Strafrecht Besonderer Teil

Teil I: Delikte gegen die Person und die Allgemeinheit › Kapitel 1. Tötungsdelikte › § 2. Mord (§ 211)

§ 2. Mord (§ 211)

Inhaltsverzeichnis

A. Grundlagen

B. Tatbestand

C. Täterschaft und Teilnahme, Versuch, Konkurrenzen sowie besondere Schwere der Schuld

D. Kontrollfragen

A. Grundlagen

1

Unabhängig vom bestehenden Streit über das Verhältnis zwischen den §§ 211, 212 (vgl. § 1 Rn. 1 f.) handelt es sich beim Mord jedenfalls um einen Tatbestand mit im Vergleich zum Totschlag erhöhtem Unrechts- und Schuldgehalt.[1] Dieser resultiert aus dem Vorliegen wenigstens eines der in § 211 Abs. 2 vorgesehenen insgesamt neun Merkmale. Diese sog. Mordmerkmale treten zur – schon durch § 212 erfassten – vorsätzlichen Tötung eines Menschen erschwerend hinzu.

2

Im Hinblick darauf hält der Gesetzgeber als alleinige Rechtsfolge die lebenslange Freiheitsstrafe für angemessen (§ 211 Abs. 1). Die Verhängung dieser absoluten Strafe (§ 38 Abs. 1) ist verfassungsrechtlich grundsätzlich nicht zu beanstanden.[2] Jedoch muss gewährleistet sein, dass sie stets in einem gerechten Verhältnis zur Schwere der Tat und zum Maß der Schuld des Täters steht. Dafür bedarf es ggf. einer restriktiven Auslegung des Mordtatbestands (vgl. Rn. 20 f.; zur sog. Rechtsfolgenlösung Rn. 27 ff.). Darüber hinaus muss die Möglichkeit der Aussetzung des Strafrests zur Bewährung auch bei lebenslanger Freiheitsstrafe unter bestimmten Voraussetzungen eingeräumt werden. Dieser Forderung des Bundesverfassungsgerichts ist der Gesetzgeber mit der Einfügung des § 57a nachgekommen (vgl. Rn. 92).

B. Tatbestand

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Die Mordmerkmale werden meistens – der Ausgestaltung des § 211 Abs. 2 entsprechend – in folgende drei Gruppen zusammengefasst.[3]

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Diese Einteilung lässt sich vor allem bei der Prüfung der Strafbarkeit von Tatbeteiligten fruchtbar machen (vgl. Rn. 88 ff.), ist aber auch für den Aufbau relevant (vgl. Rn. 5 ff.). Im Übrigen ist es hilfreich, die den Mord beschreibenden Umstände als „normale“ Tatbestandsmerkmale zu behandeln. Dabei erleichtert die Erkenntnis, dass § 211 Abs. 2 sowohl primär objektiv als auch überwiegend subjektiv geprägte Merkmale enthält, den Normzugang.

Merke:

Die neun Mordmerkmale sind dementsprechend teils (auch) im objektiven, teils nur im subjektiven Tatbestand zu prüfen.

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Zum objektiven Tatbestand gehören nach h.M. die sich auf die Tatbegehung selbst beziehenden Umstände der sog. 2. Gruppe, da diese für das äußere Tatbild kennzeichnend sind[4] und der Tatbezug erkennbar überwiegt.

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Umgekehrt sind die Merkmale der 3. Gruppe (Ermöglichungs- und Verdeckungsabsicht) eindeutig als subjektive Komponenten – der Absicht rechtswidriger Zueignung (§ 242) vergleichbar – ausgestaltet. Ebenso verhält es sich bei einer zur Befriedigung des Geschlechtstriebs begangenen oder durch sonst niedrige Beweggründe motivierten Tat.

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Die Merkmale der Mordlust und der Habgier sind nach zutreffender h.M. – trotz ihrer objektiven Bestandteile – ebenfalls dem subjektiven Tatbestand zuzuordnen. Denn eine Gesamtabwägung ergibt, dass sie überwiegend subjektiv geprägt sind. Dafür spricht zunächst ihre auf persönliche Interessen des Täters abstellende Fassung (Lust, Gier). Aber auch ihre Gleichstellung mit den übrigen Modalitäten der 1. Gruppe (vgl. Rn. 3) lässt darauf schließen.

