Unternehmenskaufvertrag

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Bei der Verwendung englischer Sprache in Verträgen sollten zunächst einige banale, aber wichtige Grundsätze beachtet werden:

 – Für dieselbe Sache sollte immer derselbe Begriff verwendet werden. Das ist freilich keine Besonderheit der englischen Vertragssprache.

 – Sachverständige werden „jointly“, nicht „mutually“ „appointed“.110

 – Eine erschöpfende, abschließende Auflistung ist „exhaustive“ oder „comprehensive“,111 nicht „complete“.

 – Angemessen in quantitativer Hinsicht (gerade noch genug/ausreichend) ist „adequate“, in qualitativer Hinsicht „appropriate“.112

 – Ein Vertrag zwischen zwei Parteien wird „between the parties“ geschlossen, eine Auswahl aus mehr als zwei Optionen erfolgt „among“ diesen Optionen.113

 – Um im englischsprachigen Vertrag, der deutschem Recht unterliegt, zweifelsfrei eine Verpflichtung auszudrücken, ist bevorzugt „shall“, „shall be obliged“ oder „undertakes“ zu verwenden. „Will“ drückt regelmäßig keine Verpflichtung, sondern ein Wollen oder eine Erwartung aus114 und bietet sich deshalb bei der Gestaltung von Letters of Intent oder anderen Vorfeldvereinbarungen115 an. Allerdings soll im Kontext von M&A-Transaktionen auch „will“ eine bindende Bedeutung zukommen.116 Falsch ist die Verwendung von „shall“ im Futur, wenn es etwa in Definitionen heißt „...shall mean...“ statt „...means...“. Denn sowohl im deutschen wie im englischen Recht stehen Verträge grundsätzlich im Präsens und nicht im Futur.117

 – Verweise (Cross References) sind konkret vorzunehmen. Sind sie es nicht, erfüllen sie ihren Zweck nicht, sind regelmäßig unnötig und Ausdruck von Trägheit. Auch dies ist freilich keine Besonderheit der englischen Vertragssprache.

 – „Hereby“ und „herewith“ werden oft falsch verwendet. „Hereby“ bedeutet „hierdurch“ („The parties hereby declare, ....“), „herewith“ bedeutet „anbei“.118

 – „From 1 August“ kann missverstanden werden, besser formuliert man: „Starting on 1 August“ („ab Beginn des“). Dann ist klar, dass dieser Tag mitgezählt wird. „Until 1 August“ kann ebenfalls missverständlich sein, besser: „Until and including 1 August“ („bis einschließlich zum“).

 – „And/or“ ist bequem und wird deshalb, wie auch im Deutschen („und/oder“), gern verwendet,119 letztlich aber nachlässig formuliert und kann fehlinterpretiert werden. Leider sind die alternativ vorgeschlagenen Formulierungen zwar unmissverständlich, aber umständlich: Erwägt man „and/or“ zu verwenden, um – wie beim lateinischen „vel-vel“120 – ein einschließendes „oder“ auszudrücken, wird empfohlen, „either A or B or both“ zu formulieren. Daher kann man die Verwendung von „and/or“ jedenfalls dann als lässliche Sünde ansehen, wenn das Gewollte ohne weiteres durch Auslegung des Vertragswortlauts ermittelt werden kann.

 – „Whereas“ in einer Präambel ist überholt. Statt „Recitals“ sollte man die Präambel auch als solche (Preamble)121 benennen oder mit „Background“ überschreiben.

 – „Now it is hereby agreed as follows“ oder „Whereby it is agreed as follows“ als Einleitung zum Hauptteil (Substantive Terms) eines Vertrags sind überholt. Es genügt die simple Überschrift „Agreement“.

 – Nicht selten enthalten Vertragsklauseln den Zusatz „provided that“. Dies sollte, auch wenn dessen Verwendung bequem ist und häufig erfolgt, wenn möglich vermieden oder zumindest durch deutschen Klammerzusatz erklärt werden. Im englischen Recht, in dem sich die Gerichte seit dem Jahr 1430 mit der Auslegung des „provided that“ befassen,122 signalisiert es bei richtiger Verwendung eine nachfolgende Ausnahme, die eine allgemeinere Regel einschränkt oder qualifiziert.123 Ist dieser Bedeutungsgehalt gewünscht, lässt sich die gewünschte Regelung, nämlich die Einführung einer Einschränkung oder Ausnahme, klarer durch „if“, „when“ oder „except that“ formulieren.124 Oft wird „provided that“ allerdings nicht in diesem eine Ausnahme einleitenden Sinn verwendet, sondern im Sinne von „vorausgesetzt, dass“ oder „mit der Maßgabe, dass“. Das sollte dann zumindest durch Klammerzusatz klargestellt werden.

