Суррогатное материнство в Российской Федерации: проблемы теории и практики

1.2. Обзор национального и зарубежного

законодательства в области

суррогатного материнства

Наука в области репродуктивных технологий, расширяя свои горизонты, овладевая новыми рубежами, убедительно демонстрируя свою жизнеспособность, стремительно оставляет далеко позади законодательство. Действующие в Российской Федерации в области здравоохранения законы и нормативные акты, принятые в разные периоды времени (1995–2003 гг.), носят фрагментарный и порой не скоординированный между собой характер. Правовое регулирование вспомогательных репродуктивных технологий, в том числе суррогатного материнства, представлено в следующих нормативно-правовых актах: ст. 35 Основ законодательства Российской Федерации об охране здоровья граждан[23]; п. 4 ч. 2 ст. 51, п. 3 ст. 52 Семейного кодекса Российской Федерации[24]; п. 5 ст. 16 Федерального закона «Об актах гражданского состояния»[25]; приказе Минздрава Российской Федерации «О применении вспомогательных репродуктивных технологий (ВРТ) в терапии женского и мужского бесплодия»[26].

Основы законодательства Российской Федерации об охране здоровья граждан были приняты в 1993 г. Ст. 35 данного документа называется «Искусственное оплодотворение и имплантация эмбриона». Она гласит: «Каждая совершеннолетняя женщина детородного возраста имеет право на искусственное оплодотворение и имплантацию эмбриона. Искусственное оплодотворение женщины и имплантация эмбриона осуществляются в учреждениях, получивших лицензию на указанный вид деятельности, при наличии письменного согласия супругов (одинокой женщины). Сведения о проведенных искусственном оплодотворении и имплантации эмбриона, а также о личности донора составляют врачебную тайну. Женщина имеет право на информацию о процедуре искусственного оплодотворения и имплантации эмбриона, о медицинских и правовых аспектах ее последствий, о данных медико-генетического обследования, внешних данных и национальности донора, предоставляемую врачом, осуществляющим медицинское вмешательство. Незаконное проведение искусственного оплодотворения и имплантации эмбриона влечет за собой уголовную ответственность, установленную законодательством Российской Федерации»[27].

Как видно, речь в данной статье идет преимущественно о зачатии «в пробирке» и оплодотворении спермой донора. О донорстве яйцеклеток (эмбрионов) и суррогатном материнстве в приведенной норме не сказано ничего[28].

Несколько позже 28 декабря 1993 г. вышел Приказ Министерства здравоохранения Российской Федерации № 301 «О применении метода искусственной инсеминации женщин спермой донора по медицинским показаниям и метода ЭКО и переноса эмбриона в полость матки для лечения женского бесплодия»[29]. Данный приказ более подробно развил положения, содержащиеся в Основах законодательства Российской Федерации об охране здоровья граждан. Если приведенная ст. 35 Основ законодательства РФ об охране здоровья граждан разрешила в Российской Федерации искусственное оплодотворение и имплантацию эмбриона, то приказ Минздрава утвердил достаточно подробные на тот момент инструкции по применению этих методов в лечебных учреждениях, среди методов перечислялись искусственная инсеминация спермой донора, ЭКО и перенос эмбриона в полость матки; были изложены показания к проведению искусственной инсеминации, объем обследований пациенток и доноров спермы, организация донорства спермы, возможные осложнения при искусственной инсеминации, приложен образец заявлений-обязательств супругов и доноров. Но в Приказе, также как и в Основах законодательства об охране здоровья граждан, ничего не говорилось о донорстве яйцеклеток и эмбрионов, не упоминалось и суррогатное материнство.

26 февраля 2003 г. был принят приказ Минздрава РФ № 67 «О применении вспомогательных репродуктивных технологий (ВРТ) в терапии женского и мужского бесплодия»[30], который в п. 2 признал утратившим силу приказ Минздрава России от 28 декабря 1993 г. № 301 «О применении метода искусственной инсеминации женщин спермой донора по медицинским показаниям и метода ЭКО и переноса эмбриона в полость матки для лечения женского бесплодия».

В целях упорядочения применения и внедрения новых вспомогательных репродуктивных технологий в деятельность медицинских организаций приказом 2003 г. № 67 были утверждены инструкция по применению методов вспомогательных репродуктивных технологий, индивидуальная карта пациента при применении методов вспомогательных репродуктивных технологий, индивидуальная карта донора спермы, индивидуальная карта донора ооцитов, журнал проведения искусственных инсеминаций, рекомендуемые структура, перечень оборудования и оснащения центра ВРТ и т. д.

Данный приказ (впервые) дал (нормативное) определение вспомогательным репродуктивным технологиям, определив их как «методы терапии бесплодия, при которых отдельные или все этапы зачатия и раннего развития эмбрионов осуществляются вне организма» (Приложение № 1 к Приказу «Инструкция по применению методов вспомогательных репродуктивных технологий»). В нем был значительно расширен перечень методов в сравнении с утратившим силу Приказом 1993 г.

Ныне действующий приказ не только прямо говорит о суррогатном материнстве, но и содержит целый раздел 7 под названием «Суррогатное материнство», в котором закреплено, что супружеская пара и суррогатная мать должны давать письменное информированное согласие на участие в программе «Суррогатное материнство», а суррогатными матерями могут быть женщины, добровольно согласившиеся на участие в данной программе.

Представляется существенным законодательное закрепление в названной главе показаний к суррогатному материнству, поскольку ситуация, когда женщина, способная к деторождению, просто не хочет сама вынашивать и рожать ребенка, а желает использовать для этого суррогатную мать, в соответствии с российским законодательством о здравоохранении теоретически не может иметь место. Это было бы абсолютно недопустимо по морально-этическим соображениям[31].

Кроме того, анализируемый приказ Минздрава содержит требования, предъявляемые к суррогатным матерям относительно допустимого возраста, наличия ребенка и состояния их здоровья.

Также в приказе Минздрава РФ раскрывается объем исследований суррогатных матерей и приводится алгоритм, по которому проводится программа «Суррогатное материнство».

Один из членов рабочей группы по подготовке проекта Приказа, директор Московского центра по борьбе с бесплодием «ЭКО» В. М. Здановский высказал парадоксальное мнение, что законодательная деятельность в такой сфере нередко оказывается излишней, а то и вредной: «Закон чаще всего что-то запрещает. При отсутствии законодательной базы врач не нуждается в специальном разрешении. Мы занимаемся ЭКО почти двадцать лет, и это не запрещено нашим законодательством, а любой приказ Минздрава и прилагаемая к нему инструкция, помимо разрешения какой-либо процедуры, должны будут дать ее подробное описание. При современном развитии медицины это описание устареет в кратчайшие сроки, и мы окажемся в нелепой ситуации, когда разрешение на проведение процедуры будет сопровождаться безнадежно устаревшей инструкцией по ее осуществлению. Конечно, такие инструкции носят рекомендательный характер, но раз они не обязательны, так зачем вообще нужны? И если я принимаю участие в разработке подобных проектов, то, честно говоря, не потому что верю в их продуктивность, а потому что стремлюсь по мере сил воспрепятствовать принятию неправильных, на мой взгляд, решений – помешать попыткам как можно больше всего запретить»[32].

Данную позицию разделяет Т. И. Максимец, утверждая, что в процессе осмысления способов правового регулирования отношений, связанных с суррогатным материнством, гражданские механизмы не могут быть адекватны, а «в этой «чувствительной» области необходимы другие социальные регуляторы, а именно морально-нравственные установки». По мнению Максимец Т. И., права женщины, родившей ребенка, независимо от метода, будь это и суррогатное материнство, абсолютны, и «они не могут существенно отличаться от прав генетической матери, которая тоже условно является матерью (безусловна только материнская любовь: ребенок любим просто за то, что он есть). Попрание этих прав чревато неизмеримым социальным злом: недопустимо толкать суррогатную мать, выносившую плод до рождения, на отказ от ребенка, так как она необходима для естественного вскармливания и общения с новорожденным»[33].

В сопроводительной записке к проекту рассматриваемого Приказа президент РАРЧ B. C. Корсак пишет: «В связи с интенсивным развитием ВРТ, появлением новых лекарственных препаратов, диагностических средств Совет РАРЧ считает необходимым периодическую редакцию данного приказа МЗ РФ не реже чем раз в 2–3 года»[34].

Семейный кодекс РФ содержит ст. 51 и 52, непосредственно касающиеся суррогатного материнства. В них отмечается, что «лица, состоящие в браке между собой и давшие свое согласие в письменной форме на имплантацию эмбриона другой женщине в целях его вынашивания, могут быть записаны родителями ребенка только с согласия женщины, родившей ребенка (суррогатной матери)», и что «супруги, давшие согласие на имплантацию эмбриона другой женщине, а также суррогатная мать не вправе при оспаривании материнства и отцовства после совершения записи родителей в книге записей рождений ссылаться на эти обстоятельства».

