Bankrott und strafrechtliche Organhaftung

[153]

Die Prüfung ist mit erheblichen subjektiven Elementen und Unsicherheiten verbunden. Die bloße Hoffnung auf Fortführung genügt nicht; vgl. BT-Drucks. 12/7302, S. 157; krit. insoweit Gruber in: Bittmann, Insolvenzstrafrecht, § 7 Rn. 19: „Das prognostische Element wird nicht selten vom Prinzip Hoffnung gespeist“.

[154]

D.h., ob die Fortführung objektiv Erfolg verspricht, Gruber in: Bittmann, Insolvenzstrafrecht, § 7 Rn. 55.

[155]

FK-InsO-Schmerbach § 19 Rn. 21.

[156]

Wegner in: Achenbach/Ransiek, 7. Teil, 1 Rn. 60.

[157]

So BGHZ 126, 181 (199), wobei nicht auf nachträgliche Erkenntnisse, sondern auf den damaligen Beurteilungshorizont abzustellen ist: „Hierbei ist dem Geschäftsführer ein gewisser Beurteilungsspielraum zuzubilligen“.

[158]

FK-InsO-Schmerbach § 19 Rn. 21; dokumentierter Ertrags- und Finanzplan, ggf. unter Heranziehung sachverständiger Hilfe; vgl. auch Gruber in: Bittmann, Insolvenzstrafrecht, § 7 Rn. 56 m.w.N.

[159]

Zuwendungen/Hilfen Dritter sind dabei nur zu berücksichtigen, wenn diese mit hoher Wahrscheinlichkeit zu erwarten sind, Gruber in: Bittmann, Insolvenzstrafrecht, § 7 Rn. 55.

[160]

§ 19 Abs. 2 InsO.

[161]

R. Wimmer NJW 1996, 2546 (2547); zum Streitstand FK-InsO-Schmerbach § 19 Rn. 22 m.w.N.

[162]

Dieser kann auch in Abhängigkeit der betroffenen Branche variieren, FK-InsO-Schmerbach § 19 Rn. 22; zustimmend auch Gruber in: Bittmann, Insolvenzstrafrecht, § 7 Rn. 53.

[163]

FK-InsO-Schmerbach § 19 Rn. 6; Gruber in: Bittmann, Insolvenzstrafrecht, § 7 Rn. 51; Wegner in: Achenbach/Ransiek, 7. Teil, 1 Rn. 58.

[164]

FK-InsO-Schmerbach § 19 Rn. 6.

[165]

BGHZ 119, S. 201 (213 f.); ebenso BGH NJW 1995, 1739 (Formulierung in Leitsatz 8).

[166]

BT-Drucks. 12/7302, S. 157 (Hervorhebung nicht im Original).

[167]

Die ab dem 1.1.2011 wieder gilt, vgl. Art. 6 Abs. 3 i.V.m. Art. 7 Abs. 2 FMStG, BGBl. I 2008, 1989.

[168]

So auch die Beschlussempfehlung des Rechtssausschusses des Deutschen Bundestages vom 19.4.1994, BT-Drucks. 12/7302, S. 157; ebenso FK-InsO-Schmerbach § 19 Rn. 19; Gruber in: Bittmann, Insolvenzstrafrecht, § 7 Rn. 51 (Fn. 93), mit dem zutreffenden Hinweis, sollten die Zerschlagungswerte ausnahmsweise höher sein als die going-concern-Werte (was praktisch nur sehr selten vorkäme), seien diese anzusetzen.

[169]

Gruber in: Bittmann, Insolvenzstrafrecht, § 7 Rn. 51.

[170]

FK-InsO-Schmerbach § 19 Rn. 6a, 19.