 – „Subject to [Clause 2.1 of this Agreement]“ kann ebenfalls missverständlich sein. Es soll ein Regel-Ausnahmeverhältnis dergestalt ausdrücken, dass in dem mit „Subject to“ eingeleiteten Satz die Regel steht, die durch die Folgebestimmungen, auf die verwiesen wird, qualifiziert ist.125 Im Deutschen wird dies am treffendsten mit „unbeschadet“ oder „vorbehaltlich“ übersetzt. Besser wird ein solches Rangverhältnis mit „except as provided in clause [●]“ übersetzt.126

 – „Notwithstanding“ ist nicht mit „unbeschadet“ (englisch: „without prejudice to“, „subject to“) zu übersetzen, sondern bedeutet „ungeachtet“ (also wie „obgleich“ oder „trotz“127) und leitet damit Vertragsklausen ein, die Geltungsvorrang vor anderen Klauseln haben sollen. Nicht selten führt die Fehlübersetzung mit „unbeschadet“ daher dazu, dass das Gegenteil dessen vereinbart wird, was gewollt ist.128

 – Definitionen müssen Bestandteil des Vertrags werden. Ihre Aufnahme allein in einem Definitionsverzeichnis vor der Präambel genügt nicht.

 – Der unspezifische Verweis „Unless the context otherwise requires“ verursacht Unsicherheiten. Wenn ein Wort oder wenn eine Klausel anders interpretiert werden soll, muss das (einschließlich der anderen Interpretation) in der Klausel selbst spezifisch angeordnet werden.

 – Die Einordnung der Begriffe „Representations and Warranties“ in die Kategorien deutschen Rechts bereitet ohne ausdrückliche Regelung, dass es sich dabei – wenn dies dem Parteiwillen entspricht – um selbstständige, verschuldensunabhängige Garantieversprechen handelt, Schwierigkeiten und eröffnet in der Regel nicht gewollte Interpretationsspielräume (zugunsten des Verkäufers).129 Zwar liegt bei „Warranties“ die Annahme einer verschuldensunabhängigen Einstandspflicht nahe,130 aber es verbleiben Auslegungsspielräume.

 – „If and to the extent“ ist redundant. „If“ bedeutet „wenn“, „to the extent“ bedeutet „soweit“. Ist „soweit“ gemeint, genügt „to the extent“.

