Unternehmenskaufvertrag

(b) Falschangaben

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Falschangaben (die zur besseren Abgrenzung zu Aufklärungspflichten regelmäßig aber redundant als „positive Falschangaben“ bezeichnet werden) führen, trotz ihres hohen Risikoprofils, in Rechtsprechung und Literatur zum Unternehmenskauf ein Schattendasein.564 Sie können auch bei formbedürftigen Verträgen außerhalb der Vertragsurkunde gemacht werden, auch bloß mündlich.565 Für Ansprüche aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen ausreichende Falschangaben können etwa im Rahmen der Q&A, der Management-Präsentation, der Expert Sessions, bei den Verhandlungen aber auch bei bloß formlosen „Pausengesprächen“566 während einer Verhandlungsunterbrechung gemacht werden.

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Macht der Verkäufer falsche Angaben über das Zielunternehmen, ist darin eine Verletzung der aus dem vorvertraglichen Schuldverhältnis erwachsenden Pflicht zur Rücksichtnahme zu sehen.567 Ein dagegen schuldhaft verstoßender Verkäufer macht sich nach §§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 2, 241 Abs. 2 BGB (Verschulden bei Vertragsschluss) ersatzpflichtig. Das gilt auch dann, wenn keine Aufklärungspflicht besteht.568 Den Verkäufer trifft also die Pflicht, dem Käufer auf ausdrückliche Nachfrage die richtige Auskunft zu geben.569 Kann oder will er eine Frage nicht beantworten, muss er die Antwort verweigern oder sich mit Nichtwissen erklären.570 Halbwahre Antworten sind falsche Antworten.571 Weitere Fälle in der Kategorie „Falschangaben“, für die man Aufklärungspflichten nicht bemühen muss, sind falsche Angaben über Gewinn und Umsatz,572 die Vorlage einer falschen Bilanz573 oder falsche Angaben über Gesellschaftsschulden.574

(c) Verletzung von Aufklärungspflichten

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Eine auch praktisch große Bedeutung haben die in Rechtsprechung und Literatur entwickelten Aufklärungspflichten:

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Die Rechtsprechung verlangt vom Verkäufer, trotz der naturgemäß entgegengesetzten Interessen über bestimmte Umstände ungefragt aufzuklären, wenn der andere Teil nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrsauffassung redlicherweise Aufklärung erwarten durfte.575 Das ist der Fall, wenn die (offenzulegenden) Umstände den Vertragszweck des Kaufinteressenten vereiteln können und daher für seinen Kaufentschluss von wesentlicher Bedeutung sind, sofern er die Mitteilung nach der Verkehrsauffassung erwarten konnte.576 Die Rechtsprechung tendierte in der jüngeren Vergangenheit dazu, den Kreis der Aufklärungspflichten eher zu vergrößern und beim Unternehmenskauf von einer „gesteigerten Aufklärungspflicht“ mit strengem Sorgfaltsmaßstab auszugehen.577 Begründet wird dies mit der Schwierigkeit der Bewertung der Zielgesellschaft durch den außenstehenden Kaufinteressenten, dessen besondere Abhängigkeit von der Vollständigkeit und Richtigkeit der ihm erteilten Informationen sowie den typischerweise weitreichenden wirtschaftlichen Folgen der Kaufentscheidung für den Erwerber.578

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Allerdings hängen Bestehen und Umfang der Aufklärungspflicht in hohem Maße von den Umständen des Einzelfalls ab.579 Hat der Kaufinteressent ausreichend Zeit für eine eigene Due Diligence, findet er einen geordneten, vollständigen, strukturierten Datenraum vor, wird er von erfahrenen Beratern unterstützt, sinken die Anforderungen.580 Soll der Transaktionsprozess vereinbarungsgemäß schnell und ohne vertiefte Due Diligence durchgeführt werden, sind die Anforderungen besonders streng.581

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Die genauen Konturen der von der Rechtsprechung angenommenen „gesteigerten Aufklärungspflichten“ sind – für den Verkäufer: gefährlich – unscharf.582 Sachverhalte, die von der Rechtsprechung oder der Literatur als Fälle einer schuldhaften Aufklärungspflichtverletzung bewertet wurden, sind:

 – die Nichtaufklärung über Fehlbeträge der vorangegangenen Jahre,583

 – das Verschweigen einer erheblichen Schuld, etwa einer Steuerschuld,584

 – das Nichtoffenlegen sämtlicher Verbindlichkeiten in einer angespannten finanziellen Lage der Zielgesellschaft,585

