Handbuch des Strafrechts

c) Erweiterung der Verständnismöglichkeiten

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Eine zusätzliche Erweiterung der Bedeutung auf Grund der Systematik (oder auch eines anderen Kontextes) kommt zwar regelmäßig nicht gegenüber der weiten grammatischen Auslegung in Betracht, wohl aber gegenüber einer bereits durch andere Kontexte (scheinbar) reduzierten Lesart. Die Systematik kann dann zeigen, dass doch ein weiteres Verständnis überzeugender ist, obwohl auf den ersten Blick andere Gesichtspunkte für eine Einengung zu sprechen schienen. Dies ist dann der Fall, wenn der Vergleich mit einer anderen Vorschrift ein Argument dafür liefert, dass ein bestimmter, durch ein engeres Verständnis ausgeschlossener Sachverhalt, offenbar doch vom Gesetz erfasst sein soll.

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Exemplarisch lässt sich dies anhand der vor dem 6. StrRG heftig umstrittenen, danach weitgehend einheitlich beantworteten Scheinwaffenproblematik zeigen: Der Wortlaut des 1998 neu gefassten § 250 Abs. 1 Nr. 1b StGB, wonach ein qualifizierter Fall des Raubes vorliegt, „wenn der Täter oder ein anderer Beteiligter am Raub sonst ein Werkzeug oder Mittel bei sich führt, um den Widerstand einer anderen Person durch Gewalt oder Drohung mit Gewalt zu verhindern oder überwinden“ lässt zwar durchaus die Lesart zu, dass dieses Mittel nicht objektiv gefährlich sein muss, sondern auch eine objektiv ungefährliche Scheinwaffe zur Bedrohung genügen kann. Es ließe sich aber mit Blick auf den hohen Strafrahmen[45] sowie auf die Tatsache, dass das Element der Drohung bereits im Grundtatbestand des einfachen Raubes nach § 249 StGB berücksichtigt ist, ein Zweck der Vorschrift postulieren, nach dem nur objektiv gefährliche Gegenstände den Tatbestand der Qualifikation erfüllen. Ein Blick in die innertatbestandliche Systematik zeigt jedoch, dass bereits § 250 Abs. 1 Nr. 1a StGB alle „Waffen oder anderen gefährlichen Werkzeuge“ erfasst. Soll diesen „anderen gefährlichen Werkzeugen“ neben den „Waffen“ eine eigenständige Bedeutung zukommen, muss Nr. 1a alle objektiv gefährlichen Gegenstände erfassen. Dann aber müssen mit „sonstigen Werkzeugen“ gerade (wenn nicht sogar nur!) objektiv ungefährliche Gegenstände gemeint sein.[46]

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Das Beispiel zeigt im Übrigen auch anschaulich, dass ein auszulegender Begriff auch in unterschiedliche systematische Kontexte gestellt werden kann – mit durchaus gegenläufigen Ergebnissen. In einer solchen „Patt-Situation“ wird dann das systematische Argument allein kaum den Ausschlag geben, aber zumindest den „gegnerischen“ Hinweis auf die Systematik entkräften können. Die Entscheidung über den Bedeutungskonflikt kann dann umso leichter mit anderen Argumenten begründet werden (so in der Scheinwaffenproblematik mit dem historisch-genetischen Hinweis auf die Gesetzesbegründung[47]).

d) Beispiele aus der Rechtsprechung

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e) Exkurs: Systematische Auslegung und Akzessorietät von Strafnormen

zu außerstrafrechtlichen „Primärmaterien“

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aa) Aus der Perspektive der „Auslegung“ betrachtet[48] ebenfalls eine systematische Frage betrifft die Bedeutung außerstrafrechtlicher „Primärmaterien“[49] für das Verständnis der flankierenden Strafnormen; denn auch hier geht es um Rechtsfindung unter Berücksichtigung des Rechtssystems als Ganzem. Eine in diesem Sinne weit verstandene systematische Beziehung, welche die Frage nach – vollständiger oder ggf. auch nur teilweiser, z.B. „asymmetrischer“ – Akzessorietät[50] der Strafnormen aufwirft, ist in mannigfaltiger Gestalt denkbar: Topoi sind hier etwa