[171]

Im Hinblick auf die Prüfungsreihenfolge ist nach dieser Fassung auch nicht zwingend mit der Prüfung der Überschuldung zu beginnen; es ist ebenso vertretbar, die Frage der Fortführungsprognose vornan zu stellen und erst im Anschluss den entsprechenden Wertansatz (Zerschlagungs- oder Fortführungswerte) zu wählen, Gruber in: Bittmann, Insolvenzstrafrecht, § 7 Rn. 52; a.A. wohl FK-InsO-Schmerbach § 19 Rn. 6b.

[172]

Übergeordneter Gedanke war, im Kern durch die Einrichtung eines Finanzmarktstabilisierungsfonds und weiterer Maßnahmen, die „Funktionsfähigkeit der Finanzmärkte zu gewährleisten und das Finanzsystem zu stabilisieren“, um Wachstum und Beschäftigung in Deutschland zu bewirken, vgl. BT-Drucks. 16/10600, S. 15; hierzu K. Wimmer jurisPR-InsR 22/2008, Anm. 5.

[173]

BT-Drucks. 16/10600, S. 21.

[174]

Die Schnelligkeit des Verfahrens war ein „beispielloser gesetzgeberischer Kraftakt“, vgl. K. Wimmer jurisPR-InsR 22/2008, Anm. 5: 11.–12.10.2008 Erarbeitung des Gesetzentwurfs, 13.10.2008 Beratung des Gesetzentwurfs im Bundeskabinett, 17.10.2008 2. und 3. Lesung im Deutschen Bundestag sowie Unterzeichnung durch den Bundespräsidenten und Verkündung, 18.10.2008 Inkrafttreten.

[175]

K. Wimmer jurisPR-InsR 22/2008, Anm. 5.

[176]

Zur Begründung der Befristung im Rechtsausschuss K. Wimmer jurisPR-InsR 22/2008, Anm. 5.

[177]

Gesetz zur Einführung einer Rechtsbehelfsbelehrung im Zivilprozess und zur Änderung anderer Vorschriften, BGBl. I 2012, 2418.

[178]

Das „Kreditgeschäft“ der Banken ist dem Bereich der Fremdmittelfinanzierung zuzuordnen. Daneben werden regelmäßig auch Finanzierungsleistungen durch Eigenmittelfinanzierung angeboten; zum „Finanzierungsbereich“ insgesamt Tolkmitt Bankbetriebslehre, S. 148 ff.

[179]

Schwark ZHR 151 (1987), 325 (343); hierzu auch R. Fischer in: Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, Einf Rn. 62; ders. in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechtshandbuch, § 125 Rn. 13.

[180]

Das Kreditgeschäft ist zugleich zentraler definitorischer Anknüpfungspunkt des (traditionellen und funktionsorientierten) ökonomischen sowie des juristischen Begriffsverständnisses vom Bankbetrieb, vgl. § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 KWG.

[181]

Knierim in: Wabnitz/Janovsky, 8. Kap. Rn. 193.

[182]

Lwowski/Wunderlich in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechtshandbuch, § 75 Rn. 1.

[183]

Bereits Sichtermann MDR 1965, 697 (699); vgl. auch Claussen Bank- und Börsenrecht, § 1 Rn. 102; R. Fischer in: Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, Einf. Rn. 62.

[184]

Siehe etwa den „Bericht des Wirtschaftsausschusses (16. Ausschuss) über den von der Bundesregierung eingebrachten Entwurf eines Gesetzes über das Kreditwesen (etc.)“, BT-Drucks. III, 2563, S. 2 („Ruland-Bericht“).

[185]

§§ 13 bis 17 und 19 KWG i.V.m. der Großkredit- und Millionenkreditverordnung – GroMiKV („Verordnung über die Erfassung, Bemessung, Gewichtung und Anzeige von Krediten im Bereich der Großkredit- und Millionenkreditvorschriften des Kreditwesengesetzes“ vom 14.12.2006), BGBl. I 2006, S. 3065.

[186]

§ 18 KWG.

