Derecho internacional: investigación, estudio y enseñanza

Cuando pienso en el pasado del derecho internacional, lo hago como una abogada internacionalista, interesada en ser crítica en ese sentido. Como resultado, me he ocupado del pasado del derecho internacional, porque así es como los abogados internacionalistas operan y como el derecho internacional funciona. Este último es una forma de conocimiento, una disciplina, una profesión, una práctica y una institución que está organizada en torno a reconocer el pasado y a interpretarlo para apuntar a lograr un futuro diferente. Entonces, ese movimiento de conceptos, ideas y precedentes es absolutamente necesario para el trabajo de los abogados internacionalistas y para todos nosotros como profesores, estudiantes o académicos del derecho internacional que trabajamos con documentos del pasado todo el tiempo.

Por ello, la educación y el entrenamiento jurídicos están en gran medida organizados desde cómo enseñar a los estudiantes a lidiar con estas formas que condensan material políticamente volátil que transformamos en conceptos o ficciones jurídicas que pasan de mano en mano. De esta manera, podremos dejar de encontrar algo en lo que tengamos que debatir y reaccionar con rabia moral cada vez que discutimos qué significa la legítima defensa, o la seguridad colectiva, o el principio de la nación más favorecida hace en el mundo.

Enseñamos estos argumentos filosóficos complejos en las facultades de derecho, los condensamos en conceptos jurídicos, interpretaciones, y vamos a trabajar con ese material en situaciones en las cuales hay un gran riesgo en juego. Si queremos demostrar que la otra persona está mal, que su visión del futuro no es la que tendremos en cuenta, también entraremos en el campo de la historia, pero esta vez para mostrar que en realidad la doctrina Monroe no era sobre una cosa, sino sobre otra; que, en realidad, si prestamos la atención suficiente a los archivos históricos, veremos que siempre fue antiimperial o que fue imperial, que siempre fue respecto a dominar la región o que fue respecto a liberarla. Cualquier discusión tendrá cuestiones políticas en el presente y conducirá a que funcione al intentar moverse a través de la historia. Más adelante puedo volver sobre la diferencia que hay con lo que haría un historiador (propiamente dicho), pero estas son las razones por las cuales creo que debemos tener en cuenta las narrativas del pasado todo el tiempo.

Martti Koskenniemi: Hay un riesgo de que me repita un poco con lo que Anne ya ha dicho y lo que tenga por decir Tony; pero, a veces, en estas dinámicas es imposible no hacerlo. Esta primera pregunta está generosamente formulada en términos generales y creo que nos invita a decir algunas palabras sobre cómo alguien como Anne, que se considera a sí misma una persona crítica, termina involucrada con la historia. Uno puede hablar de cuestiones generales, por ejemplo: ¿cómo la historia es importante? ¿Qué hace la historia? ¿Por qué alguien estaría interesado en el pasado y no en el futuro? Es posible que más adelante conversemos un poco más acerca de nuestro compromiso actual con un mundo terriblemente injusto, cómo nuestro interés por el hoy nos invita a pensar en el pasado y cómo para ser un actor efectivo en los litigios que tenemos hoy en día es necesario tener alguna perspectiva acerca de cuanto pensamos del pasado y lo que significa para nosotros.

Una de las maneras para responder a lo que Anne señalaba que se relacionan las luchas actuales con los hechos del pasado tienen que ver con leernos a nosotros mismos en las narrativas actuales, que parecen atarnos a una gama limitada de alternativas. Una forma en la que el mundo actual y sus instituciones siguen andando es que estas últimas se edifican sobre la presunción de que hemos llegado aquí a través de un proceso natural y que las alternativas institucionales que hemos elegido y las jerarquías institucionales en las que vivimos reflejan una historia que ha terminado naturalmente aquí y que no podría haber terminado de ningún otro modo. Ahora, mientras que se esté bajo esos términos, las alternativas que existen están sumamente limitadas y estamos obligados a pensar en el presente porque es natural y de alguna manera inevitable.