Aufbau- und Vertiefungshinweis:

Verschiedentlich werden Merkmale des § 211 Abs. 2 dogmatisch auf der Schuldebene angesiedelt.[5] Die dafür angeführten Gesichtspunkte sind zwar durchaus bedenkenswert. Bei der Bearbeitung einer Prüfungsaufgabe empfiehlt es sich aber, im Einklang mit der h. A. den auch sonst verwendeten Aufbau zu wählen, um eigene Irritationen (und nicht zuletzt auch solche der Prüfer) zu vermeiden.

I. Objektiver Tatbestand

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Über das Erfordernis der Tötung eines (anderen) Menschen (vgl. § 1 Rn. 5 ff.) hinaus enthält § 211 Abs. 2 drei objektive Mordmerkmale.

1. Heimtücke

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Das Festlegen der Voraussetzungen dieses – in Ausbildung und Praxis sehr relevanten – Mordmerkmals steht im Mittelpunkt erheblicher Bemühungen von Rechtsprechung und Wissenschaft. Ein Konsens besteht gleichwohl noch immer nur hinsichtlich des zu wählenden Ausgangspunkts, von dem aus dann diverse Vorschläge entwickelt werden (vgl. Rn. 20 ff.).

Merke:

Heimtücke erfordert jedenfalls, dass der Täter die Arg- und darauf beruhende Wehrlosigkeit des Opfers bewusst zur Tötung ausnutzt (vgl. zur subjektiven Komponente des bewussten Ausnutzens Rn. 53 f.).[6]

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Gegenüber einem Totschlag (§ 212) ist der Unrechtsgehalt somit erhöht, weil der Täter sein Opfer in einer hilflosen Lage überrascht und dadurch daran hindert, dem Anschlag auf sein Leben – zumindest diesen erschwerend – zu begegnen.[7]

a) Arglosigkeit

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Merke:

Ein Opfer ist arglos, wenn es sich in der unmittelbaren Tatsituation eines vorsätzlichen tätlichen Angriffs des Täters auf sein Leben oder (wenigstens) seine körperliche Unversehrtheit nicht versieht.[8]

Es ist nicht erforderlich, dass der Täter diese argfreie Situation selbst herbeigeführt oder gefördert hat. Es reicht aus, wenn er eine vorgefundene Lage für sein Vorhaben ausnutzt.[9]

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(1) Arglosigkeit i.d.S. setzt nach h.M. allerdings voraus, dass das Opfer überhaupt die Fähigkeit zum Argwohn besitzt. Das ist für Kleinstkinder – bei normaler Entwicklung aber nicht mehr für wenigstens drei Jahre alte Kinder –[10] zu verneinen, solange sie nicht in der Lage sind, einem anderen Menschen Vertrauen entgegenzubringen, also konstitutionell ohne Arg sind.[11] Jedoch ist dann ggf. die Arglosigkeit einer Schutzperson in Betracht zu ziehen,[12] allerdings nur dann, wenn diese den Schutz infolge einer gewissen räumlichen Nähe wirksam hätte erbringen können.[13]

13

Schlafende sind zwar ebenfalls nicht fähig, eine Situation in Bezug auf ihre eventuelle Bedrohlichkeit zu beurteilen und ggf. argwöhnisch zu sein. Es ist jedoch anerkannt, dass sie ihre Arglosigkeit gewissermaßen „mit in den Schlaf nehmen“, so dass ihre heimtückische Tötung möglich ist.[14]

14

Anders soll es nach h.A. regelmäßig bei – auch alkoholbedingter – Bewusstlosigkeit sein, weil diese im Unterschied zum Schlaf nicht abgewendet werden kann.[15] Das vermag nicht zu überzeugen, weil eine trennscharfe Unterscheidung zum „arglos Einschlafenden“ nicht möglich ist. Auch dieser kann vom Schlaf gewissermaßen „überwältigt“ werden. Zudem ist der geringere Schutz des – ob mit oder ohne Arg – bewusstlos werdenden Menschen trotz vergleichbarer Gefährlichkeit seiner Lage nicht einsichtig.[16] Dasselbe gilt im Ergebnis für einen in ein sog. Langzeitkoma gefallenen Menschen.[17]

15

(2) An der Arglosigkeit fehlt es aufgrund der konkreten Tatsituation, wenn der Täter seinem Opfer vor dem Angriff „in offen feindseliger Haltung“ gegenübertritt.

