenabwehr gibt es bei Maßnahmen der Gefahrenabwehr (sogenannte Primärebene) keine zwingend einzuhaltende Abstufung zwischen Verhaltens- und Zustandsstörern. Sie werden überwiegend als gleichrangig betrachtet.357

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Bei der Störerauswahl auf der Haftungsebene (sogenannte Sekundärebene) geht es um die Verteilung der Kosten nach einem Polizeieinsatz. Die Gefahr ist beseitigt, sodass das Effektivitätskriterium nicht mehr allein maßgeblich ist. Vielmehr erscheint es gerecht, die Kosten nach dem jeweiligen Verursachungsanteil auf die einzelnen Störer zu verteilen.358 Diese Grundregel gilt zumindest immer dann, wenn die verschiedenen Störer auffindbar und rechtlich noch existent sind.359 Manche Länderpolizeigesetze sehen eine gesamtschuldnerische Haftung mehrerer Störer ausdrücklich vor.360 Selbst wenn dies nicht gesetzlich verankert ist, erlaubt die h. M. den Behörden, von jedem einzelnen Störer den vollen Kostenbeitrag zu verlangen.361

4. Ermessen, insbesondere Verhältnismäßigkeit

Sven Eisenmenger

a) Ermessen – eine Einordnung

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Wenn man ein Gesetz zur Gefahrenabwehr kreiert, dann steht man vor einem Dilemma. Einerseits muss das Gesetz – schon wegen des Bestimmtheitsgrundsatzes gem. Art. 20 Abs. 3 GG (s. o. A.III.2.) – hinreichend präzise gefasst sein, also klare Lösungen bereithalten. Andererseits kann der Gesetzgeber nicht alle Situationen voraussehen, mithin auch nicht abschließend sämtliche denkbaren Gefahrensituationen detailliert aufführen, sondern er muss versuchen, das Gesetz so abstrakt zu formulieren, dass es allgemeingültig ist und auf eine Vielzahl von Situationen Anwendung finden kann.

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Eine Lösung dieses Dilemmas besteht nun darin, auf der Tatbestandsseite bzw. „Voraussetzungsseite“ einer Norm unbestimmte Rechtsbegriffe zu fixieren, wie etwa „Gefahr“ in § 3 Abs. 1 SOG, um eine Situation zu beschreiben, gleichzeitig aber der Praxis Flexibilität zu geben bei der Frage, was darunter zu verstehen ist. Eine zweite „Stellschraube“ besteht auf der Rechtsfolgenseite darin, der Verwaltung auch die Entscheidung zu übertragen, ob sie einschreitet, selbst wenn alle Voraussetzungen vorliegen. Lässt der Gesetzgeber im Wege von Formulierungen wie „darf … durchsucht werden“ (§ 15 Abs. 1 SOG), „ist berechtigt, eine Person anzuhalten“ (§ 12 Abs. 1 SOG), „kann“ Maßnahmen treffen oder „treffen … nach pflichtgemäßem Ermessen … die erforderlichen Maßnahmen“ (§ 3 Abs. 1 SOG), der Verwaltung diesen Entscheidungsspielraum, so räumt er ihr Ermessen ein. Ist die Behörde ermächtigt, nach ihrem Ermessen zu handeln, hat sie ihr Ermessen entsprechend dem Zweck der Ermächtigung auszuüben und die gesetzlichen Grenzen des Ermessens einzuhalten (so ausdrücklich § 40 HmbVwVfG). Im Gegensatz zum unbestimmten Rechtsbegriff ist das Ermessen nur eingeschränkt durch Gerichte überprüfbar (s. B. I.4.c.).

Beispiel:

§ 12 b Abs. 1 Satz 1 SOG lautet: „Eine Person darf aus ihrer Wohnung und dem unmittelbar angrenzenden Bereich verwiesen werden, wenn dies erforderlich ist, um eine Gefahr für Leib, Leben oder Freiheit von Bewohnern derselben Wohnung abzuwehren.“

Analysiert man die Norm aufbautechnisch, so ergibt sich:

Tatbestandsseite mit unbestimmten Rechtsbegriff „Gefahr“:

„wenn dies erforderlich ist, um eine Gefahr für Leib, Leben oder Freiheit von Bewohnern derselben Wohnung abzuwehren.“

Rechtsfolgenseite mit Ermessen „darf“:

„Eine Person darf aus ihrer Wohnung und dem unmittelbar angrenzenden Bereich verwiesen werden“

b) Arten des Ermessens

aa) Entschließungsermessen

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Ist den Verwaltungsbehörden und insbesondere der Polizei Ermessen eingeräumt, so müssen die Behörden im Rahmen ihres Ermessens zunächst die Entscheidung treffen, ob sie überhaupt einschreiten (Entschließungsermessen).362 In den Fällen der Ermessensreduzierung auf Null oder Ermessensschrumpfung, in denen ein Nichthandeln schlichtweg unvertretbar wäre, schlägt die Möglichkeit zu handeln aber ohnehin in eine Pflicht um. So ist die Polizei z. B. zum Handeln verpflichtet bei erheblichen Gefahren für wesentliche Rechtsgüter wie Leib und Leben.363

bb) Gestaltungsermessen mit Verhältnismäßigkeit

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Zum Teil bereits unter „Auswahlermessen“ firmierend, teilweise aber auch als „Gestaltungsermessen“ (einschließlich Prüfung der Verhältnismäßigkeit der Maßnahme) bezeichnet,364 liegt sodann der Fokus auf der Auswahl der Maßnahme. Im Kern geht es um die Frage, welche Maßnahme adäquat ist. Prüfungstechnisch sind zunächst die Zwecke der Maßnahme zu ermitteln und es ist dann zu untersuchen, ob die ausgewählte Maßnahme zur Erreichung des Zwecks geeignet ist, ob sie erforderlich und angemessen ist (Verhältnismäßigkeit). Es gilt im Überblick:

– Legitimer Zweck der Maßnahme (§ 4 Abs. 1 Satz 1 SOG, Gefahrenabwehr, weiter zu konkretisieren)

– Prüfung

– Geeignetheit (§ 4 Abs. 1 SOG)

– Erforderlichkeit (§ 4 Abs. 2 und 4 SOG)

– Angemessenheit (§ 4 Abs. 3 und ggf. § 5 SOG)

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Legitime Zwecke richten sich im Rahmen der Befugnisse nach den einschlägigen Rechtsgrundlagen. Insbesondere im SOG ist dies durch § 4 Abs. 1 Satz 1 SOG auf den Punkt gebracht, wenn dort vorgeschrieben ist, dass eine Maßnahme zur Gefahrenabwehr geeignet sein muss. Ausgangspunkt ist mithin immer die Gefahrenabwehr, auch im PolDVG sowie im HafenSG (vgl. z. B. § 2 HafenSG „Allgemeine Maßnahmen zur Gefahrenabwehr“). Dies wird dann in den einschlägigen Befugnisgrundlagen weiter konkretisiert. So muss eine Maßnahme nach § 3 Abs. 1 SOG z. B. auf den Schutz der öffentlichen Sicherheit oder Ordnung ausgerichtet sein (was seinerseits dann im einzelnen Fall näher konkretisiert werden sollte, z. B. Schutz des Lebens Anderer, Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG). Nach § 12 b Abs. 2 Satz 1 SOG muss etwa ein Aufenthaltsverbot der „Verhütung von Straftaten“ dienen.

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Im Rahmen der Prüfung der Verhältnismäßigkeit steht die Frage im Mittelpunkt, ob die Zweck-Mittel-Relation ausgewogen ist. Zunächst ist die Frage der Geeignetheit der Maßnahme zur Erreichung des Zwecks zu überprüfen. Letztlich fehlt es an dem Kriterium dann, wenn eine Maßnahme den Zweck überhaupt nicht fördert oder gar behindert. Anders ausgedrückt reicht es aus, wenn eine Maßnahme den Zweck mindestens fördern kann.365 Das Kriterium ist also sehr niedrigschwellig. Demzufolge konkretisiert § 4 Abs. 1 SOG auch:

„(1) Eine Maßnahme muss zur Gefahrenabwehr geeignet sein. Sie ist auch geeignet, wenn sie die Gefahr nur vermindert oder vorübergehend abwehrt. Sie darf gegen dieselbe Person wiederholt werden.“

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Bei der Erforderlichkeit ist zu untersuchen, ob es ein milderes und gleich effektives Mittel gibt.366 Fehlt es an einer solchen Alternative, ist das ausgewählte Mittel erforderlich. Somit heißt es in § 4 Abs. 2 und 4 SOG:

„(2) Kommen für die Gefahrenabwehr im Einzelfall mehrere Maßnahmen in Betracht, so ist nach pflichtgemäßem Ermessen diejenige Maßnahme zu treffen, die den Einzelnen und die Allgemeinheit am wenigsten belastet. Bleibt eine Maßnahme wirkungslos, so darf in den Grenzen der Absätze 1 bis 3 eine stärker belastende Maßnahme getroffen werden.“

„(4) Ist jemand aufgefordert worden, eine bevorstehende Gefahr abzuwehren oder eine Störung zu beseitigen, so ist ihm auf Antrag zu gestatten, ein von ihm angebotenes anderes Mittel anzuwenden, durch das der beabsichtigte Erfolg ebenso wirksam herbeigeführt und die Allgemeinheit nicht stärker beeinträchtigt wird. Der Antrag kann nur bis zu dem Zeitpunkt gestellt werden, in dem die Voraussetzungen für die Anwendung von Verwaltungszwang vorliegen, spätestens bis zur Unanfechtbarkeit der Aufforderung.“