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Soweit hier explizite Bezugnahmen erfolgen oder ein Tatbestandsmerkmal in sonstiger Weise als Rechtsbegriff unmittelbar auf außerstrafrechtliche Wertungen verweist, ist die Beachtlichkeit der Primärnorm für die Auslegung im Ausgangspunkt erst einmal unproblematisch. Freilich können sich weitere Einzelprobleme anschließen, so etwa die Frage, ob bei dem von der sachenrechtlichen Bewertung abhängigen Merkmal der Fremdheit auch zivilrechtliche Rückwirkungsfiktionen (z.B. bei der Anfechtung) Anwendung finden können[54] oder ob bei verwaltungsaktsakzessorischen Tatbeständen die Rechtsmäßigkeit oder nur die Wirksamkeit eines potentiell rechtfertigenden bzw. tatbestandsausschließenden Verwaltungsaktes entscheidend ist.[55] Auch diese Fragen müssen zwar letztlich durch Interpretation der Tatbestände geklärt werden; dabei sind allerdings im Regelfall doch vorrangig allgemeine dogmatisch-systematische Kategorien entscheidend, und die Beurteilung erfolgt nicht für jeden Einzelfall nach dessen Besonderheiten durch neuerliche Auslegung der betreffenden Normen.[56]

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bb) Stärker ein methodisches Problem, das in jedem Einzelfall durch individuelle Interpretation zu lösen ist, stellt demgegenüber die Frage dar, wie jenseits solcher mehr oder weniger expliziten Inbezugnahmen die Gestalt der strafrechtlichen Ordnung durch andere, nicht-strafrechtliche Rechtsnormen beeinflusst wird. Der Anwendungsbereich dieser Frage ist nahezu unbegrenzt, da schon wegen des Postulats der Fragmentarität und Subsidiarität des Strafrechts die allermeisten Interessenkonflikte nicht ausschließlich strafrechtlich, sondern auch und vielfach „zuerst“ durch außerstrafrechtliche (z.B. privat- oder verwaltungsrechtliche Normen) geregelt sein werden. Der gleiche Lebenssachverhalt unterfällt damit ggf. zwei unterschiedlichen Normregimen mit möglicherweise unterschiedlichen (im schlimmsten Fall sogar gegenläufigen) Normbefehlen, was für jeden Einzelfall von Neuem zur Vorrangfrage führt.[57] Dabei stellt das Strafrecht einerseits in vielen „Vergleichsfällen“ – entsprechend seiner schärferen Rechtsfolgen – höhere Anforderungen an die Erfüllung eines Unrechtstatbestandes.[58] Klar dürfte insoweit sein, dass kein genereller Vorrang einer Norm nach den Grundsätzen der lex superior[59] oder posterior besteht. Vielmehr muss die Abgrenzung eine inhaltliche sein. Dafür spricht auch, dass die Problemlösungen in den unterschiedlichen Rechtsgebieten (nicht stets historisch, aber doch rechtstheoretisch) letztlich Ausdifferenzierungen einer rechtlichen Ordnung sind. Auf der einen Seite spricht die Zielvorstellung der Einheit der Rechtsordnung dafür, möglichst einen Gleichlauf herzustellen, auf der anderen Seite können außerstrafrechtliche Normen eigenständige Ziele verfolgen, für die eine Auswirkung auf die strafrechtliche Bewertung ohne Belang ist.