Федеральный закон № 143-ФЗ «Об актах гражданского состояния» был принят 15 ноября 1997 г. Данный закон позволил произвести регистрацию рождения ребенка на лиц, обратившихся к суррогатной матери. Пункт 5 ст. 16 этого Закона установил следующее правило: «… при государственной регистрации рождения ребенка по заявлению супругов, давших согласие на имплантацию эмбриона другой женщине в целях его вынашивания, одновременно с документом, подтверждающим факт рождения ребенка, должен быть представлен документ, выданный медицинской организацией и подтверждающий факт получения согласия женщины, родившей ребенка (суррогатной матери), на запись указанных супругов родителями ребенка».

Анализ правил, содержащихся в последних двух названных нормативноправовых актах, показывают, что, во-первых, суррогатное материнство в Российской Федерации разрешено, а во-вторых, право определять судьбу ребенка предоставлено суррогатной матери. Т. е. по российскому законодательству в первую очередь охраняются интересы суррогатной матери: лишь после ее отказа от ребенка генетические родители приобретают законные права материнства и отцовства. Если суррогатная мать отказывается дать свое согласие и хочет оставить ребенка у себя, то на основании справки медицинского учреждения она сама записывается в органах записи актов гражданского состояния в качестве матери ребенка, и ее нельзя принудить отказаться от ребенка даже на основании заключенного с ней договора[35]. Процесс осуществления этой процедуры не описывается, что теоретически предполагает возникновение разного рода юридических трудностей, а на практике предоставляет суррогатным матерям возможность шантажировать биологических родителей.

Положительным моментом отечественного законодательства необходимо признать тот факт, что вся процедура регистрации ребенка проходит не через процедуру усыновления, а обычным путем. Выдается обычное свидетельство о рождении, где в качестве родителей указаны супруги, для которых суррогатная мать выносила ребенка, т. е. нет никакого усыновления[36].

И, тем не менее, в России отсутствует целостное нормативное правовое регулирование отношений суррогатного материнства, нет четких законов, регулирующих остро стоящие вопросы суррогатного материнства, а отдельные статьи Семейного кодекса РФ не могут полноценно защитить ни одну из сторон от неправомерных действий второй стороны.

Определенно, современное правовое регулирование суррогатного материнства является лишь шагом на пути разработки законодательства в рассматриваемой области. Применение метода суррогатного материнства требует всестороннего правового регулирования на более высоком по юридической силе уровне.

Таким образом, в Российской Федерации назрела необходимость в принятии специального федерального закона «О вспомогательных репродуктивных технологиях», регулирующего весь процесс реализации гражданами права на применение вспомогательных репродуктивных технологий (как это уже сделано, например, в Украине, Казахстане и других государствах), который содержал бы понятийный аппарат и унифицированную терминологию, используемые при реализации данных правоотношений (в связи с наличием расхождений между юридической и медицинской терминологией наблюдается определенная путаница), юридическое сопровождение применения различных методов искусственной репродукции, в том числе и всех процедур, проводимых в связи с использованием метода суррогатного материнства, давал бы четкие инструкции по процессу их реализации; очертил бы круг субъектов, имеющих право на применение данных методов, закрепил бы предъявляемые к ним требования; утвердил бы процедуру оформления договорных отношений между медицинскими учреждениями и пациентами, а также между суррогатной матерью и лицами, обратившимися к ее услугам; регламентировал бы права и обязанности всех участников данных правоотношений, установил бы их ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение взятых на себя обязательств. Проект главы предлагаемого федерального закона, регулирующей отношения суррогатного материнства, приводится в Приложении 2.

На общеевропейском уровне 19 ноября 1996 г. Комитет министров Совета Европы принял Конвенцию о защите прав и достоинства человека в связи с применением достижений биологии и медицины[37]. Непосредственно о суррогатном материнстве в Конвенции не упоминается, но она является первым обязательным в области здравоохранения юридическим документом общеевропейского уровня, который направлен на защиту человека от возможных злоупотреблений, связанных с использованием новых биологических и медицинских методов и процедур. Несколько директив, вытекающих из трех рекомендаций Парламентской ассамблеи Совета Европы, резолюции, принятые 16 марта 1969 г. Европейским парламентом, и решения Комиссии по правам человека за № 6574/71 и № 7654/76 регулируют методы искусственного оплодотворения в международном праве.

В связи с многочисленными морально-этическими и религиозными аспектами суррогатного материнства национальные законодательства и политика большинства стран ограничивают суррогатное материнство. В некоторых государствах (Франция и Германия) оно вообще запрещено. В других государствах запрещены лишь коммерческие соглашения о суррогатном материнстве, и не допускается рассмотрение судебных исков по таким соглашениям. Некоторые государства ограничивают использование репродуктивных технологий в связи с суррогатным материнством.

Суррогатное материнство является довольно распространенным видом искусственных репродуктивных технологий в США. Соединенные Штаты Америки являются государством с наиболее прогрессивной законодательной базой в области суррогатного материнства. В столицах многих штатов открыты агентства по применению данного метода, которые имеют картотеку со списками женщин, желающих стать суррогатными матерями. Картотека позволяет выбрать суррогатную маму, руководствуясь даже такими критериями, как этническое происхождение, вероисповедание или внешность[38]. Такие агентства часто возглавляются докторами или адвокатами. Метод суррогатного материнства используется, когда женщина в силу своего физического здоровья не может выносить и родить ребенка. Иногда женщины заключают договоры о суррогатном материнстве и в силу других причин – например, они не хотят делать перерывов в карьере, связанных с вынашиванием и рождением ребенка.

Отличительной особенностью американского законодательства является то, что оно не имеет единой правовой базы по применению этого метода. Государственным собраниям штатов Конституцией США предоставлено право самостоятельно принимать законодательные акты в области здравоохранения. Таким образом, каждый отдельный штат США самостоятельно устанавливает правовую базу, в том числе и в области суррогатного материнства.

Так, Верховный суд США при рассмотрении дела Maher v. Roe установил в рамках данного дела, что законодательство отдельных штатов может запрещать взимать плату за вынашивание и рождение ребенка суррогатной матерью[39]. В результате при рассмотрении дела Doe v. Kelley[40] Верховный суд Мичигана установил, что договор о суррогатном материнстве может носить только безвозмездный характер, так как семейное законодательство Мичигана запрещает взимать с заинтересованных лиц какую-либо плату при усыновлении ребенка, изменении порядка осуществления родительских прав и при осуществлении иных подобных действий.

В правовой доктрине США выделяют два вида суррогатного материнства – традиционное и гестационное. В первом случае используется искусственное оплодотворение суррогатной матери с использованием семени предполагаемого отца и яйцеклетки суррогатной матери. После рождения ребенка мужчина-донор становится его отцом, а его жена или однополый супруг приобретают родительские права в порядке усыновления. Гестационное суррогатное материнство предполагает использование биологических материалов только предполагаемых родителей: производится искусственное оплодотворение половых клеток предполагаемых родителей, и полученный в результате этого эмбрион имплантируется в матку суррогатной матери.

Юридически суррогатное материнство оформляется соглашением о вынашивании и рождении ребенка так называемой суррогатной матерью. Соглашением является «письменный договор, заключаемый лицами, которые намереваются стать юридическими родителями ребенка, зачатого искусственным путем. Договор определяет права и обязанности сторон, а также сроки отношений между сторонами». Если суррогатная мать состоит в браке, то данный договор должен быть подписан ее мужем. Юридические последствия подписания данного договора заключаются в том, что суррогатная мать теряет все родительские права и обязанности на рожденного ею ребенка. Все родительские права и обязанности будут принадлежать лицам, которые подписали данное соглашение с целью стать родителями ребенка. Соглашение должно быть одобрено судом. Без такого условия оно является ничтожным, и родительские права и обязанности после рождения ребенка будут принадлежать суррогатной матери и ее мужу, если он являлся стороной соглашения о суррогатном материнстве. Если муж не являлся стороной в соглашении или суррогатная мать не состоит в браке, то отцовство рожденного ею ребенка будет определяться по правилам, установленным в Единообразном законе «О материнстве и отцовстве».

Центром коммерческого суррогатного материнства в мире считается штат Калифорния, где предоставляются международные услуги вынашивающих матерей. К выводу о том, что контракты на выполнение услуг суррогатного материнства не противоречат общественному сознанию, законодательный орган Калифорнии пришел еще в 1992 г. и потому принял закон о разрешении суррогатного материнства на коммерческих началах. Правда, губернатор штата наложил на этот закон вето. Однако годом позже Верховный Суд Калифорнии вынес решение о признании юридическими родителями ребенка, рожденного с помощью метода суррогатного материнства, супругов, заключивших договор на его вынашивание заменяющей матерью. Так, в Калифорнии стал применяться принцип, в соответствии с которым все права в отношении рожденного с помощью суррогатной матери ребенка предоставляются его генетическим родителям. Позже этот принцип был закреплен законодательно.

По законодательству штата Нью-Гемпшир женщина, выносившая и родившая ребенка, имеет право передать его заказчикам в течение 72 часов с момента рождения[41].

В США суррогатное материнство воспринимается настолько неоднозначно, что в некоторых штатах оно прямо запрещено. Несмотря на то, что единообразное законодательство идет по пути легализации суррогатного материнства, в большинстве штатов договоры о суррогатном материнстве полностью запрещены, как, например, в штатах Нью-Йорк и Мичиган. В других штатах договоры о суррогатном материнстве разрешены, но подлежат императивной регламентации. Например, в штате Вирджиния законодательство запрещает (с 1 июля 1993 г.) только коммерческие соглашения о суррогатном материнстве и не допускает рассмотрение судебных исков по таким соглашениям[42]. Договоры же суррогатного материнства признаются действительными при наличии определенных условий (например, хотя бы один из потенциальных родителей должен быть донором генетического материала). Более того, назначается опекун, выступающий в интересах ребенка до момента передачи его заказчикам. При оформлении родительских прав приоритет признается за законными родителями, которые по медицинским показаниям не могли иметь ребенка и изъявили желание воспользоваться методом суррогатного материнства[43]. В законе штата Вирджиния о суррогатном материнстве закреплены также правила распределения расходов, в случае если они не определены в договоре, при расторжении договора.

Однако фактически ограничения, существующие в отдельных штатах, не эффективны, поскольку если лица, желающие завести ребенка, захотят прибегнуть к услугам суррогатной матери, им достаточно просто обратиться в клинику другого штата, где суррогатное материнство разрешено.

В соответствии с израильским законодательством между суррогатной матерью и будущими родителями заключается специальное соглашение (договор) в письменной форме. Для того чтобы соглашение вступило в силу, необходимо его утверждение специальной комиссией, создаваемой по приказу министра здравоохранения. В состав комиссии входят медицинские и социальные работники, юрист, священнослужитель. Судьба ребенка определяется не столько данным соглашением, сколько законом. В течение семи дней с момента рождения ребенка родители обязаны подать в суд по семейным делам прошение о предоставлении им родительских прав. Если родители не подали соответствующего заявления, это должен сделать социальный работник. Если суррогатная мать решила оставить ребенка, суд вправе не предоставлять родительских прав семейной паре, если установит, что имело место существенное изменение обстоятельств и в интересах ребенка – оставить его у суррогатной матери[44].

В Великобритании по закону 1985 г. юридической матерью ребенка признавалась женщина, которая его выносила и родила, что не учитывало развивающийся метод суррогатного материнства. В 1990 г. этот вопрос был решен по аналогии с калифорнийским законодательством. Это позволило ребенку, рожденному с помощью метода суррогатного материнства, быть признанным после его рождения законным ребенком лиц, обратившихся к суррогатной матери, без вынесения решения суда. В соответствии с английским законодательством соглашение о передаче родительских прав недействительно, если оно предъявлено менее чем через 6 недель после рождения ребенка. Более того, желание родителей получить родительские права не является достаточным условием для передачи этих прав, поскольку на это требуется специальное решение суда.

В Канаде официально признано, что суррогатное материнство не только не наносит вреда детям, но и является единственным способом утверждения ценности семейной жизни для бездетных пар. Но при этом, как и в штате Вирджиния, запрещаются коммерческие соглашения между будущими родителями и суррогатной матерью, а суды не принимают к рассмотрению иски по этой проблеме.

Довольно широко развит институт суррогатного материнства в Австрии, где он находится под строгим контролем государства. Споры о принадлежности ребенка могут быть рассмотрены в суде в течение трех месяцев после рождения ребенка. При пропуске срока стороны теряют право на судебное разбирательство[45]. Решение суда выносится в зависимости от условий договора суррогатного материнства и генетического материала, взятого для зачатия. После разрешения спора и вынесения судом решения проигравшая сторона лишается права поддерживать любого рода отношения с ребенком и его семьей.