Предпринимательская деятельность субъектов банковской системы России. Монография

Прежде всего, нам бросается в глаза слабость доказательственной базы в концепциях, исключающих возможность осуществления предпринимательской деятельности государством и муниципальными образованиями. Так, В. С. Белых полагает, что акционеры и учредители хозяйственных обществ не являются предпринимателями. Это мнение зиждется на правовой позиции, выраженной Конституционным Судом Российской Федерации в Постановлении от 24 февраля 2004 г. № 3-П[136], о том, что предпринимательскую деятельность осуществляют не акционеры как таковые, а само акционерное общество. Однако, двигаясь глубже в исследовании этого вопроса, В. К. Андреев замечает, что последующая позиция Конституционного Суда, высказанная в п. 1 Постановления от 27 декабря 2012 г. № 34-П[137], дает основания прийти к выводу, что участие в деятельности по управлению созданной коммерческой организации, в том числе вхождение в состав совета директоров, правления и других органов управления, а также участие в работе общего собрания как высшего органа хозяйственного общества рассматривается как предпринимательская деятельность[138]. Учитывая, что участвуя в коммерческих организациях, публичные образования в лице государственных и муниципальных органов власти становятся их участниками, формируют высший орган, определяют приоритетные направления деятельности коммерческих организаций, принимают решения об их участии в других юридических лицах, участвуют в распределении прибыли, представляется возможным отнести данную деятельность публичных образований к разряду предпринимательской.

Далее. Ссылка Г. Д. Отнюковой на ч. 3 ст. 15 Закона о защите конкуренции, которая запрещает совмещение функций государственных и местных органов власти с функциями хозяйствующих субъектов, является «усеченным» вариантом нормы права, поскольку полный текст закона звучит следующим образом: запрещается совмещение функций федеральных органов исполнительной власти, органов исполнительной власти субъектов РФ, иных органов власти, органов местного самоуправления и функций хозяйствующих субъектов, за исключением случаев, установленных нормативными правовыми актами. Таким образом, буквальное толкование данной статьи позволяет заключить, что возможность осуществления органом государственной власти функции хозяйствующего субъекта существует, но должна иметь правовое основание.

Сложнее обстоит дело с процитированной выше правовой позицией Конституционного Суда, т. к. Конституционный Суд не обладает правом пересмотра итоговых решений, принимаемых им в рамках осуществления конституционного правосудия, в силу их обязательности и окончательности. Однако этот запрет не распространяется на правовые позиции Конституционного Суда, содержащиеся в его итоговых решениях. Это обусловлено тем, что изменение жизненных реалий может приводить и к отступлению от ранее сформулированных правовых позиций[139]. В Постановлении от 21 декабря 2005 г. № 13-П Конституционный Суд заявил подход, позволяющий ему при определенных условиях изменять любые из ранее сформулированных им позиций. Вот его суть: поскольку положения Конституции России проявляют регулятивное воздействие как непосредственно, так и посредством конкретизирующих их законов в определенной системе правового регулирования, при том в развивающемся социально-историческом контексте, постольку правовые позиции, сформулированные Конституционным Судом в результате интерпретации, истолкования тех или иных положений Конституции применительно к проверявшемуся нормативному акту в системе прежнего правового регулирования и имевшей место в то время конституционной практики, могут уточняться либо изменяться, с тем, чтобы адекватно выявить смысл тех или иных конституционных норм, их букву и дух, с учетом конкретных социально-правовых условий их реализации, включая изменения в системе правового регулирования[140].

Итак, содержащийся в Определении Конституционного Суда от 1 октября 1998 г. № 198-О вывод о том, что, по смыслу статьи 34 (часть 1) Конституции, одно и тоже лицо не может совмещать властную деятельность в сфере государственного или муниципального управления и предпринимательскую деятельность, направленную на систематическое получение прибыли был сделан с учетом действовавшего в то время правового регулирования: согласно Закону Российской Федерации от 22 марта 1991 г. № 948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках»[141] совмещение функций федеральных органов исполнительной власти, органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления с функциями хозяйствующих субъектов было полностью запрещено.