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Hat man die Problemstellung erst einmal so benannt, wird die Parallelität zu ähnlichen, in anderem Zusammenhang bereits diskutierten Fragen deutlich. Dies gilt insbesondere für das Verhältnis von materiellem und prozessualem Strafrecht in Fällen, in denen beide miteinander (zumindest scheinbar) kollidieren.[60] Bekanntestes Beispiel ist dabei die Frage nach der Strafbarkeit des Strafverteidigers wegen Strafvereitelung durch die Wahrnehmung strafprozessualer Befugnisse;[61] eine weitere umfangreiche Fallgruppe betrifft das Verhältnis materiell-rechtlicher Geheimhaltungsvorschriften zu prozessrechtlichen Offenbarungsbefugnissen oder sogar -pflichten. Die zu diesen Fragen namentlich von Sieber[62] unter Rückgriff auf allgemeine Überlegungen der Normlogik sowie vor allem der (strafrechtlichen) Konkurrenzlehre[63] entwickelten Überlegungen können auch allgemein fruchtbar gemacht werden. Die grundsätzlich überzeugende Grundaussage ist dabei, dass einer Norm im Verhältnis zu einer anderen immer dann Vorrang zukommt, wenn sie die inhaltsreichere Regelung ist, da „eine inhaltlich reichere Aussage den Willen des ‚Sprechenden‘ vorrangig vor einer inhaltlich ärmeren wiedergibt“.[64]

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Für das Verhältnis der einzelnen Normen des Strafgesetzbuches zu anderen, außerstrafrechtlichen Regelungen gilt daher (wie auch für das Verhältnis anderer Vorschriften unterschiedlicher Rechtsgebiete zur Regelung eines Sachverhaltes): Soweit überhaupt ein (zumindest scheinbarer) Bewertungskonflikt der kollidierenden Normen besteht, ist vorrangig die Wertung der Norm zu beachten, die in der konkreten Situation inhaltsreicher ist. Eine noch klarere Formulierung lässt sich unter Rückgriff auf die Binding‘sche Differenzierung von Verhaltens- und Sanktionsnorm[65] erreichen: Zu vergleichen sind die im Strafgesetz sowie die in der außerstrafrechtlichen Vorschrift liegende Verhaltensnorm. Die inhaltsreichere Verhaltensnorm ist dann bei der Auslegung der inhaltsärmeren möglichst so zu berücksichtigen, dass im Ergebnis der Konflikt vermieden wird. Es soll also nicht auf Grund der inhaltsärmeren Norm ein Verhalten angeordnet (oder zumindest erlaubt) werden, das dem Verhaltensverbot der inhaltsreicheren Norm widerspricht, umgekehrt aber auch nicht auf Grund der inhaltsärmeren Norm ein Verhalten verboten werden, das die inhaltsreichere Norm gerade zulässt. Dabei besteht ein Konflikt im o.g. Sinne, wenn die Rechtsfolge, die nach einer Norm eintreten müsste, mit den Wertungen der anderen Norm nicht in Einklang zu bringen ist; kein Konflikt wird dagegen erzeugt, wenn an einen Sachverhalt nur in mehreren Rechtsgebieten jeweils bestimmte (womöglich sogar mehr oder weniger gleich gerichtete) Rechtsfolgen geknüpft werden (so etwa die Anordnung eines Schadensersatzanspruches in § 823 Abs. 1 BGB an ein bestimmtes deliktisches Verhalten und die staatliche Strafdrohung z.B. nach §§ 212, 223, 242, 303 StGB für dasselbe Verhalten oder die Strafandrohung für die Tötung eines Menschen und der gesamtrechtsnachfolgerische Vonselbsterwerb des Vermögens des Getöteten durch seine Erben bzw. der gegenüber den Erben daraus entstehende Erbschaftsteueranspruch).

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cc) Welche Schwierigkeiten mit der Anwendung in konkreten Fällen verbunden sein können, lässt sich anschaulich an der Frage zeigen, inwieweit etwa existente „Sondernormen“ eine Vorwertung für die Frage einer Strafbarkeit für berufsbedingte Unterstützungshandlungen enthalten:[66] Wendet man diese Grundsätze auf das Problem berufsbedingter Unterstützungshandlungen an, könnte man einerseits darauf abstellen, dass die außerstrafrechtlichen Normkomplexe, die das jeweilige berufliche Verhalten regeln, sachnäher und – da gerade auf den jeweiligen Leistungsgegenstand zugeschnitten – inhaltsreicher sind als die allgemeinen, unterschiedlichste Verhaltensweisen regelnden Strafnormen. Andererseits behandeln die außerstrafrechtlichen Normen zumindest regelmäßig den unzweifelhaft legalen Umfang mit den jeweiligen Leistungsgegenständen und haben dabei (wenn nicht gerade ebenfalls eine Verbotsnorm vorliegt) den Normalfall vor Augen, in dem es im Zusammenhang mit der Leistungserbringung zu keinem deliktischen Erfolg kommt. Insoweit könnte man auch die Strafnorm als inhaltsreicher erachten, wenn es zu einem der in ihr umschriebenen Erfolge kommt. Eine generelle Aussage lässt sich daher nicht ohne weiteres treffen, sondern es kommt maßgeblich auf den Inhalt der Straf- und vor allem der außerstrafrechtlichen Norm an. Dabei kann etwa danach unterschieden werden,