[187]

§ 25a KWG i.V.m. den „Mindestanforderungen an das Risikomanagement“ (in der Fassung vom 30.10.2007), Rundschreiben der BaFin, 5/2007 vom 30.10.2007 (Geschäftszeichen: BA 17-K 3106-2007/0010), veröffentlicht unter www.bafin.de.

[188]

MaRisk, BTO 1.2.5 (Behandlung von Problemkrediten).

[189]

MK-BGB-K.P. Berger Vor § 488 Rn. 1 m.w.N.; der Wortsinn des Begriffs Kredit bedeutet „Vertrauen haben“ und ist abgeleitet von dem Verb credere, vgl. hierzu nur Lwowski/Wunderlich in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechtshandbuch, § 75 Rn. 1; ähnlich MK-BGB-K.P. Berger Vor § 488 Rn. 8: Der riskante Charakter der Darlehensgewährung ist „für die Prägung dieses Vertragstyps als Vertrauensverhältnis von besonderer Bedeutung“.

[190]

Vor allem die Unterscheidung: Konsumenten- und Betriebsmittelkredit.

[191]

In der Bankpraxis gelten Kredite mit einer Laufzeit von bis zu sechs Monaten als kurzfristig, mit einer Laufzeit von bis zu vier Jahren als mittelfristig und darüber hinaus als langfristig.

[192]

Zur Darstellung der wichtigsten Unterscheidungskriterien Erne Bank- und Börsenrecht, § 5 Rn. 48; Lwowski/Wunderlich in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechtshandbuch, § 75 Rn. 5 f.

[193]

Lwowski/Wunderlich in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechtshandbuch, § 75 Rn. 5.

[194]

„Kreditvertrag“ ist im Unterschied zum Begriff „Darlehensvertrag“ kein Terminus des Schuldrechts (die Termini „Kredit“ und „Darlehen“ werden im Schrifttum dennoch häufig synonym gebraucht); der Darlehensvertrag ist das wirtschaftlich bedeutsamste Kreditgeschäft, vgl. Palandt-Weidenkaff Vor § 488 Rn. 1.

[195]

Der Darlehensvertrag ist seiner Rechtsnatur nach Verpflichtungsgeschäft (Konsensualvertragstheorie); der Wortlaut von § 488 Abs. 1 S. 1 BGB n.F. „verpflichtet“ bedeutet die Abkehr des Gesetzgebers (SMG vom 26.11.2001, BGBl. I 2001, 2138) von der nach alter Rechtslage noch vertretenen Realvertragstheorie.

[196]

BGH NJW 2008, 1070; ähnlich MK-BGB-K.P. Berger Vor § 488 Rn. 6: „Gebrauchsüberlassungsvertrag“. Die rechtlichen Grundlagen des Gelddarlehensvertrags normieren die §§ 488–490 BGB, neu eingeführt durch das SMG vom 26.11.2001 (BGBl. I 2001, S. 2138). Die §§ 607 ff. BGB beinhalten danach (nur) noch Regeln für den Sachdarlehensvertrag, der praktisch (auch innerhalb des Kreditgeschäfts der Banken) ohne Bedeutung ist; zur „Zweigleisigkeit“ des Darlehensrechts vgl. auch MK-BGB-K.P. Vor § 488 Rn. 1.

[197]

Der entgeltliche Darlehensvertrag ist ein gegenseitiges Schuldverhältnis.

[198]

Die Kapitalüberlassung muss nicht in Form von Bargeld bzw. der Verschaffung des Eigentums an bestimmten Zahlungsmitteln erfolgen, vgl. bereits BT-Drucks. 16/6857, S. 64. Der abstrakte Begriff „Geldbetrag“ beinhaltet auch die „wertmäßige Verschaffung eines Geldbetrags“; hierzu ausführlich MK-BGB-K.P. Berger § 488 Rn. 26 m.w.N.: „Wertorientierte Entmaterialisierung“; die Verschaffung von Buchgeld genügt daher und ist kein Fall eines Erfüllungssurrogats nach § 364 BGB, vgl. Palandt-Weidenkaff Vor § 488 Rn. 9 und § 488 Rn. 8; MK-BGB-K.P. Berger § 488 Rn. 29.

[199]

Palandt-Weidenkaff Vor § 488 Rn. 3.

[200]

Umstritten ist dabei die Rechtsnatur, d.h. ob es sich namentlich um einen Rückabwicklungsanspruch qua Gesetz, so etwa Müllbert WM 2002, 465 (469); MK-BGB-K.P. Berger § 488 Rn. 43 unter Hinweis auf BGHZ 25, 174 (177 f.), oder um einen künftigen vertraglichen Anspruch (etwa Palandt-Weidenkaff § 488 Rn. 12) handelt.

[201]

Ein Darlehen wird stets für bestimmte oder unbestimmte Zeit gewährt, vgl. Palandt-Weidenkaff Vor § 488 Rn. 5.

[202]

Ausführlich zur Risikoverteilung MK-BGB-K.P. Berger Vor § 488 Rn. 6.

[203]

Canaris Bankvertragsrecht, Rn. 1159; MK-BGB-K.P. Berger Vor § 488 Rn. 8 m.w.N.

[204]

Bunte AGB-Banken, Rn. 304.

[205]

So treffend Bunte AGB-Banken, Rn. 304.

[206]

Der Anspruch auf Sicherheitenbestellung ist in Relation hierzu nicht minus, sondern aliud; vgl. BGH NJW 2000, 957; BGH NJW 1983, 1679; MK-BGB-K.P. Berger § 488 Rn. 56 m.w.N.

[207]

Dieser ist auch gegenüber dem Darlehensvertrag rechtlich selbständig. Selbst wenn das Kreditinstitut – wie häufig – den Auszahlungsanspruch von einer vorherigen Sicherheitenbestellung abhängig macht, handelt es sich um eine bloße Auszahlungsvoraussetzung. Auszahlungsanspruch und Anspruch auf Sicherheitenbestellung sind deshalb nicht Teil eines Synallagmas, vgl. MK-BGB-K.P. Berger § 488 Rn. 58.

[208]

MK-BGB-K.P. Berger § 488 Rn. 57: „Fiduziarische Verknüpfung von zu sichernder Forderung und Sicherungsrecht“; hiervon rechtlich und gedanklich abzugrenzen ist der Akt der rechtsgeschäftlichen Sicherheitenbestellung – als Erfüllung dieses Anspruchs – selbst. Die Nichtigkeit einer Sicherheitenbestellung (etwa einer Bürgschafts- oder Grundschuldbestellung) lässt den Bestand der Sicherungsabrede sowie den Darlehensvertrag selbst unberührt (§ 139 BGB ist nicht anwendbar).

[209]

MK-BGB-K.P. Berger § 488 Rn. 59. „Bankmäßig“ bedeutet in diesem Kontext, dass Sicherheiten bei Eintritt des Sicherungsfalls „rasch und leicht“ verwertbar sind, vgl. Erne Bank- und Börsenrecht, § 5 Rn. 28; MK-BGB-K.P. Berger § 488 Rn. 58; Bunte AGB-Banken, Rn. 307. Im Fall weiter Positiverklärungen besitzt die Bank zwischen gleichermaßen geeigneten Sicherheiten ein Wahlrecht, Kümpel Bank- und Kapitalmarktrecht, Rn. 6.577.

[210]

Bezeichnet als „originärer Besicherungsanspruch“, vgl. nur Bunte AGB-Banken, Rn. 304. In Nr. 22 Abs. 1 AGB-Sparkassen enthalten ist dagegen nur ein Nachbesicherungsanspruch. Voraussetzung ist freilich, dass die AGB wirksam einbezogen wurden. Das schutzwürdige Interesse des Darlehensgebers an der Sicherung des Darlehens rechtfertigt grundsätzlich die Begründung eines Sicherungsanspruchs auch durch Allgemeine Geschäftsbedingungen, vgl. BGH ZIP 1981, 144.

[211]

Bei künftigen Forderungen ist das Sicherungsinteresse der Banken (noch) nicht hinreichend bestimmt, Canaris Bankvertragsrecht, Rn. 2625; Bunte AGB-Banken, Rn. 305 m.w.N. Ein Anspruch aus Nr. 13 Abs. 1 AGB-Banken ist dagegen im Fall einer abweichenden Individualvereinbarung, etwa im Fall eines „Blankokredits“, wegen § 305b BGB ausgeschlossen, vgl. Bunte AGB-Banken, Rn. 308, 314; vgl. auch Nr. 13 Abs. 2 S. 4 AGB-Banken, die Vorschrift besitzt insoweit klarstellenden Charakter.

[212]

Die Bank kann allein auf Grundlage von Nr. 13 Abs. 1 AGB-Banken nicht die Bestellung bestimmter, konkreter Sicherheiten verlangen, BGHZ 33, 389; BGH WM 1981, 150 (151); Bunte AGB-Banken, Rn. 312 m.w.N.

[213]

Entsprechende Vertragsformulare enthalten häufig die Rubrik „zu stellende Sicherheiten“, vgl. Bunte AGB-Banken, Rn. 308.

[214]

Ebenso Nr. 22 Abs. 1 AGB-Sparkassen. Ein Nachbesicherungsanspruch besteht dagegen nicht, wenn „ausdrücklich vereinbart ist, dass der Kunde keine oder ausschließlich im Einzelnen benannte Sicherheiten zu bestellen hat“ (Nr. 13 Abs. 2 S. 4 AGB-Banken). Im Fall von „Blankokrediten“ sowie der Vereinbarung, dass die bestellten Sicherheiten abschließend Kreditsicherheit gewähren, scheidet ein Nachbesicherungsanspruch wegen des Vorrangs der individuellen Vereinbarung aus, BGH WM 1981, 150; BGH WM 1983, 926; Kümpel Bank- und Kapitalmarktrecht, Rn. 2.615. „Blankokredit“ bedeutet nach allgemeiner Ansicht, dass die Kreditgewährung ohne Stellung von Sicherheiten erfolgt, Fischer/Klanten Bankrecht, Rn. 3.118; Bunte AGB-Banken, Rn. 316; Hopt in: Baumbach/Hopt, HGB, (8) Nr. 13 Rn. 7. Allein das Vorliegen eines Sicherungsvertrags, der nur bestimmte, d.h. konkretisierte Sicherheiten vorsieht, genügt für die Annahme eines Ausschlusses des Nachbesicherungsanspruchs allerdings nicht. Hieraus ergibt sich nicht ohne weiteres, dass die Bank bei einer veränderten (verschlechterten) Risikosituation auf die Bestellung weiterer Sicherheiten verzichtet und nicht gegebenenfalls ergänzend auf weitere Vermögenswerte des Bankkunden zur Sicherung der Forderung zurückgreifen will, OLG Hamm WM 2005, 1265 (1266). Ein (ggf. konkludent) individualvertraglicher Ausschluss ist nach Auslegung des Vertrags nur in eng begrenzten Ausnahmefällen, nicht schon bei jeder ungesicherten (untersicherten) Kreditgewährung oder der Vereinbarung bestimmter Sicherheiten, anzunehmen. Die Beweislast für den Ausschluss trägt grundsätzlich der Bankkunde, vgl. Hopt in: Baumbach/Hopt, HGB, (8) Nr. 13 Rn. 7.

[215]

Der Nachbesicherungsanspruch knüpft an objektivierbare, äußere Voraussetzungen an. Allein eine abweichende bankinterne Risikobewertung (bei unveränderter objektiver Risikolage) oder der Übergang zu einer „vorsichtigeren Geschäftspolitik“ genügen daher nicht, Bunte AGB-Banken, Rn. 314.