La investigación histórica, de manera automática, rápida y eficiente, disipa y destruye la ilusión de la necesidad del presente. Por ejemplo, en mi propio trabajo he quedado atónito al ver que, en el derecho internacional público, el derecho privado —en particular el derecho de propiedad— ha estructurado nuestra forma de pensar lo internacional. Yo no sabía mucho sobre la historia del derecho de propiedad, pero cuando empecé a estudiarla y al analizar los diferentes regímenes de propiedad en el mundo, descubrí una gran variedad de arreglos y de decisiones institucionales en cuanto a cómo los bienes materiales y espirituales debían ser distribuidos dentro de la sociedad. Y una vez uno empieza a hacer ese estudio, el pasado se convierte en una fuente de diferentes tipos de arreglos y de diferentes narrativas sobre esos arreglos; pero también se convierte en una fuente en el presente para pensar que el arreglo sobre la propiedad o las jerarquías institucionales que tenemos en realidad no tienen el tipo de necesidad en la que pensamos a diario, sino que son el resultado complejo y extraño de decisiones arbitrarias, que personas en lugares autoritarios han hecho en ciertos momentos.

Para resumir este primer punto: la naturaleza crítica tiene que ver con reconocer que el mundo es un lugar terriblemente injusto; entonces, los méritos del trabajo histórico están en que abre una serie de alternativas para pensar el presente. Este no tiene que ser necesariamente el grupo de decisiones que hay, que fueron tomadas por determinadas personas y que podrían haberse tomado de otra manera; el trabajo histórico nos ofrece otras opciones para que en el presente podamos abandonar una situación que es groseramente inaceptable, en especial si pensamos desde el sur global. En ese sentido, el presente y el pasado están inevitablemente atados en un trabajo y compromiso críticos.

Antony Anghie: Anne y Martti han presentado maravillosamente cómo el pasado y el presente están atados, cómo las personas pueden involucrarse y controlar el pasado. De hecho, lo controlan en muchos sentidos: en la identidad, en los horizontes políticos, en las tradiciones en las que sentimos que debemos participar si queremos establecernos profesionales capaces en nuestro campo. El pasado tiene todos estos defectos.

Dependiendo de cómo esté escrito el pasado, este también sugiere las preguntas del derecho internacional que los abogados internacionalistas deberían explorar. En el derecho internacional eurocéntrico nos enfocamos en unos eventos determinados que después se convierten en abstracciones de las principales cuestiones teóricas en las que la disciplina debería concentrarse. En tal sentido, si Westfalia fue el evento central del derecho internacional, ese es el evento que después genera el problema sobre cómo está ordenado el mundo para que haya igualdad soberana entre los Estados. En ese momento no era necesario que tuvieran las mismas características, porque estaba el derecho natural; pero cuando llegamos al momento del positivismo, entramos a estas discusiones en torno a si el derecho internacional es derecho y si podemos ordenarnos para que haya igualdad soberana entre los Estados.

Es un momento específico en el que se podría decir que un evento en esencia local dio lugar a una pregunta teórica que terminó dominando nuestra disciplina; tanto que la gran mayoría de los grandes internacionalistas del último siglo han tratado de resolver esa cuestión.

Pero ¿dónde, como abogados internacionalistas, tratamos de desafiar estas narrativas y por qué deberíamos hacerlo? Tal vez deba volver a la historia sobre la manzana, en la que un niño que está creciendo en una colonia tiene en la memoria haberle llevado una manzana a su profesora en el colegio, pero vive en un país donde no crecen manzanas en los árboles.1 Este ejemplo es representativo del problema de cómo en diferentes locaciones tratamos de entender nuestra propia historia; cómo en el Caribe, en Colombia y en Sri Lanka llegamos a un acuerdo respecto a nuestro lugar en el mundo, cuál idioma y cuál vocabulario usamos para este propósito.