a) Der Kontext von Vor- und Entstehungsgeschichte

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Die historische und die historisch-genetische Auslegung erschließen die Kontexte früherer Texte: die historische Auslegung den von früheren Rechtsnormen, die genetische die von Gesetzesmaterialien. Dahinter steht der Gedanke, dass der Gesetzgeber sich bei seiner Arbeit zum einen an Vorläuferregelungen – sei es ihnen folgend, sei es gerade bewusst neue Wege einschlagend – orientiert und dies auch oft in den Materialien zum Ausdruck bringen wird.[68] Auch die unkommentierte Übernahme älterer Regelungen kann allerdings von Bedeutung sein und u.U. so gedeutet werden, dass der Gesetzgeber eine bekannte Praxis zur Kenntnis genommen und keinen Anlass dazu gesehen hat, diese zu ändern. Dies kann ein Argument für die weitere Auslegung im Sinne der bisher geübten Praxis sein.

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Wo es keine unmittelbaren Vorläuferregelungen gibt – z.B. in der vor knapp 20 Jahren begonnenen Gesetzgebung zu den neuen Entwicklungen in der Informationstechnologie – wird im Gesetzgebungsverfahren umso mehr Anlass bestehen, das Erfordernis einer gesetzlichen Regelung und die damit verfolgten Ziele offen zu legen und zu diskutieren. Freilich ist auch dieser Kontext mit Schwierigkeiten (und das heißt für die Argumentation: mit Einfallstoren für eventuelle Einwände[69]) verbunden: So ist z.B. „der Gesetzgeber“ keine homogene Gruppe, was die Bedeutung einzelner Äußerungen (etwa eines Abgeordneten) stark relativieren kann.[70] Des Weiteren wird das Gesetzgebungsverfahren nicht immer mit Blick auf die spätere Funktion als Auslegungshilfe geführt, so dass Lücken und Widersprüche nicht stets vermieden werden. So kann ein Gedanke in einer frühen Entwurfsbegründung auftauchen und in einer späteren fehlen; dann aber ist fraglich, ob dieser Gesichtspunkt letztlich fallen gelassen oder als selbstverständlich nicht noch einmal aufgegriffen worden ist.