Следовательно, тезис о возможности совмещения в исключительных установленных законом случаях функций государственного органа и муниципального органа власти с функциями хозяйствующего субъекта, – при том, что Конституционный Суд Российской Федерации не рассматривал вопрос, возможны ли иные конституционно допустимые варианты предпринимательской деятельности публичных образований (а ограничился запретом на совмещение функций публично-правового образования и деятельности в качестве доверительного управляющего) не может быть истолкован как противоречащий Конституции.

Для придания большей убедительности своей позиции, мы сочли полезным обратиться к опыту зарубежных государств, в частности, Германии, где вопрос о феномене государства как предпринимателя исследован с достаточной глубиной. Предпринимательская деятельность государства получила научное признание: еще в 2001 году Стефан Сторр защитил диссертацию с красноречивым названием «Государство как предприниматель»[142]. Правовые аспекты предпринимательской деятельности немецкого государства урегулированы публичным правом, например, абз. 1 параграфа 65 Бюджетного закона Федерации и отдельных Бюджетных законов различных земель ФРГ, гласят, что федерация или земля имеет право принять участие в основании компании в любой организационно-правовой форме частного права или в существующих в данных формах предприятиях, в тех случаях если:

1) это обосновано наличием важной для федерации или земли цели, которую нельзя достичь лучше и экономичнее с помощью другого способа;

2) финансовые обязательства федерации или земли количественно ограничены;

3) федерация или земля имеет возможность разумным образом оказывать влияние на деятельность такого предприятия посредством присутствия в наблюдательном совете или ином наблюдательном органе;

4) гарантируется, что годовая финансовая и иная отчетность данного предприятия соответствует отчетности крупных корпораций, за исключением тех случаев, когда к отчетности предприятия с участием государства не предъявляются более высокие требования[143].

Очень важно отметить, что если государство выступает в качестве предпринимателя, то оно обязано соблюдать так называемый принцип «запрета бегства в частное право» (Verbot der Flug in das Privatrecht), согласно которому государству не разрешается освобождаться от своих публичных обязанностей при создании компании частного права или правоспособного учреждения публичного права[144]. Кроме того, надо добавить, что предпринимательская деятельность государства Германии ограничивается нормами конкурентного права Европейского союза, гарантирующими поддержание конкуренции на внутреннем рынке Европейского Союза. В целях реализации этой нормы Европейская комиссия осуществляет контроль при оказании государством финансовой помощи предприятиям в тех случаях, если государство приобретает долю предприятия или предоставляет предприятиям или иным лицам очевидные или косвенные преимущества с целью побудить их совершить действия, направленные на достижение национальных, социальных или иных целей.

Таким образом, немецкое законодательство не только признало возможность участия государства в предпринимательской деятельности, но и выработало четкие критерии ее ограничения. Представляется целесообразным заимствовать данные наработки, тем более что российское законодательство регулирует этот вопрос лишь фрагментарно. К сожалению, приходиться говорить и о том, что в России введению в действие норм, регламентирующих меры участия государства в приобретении, приватизации или управлении частными активами, противится само государство в лице крупных банков с государственным участием – Сбербанка, ВТБ и Россельхозбанка, Банка России и Министерства финансов Российской Федерации. Именно они в октябре 2012 заблокировали законопроект, предусматривающий директивы участия государственных компаний и их дочерних хозяйственных обществ в других коммерческих организациях. Вместо этого Минэкономики предложило понизить статус законопроекта до уровня Постановления Правительства, исключить из него Банк России и непосредственно материнские государственные компании, а распространить действие ограничительных норм лишь на дочерние хозяйственные общества. Кроме того, введение в действие данного документа будет растянуто на длительный срок[145].

Приведя указанные доводы, мы считаем возможным заключить, что в настоящее время сложились правовые основания для признания государства субъектом предпринимательской деятельности.

На этом, однако, анализ данной категории далеко не исчерпан, ибо в науке предпринимательского права остался нерешенным вопрос о возможности включения в нее так называемых неправомочных образований – обособленных структурных подразделений юридического лица и предпринимательских объединений. Поэтому мы вынуждены обратить на это свое внимание.

Вначале рассмотрим доктринальные разработки, касающиеся отнесения к субъектам предпринимательской деятельности обособленных структурных подразделений юридического лица – филиалов и представительств. В основном мнения ученых сводятся к двум точкам зрения. Сторонники первой считают, что «филиалы могут заниматься предпринимательством и выполнять представительские функции, а представительства непосредственно предпринимательской деятельностью заниматься не могут»[146]. Согласно второй точке зрения ни филиалы, ни представительства не могут участвовать в предпринимательстве[147]. Поддержать представителей одной из заявленных позиций без детального анализа действующего законодательства не представляется возможным. Сделать это, однако, по справедливому замечанию В. С. Белых, сложно, т. к. даже при беглом взгляде на происхождение обособленных подразделений юридических лиц можно обнаружить некоторые белые пятна. В соответствии с гражданским законодательством (ст. 55 ГК РФ) представительства и филиалы не являются юридическими лицами, в связи с чем они не могут выступать носителями соответствующих прав и обязанностей. От имени юридического лица на основании доверенности действуют руководители филиалов и представительств. В тоже время филиалы и представительства наделяются имуществом, которое отражается на отдельном балансе. Относительно вещно-правовой принадлежности данного имущества ГК хранит «обет молчания». Помимо того, филиалы и представительства вправе открывать расчетные счета в банке, право распоряжения которыми имеет их руководитель. И, наконец, согласно п. 5 ст. 36 АПК РФ иск к юридическому лицу, вытекающий из деятельности его обособленного подразделения, предъявляется по месту нахождения обособленного подразделения[148].

Вместе с тем объем компетенции филиала и представительства существенно разнится. Филиал имеет право осуществлять все или часть функций создавшего его юридического лица, в том числе и функции представительства. Представительством является обособленное подразделение юридического лица, расположенное вне места его нахождения, которое представляет интересы юридического лица и осуществляет их защиту. Примерные функции представительства могут быть сведены к следующему.

Во-первых, представительства имеют право проводить рекламные кампании деятельности головной организации.

Во-вторых, представительства вправе проводить различные маркетинговые исследования, направленные на изучение конъюнктуры местного рынка, динамики спроса и предложения на определенные товары, работы и услуги, складывающейся в данном регионе.

В-третьих, деятельность представительств может заключаться в налаживании необходимых деловых, хозяйственных и партнерских связей с различными юридическими и физическими лицами, чья деятельность будет способствовать надлежащему функционированию работы головной организации.

В-четвертых, представительства вправе осуществлять взаимодействие с различными государственными органами и органами местного самоуправления по самым разнообразным вопросам, затрагивающим права и законные интересы головной организации.

Наконец, в-пятых, представительство вправе осуществлять защиту интересов головной организации любыми не запрещенными законом способами[149].

В отличие от представительства филиал вправе осуществлять все или часть видов деятельности, составляющих уставную деятельность головной организации. Например, если головная организация занимается оказанием медицинских услуг, то филиал такой организации может иметь в своем штате медицинских работников и соответственно вести такую медицинскую деятельность на своей материально-технической базе. Филиал вправе совершать сделки и заключать договоры, юридически оформляющие такую деятельность. Из сказанного следует, что филиал имеет возможность осуществлять предпринимательскую деятельность, а представительство нет, ввиду чего представительство юридического лица, в любом случае, не может рассматриваться в качестве субъекта предпринимательской деятельности. Оценивая в совокупности нормы права, закрепляющие статус филиала, мы полагаем, что и это структурное подразделение не является субъектом предпринимательской деятельности, т. к. законодатель не наделил его возможностью быть самостоятельным участником правоотношений. Сказанное справедливо по отношению к филиалам юридических лиц, созданных в соответствии с законодательством Российской Федерации. С обособленными структурными подразделениями иностранных организаций дело обстоит несколько иным образом. Хотя, наши предшественники, исследуя возможность включения обособленных структурных подразделений в состав субъектов предпринимательской деятельности, и не исследовали отдельно правовое положение филиалов и представительств иностранных организаций, мы полагаем целесообразным сделать это. Причин здесь несколько: филиалы и представительства иностранных организаций имеют другую правовую оболочку, их головная организация находится за пределами территории России и др.

В соответствии со статьей 1202 ГК Российской Федерации гражданская правоспособность иностранных юридических лиц определяется по праву страны, где учреждено юридическое лицо, однако создание отделений иностранного юридического лица и их деятельность на территории, где необходимо его постоянное присутствие, регулируются нормами внутреннего права государства, в котором они расположены.

В частности, Федеральным законом от 9 июля 1999 года № 160-ФЗ «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» определено, что филиал иностранного юридического лица создается в целях осуществления на территории РФ той деятельности, которую осуществляет за ее пределами головная организация; государственный контроль за созданием, деятельностью и ликвидацией филиала иностранного юридического лица осуществляется посредством его аккредитации в порядке, определяемом Правительством Российской Федерации (ст. 21); со дня аккредитации филиал иностранного юридического лица имеет право осуществлять предпринимательскую деятельность на территории Российской Федерации (п. 4 ст. 22); филиал иностранного юридического лица, созданный на территории России, выполняет часть функций или все функции, включая функции представительства, от имени создавшего его иностранного юридического лица (головной организации) при условии, что цели создания и деятельность головной организации имеют коммерческий характер и головная организация несет непосредственную имущественную ответственность по принятым ею в связи с ведением указанной деятельности на территории России обязательствам (п. 3 ст. 4)[150].

Российские органы правосудия управомочены рассматривать иски к иностранным организациям, органы управления, филиалы или представительства которых размещены на территории РФ (п. 1 ч. 3 ст. 402 ГПК РФ). При этом условие о том, что исковые требования должны быть обязательно связаны с деятельностью филиала не ставится. Такое условие предусмотрено нормами ч. 2 ст. 29 ГПК РФ для случаев, когда ответчиком привлекается российское юридическое лицо[151].

В налоговом законодательстве обособленные структурные подразделения иностранных организаций не рассматриваются в качестве самостоятельных участников правоотношений. Статья 306 НК регламентирует, в частности, особенности налогообложения иностранных организаций, осуществляющих предпринимательскую деятельность на территории РФ, в случае, если такая деятельность создает постоянное представительство. При этом под последним понимается филиал, представительство, отделение, бюро, контора, агентство, любое другое обособленное подразделение или иное место деятельности иностранной организации через которое она регулярно осуществляет предпринимательскую деятельность на территории России. С учетом легального закрепления статуса налогоплательщика непосредственно за иностранной организацией, а не ее обособленным подразделением, действующим в России, можно сделать, интересный, на наш взгляд, вывод: предпринимательская деятельность структурного подразделения иностранной организации расценивается в качестве деятельности головной организации. Для российских организаций и их обособленных подразделений предусмотрена иная конструкция. В соответствии со ст. 19 НК РФ филиалы и иные обособленные подразделения российских организаций самостоятельно исполняют обязанности этих организаций по уплате налогов и сборов по месту своего нахождения.

Нам представляется, что отсутствие головной иностранной организации в России при непризнании за ее обособленными структурными подразделениями правомочного статуса порождает сложности правоприменения, в связи с чем, в некоторых случаях российский законодатель стремится «притянуть» головную организацию к проблемам ответственности и обязанностям своего структурного подразделения. Логичнее на наш взгляд, было бы наделить обособленные структурные подразделения иностранных организаций статусом самостоятельного субъекта. Именно этот подход реализован, в частности, в Законе о бухгалтерском учете, п. 5 ст. 2 которого распространяет свое действие на находящиеся на территории Российской Федерации филиалы, представительства и иные структурные подразделения организаций, созданных в соответствии с законодательством иностранных государств, как на отдельный вид экономических субъектов. Таким образом, мы полагаем целесообразным признать структурные подразделения иностранных организаций, наделенные правом осуществления предпринимательской деятельности, в качестве ее самостоятельных субъектов.

Что касается предпринимательских объединений (холдингов, групп и др.) то современная степень их интеграции не позволяет говорить о них как едином, самостоятельном участнике правоотношений. Холдинги и группы не являются юридическими лицами, но представляют собой объединения юридических лиц, которые при вхождении в холдинг не теряют своей правоспособности. По мнению исследователей, им присущи лишь некоторые элементы правосубъектности. Например, Н. Ю. Кавелина говорит, что в основном деятельность холдингов и групп выступает объектом антимонопольного регулирования[152]. По мнению И. С. Шиткиной холдинги, будучи предпринимательскими объединениями, могут выступать субъектами отдельных предпринимательских отношений, например, урегулированных антимонопольным законодательством (группа лиц), налоговым законодательством (взаимозависимые лица). Правосубъектность таких предпринимательских объединений существует применительно к отдельным сферам правоотношений, урегулированных правом, и является как бы отраслевой, функциональной[153]. Близкой точки зрения придерживается К. Портной, рассматривая холдинг «как не определенное корпоративным законодательством специально созданное объединение обществ… Развитие холдинговых отношений, – пишет К. Портной, – требует расширения и уточнения понятия субъекта гражданских правоотношений… Таких участников гражданского оборота, как холдинги, которые не являются субъектами гражданско-правовых отношений в смысле требований ГК РФ, однако участвуют в гражданском обороте как некое целостное образование, как единый хозяйствующий субъект, обладая при этом частичной правосубъектностью, можно было бы назвать квазисубъектами гражданско-правовых отношений»[154].

Приведенные суждения, однако, разделяют не все. Так Г. В. Цепов считает: «Как невозможно быть «немножко беременной», так нельзя быть и «частично правосубъектным»: субъект права либо есть, либо его нет». Юридическое лицо создается для обособления имущества, для выведения его в гражданский оборот. Г. В. Цепов утверждает, что для обоснования частичной правосубъектности холдинга не имеют значения и ссылки на налоговое и антимонопольное законодательство. Правосубъектность юридического лица носит, прежде всего, гражданский характер, а участником предпринимательских, административных, налоговых и иных правоотношений юридическое лицо может становиться лишь постольку, поскольку признается субъектом гражданского права. Таким образом, заключает Г. В. Цепов, холдинги не обладают ни полной, ни частичной правосубъектностью[155].

Мы разделяем мнения ученых о том, что предпринимательские объединения обладают частичной правосубъектностью, т. к. действующее законодательство в отдельных случаях пренебрегает юридической самостоятельностью участников оборота для регулирования тех или иных правоотношений. Вместе с тем, нынешний уровень их интеграции не позволяет выделить их в отдельный вид субъектов предпринимательской деятельности. Учитывая стремительное развитие холдингов и групп, мы полагаем также перспективным повышение уровня консолидации предпринимательских объединений и его адекватного нормативного закрепления[156].

Итак, можно подвести некоторые итоги.

1. В категорию субъектов предпринимательской деятельности надлежит включать любое юридическое, физическое лицо и обособленное структурное подразделение иностранной организации, систематически осуществляющее деятельность, направленную на получение прибыли, независимо заявляется ли извлечение прибыли в качестве ее основной цели или нет. С учетом такой позиции к субъектам предпринимательской деятельности следует отнести:

индивидуальных предпринимателей;

коммерческие организации;

некоммерческие организации,

публично правовые образования в лице государственных органов и органов местного самоуправления;

обособленные структурные подразделения иностранных организаций.

2. Предпринимательская правоспособность государства и муниципальных образований имеет ограниченный характер, предопределяемый приоритетом исполнения ими своих публичных обязанностей. Публично правовые образования в лице государственных и муниципальных органов власти имеют право непосредственно осуществлять предпринимательскую деятельность лишь в исключительных случаях, предусмотренных соответствующими нормативными правовыми актами. Для того, чтобы данные положения не остались декларативными, мы полагаем, что ч. 1 п. 3 ст. 15 Закона о защите конкуренции необходимо изложить в следующей редакции:

«Запрещается совмещение функций федеральных органов исполнительной власти, органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации, иных органов власти, органов местного самоуправления и функций хозяйствующих субъектов, за исключением случаев, когда важную для Российской Федерации, ее субъекта или муниципального образования цель невозможно эффективно достичь с помощью другого способа. Наделение указанных органов функциями хозяйствующего субъекта допускается на основании федерального закона».

3. Отсутствие головной иностранной организации в России порождает сложности исполнения обязанностей и привлечения к ответственности «неправосубъектного подразделения». В связи с этим, мы полагаем целесообразным обсудить вопрос о возможности законодательного закрепления в качестве самостоятельного участника правоотношений в российском правопорядке обособленные структурные подразделения иностранных организаций.

Итак, исходным положением для определения возможности участия того или иного субъекта в предпринимательской деятельности, на наш взгляд, должны являться нормы права. С этих позиций и рассмотрим возможность участия субъектов банковской системы России (Банка России, российских кредитных организаций, представительств иностранных банков, квазибанковских организаций и организаций банковской инфраструктуры) в предпринимательской деятельности с целью обозначения дальнейшего предмета исследования.