Государство и его уголовное судопроизводство

Необходимо также отметить, что при всей юридической спорности подобных полицейских практик даже в отмеченных случаях все официальные уголовно-процессуальные действия (задержание и т. п.) совершались национальными властями соответствующих государств, пусть и действовавших по запросу США, а само доставление задержанных на территорию последних осуществлялось в порядке вполне традиционного международного сотрудничества. Экстерриториальные мероприятия американских правоохранительных органов сводились, по сути, только к собиранию информации и «созданию условий»86 для обнаружения и пресечения презюмируемых преступлений, причем официальными процессуальными действиями их считать нельзя – они проводились в сугубо негласном, тайном порядке. Иначе говоря, открытого провозглашения расширения собственного уголовно-процессуального суверенитета в данном случае не было. Другими словами, институционально ситуация не вышла за традиционные рамки, хотя фактические полицейские действия производились за пределами территории США, да и гипотетическое политическое давление на другие государства, без которого вся схема вряд ли имела бы шансы на успех, также невозможно сбрасывать со счета.

Однако в последние годы возникают новые формы собирания доказательств, уголовно-процессуальная природа которых сомнений не вызывает (это уже не секретные полицейские операции) и которые все менее и менее связаны с территорией соответствующего государства, но и не являются в полной мере экстерриториальными (в физическом смысле). Не имеют отношения они и к классическому международному сотрудничеству государств, помогающих друг другу собирать доказательства в порядке взаимной правовой помощи, будучи скорее обходом такого сотрудничества. Данные формы заслуживают отдельного рассмотрения.

Б) Цифровизация и иные способы получения доказательств в обход традиционных процедур международного сотрудничества

Юридическая невозможность проведения государством за пределами национальной территории полноценных следственных действий87 вовсе не означает отсутствие попыток собирать доказательства за своими границами иными способами, особенно когда государство стремится придать собственной уголовно-процессуальной компетенции более или менее универсальный характер. Ведь при всей важности и даже центральной роли производства следственных действий в системе собирания доказательств доказывание им не исчерпывается, зная и другие способы88. Одним из них является истребование доказательств путем направления обязательных для исполнения запросов в государственные органы и учреждения, коммерческие и некоммерческие организации и т. п. Вправе ли государство направлять такие запросы, минуя традиционные механизмы международного сотрудничества по уголовным делам, непосредственно в органы, учреждения и организации, расположенные на территории других государств и подчиненные юрисдикции последних? Если в случае с иностранными государственными органами проблем скорее всего не возникнет, поскольку запрос будет просто-напросто перенаправлен в компетентный государственный орган, отвечающий за международное сотрудничество по уголовным делам с запрашивающим государством, который и даст надлежащий ответ на него (в зависимости от формы запроса, его оснований, наличия или отсутствия соглашений между государствами и т. д.), то в случае с негосударственными (особенно коммерческими) организациями дело обстоит сложнее – они должны принимать решение автономно, не являясь лишь элементом сложной структуры единой публичной власти. Не следует также забывать, что в условиях современной рыночной экономики многие коммерческие организации, даже будучи расположены в одном государстве, стремятся участвовать в международной экономической жизни, выходить на рынки других государств и т. п., в силу чего попадают в определенную зависимость и от последних, не говоря уже о мультинациональных компаниях, международном разделении труда (один завод компании расположен в одной стране, второй – в другой стране), выводе производств за пределы государства, где расположен головной офис компании, и прочих новейших экономических реалиях.

США, например, давно уже прибегают «не столько даже к экстерриториальному действию закона, сколько к экстерриториальным практикам», заключающимся в «обыкновении американской юстиции собирать доказательства посредством непосредственного обращения к находящимся за рубежом предприятиям, причем без использования каналов “классического” межгосударственного судебного сотрудничества»89. Другими словами, вместо соответствующей традиционным представлениям о государственном суверенитете схемы «орган уголовного преследования или уголовный суд США → уполномоченный орган США, отвечающий за международное сотрудничество по уголовным делам → уполномоченный орган иностранного государства, отвечающий за международное сотрудничество по уголовным делам → иностранное юридическое лицо» здесь действует совершенно иная схема «орган уголовного преследования или уголовный суд США → иностранное юридическое лицо». Подобная схема вынуждает поставить два вопроса. Один из них касается иностранных юридических лиц: каковы в такой ситуации их уголовно-процессуальные обязанности, возникают ли они вообще и вправе ли иностранное юридическое лицо отклонить запрос американского суда (либо органа уголовного преследования) о предоставлении доказательств как неправомерный? Второй вопрос касается иностранных государств: как они должны относиться к попыткам органов уголовной юстиции США напрямую контактировать с целью собирания доказательств с юридическими лицами, расположенными на территории данных государств и относящимися к их юрисдикции?