b) Verengung der Verständnismöglichkeiten

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Bedeutungsreduzierend kann der genetische Kontext etwa wirken, wenn sich aus der Entstehungsgeschichte ergibt, dass die Regelung gerade (nur) für ganz bestimmte Fallgruppen geschaffen wurde, bei denen nach der bisherigen Rechtslage eine unerwünschte Lücke bestand. Für die Auslegung ergibt sich dann nicht nur positiv, dass die Norm auf diese Fallgruppen anwendbar sein sollte, sondern möglicherweise auch negativ, dass andere Fälle, die gar nicht in den thematischen Anwendungsbereich der lückenhaften alten Regelung fielen, auch durch die Neufassung nicht erfasst werden sollen. So wird etwa nach § 263a StGB bestraft, wer „in der Absicht, sich oder einem Dritten einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen, das Vermögen eines anderen dadurch beschädigt, dass er das Ergebnis eines Datenverarbeitungsvorgangs durch unrichtige Gestaltung des Programms, durch Verwendung unrichtiger oder unvollständiger Daten, durch unbefugte Verwendung von Daten oder sonst durch unbefugte Einwirkung auf den Ablauf beeinflusst“. Ein zentraler Streitpunkt bei dieser Vorschrift ist nun, wann eine Datenverwendung „unbefugt“ i.S. der 3. Var. erfolgt ist.[71] Teilweise wird hier in einer sog. subjektiven Theorie darauf abgestellt, ob die Datenverwendung dem (erkennbaren) Willen des „Berechtigten“ widerspricht;[72] damit würden aber nicht nur betrugsspezifische, sondern auch untreueähnliche Handlungen erfasst. Nun deuten aber nicht nur die gesetzliche Überschrift „Computerbetrug“ und die systematische Stellung hinter der Betrugsvorschrift des § 263 StGB, sondern auch die Gesetzgebungsgeschichte auf ein engeres Verständnis hin: § 263a StGB sollte nämlich nach dem Willen des Gesetzgebers nicht ein umfassendes „Vermögensdelikt in Fällen mit EDV-Bezug“ sein, sondern gerade die Lücke schließen, die bei der Anwendung des § 263 StGB entstehen kann, weil Computer nicht i.S. des Betrugstatbestandes „getäuscht“ werden bzw. keinem „Irrtum“ unterliegen können.[73] Daher wird überwiegend eine einschränkende Auslegung des Merkmals „unbefugt“ auf Fälle „betrugsnahen“ Verhaltens vorgezogen, d.h. auf Verhaltensweisen, denen ein „Täuschungswert“ zukommen würde, wenn sie nicht gegenüber einem Computer, sondern gegenüber einem Menschen vorgenommen würden.[74]

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Darüber hinaus kann der historische Kontext Bedeutungen ausschließen, wenn sich aus den Materialien ergibt, dass mit einer Regelung in einer bestimmten Frage nicht über den bisherigen Zustand hinaus bzw. vor allem nicht hinter den früheren Stand zurück gegangen werden sollte. Denkbare Bedeutungsvarianten, die einen solchen Rückschritt bedeuten würden, wären danach ausgeschlossen – es sei denn, der Gesetzgeber schafft explizit eine abweichende Regelung. Ein Beispiel für die erstgenannte Fallgruppe lässt sich abermals § 250 Abs. 1 Nr. 1 StGB entnehmen. Im Zusammenhang mit der Scheinwaffenproblematik hat der Gesetzgeber des 6. StrRG nämlich auch ausgeführt, dass die Einschränkungen durch die „Labello-Rechtsprechung“ unberührt bleiben sollen.[75] Obwohl die Formulierung von § 250 Abs. 1 Nr. 1b StGB zulassen würde, auch die Drohung mit nach dem äußeren Eindruck ungefährlichen Gegenständen zu erfassen, wenn das Opfer über diese Ungefährlichkeit getäuscht wird, und auch wenn die Abgrenzung insoweit schwierig sein mag, hat sich der BGH daher zu Recht gezwungen gefühlt, diese Einschränkung zu übernehmen.[76] Demgegenüber hat – um ein Beispiel aus dem Strafprozessrecht anzuführen – der Gesetzgeber des Verständigungsgesetzes in § 257c Abs. 4 StPO eine sehr klare Regelung geschaffen, unter welchen (relativ niedrigschwelligen[77]) Voraussetzungen das Gericht sich von einer Verständigung lösen kann und hat diese Lösungsmöglichkeit auch in der Gesetzesbegründung erläutert.[78] Vor diesem Hintergrund mag man einen etwaigen Rückschritt rechtspolitisch bedauern, kann aber bei der Auslegung nicht berücksichtigen, dass vor Inkrafttreten des Verständigungsgesetzes die Bindungswirkung, welche die Rechtsprechung solchen Verständigungen über den fair-trial-Grundsatz zugemessen hat, wohl als sogar noch weitergehend interpretiert werden konnte.[79]