Beispiele:

A fordert B in aggressivem Ton auf, nach draußen zu kommen, „um die Sache zu klären“.[18]

C droht D unter Vorhalt einer Pistole an, es werde „etwas Böses“ geschehen.[19]

E sticht auf F ein, nachdem dieser beobachtet hat, wie E unmittelbar zuvor den in direkter Nähe stehenden G in gleicher Weise attackiert hat.[20]

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Anders liegt es, wenn das Opfer die drohende Gefahr gleichwohl erst im letzten Augenblick erkennt[21] und ihm deshalb keine Möglichkeit mehr bleibt, dem Angriff zu begegnen.[22] Eine bloß verbale Attacke des Täters lässt die Arglosigkeit des Opfers regelmäßig ebensowenig entfallen[23] wie eine generell feindselige, zu einer lediglich latenten Angst führende Atmosphäre[24] oder ein beispielsweise berufsbedingt – etwa bei einem Polizisten – bestehendes allgemeines Misstrauen.[25] Anders kann es sein, wenn es bereits in der Vergangenheit zu massiven Tätlichkeiten und ernsthaften Todesdrohungen gekommen ist (vgl. aber Rn. 17 f.).[26] Auch wird ein Erpresser regelmäßig nicht arglos sein, wenn er seine Tat in direkter Konfrontation mit seinem Opfer zu vollenden versucht und deshalb mit einer Verteidigung gegen seinen rechtswidrigen Angriff rechnen muss.[27]

17

Arglos kann ein Mensch schließlich auch (wieder) sein, wenn ein Angriff oder eine Drohung ihn zwar Übles seitens des Täters hatte befürchten lassen, dieses Szenario aber tatsächlich oder zumindest nach Ansicht des Opfers beendet ist.[28]

Beispiel:

A erdrosselt den von dem Angriff überraschten B. Zwar hatte A ihm die Tötung einen Monat zuvor angedroht, danach hatten beide jedoch wieder einen „normalen Umgang“ miteinander gepflegt.[29]

Beachte:

Bei der Prüfung der Arglosigkeit ist in der Regel auf den Zeitpunkt des Beginns des ersten mit Tötungsvorsatz geführten Angriffs abzustellen. Es kommt also darauf an, ob das Opfer bei Eintritt der Tat in das Versuchsstadium (noch) arglos ist.[30]

18

Eine Ausnahme wird insoweit zugelassen, wenn der Täter das Opfer nach einem wohlüberlegten Plan mit Tötungsvorsatz in einen Hinterhalt lockt, ihm eine raffinierte Falle stellt oder ihm verborgen auflauert.[31] Tritt er dem bis dahin arglosen Opfer nun in offen feindlicher Haltung entgegen, vermag dies an der listigen Ausnutzung der (ursprünglichen) Arglosigkeit nichts mehr zu ändern,[32] und zwar selbst dann nicht mehr, wenn das Opfer tatplangemäß zunächst noch ausgeraubt wird.[33] Ebenso verhält es sich, wenn bei einem zunächst allein auf eine Körperverletzung zielenden Angriff ein Wechsel zum Tötungsvorsatz derart schnell erfolgt, dass der Überraschungseffekt bis zu diesem Moment anhält.[34]