 – das Verschweigen eines unmittelbar vor Vertragsschluss eingetretenen Umsatzrückgangs um 40 %,586

 – das Verschweigen der desolaten wirtschaftlichen Situation der Zielgesellschaft,587 insbesondere eine drohende oder bereits eingetretene Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung,588

 – unter Umständen das Verschweigen der charakterlichen Unzuverlässigkeit eines leitenden Angestellten,589

 – das Verschweigen eines Geschäftsführervertrags, der die Gesellschaft über mehrere Jahre mit erheblichen Kosten belastet,590

 – die bewusste Verheimlichung von Compliance-Verstößen, also etwa Verstößen gegen das Kartellrecht, das Datenschutzrecht, Außenwirtschaftsrecht sowie Korruptionsvorschriften, wenn daraus das Risiko empfindlicher Bußgelder, Reputationsschäden oder einer Gefährdung des Geschäftsmodells erwächst.591

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Zahlreiche weitere Sachverhalte werden insbesondere in der Literatur zu M&A-Streitigkeiten vorgestellt.592

(d) Aufklärung durch Verschaffung der Gelegenheit zur Due Diligence?

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Nach einer in der Literatur vertretenen Meinung593 bestehen Ansprüche wegen Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten nicht, wenn der Käufer Gelegenheit zur Informationsbeschaffung hatte. Insbesondere soll das dann gelten, wenn der Verkäufer dem Käufer die Möglichkeit eingeräumt hat, alle für die Bewertung des Kaufgegenstands (Unternehmens) erforderlichen Informationen einzusehen594 und sämtliche auftretenden Fragen mit qualifizierten Auskunftspersonen zu besprechen. Jedenfalls bei einem erfahrenen Käufer soll der Verkäufer durch solch ein Verfahren seine Aufklärungspflichten erfüllen. Der Käufer gebe, wenn er eine Due Diligence durchführt, dadurch zu erkennen, dass er die für ihn wichtigen Umstände selbst beurteilen könne und wolle. Der Verkäufer könne sich daher eher darauf verlassen, dass der Käufer die für ihn relevanten Umstände erkennen und beurteilen könne und gegebenenfalls Fragen stelle.595

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Diese Auffassung übersieht, dass sich die Aufklärungspflicht ohnehin nur auf solche Umstände bezieht, die der Käufer nicht selbst ohne weiteres erkennen kann. Bei derartigen Umständen fehlen aber häufig auch im Rahmen einer Due Diligence Anhaltspunkte für eine gezielte Nachfrage.596 Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass sensible Daten oft nicht offengelegt und Risiken oft nicht als solche gekennzeichnet werden.597 Nicht allein durch die Verschaffung zur Gelegenheit einer Due Diligence, sondern nur durch konkrete Aufklärung im Rahmen der Due Diligence, die den allgemeinen Anforderungen der Rechtsprechung genügt, erfüllt der Verkäufer daher etwaig bestehende Aufklärungspflichten. Der Verkäufer muss daher, will er seine Aufklärungspflichten erfüllen, dem Käufer im Rahmen der Due Diligence die Informationen auf eine Weise zur Verfügung stellen, die es einem durchschnittlich aufmerksamen Käufer ermöglicht, die für seine Kaufentscheidung erforderlichen Informationen aufzunehmen.598 Ist der offenzulegende Umstand in einer Fülle von Informationen enthalten und droht dort „unterzugehen“ oder ist er systematisch im Datenraum an falscher Stelle oder aus anderen Gründen in irreführender Weise eingeordnet, erfüllt der Verkäufer seine Aufklärungspflicht regelmäßig nicht.599 Dies gilt erst recht bei „Fluten“ des Datenraums kurz vor Signing.600 Sind solche Umstände umgekehrt angemessen und fair offengelegt (fair im Sinne von rechtzeitig, an der richtigen Stelle eines geordneten, transparenten Datenraums und in einer Prominenz, die der wirtschaftlichen Bedeutung des Umstands gerecht wird), ist es Sache des Käufers, nach weiteren Informationen zu fragen.601 Selbstverständlich müssen die im Datenraum offengelegten Informationen richtig sein. Sind sie falsch, macht sich der Verkäufer bei schuldhaftem Handeln (wenn die Haftung aus c.i.c. im Unternehmenskaufvertrag ausgeschlossen ist: bei zumindest bedingtem Vorsatz) schadensersatzpflichtig.602