[216]

Sog. „Financial Covenants“; Bunte AGB-Banken, Rn. 314: in Betracht kommen etwa die Eigenkapitalquote, die Gesamtkapitalrentabilität, etc.

[217]

Die Bank hat dem Kunden für die Bestellung oder Verstärkung von Sicherheiten zudem eine angemessene Frist einzuräumen (Nr. 13 Abs. 3 S. 1 AGB-Banken).

[218]

Siehe hierzu oben Rn. 33 ff.

[219]

Zur Differenzierung zwischen Fälligkeit i.S.d. § 271 BGB und des § 17 InsO bereits ausführlich oben Rn. 19 f.

[220]

Zu den Voraussetzungen vgl. BGHZ 163, 134 (Formulierung im Leitsatz lit. c); Uhlenbruck in: Uhlenbruck, InsO, § 17 Rn. 21 f.; Bußhardt in: Braun, InsO, § 17 Rn. 9; MK-InsO-Eilenberger § 17 Rn. 18 f.

[221]

BGHZ 163, 134 (139).

[222]

Ganz in: Bittmann, Insolvenzstrafrecht, § 27 Rn. 2; BGH WM 1965, 475; BGH NJW 1970, 657 (658): „Anstoß zum Zusammenbruch“, „Todeskampf des Unternehmens“; Batereau WM 1992, 1517: „Tod des Unternehmens mit allen negativen Folgen wie insbesondere der Vernichtung von Arbeitsplätzen und der Zerschlagung von Vermögenswerten“.

[223]

§ 266 Abs. 3 HGB.

[224]

Zu den Voraussetzungen einer positiven Fortführungsprognose siehe oben Rn. 33 ff.

[225]

BT-Drucks. 12/7302, S. 157; krit. hierzu Gruber in: Bittmann, Insolvenzstrafrecht, § 7 Rn. 19.

Teil 2 Bankgeschäft und Insolvenz – zivil- und insolvenzrechtliche Grundlagen, wirtschaftliche Zusammenhänge › B. Kenntnis der Bankverantwortlichen vom Eintritt der Krise als Grundlage der Kreditentscheidung

B. Kenntnis der Bankverantwortlichen vom Eintritt der Krise als Grundlage der Kreditentscheidung

50

Die Entscheidung, ein Kreditengagement in einer wirtschaftlichen Krise des Kreditnehmers zu kündigen und zurückzuführen, erfordert rechtstatsächlich die Kenntnis der Bankverantwortlichen vom Eintritt oder Bevorstehen einer ökonomischen Krisensituation auf Seiten des Bankkunden. Voraussetzung ist die Möglichkeit der Bankangestellten, einen hinreichenden Einblick in die wirtschaftlichen Verhältnisse des betroffenen Unternehmens zu erhalten, um die wirtschaftliche Situation im Einzelnen zu beurteilen. Art und Umfang der Informationen, die Bankmitarbeitern aus der Geschäftsverbindung heraus bekannt werden (hierzu unten Rn. 51 ff.) bzw. die mit der Hilfe in der Bankenpraxis gebräuchlicher „externer Quellen“ gewonnen werden können (unten Rn. 56 ff.), werden nachfolgend untersucht. Dabei ist für eine Bewertung der insolvenzstrafrechtlichen Risiken von besonderem Interesse, ob Bankmitarbeiter hierdurch einen temporären oder qualitativen Informationsvorsprung gegenüber den übrigen Gläubigern des Bankkunden gewinnen.