En nuestra imaginación, que está colonizada, el lenguaje disponible es el lenguaje de los colonizadores. En este contexto, creo que la crítica trata de desarrollar un vocabulario que sea adecuado para los propósitos de entender y explicar nuestra propia realidad. Hay muchos más asuntos complejos dentro de esta misma cuestión, porque muchos de nosotros (y particularmente en la clase de la que venimos) tenemos la oportunidad de elegir si queremos identificarnos con los colonizadores, incluso si hemos sido colonizados. He ahí esa paradoja. De alguna manera podemos identificarnos como parte de ese lenguaje de la civilización y después podemos aplicarlo a varias ideas de lo que vemos como incivilizado. Esto es tal vez una experiencia que se siente particularmente acertada en América Latina; y lo sentimos en todos los países que hemos sido colonizados, donde nos identificamos con nuestros colonizadores, incluso cuando ya hemos sido descolonizados. Entonces la pregunta es ¿cómo nos encontramos auténticos? Ese es el reto al que se han enfrentado varios abogados internacionalistas del tercer mundo. Una respuesta es crear una historia en la que también hemos tenido formas de derecho civilizado, hemos tenido sistemas de gobierno, hemos entendido la importancia de los tratados y la inmunidad de los embajadores, entre otros.

En realidad, creo que el movimiento poscolonial es concentrarse en crear nuestro propio vocabulario; pero ello supone varios problemas. Por ejemplo, ¿de dónde viene ese vocabulario? Tal vez podemos conectar esto con la literatura: tratar de encontrar un lenguaje para comunicar la realidad en otro tipo de realidad. La historia de cada país es la reproducción de la historia occidental, porque estamos usando el paradigma y los conceptos que cimientan y estructuran la historia occidental para entender nuestra propia historia.

Eso es una dificultad y un desafío que todos los que trabajamos con este tema estamos tratando de superar. Si tomamos el imperialismo como tema central del derecho internacional (y no como algo externo a nosotros), el reto es identificar la manera en que el imperialismo y su secuela siguen afectando nuestras vidas, incidiendo en la forma en la que nos construimos y moldeando los fundamentos del régimen de la inversión extranjera. Se puede ver fácilmente la relación si tenemos el más mínimo sentido histórico en las capitulaciones y el régimen de inversión extranjera.

Mi técnica es tratar de pensar en aquellos momentos en los que el imperialismo ha desempeñado un papel determinante (pero no de manera incidental) y tratar de desglosarlos. Podríamos empezar por 1492 y los escritos de Francisco de Vitoria. ¿Cómo es que los abogados internacionalistas occidentales representan este momento y qué podemos aprender de la forma en la que representan este momento? En ese contexto podemos aprender de Vitoria (incluso cuando parece que seguimos aprendiendo de él) y las formas y las técnicas que nos enseña. En su trabajo, podemos ver cómo hay temas de derecho a la propiedad, de personalidad jurídica, de la guerra, del comercio y de raza que se relacionan de una manera compleja.2 La pregunta, entonces, sería si al estudiar ese momento al menos podríamos formular unos paradigmas que nos permitan entender la historia del derecho internacional.

Este es un modo en el que los países en vía de desarrollo o los países descolonizados pueden relacionarse directamente con la experiencia colonial, incluso si está precedida por las grandes colonias occidentales. Veamos si es posible formular un vocabulario diferente a través del cual comprometernos con la historia del derecho internacional. Para mí, la idea del civilizado y del incivilizado es un tema que podríamos tomar incluso cuando, tal y como Liliana Obregón lo ha destacado, la noción de civilización en occidente apareció tardíamente. Pero ¿podemos usar eso como un paradigma a través del cual estudiar la historia del derecho internacional?

En el caso de Suramérica o Latinoamérica, Liliana ha sugerido que para la creación del derecho internacional se deben entender las especificidades que hacen únicas estas experiencias. Tal vez, esta es una forma de entender por qué es importante escribir estas historias y desarrollar las herramientas que permitan revelar otra dimensión del derecho internacional. No veo este proceso como el escribir la historia del derecho internacional, sino como un dispositivo heurístico: pueden ver cómo opera la tecnología del poder, cómo se ha desarrollado este sistema a través el colonialismo, cómo se expande y cuáles son los eventos que han llevado a que continúe todo este proceso. Esto crea lo que yo he descrito como la historia de la continuidad.

Marco Velásquez: Para introducir mis preguntas quisiera empezar con una pequeña anécdota. Hace diez años, yo era un estudiante latinoamericano que estaba haciendo una maestría en Derecho Internacional en Ginebra y tomé un curso acerca de la filosofía y la historia del derecho internacional, con el profesor Peter Haggenmacher, en el que solía decirnos algo diferente a lo que ustedes plantean; nos decía que la historia del derecho internacional era la historia de la civilización. Nos hablaba de cómo las culturas civilizadas habían logrado vencer la barbarie y sobre cómo la idea de progreso era inevitable. Sin duda, aprendí mucho de él. Después de terminar el curso, durante el invierno europeo, en el que la mayoría de mis compañeros habían ido a sus casas, lo único que tenía para hacer era ir a la biblioteca donde al buscar la sección de historia tuve la fortuna de cruzarme con libros que ustedes habían escrito y me di cuenta de que la historia podía ser contada de otras maneras.

Habiendo dicho eso, tengo dos preguntas desde esos tiempos y no voy a desaprovechar la oportunidad para formulárselas. La primera es historiográfica. En un artículo reciente la profesora Liliana Obregón discutía sobre los desafíos y oportunidades que hay en escribir historia del derecho internacional y afirmaba que la forma en la que los historiadores escriben y cuentan la historia del derecho internacional es distinto a como los abogados internacionalistas escriben la historia de la disciplina. Teniendo esto en mente, me gustaría preguntarles: ¿qué creen ustedes (que nosotros los juristas) podríamos traer de la disciplina de la historia al escribir acerca de la historia del derecho internacional? Y, en ese mismo sentido ¿qué podrían aprender los historiadores de nosotros a la hora de escribir respecto de la historia? Esa es la primera pregunta.

La segunda es acerca del futuro de la disciplina en América Latina. Esto debido a que ya contamos con una buena cantidad de literatura sobre la historia del derecho internacional dentro de América Latina y desde esta; tenemos, por ejemplo, el trabajo de Liliana Obregón,3 Arnulf Becker Lorca,4 Luis Eslava5 y Juan Pablo Scarfi.6 Pero ¿cuál creen ustedes que debería ser el próximo paso? ¿Deberíamos seguir trabajando en la historia general del derecho internacional? O, tal vez, ¿deberíamos estudiar asuntos más concretos y seguir haciendo historia crítica en temas particulares de la disciplina?

Anne Orford: Dos preguntas “sencillas”, pero a la vez bastante ricas. En cuanto a la primera, la relación entre la historia y el derecho internacional, es una cuestión que me ha interesado durante ya bastante tiempo, en parte por la sobreposición de varios tipos de trabajo histórico (historia intelectual, historia de la disciplina, historia del imperio e historia global) con el derecho internacional. Varios de nosotros sabemos que este fue un terreno particularmente productivo durante la década pasada. Si bien ha sido un terreno productivo, para mí también ha sido un fraude metodológico.

El problema metodológico surge precisamente de la pregunta ¿cuáles son los protocolos apropiados para estudiar documentos históricos? Christopher Rossi lo planteó en el capítulo “Rethinking the Whiggish Narrative: The Monroe Doctrine and Condominum in Latin America”,7 en el cual la noción de la historia de Whigg es algo a lo que nos oponemos. Con ello podemos ver que somos invitados a una discusión muy particular, dado que muchos de nosotros no tenemos enemigos Whiggs, pues son parte de un partido muy particular que está del otro lado del mundo, que surge de un momento de la historia inglesa en el que hay un retroceso modernista contra determinadas narrativas que buscaban apuntalar la monarquía, la iglesia anglicana y que tienen muy poco que ver con la vida en otras partes. Pero ¿por qué somos invitados a participar en una discusión sobre la Inglaterra de principios del siglo XX? En parte esto se debe a que esa conversación fue considerada tardíamente en el pensamiento histórico por Quentin Skinner y otras personas que difícilmente podrían agruparse dentro de la Escuela de Cambridge,8 y fue introducida esta idea de cómo pensamos en el pasado en la historia intelectual.

Solo para explicarles brevemente a aquellos que quieren entender la minucia de esta discusión hay que reconocer que, de cierta manera (y poco controversial), para hacer bien el trabajo histórico (y es algo en lo que los abogados estarían de acuerdo porque en el derecho internacional tenemos reglas para entender e interpretar un suceso) tendríamos que pensar en el evento, el suceso o la persona, en el contexto donde se articula. Estamos de acuerdo en que eso no es controversial. Sin embargo, lo que resulta complicado para los abogados es, tal y como lo señalaba en la respuesta anterior, que el derecho internacional no opera así.

En el derecho internacional no hay un único contexto en el que se articule un concepto, una regla o un principio. Los abogados trabajan entregando conceptos, principios y doctrinas, rearticulándolos en nuevas situaciones al argumentar cuál es la interpretación que debe primar e, incluso, cuál es el evento al que deberíamos estar refiriéndonos. Para ejemplificar esto utilizaré una anécdota personal. Estábamos en una conferencia discutiendo cómo debíamos pensar en Siria y realicé una pequeña presentación sobre cómo debíamos pensar en Siria en el contexto de Nicaragua. ¿Por qué? En parte porque muchas de las mismas personas que estaban asesorando al gobierno de los Estados Unidos de América en desarrollar una estrategia para una guerra de poder en América Latina durante los años setenta y ochenta estaban también asesorándolo para desarrollar una estrategia similar en el Medio Oriente. Dentro de esas personas estaba uno de los colegas con los que compartía panel en esa conferencia, pero también es importante porque Nicaragua, al igual que muchos otros Estados recientemente independizados para ese entonces, estaba trabajando en consolidar la tradición que había surgido en América Latina en los inicios del siglo XX, para articular lo que podía ser el principio de no intervención si la descolonización hubiese sido un verdadero fenómeno. El resultado de ese esfuerzo jurídico fue la sentencia de la Corte Internacional de Justicia en el caso de Nicaragua contra Estados Unidos, en 1986.

Si se lee lo que ocurre en el Medio Oriente a través de la sentencia sobre Nicaragua, es como ver un planeta diferente. Casi nada de lo que afirma la Corte Internacional de Justicia permitiría entender la situación actual del Medio Oriente en términos de cuándo y cómo es lícito apoyar, financiar, entrenar o promover grupos revolucionarios en otro país. Pero ¿qué nos dice eso? Tendríamos que pensar cómo ha sido el principio de no intervención durante ese periodo, cómo se ha transformado, cuál era la función del principio en 1986, cómo se diferencia de la función del mismo principio en 2017 y 2018 y cómo se explica esa transformación.

No podemos decir que haya un contexto determinado en el que se deba entender el principio de no intervención. Tampoco es así con ningún autor ni con ningún evento. Al finalizar mi presentación sobre Siria, a través del lente de Nicaragua, el colega que había asesorado a los Estados Unidos de América señaló que infortunadamente me había equivocado al elegir el precedente empleado en mi exposición. El precedente “correcto” era Kosovo. Y ahí estamos ahora: en realidad podrían decirnos que ambos estábamos equivocados, porque no podemos invocar sucesos o documentos del pasado; la situación de Siria solo se puede comprender en el contexto actual.

Precisamente, es fue lo que Herber Butterfield dijo en The Whig Interpretation of History.9 Su problema no era solo que los eventos debían interpretarse en su contexto, sino que su otro problema era lo que él denominó compendio (problem of abrdigement). Es una palabra bastante extraña y entre uno más lee The Whig Interpretation of History, esta palabra aparece cada vez más. Él estaba muy molesto con compendiar las cosas, con compendiar la historia. No solo pensaba que uno no debía hablar de los eventos por fuera de sus contextos, sino que además no se podían añadir esos contextos de manera conjunta. En realidad, únicamente se podía entender el mundo en esos fragmentos. Ahora, esa es una proposición radical, incluso si se está hablando sobre la historia de los eventos. Pero si se habla de la historia de las ideas o la historia de los conceptos, en la historia intelectual esa es una proposición en extremo radical y es la propuesta de Quentin Skinner en su artículo “Meaning and Understanding in the History of Ideas”.10

Ahora, como se lo dije a Martti el otro día, el capítulo que estoy escribiendo para él acerca de esta cuestión ya supera las ocho mil palabras y sigue creciendo. Pero esto es precisamente porque creo que hay un problema realmente serio si tenemos que pedirles a los abogados internacionalistas que piensen en el pasado como si fueran historiadores del contexto.

Por otra parte, la historia del contexto es vital y hablaré de ello más adelante. El libro de Juan Pablo Scarfi y otros trabajos similares son supremamente importantes, porque son abogados internacionalistas que están tratando de construir argumentos sobre la historia del principio de no intervención; pero esos argumentos son extraídos del contexto actual, en el cual ese principio y la historia del regionalismo continúan desempeñando una labor increíblemente importante.

Me parece incorrecto que sea yo quien responda a la pregunta respecto al futuro de la disciplina y el siguiente paso que deben dar los académicos de América Latina. En términos de mi propio trabajo y el de otros colegas (incluidos algunos colegas brillantes de Latinoamérica, dentro de los que están Fabia Veçoso y Sebastián Machado), hay que pensar en un enfoque regional en América Latina, como lo está haciendo Fabia, pues ello es importante para entender un concepto como la no intervención. No sería posible entenderlo y cómo opera si no se piensa en la compleja historia de lo que ha significado en América Latina.

Martti Koskenniemi: Con relación a la primera pregunta, sobre la relación entre el derecho internacional y la historia, no hay mucho que pueda agregar frente a lo que Anne ya ha dicho. Sus palabras han sido de sabiduría y he aprendido muchísimo de ella.

La invitación inicial para los abogados es que se vuelvan más históricos y que hagan más trabajo de este tipo. Es una invitación muy interesante y ha llevado a que aparezcan maravillosos trabajos sobre la historia del derecho internacional, aun cuando supone una serie de problemas metodológicos. Esto a los abogados nos pone particularmente ansiosos, porque nos deja siempre como amateurs en el trabajo histórico. Somos algo así como historiadores de segundo grado que en las conferencias de historiadores es vergonzoso, porque no podemos hacer igual de bien lo que ellos han hecho en su propio campo.

Trataré de unir estas dos preguntas para responder la de qué deberíamos hacer en América Latina y la de cuál es la relación que hay entre historiadores y abogados internacionalistas. La gran pregunta que me ha sorprendido y que no se plantea cuando se aborda la cuestión de la historia es la siguiente: ¿de qué es la historia del derecho internacional? ¿Cómo deberíamos responder a esta pregunta?

La mayoría de las personas toman esa como una simple pregunta y después proponen una respuesta como si tuvieran claro lo que es el derecho internacional. Pese a que no tendríamos por qué tomar clases sobre jurisprudencia, todos las hemos tomado y muchas veces conversamos con abogados y los más brillantes suelen ser los que están más confundidos en cuanto a qué es el derecho. En los libros encontramos largas y complejas narrativas acerca de cómo podemos imaginar lo que es el derecho. ¿Es el derecho una serie de prácticas que las personas han adoptado? ¿Es un momento sociológico del mundo? O ¿es algo que la gente imagina que existe? ¿Es una serie de procesos institucionales y cómo esos procesos se relacionan con los hechos e ideas de los que emergen? Esos son el pan y el agua de las discusiones de los abogados acerca de lo que es el derecho. Todas esas preguntas y un millón más de interrogantes igualmente complejas están contenidas en cualquier respuesta que se dé a la pregunta sobre la historia del derecho internacional es una historia de qué.