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Hat der Verkäufer seine Aufklärungspflichten im Rahmen der Due Diligence (also insbesondere durch angemessene und im oben beschriebenen Sinne faire Offenlegung im Datenraum) nicht erfüllt, muss sich der Käufer ggf. als Mitverschulden (§ 254 BGB) entgegen halten lassen, dass er die Due Diligence nicht sorgfältig durchgeführt hat. Dies ist dann anzunehmen, wenn es im Rahmen der Due Diligence konkrete Anhaltspunkte gegeben hat, die auf eine Wert- oder Brauchbarkeitsminderung der Zielgesellschaft schließen lassen, der Käufer diesen Anhaltspunkten aber nicht nachgeht.603

(e) Wissens- und Verhaltenszurechnung

(i) Wissenszurechnung

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Brisant kann die Haftung aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen wegen der Verletzung von Aufklärungspflichten für den Verkäufer deshalb werden, weil im Hinblick auf aufklärungsbedürftige Umstände dem Verkäufer rechtsformunabhängig

 – nicht nur die Kenntnis der gesetzlichen Vertreter (nach der Rechtsprechung § 166 BGB, nach anderer Ansicht § 31 BGB analog) und der rechtsgeschäftlichen Vertreter (nach § 166 BGB) des Verkäufers zugerechnet wird, sondern auch

 – die Kenntnis der sog. Wissensvertreter (analog § 166 BGB) des Verkäufers,

 – das üblicherweise aktenmäßig oder in elektronischen Dateien604 festgehaltene Wissen des Verkäufers (analog § 166 BGB) und

 – unter Umständen sogar auf Wissen der Zielgesellschaft zugerechnet605 wird.

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Zudem geht die herrschende Lehre606

 – von einer horizontalen Wissenszusammenrechnung aus, sodass Teilwissen von verschiedenen Wissensträgern und in verschiedenen Unternehmensabteilungen, das isoliert noch keine rechtliche Relevanz hat, „gleichsam mosaikartig“607 zusammengezogen und der Verkäufergesellschaft als Gesamtwissen zugerechnet wird.608

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Schließlich nimmt der BGH609 an,

 – dass bei einer Verkäufergesellschaft, der nach den Grundsätzen der Zurechnung üblicherweise aktenmäßig oder in elektronischen Dateien610 festgehaltenen Wissens bestimmte Informationen zugerechnet werden, bei der gebotenen wertenden Betrachtung auch die übrigen Voraussetzungen einer Haftung für vorsätzliches Verhalten oder Arglist vorliegen, dass also in diesen Fällen der Verkäufer zugleich weiß oder doch mit der Möglichkeit rechnet und billigend in Kauf nimmt, dass der Vertragsgegner den Fehler nicht kennt und bei Offenbarung den Vertrag nicht oder nicht mit dem vereinbarten Inhalt abgeschlossen hätte,

 – sodass sämtliche im Unternehmenskaufvertrag vereinbarten Haftungsausschlüsse und -begrenzungen wegen des Vorsatzes bzw. der Arglist des Verkäufers unbeachtlich sind.

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Zusätzlich haftet der Verkäufer nach § 31 BGB (analog) für Verschulden seiner Organe und Repräsentanten und nach § 278 BGB für das Verschulden seiner Erfüllungsgehilfen.

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Die Verbindung von (beim Unternehmenskauf gesteigerten) Aufklärungspflichten mit den Grundsätzen der Wissenszurechnung und Wissenszusammenrechnung wird deshalb zu Recht als „toxische[r] Haftungscocktail“ für den Verkäufer bezeichnet.611 Dieser toxische Haftungscocktail mag künftig noch gefährlicher dadurch werden, dass der BGH – an aus M&A-Sicht entlegener Stelle612 – zugunsten des Klägers, der das Wissen des Beklagten nicht nachweisen kann, dem Beklagten eine sekundäre Darlegungs- und Beweislast dafür auferlegt. Danach muss der Beklagte, nachdem der Kläger bestmöglich ein mögliches Wissen des Beklagten dargelegt hat, im Rahmen einer sekundären Darlegungs- und Beweislast konkrete Anhaltspunkte für ein Nichtwissen des Beklagten darlegen und beweisen, auch auf Grundlage eigener Ermittlungen und Untersuchungen.613 Unwohl ist dem vertragsgestaltenden und verhandelnden M&A-Juristen auch deshalb, weil ihm verlässliche Orientierungspunkte fehlen. Denn M&A-Streitigkeiten werden regelmäßig vor Schiedsgerichten ausgetragen. Ihre Entscheidungen werden grundsätzlich nicht veröffentlicht. Eine Klärung von Streitfragen und eine „fallinduzierte Rechtsfortbildung“,614 an denen sich der M&A-Jurist etwa im Hinblick auf eine mögliche Wissens(zusammen-)rechnung orientieren könnte, findet nicht statt.615 Nicht nur die Unsicherheit von Streitparteien ist daher groß,616 sondern auch die der vertragsgestaltenden Juristen, die ihren Parteien wirksame Regelungen zur Wissenszurechnung im Kaufvertrag anbieten wollen.

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Dass „der Verkäufer selbst“ die offenzulegenden Informationen kennt, was ja denklogische Grundvoraussetzung einer Aufklärungspflicht ist (man kann nicht über etwas aufklären, das man selbst nicht weiß), ist im Rahmen der Aufklärungspflichten irrelevant. Denn Kenntnis ist nach der Rechtsprechung anzunehmen, wenn Wissen dem Verkäufer nach diesen Grundsätzen zuzurechnen ist.617

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Dem Verkäufer wird darüber hinaus, wie gesehen, nicht „bloß“ aus normativen Gründen Wissen zugerechnet. Der BGH fingiert vielmehr das voluntative Vorsatzelement, dass nämlich der Verkäufer auch mit der Möglichkeit rechnet und billigend in Kauf nimmt, dass sein Vertragspartner den „Fehler“ nicht kennt und bei Offenbarung den Vertrag nicht oder nicht mit dem vereinbarten Inhalt abgeschlossen hätte.618

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Im Rahmen deliktischer Ansprüche nach § 823 Abs. 1 BGB i.V.m. § 263 StGB oder § 826 BGB findet eine solche Wissenszu(sammen-)rechnung richtigerweise nicht statt.619 Denn die Grundsätze der Wissenszu(sammen-)rechnung können weder den subjektiven Tatbestand des § 263 StGB noch die für § 826 BGB erforderliche Sittenwidrigkeit ersetzen.620 Regelmäßig dürften, neben einer Haftung nach den Grundsätzen des Verschuldens bei Vertragsverhandlungen, allerdings auch die Voraussetzungen einer Arglistanfechtung nach § 123 Abs. 1 Var. 1 BGB vorliegen.621

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Nach der von der Rechtsprechung vertretenen „Organtheorie“622 muss sich eine juristische Person das Wissen ihrer vertretungsberechtigten Organmitglieder zurechnen lassen, auch wenn das betreffende Organmitglied an dem fraglichen Rechtsgeschäft nicht mitgewirkt hat.623 Dies gilt selbst dann, wenn es von dem Rechtsgeschäft nichts gewusst hat.624

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Sie muss sich zudem das Wissen ihrer Wissensvertreter zurechnen lassen. Wissensvertreter ist jeder, der nach der Arbeitsorganisation des Geschäftsherrn dazu berufen ist, im Rechtsverkehr als Repräsentant des Verkäufers bestimmte Aufgaben in eigener Verantwortung zu erledigen und die dabei anfallenden Informationen zur Kenntnis zu nehmen bzw. weiterzuleiten.625 Dies dürften regelmäßig die Mitglieder des Verhandlungsteams des Verkäufers sein.626 Darüber hinaus dürften regelmäßig aber auch Mitglieder des Managements auf der Ebene unterhalb der Geschäftsleitung und Mitarbeiter in zentralen Führungspositionen darunter fallen. Dies gilt insbesondere dann, wenn sie (wenn auch nur punktuell627) als Informationslieferant in die Verhandlungen eingebunden sind.628 Regelmäßig nicht als Wissensvertreter dürften Sachbearbeiter oder Hilfspersonen in den entsprechenden Abteilungen angesehen werden. In Abhängigkeit davon, ob sie nach der Geschäftsorganisation eigenverantwortlich im Rechtsverkehr einen bestimmten Aufgabenbereich wahrnehmen, dürften Mitarbeiter unterhalb der Abteilungsleitung, Leiter von Unterabteilungen oder einzelnen Dezernaten regelmäßig ebenfalls als Wissensvertreter zu qualifizieren sein.629 Allerdings sind die Grenzen fließend.630 Die Beurteilung hängt stark vom Einzelfall, insbesondere der Größe und Organisationsform der Verkäufergesellschaft, ab. Unter Umständen kommt sogar eine Zurechnung externer Berater in Betracht, wenn sie bestimmte Aspekte einer Transaktion selbstständig und eigenverantwortlich betreuen.631