 – Die Bedeutung von „Best efforts“131 und deren Abstufungen „Reasonably best efforts“ oder „Commercially reasonably best efforts“ ist ebenfalls nicht eindeutig.132 Dabei dürfte es sich um eine Art „Vertragliches Legal Transplant“,133 also um ein aus der angloamerikanischen Vertragspraxis abgeleitetes Rechtskonzept handeln, mit dem die weltweite M&A-Community vertraut ist und das im Sinne eines „globalen Rechtsverständnisses“ zu interpretieren ist.134 Deshalb scheitern, trotz wiederholter Empfehlungen in diese Richtung,135 auch Versuche, in Verträgen deutsche Umschreibungen dafür zu verwenden und diese in einem deutschen Klammerzusatz zu ergänzen oder sich an § 86 Abs. 1 HGB zu orientieren.136 Beides geschieht bezeichnenderweise gemeinhin in der Praxis auch nur sehr selten. Wenn es geschieht, dann häufig, um den Grad der Verpflichtung abzuschwächen.137 Gemeint sind mit „Best efforts“ – obschon vereinzelt gebliebene Entscheidungen darauf deuten könnten – auch nach anglo-amerikanischem Rechtsverständnis keine Anstrengungen bis an die Grenze der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit.138 Vielmehr ist damit sowohl nach anglo-amerikanischem wie auch nach „globalem Rechtsverständnis“ aus den nachfolgenden Gründen Folgendes gemeint: „The doing of all that a reasonable and prudent business person reasonably do in the specific circumstances.“139 Dabei muss keine Partei bis an die Grenze ihrer wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit gehen.140 Einer weiteren Abstufung zwischen „best“ und „reasonable“ oder „reasonable best“ bedarf es danach nicht.141 Versucht man trotz der angesprochenen Schwierigkeiten eine deutsche Umschreibung, dürfte sie mit „Bemühensverpflichtung nach besten Kräften“ im Sinne der nachfolgenden Qualifikationen am besten getroffen sein.142 „Efforts“ macht deutlich, dass nicht (verschuldensunabhängig) ein Erfolg, sondern Bemühungen geschuldet sind. „Best“ legt nahe, dass ein singuläres Tätigwerden nicht ausreicht, sondern alle Bemühungen („doing of all“) geschuldet werden, die ein sorgfältig und vernünftig handelnder Kaufmann („reasonable and prudent business person“) in der konkreten Situation vernünftigerweise hätte unternehmen können. Die Einschränkungen durch „den vernünftig und sorgfältig handelnden Kaufmann“ und durch „vernünftigerweise“ liegen nahe, weil gerade kein Erfolg, sondern nur Bemühungen geschuldet werden. Das spricht gegen eine Verpflichtung bis an die Grenze der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit. Von Parteien verwendete Abstufungen dürften – allerdings nicht trennscharf – zugunsten des Schuldners dessen wirtschaftliche Interessen abgestuft stärker betonen. Auch die hier vertretene Auslegung ist allerdings nicht zwingend. Letztlich wird es immer eine Frage des Einzelfalls bleiben, wie derartige Klauseln auszulegen sind. Die Empfehlung, solche Klauseln zu vermeiden oder zumindest ihren Tatbestand und ihre Rechtsfolgen zu konkretisieren,143 ist bedenkenswert, hat in der Praxis aber bislang wenig Widerhall gefunden. Vorsorglich mag es empfehlenswert sein, auch in dem deutschen Recht unterliegenden Verträgen zur sicheren Vermeidung einer Verpflichtung, Anstrengung bis an die Grenze der Leistungsfähigkeit zu erbringen, wie sie im anglo-amerikanischen Rechtskreis aus einer „Best efforts“ Verpflichtung im Einzelfall abgeleitet wurde, lediglich „Reasonably best efforts“ oder „Commercially reasonably best efforts“ zu vereinbaren.144

 – „Procure“ bedeutet übersetzt, „für etwas zu sorgen“ oder „Sorge zu tragen“. Damit ist unklar, ob dadurch nach deutschem Recht eine verschuldensunabhängige Einstandstätigkeit begründet werden soll145 oder lediglich verschuldensabhängige Einwirkungspflichten (etwa auf das Verhalten eines Dritten, z.B. eines verbundenen Unternehmens). Wer für etwas Sorge zu tragen hat, soll nach allgemeinem Sprachgebrauch einen Erfolg herbeiführen. Das legt nahe, „procure“ im Sinne einer Einstandspflicht auszulegen.146 Verschulden wird nach § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB vermutet. Sollen diese Auslegungsspielräume vollständig vermieden werden, könnte dies vorsorglich durch einen entsprechenden deutschsprachigen Klammerzusatz („im Sinne einer verschuldensunabhängigen Einstandspflicht“) klargestellt werden. Ähnliches gilt auch für den Begriff „ensure“147 oder „cause“.148

 – „Promptly“ dürfte regelmäßig nicht im Sinne von „unverzüglich“ („without undue delay“),149 sondern im Sinne von „sofort“ zu interpretieren sein, ist damit also weniger großzügig bemessen. Ist eine großzügigere Frist als bei der Vereinbarung von „unverzüglich“ gewollt, kommt „as soon as reasonably practicable“ in Betracht.150

 – Der Begriff „Remedies“ hat im englischen Recht einen deutlichen prozessualen Einschlag und dürfte deshalb richtig mit „Rechtsbehelf“ übersetzt werden.151 Oft152 wird er im Kontext von Unternehmenskaufverträgen im Sinne von „Rechtsfolgen“ verwendet, was letztlich unschädlich ist, wenn das dem objektivierten Empfängerhorizont der Parteien entspricht.