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Die Maßnahme ist angemessen oder verhältnismäßig im engeren Sinne, wenn die durch die Maßnahme verfolgten Zwecke die beeinträchtigten Rechtsgüter (insbesondere das beeinträchtigte Grundrecht des Adressaten der Maßnahme) überwiegen.367 Hilfreich und ausschlaggebend für die Abwägung kann sein, ob es sich um einen tiefen Grundrechtseingriff handelt, ob es auf der Schutzseite um Rechtsgüter wie Leib und Leben geht oder ob eine Vielzahl von Rechtsgütern geschützt werden soll. § 4 Abs. 3 SOG lautet (zum zeitlichen Übermaßverbot vgl. § 5 SOG):

„(3) Maßnahmen zur Gefahrenabwehr dürfen für den Einzelnen oder die Allgemeinheit keinen Nachteil herbeiführen, der erkennbar außer Verhältnis zu dem beabsichtigten Erfolg steht.“

cc) Auswahlermessen

192

Ist eine Maßnahme im Sinne des Gestaltungsermessens auch verhältnismäßig, steht in Fällen mehrerer Störer (§§ 8, 9 SOG) oder potenziell mehrerer in Anspruch nehmbarer Dritter (Nichtstörer, § 10 SOG) noch nicht fest, gegen wen die Maßnahme konkret zu adressieren ist. Die Einzelheiten zur Auswahl von einer Person unter mehreren Störern/Nichtstören sind unter B. I.3.e. beschrieben. Wird aber gegenüber einer Vielzahl von Personen gleichermaßen eine Maßnahme ergriffen, z. B. ein Platzverweis per Lautsprecher gegenüber einer Menschenmenge erteilt, weil beispielsweise aufgrund eines möglichen Terroranschlages für alle Personen eine Gefahr besteht, stellt sich keine Auswahlproblematik (Verwaltungsakt in Form der Allgemeinverfügung i. S. d. § 35 Satz 2 Alt. 1 HmbVwVfG).

c) Ermessensfehler

193

Die Überprüfung der Ermessensbetätigung durch spätere Gerichtsverfahren ist eingeschränkt, weil der Verwaltung ein Ermessensspielraum zukommt. Nach § 114 Satz 1 VwGO überprüft das Gericht nur, ob der Verwaltungsakt oder die Ablehnung oder Unterlassung des Verwaltungsakts rechtswidrig ist, weil die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten sind oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht ist. Im Übrigen können die Verwaltungsbehörden ihre Ermessenserwägungen hinsichtlich des Verwaltungsaktes auch noch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren gem. § 114 Satz 2 VwGO ergänzen. Diese eingeschränkte Überprüfbarkeit des Ermessens ist nicht zu verwechseln mit der richterlichen Überprüfung unbestimmter Rechtsbegriffe auf der Tatbestandsseite (wie „Gefahr“) – hier besteht eine volle Überprüfungskompetenz und -pflicht der Gerichte.

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Kurz gefasst lässt sich sagen, dass nur schwerwiegende Fehler zugleich einen Ermessensfehler begründen und insoweit gerichtlich anfechtbar sind. Bildlich gesprochen darf der Richter bei der Ermessensfrage seine Lupe „etwas unscharf“ stellen. Sind dann immer noch Fehler erkennbar, so handelt es sich um Ermessensfehler. Die Kategorisierung von Ermessensfehlern erfolgt weder in Literatur noch in Rechtsprechung einheitlich. Anerkannt ist jedenfalls folgende Systematisierung:

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Eine Ermessensüberschreitung liegt vor, wenn eine nicht mehr im Rahmen der Ermessensvorschrift vorgesehene Rechtsfolge gewählt wird.368 Wird z. B. ein Platzverweis, der nur vorübergehend gem. § 12 a SOG gelten kann, auf 3 Monate ausgesprochen, liegt ein Fall einer Ermessensüberschreitung vor.

196

Beim Ermessensnichtgebrauch (Ermessensunterschreitung) übt die Behörde irrtümlich kein Ermessen aus, weil sie nicht erkannt hat, dass es sich um eine Ermessensentscheidung handelt.369

197

Bei dem Ermessensfehlgebrauch (Ermessensmissbrauch) lässt sich die Verwaltung nicht von dem Zweck der Norm, sondern von anderen Zwecken leiten, sie lässt wichtige Gesichtspunkte unberücksichtigt oder sie berücksichtigt falsche Gesichtspunkte.370 Wenn z. B. eine polizeiliche Maßnahme nicht der Gefahrenabwehr dient, sondern nur dazu, einem Bürger „einen Gefallen“ zu erweisen, liegt Ermessensfehlgebrauch vor.

198

Ermessensfehlerhaft ist auch ein Verstoß gegen Grundrechte und allgemeine Verwaltungsgrundsätze371, etwa ein Verstoß gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz. Insofern ist eine Prüfung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes essenziell.

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