Первый вопрос бессмысленно рассматривать в сугубо формальном уголовно-процессуальном ключе. С одной стороны, ничто, казалось бы, не мешает иностранному юридическому лицу отклонить прямой запрос американских органов уголовной юстиции, предлагая им действовать в рамках процедур традиционного международного сотрудничества и ссылаясь на свою лояльность тому государству, на территории которого юридическое лицо находится. С другой стороны, прекрасно понимая гипотетическую возможность такого ответа, США создали достаточно эффективную «правовую сеть», делающую его в некоторых случаях крайне затруднительным для юридического лица. Иными словами, слово «сеть» следует в данном случае понимать в смысле не только модного сегодня «сетевого» регулирования, но и той рыболовной снасти, выбраться из которой подчас весьма сложно. Шанс не угодить в нее имеют лишь те юридические лица, чья деятельность сугубо локальна и не имеет ни малейших амбиций выхода на внешние рынки. Если же такие амбиции есть, не говоря уже о наличии мало-мальски значимой связи с США (открытие там филиалов, дочерних компаний, выход на аффилированные с США фондовые рынки, наличие счетов в транснациональных банках и т. п.), то выбраться из сети юридическому лицу фактически невозможно. Во-первых, речь идет о многочисленных американских законодательных актах и практиках, устанавливающих разнообразные формы интрузивного (проникающего) внутреннего и внешнего контроля за деятельностью предприятий: discovery (обязанность самостоятельно раскрывать многие данные, которые ранее относились к коммерческой тайне и были «внутренним делом» предприятия); compliance (легендарный «комплайенс», т. е. внутрикорпоративные механизмы контроля и надзора за соблюдением законов); whisteblowing (обязанность предприятия защищать служащих, сигнализирующих о нарушении закона); monitoring (установление внешнего контроля за нарушившим закон США предприятием). Все эти меры, включая одни только риски их применения, по сути погружают юридическое лицо в состояние презумпции нарушения американского законодательства, превращая его в реального или гипотетического правонарушителя и делая много более сговорчивым в плане предоставления необходимой доказательственной информации. Во-вторых, отдельные законодательные акты США конструируют специальные обязательства определенных юридических лиц, в частности, банков, предоставлять запрашиваемые сведения под угрозой наложения серьезных санкций. Так, например, принимая Закон о налоговом комплайенсе за иностранными счетами (Foreign Account Tax Compliance Act – FATCA) 2010 г., американский «Конгресс предпочел идти не по пути установления сети тесных межправительственных договорных связей для автоматического обмена информацией налогового характера между государствами (как это делают крупные европейские страны и рекомендует ОЭСР), а напрямую действовать в одностороннем и экстерриториальном порядке в отношении частных иностранных юридических лиц, банков всего мира, обязывая их предоставлять информацию об американских клиентах под угрозой изъятия 30 % всех финансовых ресурсов, поступающих в эти банки из США»90. В-третьих, многие американские государственные административные органы вправе накладывать на имеющие хоть какую-то связь с США иностранные юридические лица так называемые гражданские91 (несудебные) санкции. Таким правом, допустим, обладают Департамент юстиции (DoJ), Федеральный резерв (Fed), Комиссия по ценным бумагам и биржам (Securities and Exchange Commission – SEC) и др. В некоторых случаях, скажем, по делам о подкупе иностранных должностных лиц, Департамент юстиции и SEC имеют возможность возлагать на юридические лица санкции кумулятивно, совмещая свои компетенции92. Наконец, в-четвертых, техника наложения санкций, в том числе «гражданских», преследования по разным поводам и основаниям за нарушения законодательства США и т. п. всегда сопровождается в этой стране разнообразными «сделками», цель которых нередко сводится в том числе к получению информации (доказательств) по серьезным уголовным делам. Такие сделки заключаются и с иностранными юридическими лицами, никаких исключений для них нет. Наиболее известной в интересующем нас смысле является Deferred Prosecution Agreement (DPA): предприятие признает факты, но не вину, что дает возможность приостановить наложение на него санкций в обмен на выполнение предприятием определенных обязательств, чаще всего связанных с предоставлением некоей информации, ценной в доказательственном плане. Среди факультативных обязанностей предприятия по сделке во многих случаях фигурируют запреты оспаривать в судебном и ином порядке соответствующие действия государственных органов США, сообщать о них в публичном пространстве и т. п.93, что позволяет обеспечить подобные способы собирания доказательств необходимой завесой процессуальной тайны и лишить иностранное юридическое лицо перспектив поиска правовой защиты в своей стране.

Никоим образом не претендуя на исчерпывающий характер обзора всех ячеек сетей, расставленных для иностранных юридических лиц с транснациональными амбициями законодательством США (причем не только и не столько уголовным и уголовно-процессуальным), приведенных примеров, думается, вполне достаточно, чтобы понять те сложности, с которыми такие юридические лица сталкиваются при взаимодействии с американскими органами уголовной юстиции, ищущими доказательства за пределами своих государственных границ.

Что касается второго вопроса, связанного с реакцией государств места нахождения юридических лиц на подобного рода односторонние и по сути экстерриториальные действия американских (и гипотетически других) властей по собиранию доказательств, то он также непрост. В некоторых случаях мы сталкиваемся с абсолютно пассивной реакцией, в частности, со стороны России и многих других государств, которые предпочитают не замечать проблемы, отказываясь от каких-либо попыток ее нормативного регулирования. Но есть примеры и реакции активной, когда государство, понимая, что речь идет о вмешательстве в его суверенитет, пусть и не столь ощутимом визуально, стремится выстроить на этом пути правовые заслоны, не только ограждая расположенные на его территории юридические лица от прямого уголовно-процессуального взаимодействия с иностранными властями (de facto прежде всего американскими), но и запрещая им такое взаимодействие.

Наиболее известным из них является принятый еще 26 июля 1968 г.94 и существенно измененный в 1980 г. в сторону ужесточения французский Закон «О предоставлении документов и сведений экономического, торгового, промышленного, финансового или технического порядка иностранным физическим или юридическим лицам»95. В соответствии с ним, во-первых, гражданам Франции и лицам, постоянно проживающим во Франции, а также руководителям и сотрудникам юридических лиц, чье место нахождения расположено во Франции или имеющих какие-либо учреждения во Франции, запрещено передавать иностранным органам государственной власти какие-либо документы и сведения «экономического, торгового, промышленного, финансового или технического порядка, предоставление которых способно нанести урон суверенитету, безопасности, существенным экономическим интересам Франции или публичному порядку». Во-вторых, этот закон, что для нас еще более важно, запрещает любому лицу «запрашивать, искать или предоставлять письменно, устно или в любой иной форме документы или сведения экономического, торгового, промышленного, финансового или технического порядка, направленные на формирование доказательств для целей иностранных судебных или административных производств или в рамках последних». Нарушение установленных законом запретов влечет уголовную ответственность в виде наказания до шести месяцев лишения свободы или штрафом до 18 000 евро.

Во французской литературе данный закон принято называть «законом о блокировке»96, не уточняя о блокировке чего идет речь, хотя это и так понятно: закон предлагает иностранным публичным властям действовать исключительно в порядке международного сотрудничества по оказанию взаимной правовой помощи, блокируя попытки любой иной «инфильтрации» в суверенное французское правовое пространство. Применяется он не часто97, последний случай отмечен в 2007 г., когда французский адвокат был привлечен к уголовной ответственности и осужден к 10 000 евро штрафа за действия по сбору сведений по просьбе одного из административных органов штата Калифорния (США) в рамках расследования возможных злоупотреблений, которое власти штата вели в связи с покупкой американской компании Executive Life французским банком Crédit Lyonnais совместно с французской страховой компанией MAAF98. Закон во Франции часто критикуют, в том числе за неэффективность, крайне редкое использование, предлагают улучшить, изменить, даже отменить и т. п.99 Но он по-прежнему действует, причем в варианте 1980 г.

Ясно, что у французских юридических лиц возникают дополнительные основания для отказа органам уголовной юстиции США в предоставлении в экстерриториальном порядке соответствующих доказательственных сведений, поскольку они тем самым нарушают законодательство своей страны и даже, строго говоря, совершают преступление, что, конечно, не исключает продолжение давления на них американских властей, причем нередко весьма успешное100. Иначе говоря, французским компаниям, имеющим транснациональные экономические амбиции, приходится в какой-то мере выбирать то самое «право сильнейшего»101, которым чаще всего оказывается право США. Впрочем, нет у нас оснований утверждать и то, что французский закон полностью неэффективен102. В большинстве стран проблема, как уже отмечалось, вовсе замалчивается, что позволяет американской уголовной юстиции de facto действовать при собирании доказательств посредством иностранных юридических лиц по правилам универсальной юрисдикции, не нарушая границы других государств в физическом смысле, но явно не всегда замечая их в смысле юридическом (уголовно-процессуальном).