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Schließlich empfiehlt es sich (was bereits wiederholt angeklungen ist), wichtige Rechtsbegriffe in dem deutschen Recht unterliegenden englischsprachigen Unternehmenskaufverträgen ins Deutsche zu übersetzen und diese Übersetzung in Klammern dem englischen Begriff folgen zu lassen. Solch ein Klammerzusatz ist ein gewichtiges Indiz dafür, bei der Auslegung eines englischen Rechtsbegriffs nicht das Rechtsverständnis des Herkunftslandes zugrunde zu legen, sondern das deutsche Rechtsverständnis.153 Ohne solche Klarstellungen tendierte die ältere Rechtsprechung dazu, das Rechtsverständnis des Herkunftslands als maßgeblich anzusehen.154 Die neuere Rechtsprechung scheint dazu zu neigen, das deutsche Rechtsverständnis als maßgeblich anzusehen.155 Letzteres dürfte in aller Regel dem übereinstimmenden Parteiwillen entsprechen. Denn die englische Sprache wird bei grenzüberschreitenden Transaktionen als internationale Lingua franca gewählt, soll aber nicht die Nähe zur englischen oder amerikanischen Rechtsordnung ausdrücken.156

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Wer ganz sichergehen will, mag die Maßgeblichkeit deutschen Rechtsverständnisses für die Vertragsauslegung in der Rechtswahlklausel anordnen,157 etwa wie folgt:

„If reference to any legal institute or term is made in this Agreement, the use of an English institute or term as a result of the use of the English language in this Agreement shall not be interpreted (ausgelegt werden als) to the effect that such reference is made to the interpretation of such institute or term pursuant to any (in particular English) foreign Law.“

104 Kling, Sprachrisiken im Privatrechtsverkehr, S. 383. 105 Vgl. Ellenberger, in: Palandt, BGB, 80. Aufl. 2021, Überbl. vor § 104 Rn. 16. 106 Triebel/Vogenauer, Englisch als Vertragssprache, Rn. 329ff. 107 Vgl. Triebel/Vogenauer, Englisch als Vertragssprache, Rn. 318ff. 108 So Triebel/Vogenauer, Englisch als Vertragssprache, Rn. 335. 109 Triebel/Vogenauer, Englisch als Vertragssprache, Rn. 315. 110 Triebel/Vogenauer, Englisch als Vertragssprache, Rn. 168. 111 Triebel/Vogenauer, Englisch als Vertragssprache, Rn. 167. 112 Triebel/Vogenauer, Englisch als Vertragssprache, Rn. 169. 113 Triebel/Vogenauer, Englisch als Vertragssprache, Rn. 168 a.E. 114 Triebel/Vogenauer, Englisch als Vertragssprache, Rn. 184 m.w.N. 115 Dazu unten Rn. 256ff. 116 Meyer-Sparenberg, in: Meyer-Sparenberg/Jäckle, Beck’sches M&A Handbuch, § 45 Rn. 12. 117 Triebel/Vogenauer, Englisch als Vertragssprache, Rn. 183. 118 Triebel/Vogenauer, Englisch als Vertragssprache, Rn. 167 a.E. 119 Zugegebenermaßen auch vom Verfasser, hoffentlich aber nur in jeweils einem Kontext, bei dem durch Auslegung ohne größere Anstrengung klar wird, was gemeint ist. 120 Im Gegensatz zum ausschließenden „oder“ (aut-aut). 121 Kritisch dazu Triebel/Vogenauer, Englisch als Vertragssprache, Rn. 433: „Preamble“ werde von deutschen Autoren favorisiert, klinge für englische Juristen aber fremdländisch. 122 Vgl. Triebel/Vogenauer, Englisch als Vertragssprache, Rn. 495. 123 Vgl. Triebel/Vogenauer, Englisch als Vertragssprache, Rn. 495. 124 Triebel/Vogenauer, Englisch als Vertragssprache, Rn. 497. 125 Triebel/Vogenauer, Englisch als Vertragssprache, Rn. 498. 126 Triebel/Vogenauer, Englisch als Vertragssprache, Rn. 197. 127 Meyer-Sparenberg, in: Meyer-Sparenberg/Jäckle, Beck’sches M&A-Handbuch, § 40 Rn. 31; Triebel/Vogenauer, Englisch als Vertragssprache, Rn. 196ff. 128 Mehrbrey, in: Mehrbrey, Handbuch Streitigkeiten beim Unternehmenskauf, § 2 Rn. 351. 129 Mehrbrey, in: Mehrbrey, Handbuch Streitigkeiten beim Unternehmenskauf, § 2 Rn. 351. 130 Vgl. Meyer-Sparenberg, in: Meyer-Sparenberg/Jäckle, Beck’sches M&A Handbuch, § 45 Rn. 13. 131 Statt „Efforts“ wird in Verträgen oft auch auf „Endeavours“ abgestellt, ein inhaltlicher Unterschied ist damit nicht verbunden. 132 Vgl. näher zu „Best efforts“-Klauseln Hoenig/Sprado, NZG 2014, 688, 690 („diffuser Begriff“); Triebel/Vogenauer, Englisch als Vertragssprache, Rn. 608; Wied, RIW 2013, 768; grundlegend: Lehmann, Best efforts und best endeavours-Verpflichtungen im US-amerikanischen und englischen Wirtschaftsrecht. 133 Zu dieser Kategorie, abgeleitet aus dem von Watson, Legal Transplants, An Approach to Comparative Law, eingeführten Schlagwort der „legal transplants“: Triebel/Vogenauer, Englisch als Vertragssprache, Rn. 75. 134 Vgl. Triebel/Vogenauer, Englisch als Vertragssprache, Rn. 609. 135 Etwa von Hoenig/Sprado, NZG 2014, 688, 693, oder Wied, RIW 2013, 768, 773. 136 Triebel/Vogenauer, Englisch als Vertragssprache, Rn. 608. 137 Solche Klauseln enthalten dann etwa Regelungen, nach denen durch die Verpflichtung zu „Reasonable Best Efforts“ oder „Reasonable Efforts“ keine Verpflichtung zu Zahlungen oder anderen Leistungen, zur Stellung von Sicherheiten, zur Eingehung von (wesentlichen) Kosten und Aufwendungen oder zur (wesentlichen) Nutzung anderer Ressourcen begründet werden soll. 138 Meyer-Sparenberg, in: Meyer-Sparenberg/Jäckle, Beck’sches M&A Handbuch, § 45 Rn. 14. Zu Recht kritisch Hoenig/Sprado, NZG 2014, 688, 691: Fehlinterpretation US-amerikanischer Entscheidungspraxis. Die Tendenz bei der Auslegung durch US-amerikanische Gerichte gehe dahin, dass ein singuläres Tätigwerden unzureichend sei, je nach Einzelfall auch ein Handeln gegen die eigenen wirtschaftlichen Interessen des Schuldners zu fordern sei, aber auch keine wirtschaftlich und kaufmännisch völlig unvernünftigen oder gar ruinösen Maßnahmen verlangt werden könnten. 139 Vgl. Triebel/Vogenauer, Englisch als Vertragssprache, Rn. 609 m.w.N. in Fn. 477; Hoenig/Sprado, NZG 2014, 688, 691. 140 Vgl. Hoenig/Sprado, NZG 2014, 688, 691. 141 Triebel/Vogenauer, Englisch als Vertragssprache, Rn. 609. 142 Meyer-Sparenberg, in: Meyer-Sparenberg/Jäckle, Beck’sches M&A Handbuch, § 45 Rn. 14. 143 Hoenig/Sprado, NZG 2014, 688, 693. 144 Vgl. Kästle/Oberbracht, Unternehmenskauf – Share Purchase Agreement, S. 136. 145 Dies legen Kästle/Oberbracht, Unternehmenskauf – Share Purchase Agreement, S. 278, nahe, wenn sie eine dahingehende „Klarstellung“ empfehlen; ähnlich Triebel/Vogenauer, Englisch als Vertragssprache, Rn. 723, die „procure“ und „ensure“ synonym verwenden und „ensure“ als moderneren „plain English“ Begriff empfehlen. 146 So auch Kästle/Oberbracht, Unternehmenskauf – Share Purchase Agreement, S. 243. 147 Meyer-Sparenberg, in: Meyer-Sparenberg/Jäckle, Beck’sches M&A Handbuch, § 45 Rn. 13. 148 Kästle/Oberbracht, Unternehmenskauf – Share Purchase Agreement, S. 243. 149 So aber Meyer-Sparenberg, in: Meyer-Sparenberg/Jäckle, Beck’sches M&A Handbuch, § 40 Rn. 42. 150 Vgl. aber Meyer-Sparenberg, in: Meyer-Sparenberg/Jäckle, Beck’sches M&A Handbuch, § 40 Rn. 42. 151 Triebel/Vogenauer, Englisch als Vertragssprache, Rn. 623. 152 Und auch hier, vgl. Rn. 30, S. 465. 153 Triebel, in: FS Bengel/Reimann, S. 357, 370. 154 Vgl. etwa BGH, Urt. v. 2.12.1991 – II ZR 274/90, NJW-RR 1992, 423, 425. 155 Vgl. etwa BGH, Urt. v. 21.12.2005 – III ZR 451/04, WM 2006, 636ff.; OLG Düsseldorf, Urt. v. 28.12.2010 – 16 U 28/09, BeckRS 2011, 00882; Überblick über das Meinungsspektrum bei Mehrbrey, in: Mehrbrey, Handbuch Streitigkeiten beim Unternehmenskauf, § 2 Rn. 342ff., und Triebel/Vogenauer, Englisch als Vertragssprache, Rn. 554ff. 156 Ähnlich: Meyer-Sparenberg, in: Meyer-Sparenberg/Jäckle, Beck’sches M&A Handbuch, § 40 Rn. 41: Frage der Auslegung; ebenso Triebel/Vogenauer, Englisch als Vertragssprache, Rn. 560ff.: Frage der Auslegung und Berücksichtigung der Einzelfallumstände. 157 Hoenig/Sprado, NZG 2014, 688, 693; weiteres Klauselbeispiel bei Henle, in: Jaletzke/Henle, M&A Agreements in Germany, S. 198.