b) Wehrlosigkeit

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Wehrlos ist, wer zu seiner Verteidigung überhaupt nicht imstande oder mindestens in seiner Abwehrbereitschaft und -fähigkeit stark eingeschränkt ist.[35] Da es auf den Augenblick des Angriffsbeginns ankommt (vgl. Rn. 17), ist es für die Frage der Wehrlosigkeit ohne Bedeutung, wenn es dem Opfer im Verlauf eines Kampfgeschehens gelingt, doch noch Abwehrmaßnahmen zu entfalten[36] und ob diese erfolgreich sind.[37] Hingegen ist ein Mensch nicht wehrlos, wenn er von vornherein mit Aussicht auf Erfolg Verteidigungsmittel (z.B. Faustschläge)[38] einsetzen, Hilfe herbeirufen oder auch zu fliehen versuchen kann.[39]

Beachte:

Das Opfer muss gerade infolge seiner Arglosigkeit wehrlos sein, d.h. es bedarf insoweit einer ursächlichen Verknüpfung.[40] An dieser fehlt es etwa, wenn eine Abwehr infolge schwacher körperlicher Konstitution unmöglich ist.[41]

Beispiel:

B lässt sich von ihrer Bekannten A freiwillig an Armen und Beinen fesseln. Im Anschluss daran kommt A der Gedanke, B zu erdrosseln. Als sie ein Kopftuch mehrfach umschlägt, erkennt B das Vorhaben, kann sich dagegen jedoch aufgrund der Fesselung nicht wehren. – Eine heimtückische Tötung liegt nicht vor. Denn B ist zur Tatzeit zwar wehr-, aber nicht mehr arglos. Ihre ursprüngliche Arglosigkeit ist ohne Bedeutung, weil A – etwa bei der Fesselung der B – noch keinen Tötungsentschluss gefasst hatte.[42]

c) Versuche restriktiver Auslegung des Merkmals Heimtücke

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Die dargestellten Grundanforderungen (vgl. Rn. 9 ff.) reichen anerkanntermaßen nicht aus, um den Anwendungsbereich der Heimtückemodalität hinreichend einzugrenzen. Denn ein Täter wird dem vorgesehenen Opfer überwiegend gerade nicht offen entgegentreten, so dass derartige Tötungen in der Regel ohne weitere Differenzierungsmöglichkeit als heimtückisch zu bewerten wären.

21

Dies aber entspräche nicht der gerade für das Merkmal der Heimtücke – und im Übrigen nur noch für die sog. Verdeckungsabsicht (vgl. Rn. 84 f.) – aufgestellten Forderung des Bundesverfassungsgerichts, Fälle mit deutlich vermindertem Unrechts- und Schuldgehalt, bei denen die Verhängung lebenslanger Freiheitsstrafe unverhältnismäßig wäre, aus dem Mordtatbestand „herauszufiltern“.[43]

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Beispielsfall 1 – Tod im Wald:

Der Langstreckenläufer B absolviert sein abendliches Training in einem Waldgebiet. Dabei hört er Musik aus seinen Umgebungsgeräusche ausblendenden Kopfhörern und hängt seinen Gedanken nach. An einer Lichtung hat sich A in einem Gebüsch versteckt. Als B sich nähert, wird er von A mit einer Pistole erschossen. Diesem war klar, dass ihn der ihm unbekannte B aufgrund der Umstände nicht wahrnehmen konnte.

Strafbarkeit des A?

Lösung:

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A hat vorsätzlich einen Menschen getötet (§ 212 Abs. 1). Er könnte dies heimtückisch getan haben. Für andere Mordmerkmale – insbesondere für ein Handeln aus Mordlust (vgl. Rn. 55 ff.) – sind die Angaben im Sachverhalt dagegen nicht ausreichend. B war in der konkreten Situation arg- und infolgedessen wehrlos. Da A dies bewusst zur Tatbegehung ausgenutzt hat, sind die Grundvoraussetzungen einer heimtückischen Tötung (§ 211 Abs. 2; vgl. Rn. 9 ff. und 53) erfüllt. Deren weitergehende Anforderungen sind jedoch umstritten.