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Üblicherweise aktenmäßig oder in elektronischen Dateien632 festgehaltenes Wissen wird dem Verkäufer ebenfalls seit einer Folge von BGH-Entscheidungen Ende der 80er bis Mitte der 90er Jahre zugerechnet.633 Das sind solche Informationen, die aufgrund ihrer Wichtigkeit und Rechtserheblichkeit gespeichert werden mussten und noch aufzubewahren sind, soweit es der Verkäufergesellschaft und deren Vertretern unter Berücksichtigung des Anlasses und dessen Bedeutung, des verstrichenen Zeitraums sowie der Schwierigkeit der Suche zumutbar ist, sich dieser Informationen zu vergewissern.634

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Nach der Rechtsprechung erfolgt auch eine Wissenszusammenrechnung in Form einer „mosaikartigen Zusammenrechnung“ von Wissen Einzelner. Darunter wird ein Zusammenziehen des Teilwissens in verschiedenen Abteilungen oder bei verschiedenen Organen verstanden.635 Das Teilwissen hätte für sich noch keine rechtliche Relevanz, sondern zeitigt erst infolge des Zusammenrechnens Rechtsfolgen.636 Diese Zusammenrechnung von Wissen soll jedenfalls für solche Wissensträger gelten, die Verantwortung für das konkrete Geschäft haben.637 Die Rechtsprechung geht allerdings darüber hinaus und wendet die Grundsätze der Wissenszusammenrechnung selbst dann an, wenn der Informationsträger eine unbeteiligte Person ist.638

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Wissen von Personen der Zielgesellschaft kann der Verkäufergesellschaft beim Anteilsverkauf (Share Deal; beim Asset Deal wird das Wissen der Geschäftsführer oder des Vorstands der Verkäufergesellschaft, die beim Asset Deal gleichzeitig Träger des zu verkaufenden Geschäftsbereichs ist, und damit der Zielgesellschaft ohne weiteres zugerechnet639) nur dann zugerechnet werden, wenn diese Personen nach den allgemeinen Grundsätzen im konkreten Fall deren Wissensvertreter sind (Übertragung bestimmter Aufgaben zur selbstständigen und eigenverantwortlichen Wahrnehmung640). Per se sind die Geschäftsführer oder Vorstände der Zielgesellschaft grundsätzlich keine Wissensvertreter des Verkäufers.641 Etwas anderes kann dann anzunehmen sein, wenn ihnen der Verkäufer im konkreten Fall im Hinblick auf den Unternehmensverkauf eine Aufgabe zur selbstständigen und eigenverantwortlichen Wahrnehmung zuweist.642 Soweit es zu einer Zurechnung des Wissens von Geschäftsleitern der Zielgesellschaft kommt, wird nur deren Wissen zugerechnet. Es kommt nicht zu einer Zurechnung des gesamten aktenmäßig oder in elektronischen Dateien verfügbaren Wissens der gesamten Zielgesellschaft gleichsam „in einem Schwall“.643 Keine Zurechnung beim Verkäufer, sondern umgekehrt beim Käufer hat das OLG Düsseldorf644 in einem Fall angenommen, in dem der Geschäftsführer der Zielgesellschaft bereits nach Abschluss und noch vor Vollzug des Unternehmenskaufvertrags zum Geschäftsführer des Käufers bestellt wurde, obwohl er bei Abschluss des Unternehmenskaufvertrags noch nicht Gesellschafter war. Im Geschäftsanteilskaufvertrag war eine aufschiebend bedingte Anteilsübertragung (One-Step-Modell645) vereinbart worden. Bereits am Tag des Vertragsschlusses erfolgte die Bestellung zum Geschäftsführer des Käufers. Das OLG Düsseldorf nahm deshalb eine vorwirkende Loyalitätspflicht des Geschäftsführers an und rechnete sein Wissen dem Käufer zu.