2. Wesentliche Beteiligte

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Das Verfahren, in dem in Deutschland Unternehmen gekauft und verkauft werden, entspricht, wie gesehen,158 inzwischen professionellen internationalen Standards, an dem oft eine Vielzahl professioneller Beteiligte mitwirken.

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Beteiligte an M&A-Projekten sind, neben dem Verkäufer, dem Käufer und der Zielgesellschaft, oft auf beiden Seiten

 – deren Finanzberater (regelmäßig Investmentbanken),

 – finanzierende Banken,

 – (immer häufiger) W&I-Versicherungen,

 – Wirtschaftsprüfer und

 – Steuerberater.

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Regelmäßig betrauen Verkäufer und Käufer außerdem jeweils einen externen Rechtsanwalt (oft ausgestattet mit den notwendigen Ressourcen, um bei Bedarf das erforderliche Spezialistenwissen, auch in ausländischen Rechtsordnungen, beizutragen und um auf die etwa im Rahmen einer Due Diligence oder Closing-Vorbereitung phasenweise erforderliche „Man Power“ zurückgreifen zu können), um sie bei der Transaktion zu beraten.

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Die Rolle dieses M&A-Anwalts ist anspruchsvoll und erfordert einen Strauß von unterschiedlichen Fähigkeiten und Eigenschaften:

 – Persönlichkeit: Als M&A-Anwalt führt man – projektbezogen – intern oft große Teams mit hoch spezialisierten Berufskollegen, nicht selten aus unterschiedlichen Jurisdiktionen, fast immer aus unterschiedlichen Rechtsgebieten. Der M&A-Anwalt ist „Schnittstelle“ zu den internen Fachabteilungen des Mandanten, aber auch zu den Leitern der Teams, die die zahlreichen weiteren „Work Streams“ organisieren (Steuern, Accounting, Pensions, HR etc.), und ihm obliegt es oft, die Ergebnisse dieser Work Streams (etwa in dem Entwurf des Unternehmenskaufvertrags) zusammenzuführen. Manchmal begleitet er die unternehmerischen Entscheidungen der Gremien des Mandanten. Er ist zudem oft, jedenfalls im Stadium der Vertragsverhandlungen und des Vollzugs, „Hauptansprechpartner“ der Gegenseite. Dies erfordert Führungsqualitäten, gute Kommunikationsfähigkeiten, Überzeugungskraft, Verhandlungsgeschick und Flexibilität.