24

(1) Der Bundesgerichtshof und Teile der Literatur verlangen ergänzend eine Tatbegehung in sog. feindlicher Willensrichtung.[44] Hierdurch sollen vor allem die Fälle ausgeschieden werden, denen wegen Fehlens von Feindseligkeit und Eigensucht der Unrechts- und Schuldgehalt eines Mordes nicht innewohnt, weil der Täter „zum Besten seines Opfers“ zu handeln meint. Das Motiv muss ernsthaft und achtenswert, die zugrundeliegende Wertung seitens des Täters objektiv nachvollziehbar sein.[45]

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Merke:

Der Bundesgerichtshof hat dies neuerdings dahin präzisiert, dass die feindselige Willensrichtung grundsätzlich nur dann fehlen kann, wenn die Tötung dem ausdrücklichen Willen des Opfers entspricht oder – aufgrund einer objektiv nachvollziehbaren und anzuerkennenden Wertung – mit dem mutmaßlichen Willen des zu einer autonomen Entscheidung nicht fähigen Opfers geschieht.[46]

Beispiel:

A verabreicht dem schwerkranken B – auf dessen Wunsch – aus Mitleid eine tödliche Injektion, um ihm weiteres Leiden und einen schweren Todeskampf zu ersparen.[47]

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In diese Richtung gehende Anhaltspunkte für eine ausnahmsweise „positiv motivierte“ Tötung lassen sich dem Sachverhalt nicht entnehmen, so dass A nach dieser Auffassung heimtückisch getötet hat.

27

(2) Darüber hinaus hat der Bundesgerichtshof die sog. Rechtsfolgenlösung entwickelt.[48] Diese bezieht sich ausschließlich auf das Merkmal der Heimtücke.[49] Denn ihre Anwendung auf andere Mordmerkmale ist weder von Verfassungs wegen noch einfachgesetzlich geboten.[50] Dieser Ansatz eröffnet trotz Erfüllung des Mordtatbestands die Möglichkeit, in „Grenzfällen“ im Wege einer analogen Anwendung des § 49 Abs. 1 Nr. 1 eine zeitige Freiheitsstrafe von drei bis zu fünfzehn Jahren zu verhängen. Dafür sind allerdings Entlastungsfaktoren erforderlich, die nicht lediglich nach § 213 Berücksichtigung finden würden, sondern den Charakter außergewöhnlicher Umstände haben,[51] d.h. der Bundesgerichtshof wollte nicht allgemein einen Sonderstrafrahmen für minder schwere Fälle einführen.[52] Auch darf auf diese „außerordentliche“ Strafrahmenverschiebung erst zurückgegriffen werden, wenn eine solche nicht schon durch einen gesetzlich vertypten Milderungsgrund möglich ist.[53] Für diesen Ansatz sprechen diese Argumente:

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Aufbau- und Vertiefungshinweis:

Durch eine notstandsnahe, ausweglos erscheinende Situation motivierte, in großer Verzweiflung begangene, aus tiefem Mitleid oder aus „gerechtem Zorn“ aufgrund einer schweren Provokation verübte Taten können solche Umstände aufweisen, ebenso Taten, die in einem vom Opfer verursachten und ständig neu angefachten, zermürbenden Konflikt oder in schweren Kränkungen des Täters durch das Opfer, die das Gemüt immer wieder heftig bewegen, ihren Grund haben.[54] – Die Prüfung der Rechtsfolgenlösung des Bundesgerichtshofs hat am Ende des den § 211 betreffenden Teils zu erfolgen, d.h. nach der Schuld, da es insoweit allein um den Strafausspruch geht.

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Derart „notstandsnahe“ Tatmotive des A sind im Beispielsfall ohnehin nicht ersichtlich.

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(3) Das Schrifttum fordert dagegen für die Heimtückemodalität überwiegend einen (besonders) verwerflichen Vertrauensbruch, d.h. der Täter muss ihm entgegengebrachtes Vertrauen bewusst missbrauchen.[55] Das Ausnutzen eines Vertrauensverhältnisses – vor allem, aber nicht nur aus persönlichen Bindungen – berechtigt zum Vorwurf gesteigerter Verwerflichkeit der Tat. Hierfür wird dieses Argument vorgebracht: