Unternehmenskaufvertrag

3.4 Abschluss Vertraulichkeitsvereinbarungen/NDAs

100

Gerade bei Bieterverfahren wird der Verkäufer angesichts der Vielzahl der Beteiligten sowie der Dauer des Verfahrens besonderen Wert auf Vertraulichkeit des Verkaufsprozesses und Schutz vor der Offenlegung der Geschäftsgeheimnisse der Zielgesellschaft legen.208 Vertraulichkeitsvereinbarungen haben deshalb hier eine im Vergleich zu bilateralen Verhandlungen, bei denen sie ebenfalls regelmäßig abgeschlossen werden, besondere Bedeutung und verdienen besondere Aufmerksamkeit (die ihnen nicht immer zuteil wird209).

101

Oft ist die Vertraulichkeitsvereinbarung die erste Vereinbarung, die die Parteien im Rahmen einer Transaktion treffen.210 Ihre Bedeutung dürfte durch das Inkrafttreten des Gesetzes zum Schutz von Geschäftsgeheimnissen (GeschGehG) vom 26.4.2019211 und das Erfordernis „angemessener Geheimhaltungsmaßnahmen“ sogar noch zunehmen.212

102

Auch als Instrument zur Verhinderung kartellrechtswidrigen Informationsaustauschs hat sie große Bedeutung und muss besonderen Anforderungen (insbesondere an die Definition des erlaubten Empfängerkreises und des erlaubten Nutzungszwecks in der Vertraulichkeitsvereinbarung oder einer gesonderten Clean-Team-Vereinbarung) genügen.

103

Auch die Organe der Zielgesellschaft werden, nicht zuletzt, um eine eigene Haftung zu vermeiden, auf den Abschluss einer Vertraulichkeitsvereinbarung drängen, bevor sie dem Verkäufer Informationen zur Zielgesellschaft zur Verfügung stellen. Ob dafür auch die Vereinbarung wirksamer Sanktionen (insbesondere also pauschalierten Schadensersatzes oder Vertragsstrafen) erforderlich ist, ist von der Rechtsprechung bislang nicht entschieden,213 richtigerweise aber abzulehnen und in Verhandlungen oft auch nicht durchsetzbar. Abzulehnen ist eine solche Pflicht deshalb, weil die Frage, ob eine Vertraulichkeitsvereinbarung mit „liquiden“ Sanktionen verbunden wird, eine unternehmerische Entscheidung214 der Geschäftsleitung des Verkäufers und der Zielgesellschaft ist. Allenfalls in extremen Ausnahmefällen ist aber das unternehmerische Ermessen derart „auf Null“ reduziert, dass eine Pflicht zur Vereinbarung von Vertragsstrafen oder pauschaliertem Schadensersatz besteht. Dies gilt insbesondere auch angesichts des Umstands, dass weder eine Vertragsstrafe noch ein pauschalierter Schadensersatz dem Verkäufer oder der Zielgesellschaft helfen, den Verstoß gegen die Vertraulichkeitsverpflichtung zu beweisen.

104

Sind unter den Bietern Wettbewerber und unter den Informationen wettbewerblich sensible, dürfte es im Lichte jüngster zum Kartellrecht ergangener Entscheidungen215 regelmäßig kartellrechtlich geboten sein, nicht nur eine Vertraulichkeitsvereinbarung mit präziser Bestimmung ausgewählter Personen, die Zugang zu den vertraulichen Informationen erhalten (ggf. beschränkt auf ein Clean-Team), und präziser Zweckbestimmung zu vereinbaren, sondern darüber hinaus Clean Teams oder gar „Super“ Clean Teams216 einzusetzen.

105

Geschützt wird durch eine Vertraulichkeitsvereinbarung auch der Käufer (erfolgreiche Bieter), denn es ist künftig letztlich „seine“ (Ziel-)Gesellschaft, deren Geheimnisse geschützt werden. Bei Carve-Out-Transaktionen, wenn also der verkaufte Geschäftsbereich (erst) aus einer größeren Einheit herausgelöst werden muss oder worden ist, kann auch die Einbeziehung verbundener Unternehmen des Verkäufers sinnvoll sein.217 Verbreitet sind solche Gestaltungen freilich nicht.218

106

Wesentliche inhaltliche Regelungspunkte von Vertraulichkeitsvereinbarungen sind insbesondere:

 – Bestimmung der Parteien der Vertraulichkeitsvereinbarung,

 – Bestimmung der Schutzwirkung,

 – Definition der vertraulichen Informationen,

 – Zweckbestimmung der vertraulichen Informationen und Verpflichtung zur Vertraulichkeit,

 – Bestimmung der Personen, die Zugang zu den vertraulichen Informationen bekommen sollen,

 – Bestimmung der Laufzeit,

 – Kontakt- und Abwerbeverbote,

 – Verpflichtungen zur Rückgabe oder Vernichtung,

 – Haftungsausschluss zugunsten des Verkäufers und der Zielgesellschaft für insbesondere im Informationsmemorandum enthaltene oder im Datenraum offengelegte unvollständige oder fehlerhafte Informationen,

 – Bestimmungen zu besonderen Sanktionen, insbesondere pauschaliertem Schadensersatz und Vertragsstrafen.

107

Gerade bei Bieterverfahren kann es darüber hinaus empfehlenswert sein, in der Vertraulichkeitsvereinbarung die Bildung von Bieterkonsortien von der vorherigen schriftlichen Zustimmung des Verkäufers abhängig zu machen.219 Dies kann auch für eine exklusive Bindung von Finanzierungspartnern an einen Bieter empfehlenswert sein.220 Denn durch beides läuft der Verkäufer Gefahr, dass der angestrebte Wettbewerb beeinträchtigt und der Bieter sich einen Wettbewerbsvorteil vor anderen Bietern verschafft.221 Solche Verpflichtungen sollten durch den oder die Process Letter(s)222 flankiert werden, indem sich der Verkäufer dort ein ausdrückliches Recht vorbehält, dagegen verstoßende Bieter aus dem weiteren Bieterverfahren auszuschließen.

108

Parteien der Vertraulichkeitsvereinbarung sind regelmäßig jedenfalls der Verkäufer und der Bieter. Bei deutschen Gesellschaften als Kaufinteressenten sollen die Organmitglieder ebenfalls verpflichtet und durch die Vereinbarung automatisch unmittelbar gebunden sein.223 Ist der Kaufinteressent ein Gruppenunternehmen eines Konzerns, empfiehlt es sich, die Vertraulichkeitsvereinbarung mit der Konzernobergesellschaft abzuschließen und diese verschuldensunabhängig zu verpflichten, für die Einhaltung durch ihre verbundenen Unternehmen einzustehen.224 Existiert auf Bieterseite, wie bei Private Equity-Fonds, das Akquisitionsvehikel noch nicht, kommen die Beratungsgesellschaft des Fondsmanagers,225 dieser selbst226 oder die Fondsgesellschaft, die die Gesellschaft zu erwerben beabsichtigt, in Betracht.227

109

Geschützt werden soll neben dem Verkäufer als Vertragspartei auch insbesondere die Zielgesellschaft. Sie kann daher entweder ebenfalls Vertragspartei werden oder aber als Drittberechtigte im Sinne von § 328 BGB vorgesehen werden. Wird die Zielgesellschaft im Bieterverfahren verkauft, kann es sich empfehlen, die Vertraulichkeitsvereinbarung auch als echten Vertrag zugunsten eines Dritten i.S.v. § 328 BGB zugunsten des späteren Käufers abzuschließen. Bei Carve-Out-Transaktionen, wenn also der verkaufte Geschäftsbereich (erst) aus einer größeren Einheit herausgelöst werden muss oder worden ist, kann auch die Einbeziehung verbundener Unternehmen des Verkäufers sinnvoll sein.228 Sollen in beiden Gestaltungsvarianten die Vertragsparteien das Recht haben, einzelne Bestimmungen, die auch drittbegünstigend sind, ohne Zustimmung des Dritten zu ändern oder aufzuheben, müssen sie sich dies in der Vertraulichkeitsvereinbarung vorbehalten.229

110

Der Kaufinteressent wird regelmäßig an einer möglichst exakten Definition der vertraulichen Informationen interessiert sein, etwa der Existenz und den näheren Umständen des Verkaufsprozesses und der beabsichtigten Transaktion, Informationen, die im Rahmen des vorvertraglichen Auskunftsprozesses (Q&A Process), der Managementpräsentation (Management Presentation), Expertengesprächen (Expert Sessions) oder von Standortbesichtigungen (Site Visits) erlangt wurden, und Informationen, die im Datenraum enthalten sind. Näher zu definierende und zu qualifizierende öffentlich bekannte Informationen, solche, die dem Kaufinteressenten von Dritten mitgeteilt wurden, solche, die aufgrund rechtlicher Verpflichtungen offenzulegen sind, und schließlich solche, die durch den Kaufinteressenten „entwickelt“ wurden, werden typischerweise ausgenommen.

111

Zweckbestimmung dürfte regelmäßig die Bewertung der Transaktion, ggf. zusätzlich die Finanzierung der Transaktion oder der Abschluss einer W&I-Versicherung230 sein. Insbesondere dann, wenn unter dem Kreis der Bieter auch Wettbewerber sind und die im Transaktionsprozess offengelegten Daten, wie oft der Fall, wettbewerblich sensibel sind, empfiehlt sich die Verpflichtung, die Informationen auch unternehmensintern (innerhalb des Bieterunternehmens) vertraulich zu behandeln.

112

Besonderes Augenmerk ist auf die Bestimmung der Personen zu richten, die auf der Seite des Kaufinteressenten Zugang zu den Informationen bekommen dürfen. Dies gilt aus kartellrechtlichen Gründen insbesondere dann, wenn der Kaufinteressent Wettbewerber ist und im Rahmen der Transaktionsvorbereitung auch sensible Daten offengelegt werden sollen. Legen die Parteien – etwa aus kartellrechtlichen Gründen – Wert auf einen möglichst engen und präzise gefassten Personenkreis, empfiehlt sich dessen namentliche Benennung in einer Anlage zur Vertraulichkeitsvereinbarung. Soll der Kreis weiter gefasst werden, können etwa auch Mitarbeiter von verbundenen Unternehmen und Berater und Dienstleister des Kaufinteressenten (Investmentbank, finanzierende Bank, Rechtsanwälte, Wirtschaftsprüfer) einbezogen werden, soweit sie mit der Transaktion befasst sind.231 Insbesondere bei Private Equity-Fonds als Kaufinteressenten kann das Interesse daran bestehen, ausdrücklich in die Vereinbarung das Recht aufzunehmen, vertrauliche Informationen im Hinblick auf Add-on-Akquisitionen auch an Portfoliogesellschaften weitergeben zu dürfen und sie mit potenziellen Co-Investoren oder einem anderen Bieter (Club Deal) auszutauschen. Für den Verkäufer bedeutet der Zusammenschluss zu einem Bieterkonsortium freilich eine Beeinträchtigung des angestrebten Wettbewerbs. Er mag deshalb umgekehrt das Interesse haben, dies auszuschließen.232

113

Gleichzeitig ist zu regeln, wer für Verletzungen der Vertraulichkeitsverpflichtung haften soll. Dies kann zum einen allein der Kaufinteressent (als verpflichtete Vertragspartei) sein, der aufgrund einer entsprechenden Klausel verschuldensunabhängig dafür Sorge zu tragen hat, dass die Zugangsberechtigten keine Pflichten verletzen. In Betracht kommt darüber hinaus eine Regelung, nach der der Kaufinteressent verpflichtet wird, seinerseits spiegelnde Vertraulichkeitsvereinbarungen mit den Zugangsberechtigten in seinem „Lager“ abzuschließen. Alternativ kann der Verkäufer Wert darauf legen, mit bestimmten Zugangsberechtigten (z.B. solchen aus verbundenen Unternehmen, solchen bei Dienstleistern, die nicht gesetzlich zur Verschwiegenheit verpflichtet sind) eigene Vertraulichkeitsvereinbarungen abzuschließen. Bei Gruppenunternehmen aus Konzernen kann es im Einzelfall empfehlenswert sein, (auch) mit der Konzernobergesellschaft eine Vertraulichkeitsverpflichtung abzuschließen und eine gesamtschuldnerische Haftungsübernahme für die Verpflichtungen ihrer Konzerngesellschaften zu verlangen.233

114

Besonderes Augenmerk ist darauf zu richten, ob es im Rahmen der Due Diligence zur Offenlegung wettbewerblich sensibler Daten an einen Wettbewerber (als Bieter) und damit zum Austausch wettbewerblich relevanter Informationen mit diesem kommen kann.234 Darin kann ein Verstoß gegen das fusionskontrollrechtliche Vollzugsverbot (Gun Jumping) und ein Verstoß gegen das Kartellverbot liegen. Bei der Erstellung des Datenraums und dabei insbesondere der Auswahl des Datenrauminhalts ist daher auch aus kartellrechtlichen Gründen große Sorgfalt zu verwenden und dies für den Fall zu dokumentieren, dass später kartellrechtswidriges Verhalten im Raum steht. Wettbewerblich besonders sensibel sind grundsätzlich Informationen zu Preisen, Margen und Mengen, über Kosten und Nachfrage oder die Identität von Kunden und Lieferanten, wettbewerblich hoch sensibel sind Informationen über künftige Preise und Mengen. Dies sollte der Verkäufer bei der Vorbereitung des Datenraums im Auge haben. Neben oder ergänzend zu einer Schwärzung oder Aggregierung sensibler Informationen und einer gestuften Datenraumbestückung (sensible Daten werden erst in später Transaktionsphase ein oder zwei verbliebenen Bietern offengelegt, ggf. in einem Red Data Room) ist ein Lösungsweg die Vereinbarung (etwa in der Vertraulichkeitsvereinbarung oder einem gesonderten Clean-Team-Vertrag) mit dem Bieter. Im Kern sehen solche Vereinbarungen vor (i) dass nur ein ausgewählter Personenkreis von Mitarbeitern des Bieters oder (bei wettbewerblich hoch sensiblen Informationen) nur externe Berater des Bieters Zugang zu den sensiblen Informationen, die etwa in einem besonderen Datenraum offengelegt werden (Red Data Room), bekommen, (ii) diese die Informationen auch innerhalb des Unternehmens des Bieters vertraulich behandeln müssen und (iii) nur etwa in aggregierter oder anonymisierter Form und nach vorheriger Prüfung einer sog. Watch Dog (in dem nachstehenden Klauselbeispiel der „Antitrust Counsel“, der z.B. der kartellrechtliche Berater des Verkäufers sein kann) an bestimmte Entscheidungsträger beim Bieter weitergeben dürfen. Daneben sieht eine solche Clean-Team-Vereinbarung üblicherweise vor, welche Anforderungen an die Clean-Team-Mitglieder zu stellen sind. Sie regelt also, ob auch Mitarbeiter des Bieters oder nur externe Berater zugelassen sind, welche Anforderungen an interne Mitarbeiter während des Transaktionsprozesses zu stellen sind (z.B. keine operative Verantwortung für Geschäftsentscheidungen, insbesondere nicht für das Setzen von Preisen, das Marketing und den Verkauf, ggf. auch den Einkauf und Forschung und Entwicklung, Freistellung von anderen Tätigkeiten im Bieterunternehmen, Einrichtung von „Chinese Walls“) und ob diese Anforderungen auch noch für eine angemessene „Abkühlungszeit“ danach zu stellen sind. Dies liest sich leichter, als es in der Praxis umzusetzen ist: Zum einen sind oft branchenerfahrene interne Mitarbeiter (und nicht externe Berater oder Mitarbeiter von Stabsabteilungen) diejenigen, die die nötige Expertise und Branchenkenntnis haben, um die Daten im Datenraum sinnvoll zu analysieren. Zum anderen ist es für die betreffenden Mitarbeiter und das Bieterunternehmen belastend, auch noch für eine Abkühlungsperiode von ihren Aufgaben freigestellt zu bleiben.

115

Schließlich finden sich in Clean-Team-Verträgen oft Verbote, Informationen auf externen Speichermedien abzuspeichern, und Verpflichtungen, Daten bei Scheitern der Transaktion zu löschen (ggf. mit den oft vorzufindenden Vorbehalten235).

116

Der Kern einer Clean-Team-Klausel könnte etwa wie folgt lauten:

„§ [●]

Offenlegung von Hoch Vertraulichen Informationen

2.1 Hoch Vertrauliche Informationen werden ausschließlich im Roten Datenraum zur Verfügung gestellt. Der Zugang zum Roten Datenraum ist auf Clean Team Prüfer beschränkt.

2.2 Clean Team Prüfer dürfen Hoch Vertrauliche Informationen prüfen. Sie sind verpflichtet, ihre auf die Hoch Vertraulichen Informationen bezogenen Prüfungsergebnisse und -analysen zunächst dem Antitrust Counsel vorzulegen und mit ihm zu erörtern. Hoch Vertrauliche Informationen dürfen dem Käufer nur (i) mit der Bestätigung des Antitrust Counsels, dass die Hoch Vertraulichen Informationen in rechtmäßiger Weise dem Käufer offengelegt werden dürfen und (ii) in einer aggregierten und anonymisierten Weise oder in einer anderen Weise offengelegt werden, die sicherstellt, dass Informationen nicht in einer Detailtiefe offengelegt werden, die es dem Käufer erlauben würde, daraus wettbewerblich sensible Informationen über die Zielgesellschaft ableiten zu können. Der Antitrust Counsel ist dafür verantwortlich, sicherzustellen, dass Hoch Vertrauliche Informationen dem Käufer nur in aggregierter und anonymisierter Form gemäß dem vorstehenden Satz 2 offengelegt werden. Unter den gleichen Beschränkungen sind die Clean Team Prüfer berechtigt, (i) dem Käufer über ihren Prüfungsfortschritt und über ihre Folgerungen daraus für die Transaktion zu berichten und/oder (ii) dem Management und anderen Repräsentanten des Käufers Fragen zu stellen, deren Beantwortung erforderlich ist, um ihre Prüfungshandlungen und -analysen durchzuführen.

2.3 Der Käufer ist verpflichtet, Hoch Vertrauliche Informationen nur den Clean Team Prüfern zugänglich zu machen und auch dies nur in dem Umfang, in dem dies vernünftigerweise für die Transaktion notwendig ist („Need to know“).

2.4 Der Käufer verpflichtet sich, sicherzustellen, dass Hoch Vertrauliche Informationen ausschließlich durch ihn selbst oder die Clean Team Prüfer verwendet werden und dies ausschließlich in Verbindung mit der Transaktion und der Durchführung der Due Diligence („Chinese Walls“).

2.5 Der Käufer hat sicherzustellen, dass die Clean Team Prüfer sämtliche Hoch Vertraulichen Informationen sicher, vertraulich und von anderen Informationen, Akten oder Dokumenten getrennt aufbewahren. Die Clean Team Prüfer werden die erforderlichen Maßnahmen ergreifen und der Käufer ist verpflichtet, dies sicherzustellen, damit die ihnen zur Verfügung gestellten Hoch Vertraulichen Informationen oder die auf die Hoch Vertraulichen Informationen gestützten Analysen gegen den Zugang von Mitgliedern der Geschäftsleitung oder Mitarbeitern, die nicht Clean Team Prüfer sind, geschützt sind.

2.6 Der Käufer verpflichtet sich, sicherzustellen, dass kein Clean Team Prüfer, der beim Käufer oder einem verbundenen Unternehmen des Käufers angestellt ist („Interner Clean Team Prüfer“), (i) in die laufenden Geschäfte des Käufers eingebunden ist und (ii), sofern die Transaktion nicht mit dem Käufer vollzogen werden sollte, für die Dauer von 18 Monaten ab dem letzten Tag, an dem die Internen Clean Team Prüfer Zugang zu den Hoch Vertraulichen Informationen hatten, kein Interner Clean Team Prüfer in die laufenden Geschäfte des Käufers eingebunden werden wird.“

117

Verfolgt der Verkäufer einen Dual Track,236 sollte die Vertraulichkeitsvereinbarung zusätzlich einen Hinweis auf das Verbot von Insidergeschäften nach Art. 14 Marktmissbrauchs-Verordnung237 (nachfolgend auch „MAR“) und vergleichbare Verbote ausländischen Rechts enthalten. Zwar kann wegen des sog. Konsistenzgebots, nach dem alle wesentlichen Informationen, die einem potenziellen Erwerber im Rahmen des M&A-Tracks zugänglich gemacht wurden, auch im Prospekt aufgenommen werden müssen (Art. 22 Abs. 5 b) Prospekt-VO), nicht grundsätzlich davon ausgegangen werden, dass nach der Veröffentlichung des Börsenprospekts noch Insiderinformationen vorliegen. Ganz ausschließen lässt sich das jedoch nicht.238 Zudem ist es üblich, eine sog. Standstill-Vereinbarung aufzunehmen. Darin verpflichtet sich der potenzielle Erwerber auf dem M&A-Track, nach einer etwaigen Absage des M&A-Tracks und einem Börsengang für einen bestimmten Zeitraum nach dem Börsengang keine Aktien zu erwerben. Der Zeitraum liegt in der Praxis zwischen drei und zwölf Monaten.239 Dadurch sollen für den Fall, dass in der Due Diligence Insiderinformationen offengelegt wurden, die keinen Eingang in den veröffentlichten Börsenprospekt gefunden haben, Insidergeschäfte verhindert werden. Für den wahrscheinlicheren Fall, dass alle Insiderinformationen im Börsenprospekt veröffentlicht worden sind, soll der Aktienerwerb aus „hygienischen Gründen“240 vermieden werden.