Teil 2 Bankgeschäft und Insolvenz – zivil- und insolvenzrechtliche Grundlagen, wirtschaftliche Zusammenhänge › B › I. Interne Informationsgewinnung – Kenntnisse aus der Geschäftsbeziehung

I. Interne Informationsgewinnung – Kenntnisse aus der Geschäftsbeziehung

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Wichtige Erkenntnisquelle der Bankmitarbeiter ist die Geschäftsbeziehung zu dem betroffenen Bankkunden. Die Geschäftsverbindung zwischen Banken und ihren Kunden besitzt eine besondere „Intensität“. Sie erschöpft sich nur selten in der Vornahme isolierter Rechtsgeschäfte. Die Geschäftsbeziehung ist häufig auf unbestimmte Zeit angelegt und durch Dauerschuldverhältnisse wie Giro- oder Kreditvertrag geprägt.[1]

1. Rechtliche Einordnung der Bankverbindung

52

Die Aufnahme des geschäftlichen Kontakts wird als die Eröffnung einer Bankverbindung bezeichnet.[2] Diese „Verbindung“ führt namentlich im Geschäftskundenbereich nicht selten zu einem langfristigen, intensiven geschäftlichen Verhältnis und lässt zukünftig die Vornahme weiterer, in den Einzelheiten noch ungewisser Rechtsgeschäfte erwarten.[3] Teile von Schrifttum und Rechtsprechung ordnen die Geschäftbeziehung dogmatisch einem „Allgemeinen Bankvertrag“, i.S. eines die Einzelrechtsgeschäfte „überwölbenden“ Grundlagen- oder Rahmenvertrags, unter.[4] Zuletzt hat der BGH diese verbreitete Ansicht dagegen zu Recht abgelehnt,[5] da (konkludente) Willenserklärungen gerichtet auf den Abschluss eines bindenden Vertrags bei Aufnahme der Geschäftsbeziehung nicht vorliegen.[6] Zudem entstehen Schutz- und andere Nebenpflichten der Bank unstreitig auch im Falle einer Nichtigkeit des Bankvertrags[7] und gelten bereits im vorvertraglichen Bereich.[8] Die Geschäftsverbindung zwischen Banken und ihren Kunden begründet aus diesen Gründen richtigerweise ein gesetzliches Schuldverhältnis ohne primäre Leistungspflicht.[9] Es handelt sich um einen Fall der Vertrauenshaftung, die sich aus den gesteigerten faktischen Einwirkmöglichkeiten der Bankverantwortlichen auf Rechtsgüter des Bankkunden ableitet.[10] Die „Gefährdungslage“ für Rechtsgüter des Bankkunden entsteht nicht zuletzt aufgrund der den Bankverantwortlichen im Rahmen der Geschäftsverbindung bekannt gewordenen Interna.

2. Informationen aus der Bankverbindung, den Geschäftskonten und Kreditunterlagen

53

Bankmitarbeitern werden aus der Geschäftsverbindung frühzeitig Indizien einer wirtschaftlichen Krise des Geschäftskunden bekannt. Hierzu zählen etwa ein plötzlicher Kreditmehrbedarf, insbesondere wegen der Forderung von Lieferanten nach Vorkasse,[11] die „Rückholung“ von Ware durch Lieferanten, die unter Eigentumsvorbehalt geliefert wurde[12] sowie steigende Vorräte („Lager“) ohne gleichzeitiges Ansteigen der Außenstände (Absatzstockungen).[13] Ähnlichen, allerdings eher abgeschwächten Indizcharakter besitzen Verzögerungen bei der Aushändigung von Jahresabschlüssen oder anderer (angeforderter) Kreditunterlagen, Auffälligkeiten bzw. Unklarheiten in der Buchhaltung oder eine steigende Anzahl von Auskunftsanfragen anderer Kreditinstitute.[14]

54

Darüber hinaus beinhaltet die Geschäftsverbindung insbesondere zwei weitere ergiebige Erkenntnisquellen: die Geschäftskonten des Unternehmens und übergebene Kreditunterlagen. Sofern ein Unternehmer seine Geschäftskonten bei dem betroffenen Institut als seiner „Hausbank“ unterhält, liefert der Einblick der Bankverantwortlichen in die Konten eine Vielzahl teilweise detaillierter Informationen. Rückschlüsse auf die wirtschaftliche Verfassung, namentlich die Liquiditätslage, lässt nicht allein der Saldo der Konten zu. Von Interesse sind ebenfalls einzelne Kontobewegungen, d.h. erfolgte sowie nicht (mehr) durchgeführte (unterlassene) Transaktionen. Neben andauernden „Überziehungen“ von Konten, die weder saisonal bedingt noch durch andere, nachvollziehbare Umstände veranlasst sind,[15] weisen etwa ausbleibende oder verkürzte Zahlungen gegenüber den Sozialversicherungsträgern[16] bzw. der sonstigen Personalkosten oder Steuern[17] auf wirtschaftliche Probleme hin. Dies gilt in besonderem Maß für Pfändungen in die Bankkonten durch andere Gläubiger. Den Bankmitarbeitern sind also eine Vielzahl von Indizien, die eine (drohende) Zahlungsunfähigkeit des Bankkunden belegen, durch Einsicht in die Geschäftskonten häufig unmittelbar zugänglich. Vor allem Mitarbeiter der „Hausbank“ des betroffenen Unternehmens bemerken aus diesem Grund – häufig bereits sehr frühzeitig – erste Anzeichen einer wirtschaftlichen Krise, regelmäßig auch deutlich vor den übrigen Geschäftspartnern (Gläubigern) des Bankkunden, denen vergleichbare „Einblicke“ fehlen.[18]

55

Daneben gewähren von Bankmitarbeitern angeforderte Auskünfte des Bankkunden über die wirtschaftliche Konstitution und Bonität seines Unternehmens im Vorfeld einer Kreditvergabeentscheidung sowie während der „Kreditlaufzeit“ nicht selten ebenfalls detaillierten Einblick in die wirtschaftlichen Verhältnisse. Die Vorlage von Kreditunterlagen und die Erteilung ergänzender Auskünfte hierzu sind erforderlich, um das dem Darlehensvertrag immanente wirtschaftliche Risiko der Bank, mit der Kreditrückzahlung auszufallen, im Einzelfall gewichten und fortlaufend überprüfen zu können.[19] Im Kreditgeschäft ist die Beurteilung der Bonität des (potentiellen) Kreditnehmers von zentraler Bedeutung. Die Überprüfung der Kreditwürdigkeit vor einer Kreditentscheidung und während der Kapitalüberlassung entspricht zugleich „hergebrachten kaufmännischen Grundsätzen“.[20] Nur auf diese Weise kann durch die Bank tatsachenbasiert eine Risikoeinschätzung, ggf. eine Risikoneubewertung, vorgenommen werden. Durch die Vorlage von Jahresabschlüssen, Liquiditätsplänen, betriebswirtschaftlichen Auswertungen, Business-Plänen bzw. anderer Kreditunterlagen und Auskünfte, erlangen Bankmitarbeiter umfassenden Einblick in die wirtschaftliche Situation des Geschäftskunden. Nicht selten offenbaren Bankkunden dabei eine wirtschaftliche Krisensituation aus eigener Initiative, etwa um die Prolongation bereits ausgereichter Darlehen, die Gewährung weiterer (Sanierungs-)Kredite oder eine möglichst einträgliche Gestaltung der Verwertung bestellter Kreditsicherheiten unter Beachtung wirtschaftlicher Interessen des Unternehmens zu erreichen.[21] Insoweit ist festzuhalten, dass Bankmitarbeitern durch Einblick in die Kreditunterlagen Informationen zur Kenntnis gelangen, die möglicherweise eine bilanzielle Überschuldung als Tatbestandsvoraussetzung des Eröffnungsgrundes der Überschuldung (§ 19 Abs. 2 InsO) belegen.