Ситуация еще более усложнилась в связи с движением по так называемой цифровизации, т. е. попытками тотального (если не сказать – тоталитарного – принудительного и без учета мнения отдельных акторов) перевода всей информации, в том числе административной, судебной, коммерческой, персональной и т. п., в цифровую форму. Усложнилась она по двум причинам. Во-первых, если до того требовалось обращение за информацией непосредственно к ее источнику, который сам решал, как ему реагировать на запрос, в том числе с учетом своего национального законодательства, то при цифровизации это более не нужно – достаточно обратиться к держателю информации, т. е. интернет-провайдеру, контролирующему соответствующие серверы, где она содержится. Серверы могут быть расположены на территории государства запрашиваемого лица, но могут находиться и на территории запрашивающего государства или, вообще, в третьих странах. В последних двух ситуациях французский закон о «блокировке» становится совершенно бесполезен. Во-вторых, если при традиционных подходах проблема возникала лишь у частных лиц (предприятий, компаний и т. п.), причем исключительно при их транснациональной или хотя бы трансграничной коммерческой деятельности, но была абсолютно нерелевантна для государственных органов, то сегодня это не так. Повальная цифровизация не только затронула государственную сферу, но именно в ней считается едва ли не приоритетной (концепция «цифрового государства», «электронного правительства» и т. п.103). В силу этого держателем государственной информации, особенно с учетом необходимости обеспечения свободного доступа к ней всех или отдельных граждан страны104, становится в большинстве случаев тот же интернет-провайдер, чьи серверы могут быть расположены, где угодно. Следовательно, никакой концептуальной разницы между собиранием коммерческой и государственной информации при «цифровизации» уже нет: в обеих ситуациях важным является не вопрос, кто источник информации (государство или частная организация), а вопрос, кто ее «цифровой» держатель (тот самый провайдер) и где расположены технические средства аккумулирования «больших данных».

Нет ничего удивительного, что активный «цифровой бум», с одной стороны, породил проблемы в судебной практике государств, стремящихся уже сейчас действовать в уголовно-процессуальном плане универсальным образом (без оглядки на свои границы), а с другой – дал этим государствам возможность наступать в законодательном поле еще более решительно, стремясь не только преодолеть возникшие правоприменительные проблемы, но и экспансионистски завоевать новое правовое пространство (виртуальное или реальное) для своей уголовно-процессуальной деятельности.

Начнем с известного судебного дела Microsoft v. United States, которое на уровне Верховного суда США превратилось в дело United States v. Microsoft, поскольку апелляция в высшую судебную инстанцию исходила от американского правительства. Напомним, что в 2013 г. один из магистратских судов США выдал в порядке применения Закона о хранении информационных данных (Stored Communication Act) 1986 г. по ходатайству одного из американских органов уголовного преследования приказ, обязывающий компанию Microsoft раскрыть хранимую на ее серверах электронную информацию (содержимое электронной переписки и т. д.). Компания Microsoft, передав часть информации, отказалась передавать другую часть, сославшись, что последняя находится на серверах, расположенных за пределами США, а именно в Ирландии, и обжаловала на этом основании решение магистрата в вышестоящий федеральный суд. Вышестоящие суды (включая апелляционный), рассмотрев жалобу, подтвердили правоту компании Microsoft, указали, что американское государство вышло в данном случае за пределы своей территориальной компетенции, и отменили магистратский приказ в соответствующей части. Власти США отреагировали очень быстро, причем двояким образом. С одной стороны, они обратились с апелляционной жалобой в Верховный суд США, а с другой – стали пытаться максимально быстро решить проблему законодательным путем, нормативно урегулировав возникшую ситуацию, что требовало уголовно-процессуального выхода за пределы национальной территории и отказа от некоторых классических постулатов действия уголовно-процессуального закона в пространстве.

Первоначальные законопроекты, внесенные в 2015 и 2017 гг. в Конгресс США, были в целом встречены крупнейшими интернет-компаниями с пониманием, но и вызвали в некоторых аспектах их критику, показавшись чрезмерно радикальными. Обеспокоенность высказали и отдельные общественные организации. В результате был достигнут определенный компромисс, отраженный в новом законопроекте, который был окончательно принят Конгрессом США в апреле 2018 г. Так появился действующий в настоящее время в США Закон об уточнении правомерного использования расположенных за рубежом баз данных (Clarifying Lawful Overseas Use of Data Act) 2018 г., более известный как Cloud Act. Этот закон дополнил соответствующими положениями гл. 121 раздела 18 Свода законов США «Преступления и уголовный процесс»105, т. е. он имеет уголовно-процессуальную природу и регулирует порядок собирания по уголовным делам доказательств за пределами границ США. С принятием закона потерял смысл и спор между Microsoft и американским правительством, поэтому уже спустя буквально несколько дней после его вступления в силу Верховный суд США вернул в апреле 2018 г. апелляционную жалобу правительства в нижестоящие суды для прекращения дела.

Cloud Act различает две ситуации: 1) когда США заключают с другим государством двухстороннее межправительственное соглашение (executive agreement) и собирают доказательства в расположенных за пределами территории США электронных базах данных на его основании; 2) когда они действуют вне рамок каких-либо международных соглашений. Именно последняя ситуация нас прежде всего интересует. Рассмотрим ее подробнее.

Cloud Act устанавливает, что провайдер электронной информационной системы (electronic communication service) или удаленной программной системы (remote computing service)106 обязан по требованию американских уголовно-процессуальных властей «хранить, копировать и раскрывать содержание принадлежащих пользователю или подписчику проводных или электронных сообщений, а также любые записи и иную информацию, которые находятся во владении провайдера или под его контролем, независимо от того, где такие сообщения, записи или информация находятся – внутри границ Соединенных Штатов или за их пределами (курсив наш. – Л.Г.)». Пожалуй, впервые в истории современного уголовно-процессуального права одно из государств столь открыто объявляет о своем праве собирать доказательства на территории других государств вне рамок традиционного международного сотрудничества. Кроме того, в теоретическом и практическом смыслах возникает новая уголовно-процессуальная схема «государство в лице компетентного органа → провайдер», а сам провайдер становится полноценным участником уголовного судопроизводства, по крайней мере в США.

В то же время суть упоминавшегося ранее компромисса, достигнутого при принятии Cloud Act, заключается в более широких правах, предоставленных провайдеру для оспаривания запросов американских уголовно-процессуальных властей, а также в некотором учете иностранного права, хотя и толкуемого в данном случае самими органами уголовной юстиции США, причем без каких бы то ни было обязательств с их стороны. Так, по получении данного запроса провайдер вправе в течение 14 дней направить в американский суд жалобу (motion), потребовав его отменить или изменить, если у провайдера есть основания полагать, что: а) пользователь или подписчик соответствующей электронной или проводной системы не имеет связи с США (is not a US person107) и не проживает постоянно в США; б) раскрытие информации создаст для провайдера реальный риск нарушения правовых норм и запретов того иностранного государства, на территории которого она хранится. При поступлении в суд жалобы провайдера американские власти могут, разумеется, предоставить суду возражения на нее. В конечном итоге, суд принимает решение либо об отклонении жалобы провайдера, либо об отмене или изменении запроса органов уголовного преследования о предоставлении информации, причем именно этот американский суд решает вопрос не только о том, является ли соответствующее лицо “US person”, но и имеет ли место нарушение запретов, установленных правом иностранного государства, а также учитывает многие другие факторы, включая оценку интересов США, интересов расследования, характера и размера предусмотренного за совершение преступления наказания и др. Остается добавить, что направление провайдером жалобы в суд приостанавливает его обязанность раскрыть информацию (если только суд не распорядится о незамедлительном раскрытии), но не приостанавливает обязанность ее надлежащим образом сохранить.

В целом ясно, что даже в случае удовлетворения жалобы провайдера и отмены судом запроса органов уголовного преследования о предоставлении информации сама по себе процедура как таковая представляет собой выход в уголовно-процессуальном смысле за пределы суверенной территории США, так как вопросы доступа к доказательственным сведениям, расположенным за границами США, обсуждаются и решаются американским судом без какого-либо взаимодействия с уполномоченными органами заинтересованных иностранных государств, т. е. в одностороннем порядке. Иначе говоря, вопрос о доступе к информации, хранящейся на суверенной территории другого государства, отнесен в данной ситуации законодательством США к компетенции американского суда, к тому же уполномоченного самостоятельно толковать при его решении право этого государства. Само же заинтересованное иностранное государство лишено каких-либо возможностей эффективно влиять на ситуацию, причем не только юридически, но и физически, учитывая технологическую сторону проблемы.