Международное частное право

2. Понятие и основные виды источников международного частного права

Внутригосударственное законодательство как источник МЧП может быть представлено в двух формах: в форме единого кодифицирующего акта (чаще всего закона о МЧП) либо в форме комплекса правовых норм, рассредоточенных по различным отраслям законодательства. На территории России ранее в качестве внутригосударственного акта, содержащего нормы МЧП, действовали Основы гражданского законодательства Союза ССР и республик от 31 мая 1991 г.[40] (далее – Основы). Раздел VII Основ «Правоспособность иностранных граждан и юридических лиц. Применение гражданских законов иностранных государств и международных договоров» утратил силу после принятия части третьей ГК РФ, содержащей разд. VI «Международное частное право» и вступившей в силу с 1 марта 2002 г. В большинстве государств нормы МЧП содержатся в различных отраслях внутреннего права и, следовательно, в различных нормативных актах.

Ряд государств имеют единые кодифицирующие акты в области МЧП. К ним относятся: Австрия, Азербайджан, Албания, Бельгия, Болгария, Великобритания, Венгрия, Венесуэла, Грузия, Италия, КНР, Лихтенштейн, Македония, Польша, Сербия, Словакия, Словения, Тунис, Турция, Украина, Черногория, Чехия, Швейцария, Эстония, Южная Корея. Следует отметить, что в современных условиях определяющей тенденцией в развитии кодификации норм МЧП является разработка и принятие кодексов международного частного права, что не может не заслуживать всяческого одобрения. В число государств, принявших единый кодекс, входят Тунис (Кодекс международного частного права 1998 г.), Бельгия (Кодекс международного частного права 2004 г.), Болгария (Кодекс международного частного права 2005 г.) и Турция (Кодекс международного частного права 2007 г.).

Как справедливо отмечал А. Л. Маковский, в разд. VI ГК РФ получила формальное выражение та система норм коллизионного права, которая была создана еще в Основах 1961 г., однако в нормах ГК РФ проявились по крайней мере четыре новых принципиально важных аспекта регулирования отношений, подпадающих под действие гражданского законодательства. Во-первых, в ст. 1186 ГК РФ впервые в отечественном законодательстве были определены те условия, при наличии которых только и возможно применение в пределах российской юрисдикции права другого государства к отношениям, регулируемым гражданским законодательством (ст. 2 ГК РФ). Таких условий два: 1) осложнение соответствующего отношения иностранным элементом; 2) необходимость применения к этому отношению иностранного права в силу одного из трех оснований – международного договора РФ, российского федерального закона либо признаваемого в России обычая.

Во-вторых, увеличение в ГК РФ объема и углубление детализации правового регулирования отношений, осложненных иностранным элементом, по сравнению с прежним законодательством ясно показали, что применение к этим отношениям иностранного права является для российского законодательства не случайностью, а проявлением определенной закономерности и, следовательно, основано на мотивах принципиального характера. В-третьих, в ГК РФ коллизионное регулирование отношений, осложненных иностранным элементом, стало значительно более либеральным по сравнению с предшествующим законодательством, возможности применения иностранного права в рамках отечественного правопорядка существенно расширились. Это проявилось в увеличении числа двусторонних и, что еще важнее, диспозитивных коллизионных норм (последнее означает предоставление большего поля действия принципу автономии воли), в ограничении действия оговорки о публичном порядке и правил о взаимности. В-четвертых, в ГК РФ предусмотрено значительно более гибкое, чем прежде, решение коллизионных вопросов, так как в основу многих из них положен принцип наиболее тесной связи отношения, осложненного иностранным элементом, с правом определенной страны[41].