c) Erweiterung der Verständnismöglichkeiten

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Demgegenüber wirken historisch-genetische Kontexte bedeutungserweiternd, wenn nach grammatischer Auslegung und insbesondere anderen Kontexten die Anwendbarkeit einer Norm auf einen bestimmten Sachverhalt eher nicht gegeben erscheint, sich aber aus der Gesetzgebungsgeschichte ergibt, dass dieser Sachverhalt durchaus erfasst sein sollte. In diesen Fällen ist zu prüfen, ob der gesetzgeberische Wille im Gesetz nicht doch so weit Ausdruck gefunden hat, dass die Bedenken gegen die Anwendung der Norm überwunden werden können, bzw. ob die Vorschrift nicht wenigstens auf so viele Fälle angewendet werden sollte, wie mit Blick auf die anderen Kontexte noch vertretbar ist. Dieses Zusammenspiel lässt sich anhand einer Entscheidung des BGH zur Auslegung des § 177 StGB i.d.F. durch das 33. StrÄndG verdeutlichen: Danach lag ein besonders schwerer Fall der sexuellen Nötigung (Vergewaltigung) u.a. in Fällen vor, in denen „der Täter mit dem Opfer den Beischlaf vollzieht oder ähnliche sexuelle Handlungen an dem Opfer vornimmt, die dieses besonders erniedrigen, insbesondere wenn sie mit einem Eindringen in den Körper verbunden sind (Vergewaltigung)“.[80] Der 3. Strafsenat hatte nun zu entscheiden, ob der Tatbestand dieses Regelbeispiels in einem Fall erfüllt war, in dem der Täter das Opfer gewaltsam zur Ausübung des Oralverkehrs zwang, indem er es am Kopf packte und mit beiden Händen zu seinem Geschlechtsteil zog.[81] Der Senat verneinte diese Frage mit grammatischen und systematischen Argumenten, weil im Falle des erzwungenen Oralverkehrs nicht der Täter am Opfer, sondern das Opfer (gezwungenermaßen) am Täter sexuelle Handlungen vornehme. Diese Unterscheidung ergebe sich aus anderen Vorschriften über den strafrechtlichen Schutz der sexuellen Selbstbestimmung, die allesamt sowohl die Handlungen des Täters am Opfer als auch diejenigen des Opfers am Täter explizit erwähnten.

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Historisch-genetische Kontexte allerdings deuten in eine andere Richtung:[82] Im Gesetzesentwurf zum 33. StrÄndG wurde offenbar auch der vom Täter erzwungene Oralverkehr durch das Opfer als erfasst betrachtet: Dies ergibt sich nicht nur aus dem nicht näher differenzierenden Sprachgebrauch, sondern auch aus der Erläuterung als „Eindringen des Geschlechtsgliedes (. . .) als orale oder anale Penetration“,[83] welche als Bild für den vom Täter am Opfer durchgeführten Oralverkehr eher schief ist bzw. zumindest nicht die statistisch bedeutsameren Fälle erfassen dürfte. Auch in den – für den bereits abgeschlossenen Gesetzgebungsvorgang freilich weniger ausschlaggebenden – Materialien der kurze Zeit später erfolgenden Ergänzung um eben jenes „oder an sich von ihm vornehmen lässt“, maß der Rechtsausschuss der Ergänzung nur klarstellenden Charakter bei.[84] Um den in den Materialien zum Ausdruck gebrachten gesetzgeberischen Willen möglichst zu berücksichtigen, ohne die normtextnäheren systematischen und grammatischen Kontexte unzulässig zu überspielen, sprechen daher gute Gründe dafür, wenigstens solche Handlungen noch als Vornahme „am Opfer“ zu erfassen, in denen keine (wenngleich auf Zwang beruhende) „passive Inanspruchnahme“ des Opfers vorliegt, sondern die Aktivität zumindest auch beim Täter liegt.[85] Im konkret zu entscheidenden Fall nun hatte sich der Täter nicht etwa weitgehend passiv verhalten und nur durch die Kraft einer Drohung das Opfer zur Durchführung des Oralverkehrs genötigt, sondern vielmehr dessen „Kopf in beide Hände“ genommen und „zu seinem Geschlechtsteil“ gezogen. Jedenfalls diese Vorgehensweise kann selbst unter Berücksichtigung der systematischen Einwände als sexuelle Handlung am Opfer gesehen werden.