Избранные труды по гражданскому праву
- -
- 100%
- +
Обычно отмеченная закономерность подтверждается непосредственно текстом нормы из Общей части. Но мы полагаем, что она (закономерность) должна применяться и при отсутствии текстуального подтверждения, если, конечно, общей нормой не установлен прямой запрет на исключения.
Вместе с этим следует учитывать, что отдельные конкретные виды договоров регулируются не только особенной частью договорного права, но и другими разделами Гражданского кодекса Республики Казахстан, прежде всего, разделом V «Право интеллектуальной собственности». Да и в Общей части Гражданского кодекса содержатся некоторые виды таких договоров: учредительный, о совместной деятельности, о залоге, о гарантии, о поручительстве и т. п.
Некоторые виды договоров предусмотрены иными актами законодательства, например, Законом «О жилищных отношениях».
Как же здесь производится расстановка приоритетов при необходимости устранения несогласованностей и даже возможных противоречий?
Представляется, что правовое регулирование договоров, предусмотренных иными (помимо ГК) законодательными актами, следует рассматривать с учетом соотношения юридической силы, предусмотренного пунктом 2 статьи 3 ГК, который, с свою очередь, содержит отсылку к пункту 3 статьи 1 Гражданского кодекса. Это означает, что нормативные акты, предусматривающие регулирование различных договоров, относящихся к семейному, трудовому законодательству, законодательству об использовании природных ресурсов и об охране окружающей среды, имеют приоритет перед нормами Гражданского кодекса. Если же речь идет о коллизиях между ГК и нормами, относящимися к иному законодательству либо к условиям договоров, непосредственно установленных сторонами, в том числе и договоров, прямо законодательством не предусмотренных, то на них императивные нормы Гражданского кодекса распространяются в полной мере, они имеют обязательный приоритет.
3. Для разъяснения точного содержания того или иного договора весьма важными представляются выяснение и изучение оснований их возможных группировок. Ряд таких группировок и оснований их внутренней классификации хорошо известны и общеприняты. Например, деление договоров на односторонние и двусторонние, на консенсуальные и реальные, на каузальные и абстрактные и т. п. Но даже зная различие между разными звеньями той или иной группировки, мы наталкиваемся иногда на трудности отнесения конкретного договора к тому или иному звену.
Так, различие между каузальными и абстрактными договорами идет еще со времен римского права, но общепризнанная лакмусовая бумага определения еще не найдена. Стороны, например, договорились о долях в разделе вознаграждения за выполненную для одного заказчика работу после ее полного завершения. Вскоре, однако, заказчик отстранил одного из участников договора от работ. Тем не менее после завершения работ этот (отстраненный) участник потребовал оплаты своей доли, ссылаясь на то, что соглашение о разделе вознаграждения не содержало условия о необходимости участия в общих работах до их завершения. Определялись лишь доли в полученном вознаграждении, т. е. сделка оценивалась как абстрактная. Другие участники, напротив, утверждали, что поскольку работа претендента на долю фактически не исполнялась, то и право на получение доли вознаграждения прекратилось, т. е. сделка – каузальная. Отпала кауза (основание) – прекратилась и юридическая сила договора.
Полагаем, что в подобных ситуациях должна применяться презумпция каузальности сделки, если иное прямо не вытекает из текста закона либо определения условий договора сторонами.
4. Не менее важное значение имеет разделение договоров на основные и дополнительные.
Дополнительными можно признать договоры, которые дополняют, развивают, конкретизируют, уточняют условия, средства исполнения основных договоров. В ГК по данному вопросу нет общего правила. Между тем практика нередко требует определения правовой судьбы дополнительного договора в зависимости от судьбы договора основного.
Проблемы обычно не возникают при полном совпадении субъектов данных договоров. Между сторонами заключен, к примеру, договор подряда, а затем те же стороны изменили сроки исполнения работ, требования к их качеству, размеры и порядок оплаты работ. Разумеется, каждый последующий договор соответственно изменял договор первоначальный, если, конечно, дополнительное соглашение сторон на нарушало законодательных запретов. Такова же судьба всякого рода приложений к договору.
Здесь мы наблюдаем одностороннюю зависимость основного договора от дополнительного, что полностью отвечает пункту 1 статьи 401 ГК.
Ситуация значительно усложняется, если субъектный состав основного и дополнительного договоро́в не совпадает. Это возможно в различных вариантах:
А) На одной стороне основного договора несколько участников, которые затем заключают между собой соглашение, связанное с исполнением основного договора.
Б) Третье лицо заключает с одной из сторон (или с обеими сторонами) основного договора соглашение, направленное на обеспечение его исполнения (залог, гарантия, поручительство).
Какова здесь зависимость между основным и дополнительным договорами?
При рассмотрении ситуации «А» обратимся к примеру из арбитражной практики, который выше уже привлекался. Заказчик заключает договор на оказание консультационных услуг с несколькими взаимно не связанными консультантами, и сам дает им конкретные задания. Консультанты заключают между собой соглашение о разделе вознаграждения, получаемого в общей сумме. Затем заказчик ограничивает деятельность одного из консультантов, потом вовсе отстраняет его от работы. Тем не менее отстраненный консультант требует свою долю оплаты, предусмотренную соглашением о разделе вознаграждения, в полном объеме. Другие консультанты возражают, ссылаясь на зависимый характер соглашения о разделе вознаграждения от основного договора об оказании консультационных услуг.
Мы полагаем, что возражения подобного рода обоснованны. Здесь нужно исходить из общего принципа, сформулированного как частное правило статьей 122 ГК для вещных отношений: принадлежность следует судьбе главной вещи. Иначе говоря, целесообразно в виде общего, конечно, диспозитивного правила определять зависимость дополнительного договора от основного: изменение или прекращение основного договора автоматически влечет соответствующее изменение или прекращение договора дополнительного. Зависимость односторонняя – изменение или прекращение дополнительного договора автоматически не влияет на судьбу основного.
Несколько иная зависимость вырисовывается в дополнительных обеспечительных договорах с участием третьих лиц (ситуация «Б»). Изменение основного договора само по себе, без согласия третьего лица, не изменяет дополнительный договор, но прекращение основного договора прекращает дополнительный.
Юридическая связанность основного договора с дополнительным проявляется и в отношениях правопреемства, как универсального, так и сингулярного.
При замене субъекта основного договора при ситуации «А» права и обязанности участников дополнительного договора остаются неизменными. В обеспечительных же дополнительных договорах зависимость неоднозначная: переход к правопреемнику прав залогодержателя автоматически не прекращает договора о залоге (статья 325 ГК). Напротив, перемена должника по основному обязательству, обеспеченному залогом, прекращает залоговый договор, если залогодатель не выразит согласия сохранить свои обеспечительные обязанности (статья 326 ГК).
Замена должника по договору, исполнение которого обеспечено гарантией либо поручительством, прекращает обеспечительное соглашение, если гарант (поручитель) не выразит кредитору по основному договору согласия отвечать за нового должника (пункт 2 статьи 336 ГК). Здесь также безусловная односторонняя зависимость прекращения дополнительного обеспечительного договора при прекращении основного и условная (отменительное условие) зависимость прекращения основного договора в случае прекращения дополнительного.
5. По нашему мнению, договоры могут группироваться по признаку несовпадения или совпадения направленности прав и обязанностей участников. Здесь, как нам кажется, можно различать договоры со встречными правами и обязанностями и договоры с совпадающими правами и обязанностями.
Договоры, относящиеся к первой из названных групп, характеризуются тем, что действие, являющееся содержанием права одной стороны, служит содержанием обязанности договорного контрагента. Передача купленного имущества является содержанием права покупателя в договоре купли-продажи и одновременно – содержанием обязанности продавца, тогда как оплата этого имущества – это содержание обязанности покупателя и права продавца. Элементарная модель договорного обязательства, по которой конструируется подавляющее большинство традиционных договоров.
Но есть договоры с иным отличительным признаком: одни и те же действия являются содержанием прав и обязанностей (во всяком случае, в качественном, если не в количественном значении) всех участников договора. И такие договоры весьма распространены, хотя и составляют очевидное меньшинство в общей массе договорных обязательств: учредительные договоры об образовании юридического лица, договор о совместной деятельности, о совместном использовании общего имущества, договоры между соавторами и некоторые другие.
Целесообразность различать названные группы договоров связана с необходимостью более четко устанавливать права и обязанности сторон, позиции кредиторов и должников, факты нарушения договоров и последствия таких нарушений.
Почему управляющим национального банка не нравится Гражданский кодекс?[31]
В последние месяцы на страницах некоторых юридических журналов со стороны банковских лидеров и знатоков нарастающей волной поднимается бескомпромиссная критика действующего в Республике Казахстан гражданского законодательства, прежде всего – казахстанского Гражданского кодекса (см. журнал «Юрист» № 10–12 за 2002 г.). Критика касается и якобы недостаточной квалификации разработчиков проектов гражданских законов, и незнания этими разработчиками основ современной рыночной экономики, и внутренней противоречивости гражданско-правовых норм, и нарушения правил формальной логики, и многого другого.
Особенно остро критикует гражданские законы, главным образом – Гражданский кодекс, хорошо известный финансовый эрудит Ораз Алиевич Жандосов в своем интервью «Надо быстрее идти на снижение налогового бремени» («Юрист» № 12). Правда, автор столь глубоких критических суждений предупреждает читателя, что он не юрист и давно уже оторвался от Гражданского кодекса. Но, тем не менее, именно он безапелляционно утверждает, что в любой наугад выбранной главе Кодекса найдет противоречия и несоответствия. Однако на просьбу назвать хотя бы одну такую главу он уклонился от ответа и вообще ни одного конкретного примера, подтверждающего его оценку ГК, не привел.
Но, Бог с ним! Вести полемику с О. А. Жандосовым и другими прошлыми и нынешними правителями банковской системы по серьезному вопросу путем взаимного обмена грубостями мы считаем делом нестоящим.
Однако, имея некоторое отношение к подготовке проектов Гражданского кодекса (и иных гражданских законов) и ко многим спорам, которые велись и сейчас еще ведутся между специалистами гражданского и банковского законодательства, мы хотели бы разъяснить читателям, какие принципиальные концептуальные разногласия лежат в основе этих споров и в чем, по нашему мнению, заключается перспектива разрешения таких разногласий.
Еще с далеких времен римского права методы правового регулирования общественных отношений разделяли государственную правовую систему на две глобальные составляющие части: публичное и частное право. Обе эти части создавались и развивались государством, но их функции опирались на различные методы правового регулирования. Для публичного права характерны отношения власти и подчинения: обязательные предписания, безоговорочное исполнение, государственный надзор и проверка, государственная наказательная реакция на всякое нарушение. Для частного же права характерны: взаимонезависимость и равенство участников частных юридических отношений, свобода договоров и неприкосновенность частной собственности, невмешательство кого-либо (прежде всего – государства) в частные дела.
На протяжении всей известной истории в разных государствах, в разные времена, с учетом условий развития, традиций, национальной психологии и т. п., различными были государственный строй, экономика и пути исторического развития. И соответственно различным было соотношение частного и публичного начала в общеправовой системе.
Для Казахстана, в частности, в советский период его истории характерными были диктаторская система управления экономикой и почти полное господство публичного начала во всех сферах правового пространства. Для постсоветского периода – переход к демократическому государственному строю и экономике свободного рынка. И в этих условиях особенно важно найти правильное соотношение публичного и частного права, ибо цивилизованный свободный рынок строится на интересе и инициативе его участников, однако при полном соблюдении прав и правомерных государственных, общественных и социальных интересов.
Необходимость обеспечения такого соотношения специально подчеркивается в Концепции правовой политики Республики Казахстан, одобренной Указом Президента Республики Казахстан 20 сентября 2002 г.
Так вот. Гражданский кодекс и пытается перевести на юридический язык это очень важное для развития нашего государства соотношение. С этой целью еще в 1994 г. в первых же статьях ГК были сформулированы основные начала гражданского законодательства, регулирующего преобладающую область применения частного права. Эти начала полностью совпадают с изложением признаков частного права в Концепции правовой политики.
Именно это и является основой наших разногласий и с прошлым, и с нынешним руководителями Национального банка Республики Казахстан, которые постоянно стремятся внедрить в гражданское законодательство методы правового регулирования, свойственные публичному праву, во всяком случае – в денежно-финансовой области: контроль, надзор, отчетность, бесконечные запросы виз и разрешений, регистрации и т. п. К этому следует добавить настойчивое стремление Нацбанка включить в сферу своего непосредственного управления и контроля не только деятельность банков и приравненных к ним учреждений, но и все другие виды деятельности, связанные с деньгами: страхование, акционирование, рынок ценных бумаг, пенсионные фонды и т. п. Принятое, например, 26 декабря 2002 г. Заявление об основных направлениях экономической и социальной политики и прогнозе экономических показателей на 2003 год издается от имени не только Правительства Республики Казахстан, но и Национального банка.
Вот кто, оказывается, вершит экономическую и социальную политику!
Мы же полагаем, что такая политика Нацбанка, во многом поддерживаемая влиятельными бюрократическими аппаратными структурами, ведет к открытому государственному вмешательству в частные дела, к бюрократической централизации свободного рынка и замене его главного принципа «разрешено все, что не запрещено законом» принципом «допустимо все, что разрешено чиновником».
Гражданский кодекс Республики Казахстан не был и не мог, конечно, быть с первого дня своего рождения совершенным системообразующим законом, полностью лишенным недостатков. Это был закон, создаваемый в период перехода всей экономики на принципиально иные начала управления и развития. Естественно, на качестве такого закона не могли не сказаться и прочно укоренившиеся оценки и представления прошлого (достаточно назвать споры о праве частной собственности на землю), и просчеты, допущенные при подготовке закона, но обнаруженные лишь в ходе его применения, и полное отсутствие практического опыта реорганизации экономики в новых условиях с учетом традиций, идеологии Казахстана и казахстанцев. Жизнь всегда и неизбежно богаче любых продуманных юридических предписаний. А современные темпы развития экономики порождают все новые явления, о которых мы вчера еще ничего не знали, но которые уже сегодня требуют скорейшего юридического освоения. Достаточно упомянуть всемирную экономическую глобализацию и интеграцию, электронные средства связи фиксации и осуществления экономических операций и многое другое.
Конец ознакомительного фрагмента.
Текст предоставлен ООО «ЛитРес».
Прочитайте эту книгу целиком, купив полную легальную версию на ЛитРес.
Безопасно оплатить книгу можно банковской картой Visa, MasterCard, Maestro, со счета мобильного телефона, с платежного терминала, в салоне МТС или Связной, через PayPal, WebMoney, Яндекс.Деньги, QIWI Кошелек, бонусными картами или другим удобным Вам способом.
Примечания
1
Юрий Григорьевич редко говорит о войне, но заседания кафедры гражданского права юридического факультета КазГУ, а затем КазГЮУ, посвященные дню Победы, обычно сопровождаются его воспоминаниями, стихами военных лет и рассказами. Глубоко в память врезался рассказ Юрия Григорьевича о последних днях Великой Отечественной войны, которые он встретил в звании капитана. Готовясь к наступлению в Восточной Пруссии, где немцы дрались за каждый сантиметр земли, на некоторых участках фронта бои продолжались и после официальной капитуляции. День первый – 7 мая 1945 г., был получен приказ – наступать. Это означало, что завтра, 8 мая 1945 г., каждый третий из находившихся на передовой солдат и офицеров будет убит или тяжело ранен, в то время когда все знали о падении Берлина и встрече с американцами на Эльбе. День второй – неожиданно, утром 8 мая 1945 г. приходит весть о капитуляции, немцы выбрасывают белые флаги и начинают сдаваться; вдоль всей линии фронта волной поднимается стрельба и всеобщее ликование. Но для Юрия Григорьевича война еще не закончилась, на штабном виллисе он и водитель выехали в соседний населенный пункт. Кто был в Прибалтике, знает, что местность там преимущественно – холмы, поросшие лесом. Вдруг по ходу движения машины на опушке леса появилась немецкая колонна, до батальона солдат и машины с орудиями, двигаясь в походной колонне, немцы наигрывали на губных гармошках популярную «розамунду», знают ли они о капитуляции или..? Одиночная штабная машина, капитан Красной Армии, да еще еврей по национальности, чего Юрий Григорьевич никогда не скрывал, – это был почти приговор. Несмотря на реальную опасность, капитан Басин приказал водителю продолжать движение. Поравнявшись с немецким офицером, идущим впереди, машина Юрия Григорьевича остановилась, обменявшись взаимными приветствиями, офицер попросил Юрия Григорьевича указать по карте, где ближайший «капитуляционный» пункт, что и было сделано. Последних два дня войны, и смерть два раза стояла рядом, а сколько таких моментов было до того?! Юрий Григорьевич был несколько раз ранен, в том числе тяжело. За свой ратный и трудовой путь Юрий Григорьевич награжден многими орденами и медалями, но свои боевые он ценит неизмеримо выше всех последующих.
2
Интересно заметить, что вплоть до 30-х годов ХХ в. в Казахстане не существовало специализированного учебного заведения юридического профиля. С образованием в 1938 г. Алма-Атинского юридического института ситуация начала постепенно меняться. В период Великой Отечественной войны в Алма-Ате работали многие известные ученые и преподаватели юридического факультета Московского университета, которые, наряду с приехавшими до войны «первопроходцами», в то время молодыми кандидатами наук из России и Украины, дали мощный толчок развитию юридической науки и образованию на казахстанской земле.
3
Басин Ю. Г. Вопросы советского жилищного права. Алма-Ата, 1963. С. 136.
4
Там же. С. 138.
5
Там же. С. 139.
6
Там же.
7
Гольденвейзер А. А. В защиту права. Нью-Йорк, 1952. С. 167–184.
8
Олимпиад Соломонович Иоффе, в настоящее время проживающий в США, поддерживает разносторонние научные и дружеские связи с Юрием Григорьевичем Басиным, Анатолием Григорьевичем Диденко и поныне, его работы выходят в казахстанских юридических изданиях конца XX – начала XXI в. (см., напр.: Иоффе О. С. 1) Из истории цивилистической мысли // Гражданское право. Учебное пособие / Рук. авт. кол. проф. А. Г. Диденко. Алматы, 1999. С. 160–222; 2) Понятие права и его типы // Гражданское законодательство Республики Казахстан: статьи, комментарии, практика / Под ред. А. Г. Диденко. Вып. 12. Алматы, 2001. С. 45–59 и другие публикации; см. также статью Ю. Г. Басина об О. С. Иоффе, опубликованную в журнале «Правоведение» (2000. № 1)).
9
Комментарий к Гражданскому кодексу Казахской ССР / Под ред. М. А. Ваксберга, Б. В. Покровского и Ю. Г. Басина. Алма-Ата, 1965. С. 7–8. – Комментарий был подготовлен при участии заведующего кафедрой гражданского права Ленинградского университета профессора О. С. Иоффе. Также в соавторстве с О. С. Иоффе был написан «Комментарий к Кодексу о браке и семье КазССР», вышедший в свет под редакцией Ю. Г. Басина в 1972 г.