 – Projektmanagement: Unternehmenskäufe und -verkäufe sind oft große, über Monate andauernde Projekte mit vielen Beteiligten und zahlreichen Unwägbarkeiten. Sie müssen effektiv und effizient geplant und „gemanaged“ werden. Dabei gewinnen die rechtlichen Aspekte (Vermeidung von Verstößen gegen das Datenschutzrecht während der Due Diligence,159 Vermeidung von Verstößen gegen das Kartellrecht (unzulässiger Informationsaustausch, vorzeitiger Vollzug entgegen einem Vollzugsverbot, sog. „Gun Jumping“160), Beobachtung verkäuferseitiger Aufklärungspflichten bei gleichzeitig sehr weitgehender Wissens- und Verhaltenszurechnung)161 weiter an Bedeutung. All das erfordert enormes Knowhow, sowohl in rechtlichen Themen als auch im Projektmanagement.162

 – Juristische Fähigkeiten: Wenngleich M&A-Anwälte oft Gesellschaftsrechtler sind, sollte dies nicht darüber hinwegtäuschen, dass ein breites juristisches Wissen (das eines Generalisten im besten Sinne) erforderlich ist. Das Recht des Unternehmenskaufs ist nicht primär Gesellschaftsrecht, sondern Kaufrecht mit einem besonders komplexen und sich ständig (oft dynamisch) verändernden Kaufgegenstand. Bei der Strukturierung spielen oft steuerrechtliche Aspekte und Finanzierungsaspekte eine Rolle, die man verstehen können muss. Aus der Due Diligence fließen Ergebnisse aus diversen Rechtsgebieten zusammen, die einzuordnen und im Unternehmenskaufvertrag zu berücksichtigen sind. Im M&A-Prozess spielen datenschutzrechtliche, kartellrechtliche und allgemein schuldrechtliche (z.B. eine mögliche Haftung des Verkäufers aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen) Aspekte eine Rolle, für die man die Beteiligten sensibilisieren und die man überwachen muss. Bei ausländischen Zielgesellschaften spielt deren lokale Rechtsordnung hinein. Insbesondere für die Gestaltung von Jahresabschlussgarantien163 oder Kaufpreisklauseln164 sind betriebswirtschaftliche Kenntnisse wichtig. Mit jeder weiteren Transaktion wächst das Erfahrungswissen, das den M&A-Anwalt dafür sensibilisiert, mögliche Probleme vorausschauend aus dem Weg zu räumen.

 – Verhandlungen:165 Komplexe Verhandlungen erfordern Überblick (damit sind neben dem Überblick über die zahlreichen Themen und „Issues“ einer Transaktion auch Verständnis für die wirtschaftlichen Ziele des Mandanten und die richtige Einschätzung von Risiken gemeint166), Fairness,167 Verständnis für die Interessen der Gegenpartei, Kondition sowie gleichzeitig Durchsetzungskraft und Kompromissfähigkeit. Zudem die Fähigkeit, die Erwartungshaltung des Mandanten auf realistische Verhandlungsergebnisse einzustimmen, kulturelle Unterschiede von Verhandlungspartnern einzuordnen und ggf. „abzufedern“ und in der Verhandlungssituation kreativ verschiedene Regelungsoptionen, für die man Einigungschancen sieht, aufzuzeigen.

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Welche Rolle dem M&A-Anwalt zukommt, hängt allerdings nicht immer allein von der Persönlichkeit des Anwalts ab, sondern oft auch von äußeren Umständen, die er nicht beeinflussen kann.

158 Dazu oben Rn. 26–28. 159 Dazu unten Rn. 192ff. 160 Dazu unten Rn. 211, 672ff. 161 Dazu unten Rn. 228ff. 162 Ähnlich Rempp, in: Hölters, Handbuch Unternehmenskauf, 9. Aufl. 2019, Teil 1 Rn. 115.c: „Projektmanager statt Vertragstechniker“. 163 Dazu unten Rn. 906ff. 164 Dazu unten Rn. 762ff. 165 Vgl. zu verschiedenen Verhandlungsstrategien den knappen Überblick bei Hölters, in: Hölters, Handbuch Unternehmenskauf, 8. Aufl. 2015, Teil 1 Rn. 1.123ff. 166 Vgl. Schiessl, in: FS Wegen, S. 313, 320. 167 So zu Recht Schiessl, in: FS Wegen, S. 313, 320: „Das [Brücken zu bauen und den Blick auf die Einigung nicht aus den Augen zu verlieren] gelingt nur Anwälten, die bei aller Wahrnehmung der Interessen des Mandaten Verhandlungen stets fair mit dem Ziel einer allseits interessengerechten Lösung führen und gerade auch für die Gegenpartei glaubwürdig bleiben.“