Говоря о необходимости принятия самостоятельного нормативного акта в области МЧП, Н. Г. Доронина и Н. Г. Семилютина отмечают, что несмотря на принятие разд. VI части третьей ГК РФ «Международное частное право», отвечающего в целом современным требованиям кодификации правового регулирования гражданско-правовых отношений, которые возникают в сфере международного общения, недостатки достигнутого уровня кодификации требуют продвижения вперед в указанном направлении. Серьезным аргументом в пользу разработки специального закона является то обстоятельство, что бо́льшую часть международных частных отношений составляют международные экономические отношения, в регулировании которых существенное значение придается общим нормам МЧП. Преобладающая роль общей части в разд. VI ГК РФ может быть реализована в полной мере при принятии закона о международном частном праве как специального законодательного акта, имеющего в своей структуре и общую часть, выражающую основные принципы регулирования отношений с иностранным элементом, и специальную часть, содержащую отдельные коллизионные нормы. Такой подход позволит в наибольшей степени обеспечить адекватное регулирование в условиях глобализации международных экономических отношений, защитить интересы государства в инвестиционных спорах[42].

Подводя итог вышеизложенному, можно сделать некоторые теоретические обобщения. Кодификация законодательства с позиции теории права представляет собой одну из разновидностей его систематизации (наряду с инкорпорацией и консолидацией). Систематизация законодательства направлена на упорядочение комплекса нормативно-правовых актов в целях обеспечения их наиболее эффективного использования. Как справедливо отмечалось в научной литературе, кодификация представляет собой наиболее сложную и совершенную форму систематизации, направленную на коренную переработку действующего законодательства. С этой точки зрения существует три пути кодификации норм МЧП:

1) в различных разделах общего материально-правового акта;

2) в отдельных разделах отраслевых законодательных актов;

3) в едином специализированном законе.

В данном контексте консолидация, имеющая целью устранение множественности нормативно-правовых актов, их унификацию и создание в структуре законодательства крупных однородных блоков, представляет собой важнейшее звено или смычку между правотворчеством и кодификацией[43]. Совершенно очевидно, что Россия выбрала второй путь кодификации норм МЧП, предполагая их сосредоточение в отдельных разделах отраслевых законодательных актов (разд. VI ГК РФ; разд. VII СК РФ; разд. V АПК РФ; разд. V ГПК РФ; гл. XXVI КТМ РФ). В свете сказанного можно согласиться с мнением И. С. Зыкина о том, что «раздел VI ГК РФ служит этапной вехой в развитии российского МЧП, так как законодателю удалось найти баланс между гибкостью и определенностью регулирования не в ущерб его адекватности»[44]. Между тем, на наш взгляд, сложились все предпосылки для перехода к третьему пути кодификации норм МЧП и принятию специального закона о международном частном праве либо, что лучше всего, отдельного кодекса международного частного права России. Однако законодатель пошел по иному пути, внеся лишь изменения, пусть и существенные, в действующий раздел VI части третьей ГК РФ в процессе проведения масштабной реформы российского гражданского законодательства. Основные внесенные изменения сводятся к следующему:

1) обновлено понятие сверхимперативных норм, получивших ныне название «нормы непосредственного применения», что позволило провести их однозначное отграничение от императивных норм в правовой системе какого-либо государства (ст. 1192 ГК РФ);

2) уточнено понятие оговорки о публичном порядке в целях устранения практики неоправданного обращения к этой защитной оговорке, а также более точного определения того, что понимается под российским публичным порядком в контексте регулирования отношений, осложненных иностранным элементом (ст. 1193 ГК РФ);

3) расширен личный статут юридического лица путем включения в него вопросов ответственности учредителей и участников юридического лица по его обязательствам, а также введена субсидиарная односторонняя коллизионная привязка. Согласно последней, если учрежденное за границей юридическое лицо осуществляет свою предпринимательскую деятельность преимущественно на территории Российской Федерации, к требованиям об ответственности по обязательствам юридического лица его учредителей (участников), других лиц, которые имеют право давать обязательные для него указания или иным образом имеют возможность определять его действия, применяется российское право либо по выбору кредитора личный закон такого юридического лица (п. 4 ст. 1202 ГК РФ);

4) нормы о праве, подлежащем применению к вещным правам, в целях достижения большей определенности коллизионного регулирования дополнены перечнем конкретных вопросов, которые решаются на основе указанного права (вещного статута – ст. 1205.1 ГК РФ), как это сделано при определении сферы действия личного статута юридического лица (п. 2 ст. 1202 ГК РФ), а также права, подлежащего применению к договорным обязательствам (договорного статута – п. 1 ст. 1215) и к деликтным обязательствам (деликтного статута – ст. 1220 ГК РФ);