10
Благодаря организаторскому таланту Юрия Григорьевича с 1975 по 1986 г., когда он возглавлял юридический факультет КазГУ, в Алма-Ате на базе факультета было проведено несколько всесоюзных конференций и семинаров. Так, например, в 1986 г. на юридическом факультете прошло «Всесоюзное совещание-семинар «Гражданское право и защита имущественных интересов граждан и организаций». Среди выступавших были практически все ведущие цивилисты страны. Материалы совещания-семинара были опубликованы в сборнике, а также в ведущих журналах (см.: Вестник МГУ. Сер. «Право». Вып. 11. 1987. № 2; Правоведение. 1987. № 4. С. 115; Советское государство и право. 1987. № 7. С. 117).
11
Работу Ю. Г. Басина «Вина как условие ответственности за нарушение обязательства» см. на С. 380–392 настоящего издания.
12
См.: там же.
13
Басин Ю. Г. Гражданско-правовая ответственность государства по законодательству Республики Казахстан // Гражданское законодательство РК. Вып. 15. Алматы, 2003. С. 46.
14
См.: Нашим юристам нужно получить второе образование. Интервью с председателем Национального банка Казахстана Г. А. Марченко // Юрист. 2002. № 10. С. 9–10.; Интервью с бывшим председателем Национального банка Казахстана и экс вице-премьером Республики О. А. Жандосовым // Там же. № 12. С. 10–11.
15
Работу Ю. Г. Басина и М. К. Сулейменова «Почему управляющим национального банка не нравится Гражданский кодекс?» см. на С. 65–84 настоящего издания.
16
Печатается по: Гражданское право. Учебник для вузов (Академический курс) Т. 1 / Отв. ред. М. К. Сулейменов, Ю. Г. Басин. Алматы: КазГЮУ, 2000. С. 13–31.
17
См.: Красавчикова Л. О. Понятие и система личных неимущественных прав. Екатеринбург, 1994.
18
См.: Ведомости Верховного Совета РК. 1995. № 9–10. Ст. 68.
19
См., напр.: Гражданское право. Т. I. М.: БЕК, 1998. С. 37–43; Гражданское право. Т. I. М.: Проспект. С. 16–22; Гражданское право России. Курс лекций. М., 1996. С. 11–13; Гражданское право Республики Казахстан. Т. I. Алматы, 1998. С. 15–25.
20
Печатается по: Юридические науки. Вып. 6. Алма-Ата: КазГУ, 1976. С. 68–78.
21
Денисов А. И. Теория государства и права. Юриздат, 1948. С. 398; Шебанов А. Ф. Нормы советского социалистического права. Изд-во МГУ, 1956. С. 7; Недбайло А. Е. Советские социалистические правовые нормы. Львов, 1959. С. 41–43; Иоффе О. С., Шаргородский М. Д. Вопросы теории права. Госюриздат, 1961. С. 124–127; Общая теория советского права. ЮЛ, 1966. С. 126–128; Правовое регулирование капитального строительства в СССР. ЮЛ, 1972. С. 25–26; Бондаренко Э. Н. К вопросу о соотношении социальных и технических норм // Вопросы советского права. Томск, 1974. С. 202–210 и др.
22
Полежай П. Т., Шелестов В. С. О соотношении юридических и технических норм в социалистическом обществе // Советское государство и право. 1960, № 10; Левин Б. Р. Юридические формы государственного руководства социалистическим производством // Правоведение. 1961. № 1. С. 137; Алексеев С. С. Гражданское право в период развернутого строительства коммунизма. Госюриздат, 1962. С. 16–18; Черданцев А. Ф. Технико-юридические нормы в советском праве. Автореф. канд. дис. 1963. С. 9; Законодательство о капитальном строительстве. Вып. 1. ЮЛ, 1970. С. 10–11, и др.