5) отменена односторонняя коллизионная норма об обязательной письменной форме внешнеэкономической сделки, хотя бы одной из сторон которой выступает российское юридическое лицо. Отныне форма сделки подчиняется праву страны, подлежащему применению к самой сделке. Однако в соответствии с принципом favor negotii вводится кумулятивная коллизионная норма, согласно которой достаточно соблюдения права страны места совершения сделки для признания ее юридически действительной (п. 1 ст. 1209 ГК РФ);

6) упрощена и детализирована структура ст. 1210 и 1211 ГК РФ, касающихся реализации принципа автономии воли сторон договорного обязательства и определения права, подлежащего применению к договору в отсутствие его выбора сторонами договора. При этом в качестве основной коллизионной привязки сохранен принцип применения права той страны, где на момент заключения договора находится место жительства или основное место деятельности стороны, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора (п. 1 ст. 1211 ГК РФ);

7) расширен круг внедоговорных обязательств, в отношении которых предусматривается коллизионное регулирование. В их число включаются коллизионные нормы относительно так называемой преддоговорной ответственности (culpa in contrahendo), т. е. обязательств, возникающих вследствие недобросовестного ведения переговоров о заключении договора (ст. 1222.1 ГК РФ);

8) расширены возможности выбора сторонами внедоговорного обязательства применимого права путем включения в сферу действия принципа автономии воли обязательств, возникающих вследствие причинения вреда или вследствие неосновательного обогащения (ст. 1223.1 ГК РФ); разрешен вопрос о соотношении договорного и деликтного статутов в ситуации причинения вреда, тесно связанного с договорными отношениями между сторонами (п. 3 ст. 1219 ГК РФ);

9) потерпевшему по-прежнему предоставлены три варианта выбора права, применимого к ответственности за вред, причиненный вследствие недостатков товара, работы или услуги, однако отныне такой выбор не зависит от согласия причинителя вреда на поступление товара в соответствующую страну. Ему достаточно доказать, что он не предвидел и не должен был предвидеть распространение товара в соответствующей стране (п. 1 ст. 1221 ГК РФ);

10) сформулированы абсолютно новые коллизионные нормы, регулирующие выбор права, применимого к переходу прав кредитора к другому лицу на основании закона (ст. 1216.1 ГК РФ); к отношениям представительства (ст. 1217.1 ГК РФ); к прекращению обязательства зачетом (ст. 1217.2 ГК РФ); к установлению допустимости требования о возмещении вреда страховщиком (ст. 1220.1 ГК РФ).

Международные договоры как источник МЧП приобретают все большее значение в современную эпоху. Это связано в первую очередь с тем объективным обстоятельством, что они являются надежным и перспективным инструментом международной унификации как коллизионно-правовых, так и материально-правовых норм МЧП. Удельный вес международных договоров в общем спектре всех источников МЧП неуклонно возрастает, что обусловлено закономерностями развития международных экономических, научно-технических и культурных связей. Международные договоры могут быть классифицированы следующим образом:

• двусторонние и многосторонние договоры;

• универсальные и региональные договоры.

Двусторонние договоры заключаются только двумя государствами и действуют исключительно в их взаимных отношениях. К числу таких договоров с участием России относятся договоры о правовой помощи по гражданским, семейным и уголовным делам (например, Договор между Российской Федерацией и Республикой Индией о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским и торговым делам от 3 октября 2000 г.[45]); договоры о поощрении и взаимной защите иностранных инвестиций (например, Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Индонезия о поощрении и защите капиталовложений от 6 сентября 2007 г.[46]).

В многосторонних договорах участвуют несколько государств, принимающих взаимные обязательства. Чем шире круг государств-участников, тем выше эффективность применения заложенных в договоре норм и принципов. К числу многосторонних договоров относятся Венская конвенция ООН 1980 г. о договорах международной купли-продажи товаров (81 государство-участник); Брюссельская конвенция 1924 г. об унификации некоторых правил о коносаменте (75 государств-участников); Нью-Йоркская конвенция ООН 1958 г. о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений (150 государств-участников).

Универсальные договоры включают в состав государств-участников государства, принадлежащие к различным регионам земного шара, к различным социально-политическим и правовым системам. Признак универсальности позволяет существенно расширить круг субъектов, участвующих в таких договорах, ибо не предполагает введения каких-либо ограничений территориального или иного характера. В качестве универсальных международных договоров выступают, например, Бернская конвенция 1886 г. об охране литературных и художественных произведений; Парижская конвенция 1883 г. по охране промышленной собственности; Монреальская конвенция ИКАО 1999 г. для унификации некоторых правил международных воздушных перевозок.

К региональным международным договорам относятся те договоры, которые приняты и действуют в пределах одного региона, как правило, в рамках региональной интеграционной группировки государств. В качестве примеров можно привести Брюссельское соглашение ЕС об Объединенном патентном суде от 19 февраля 2013 г., которое действует на территории государств – членов Европейского Союза. В рамках другой интеграционной группировки – Содружества Независимых Государств – разработан, принят и применяется целый комплекс договоров многостороннего характера, к числу которых относятся, например, Бишкекское соглашение СНГ 1992 г. о взаимном признании прав и регулировании отношений собственности; Минская конвенция СНГ 1993 г. о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам; Московская конвенция СНГ 1997 г. о защите прав инвестора.

Несмотря на кажущуюся ясность вопроса отнесения международного договора к числу источников МЧП, сама его постановка приводит к жарким дискуссиям среди ученых по поводу места международного договора в системе источников МЧП и юридической природы норм, в нем содержащихся. Одни авторы (Л. А. Лунц, И. С. Перетерский, М. М. Богуславский) указывают на применение норм международных договоров для регулирования внутригосударственных отношений только после их «трансформации» в нормы внутреннего права, другие (С. Б. Крылов, Л. Н. Галенская, А. И. Минаков) допускают возможность непосредственного применения международных договорно-правовых норм при регулировании отношений между субъектами внутригосударственного права.

Сущность теории трансформации сводится к преобразованию между народно-правовых норм в нормы внутригосударственного права. Необходимость трансформации, по мнению ее приверженцев, обусловлена тем, что международный договор не может иметь непосредственного действия на территории государства в силу распространения на таковую суверенитета данного государства в полном объеме, что означает фактическую невозможность реализации воли иного государства или иных государств, пусть даже и согласованной, в пределах этой территории. Е. Т. Усенко выделял два способа трансформации международно-правовых норм в нормы внутригосударственные. Первый – генеральная трансформация – заключается в установлении государством в своем внутреннем праве общей нормы, придающей международно-правовым нормам силу внутригосударственного действия. Второй – специальная трансформация – состоит в придании государством конкретным нормам международного права силы внутригосударственного действия путем их воспроизведения в законе текстуально либо в виде положений, адаптированных к национальному праву, или путем законодательного выражения согласия на их применение иным способом[47].

Близкая по смыслу, но весьма специфичная по форме точка зрения была высказана Г. М. Вельяминовым. Он рассматривает трансформацию как категорию более узкую по отношению к категории рецепции, оперируя которой можно определить место международного договора в системе источников МЧП. По мнению Г. М. Вельяминова, договорная международно-правовая норма (например, из той или иной конвенции МЧП, но в принципе из любого международного договора) применяется, только будучи реципированной (а именно трансформированной (термин более узкий)) в национальном правопорядке. Норма эта становится также внутригосударственной нормой, а по своему предмету – нормой конкретной отрасли национального права, например гражданского. Однако при этом сохраняется и действенность как таковой международно-правовой нормы, идентичной по формулировке (но не по правовому значению) норме реципированной. Если, будучи реципированной в национальный правопорядок, норма регулирует отношения национальных субъектов права, то международно-правовая норма как таковая продолжает регулировать межгосударственные отношения, а именно обязательства государств друг перед другом, во-первых, реципировать данную норму в свое национальное законодательство и, во-вторых, обеспечивать соблюдение этой нормы в своем правопорядке[48].