Закон стартапа
- -
- 100%
- +
Вы, конечно же, помните, что передать можно только имущественные права, а не личные неимущественные. Автор не может разрешить, например, использовать чужое имя на титульном листе своей работы (точнее, разрешить-то может, но силы такое разрешение иметь не будет).
Переход прав по трудовому договору
Работодатели обычно считают, что права на контент, созданный штатными сотрудниками, по умолчанию принадлежат организации. На самом деле это совершенно не так. Ни то, что создано на оборудовании работодателя, ни то, что сделано в рабочее время, не становится собственностью работодателя автоматически.
Токарь Петя в свою смену вместо того, чтобы заниматься своей работой, выточил на заводском станке гениальный механизм. Завод потребовал передать ему все права на него. Имеет ли он такое право? Нет, поскольку рабочий действовал вне рамок своих рабочих обязанностей. Все, что создано за пределами трудового договора, принадлежит только работнику.
Фактически интеллектуальная собственность переходит к работодателю при одновременном соблюдении следующих условий.
Условие 1. Создание произведения входило в трудовую функцию работника, в его трудовые обязанности (ст. 1370 Гражданского кодекса). Трудовые обязанности могут указываться в трудовом договоре или, если трудовой договор написан общими словами, в дополнительной должностной инструкции. Помните главу про текучку? На работника распространяются все внутренние документы, принятые работодателем.
Условие 2. Результат выполнения задания передан и зафиксирован – в идеале, актом или служебной запиской, содержащей результат (скрины, расшифровки и пр.). В ином случае работник всегда может сказать, что задание не выполнил и, соответственно, не мог никому передать результат.
Маша работала программистом в ООО «Кодер». Однажды она продала часть своего кода конкурентам из ООО «В продакшен». Начальник узнал об этом и вызвал ее на ковер, однако Маша не растерялась и сказала, что переданный конкурентам код писала дома, в нерабочее время.
До тех пор, пока у начальника не будет доказательств того, какой код Маша написала для ООО «Кодер», остановить утечку будет невозможно.
Условие 3. Работник получил вознаграждение, причем заработная плата таковым не считается.
Если не все условия соблюдены, у работника появляются возможности сохранить интеллектуальную собственность за собой. В этом случае он может не ругаться с работодателем, а перейти к конкуренту, захватив с собой все результаты работы.
В ряде случаев полностью соблюсти требования законодательства сложно. Например, фирма занимается разработкой софта, в ней работает множество программистов, которые работают по тикетам и выкладывают обновленный код в общий репозиторий; дублировать это актами и листингом, конечно, странно. Поэтому режим интеллектуальной собственности в организации представляет собой баланс: с одной стороны, закрыть основные риски, с другой – сохранить адекватность в глазах работников.
Например, исходный код можно защитить как ноу-хау по NDA; можно передать на CD/DVD-R и расписаться на них; можно детально прописать порядок загрузки во внешний эталонный репозиторий с персональных аккаунтов. Как вариант, можно вынести все отношения по интеллектуальной собственности в отдельные (авторские) договоры, которые гораздо проще составлять, подписывать и переводить на английский язык для инвесторов.
Договоры об отчуждении исключительных прав
Помимо трудовых договоров существуют и «обычные», гражданско-правовые, включающие передачу интеллектуальной собственности (полностью и навсегда).
Договор отчуждения исключительного права – это договор, по которому одна сторона передает другой интеллектуальную собственность за определенную плату. После заключения такого договора забрать интеллектуальную собственность обратно уже нельзя. Этот договор заключается в письменной форме и может быть возмездным или безвозмездным.
На практике совсем безвозмездных договоров стараются избегать, указывая пусть символическую, но все же некую сумму оплаты.
Если помимо самой передачи нужно урегулировать создание интеллектуальной собственности, это можно сделать с помощью авторского договора (договора авторского заказа) или соответствующего условия, включенного в «обычный» договор оказания услуг или выполнения работ.
Проведем аналогию с недвижимостью. Если вам нужен дом, вы можете купить готовый коттедж; можете оформить специальный договор строительного подряда; можете купить гектар земли и заключить договор на выполнение работ по комплексному благоустройству, включающий возведение дома.
Переданную по договору интеллектуальную собственность обратно уже не вернуть. Она передается целиком, и у автора остаются только личные неимущественные права.
Итак, вот итоговый чек-лист по передаче интеллектуальной собственности:
– Договор. У создателя должна быть основа для передачи IP – договор отчуждения исключительных прав, договор авторского заказа и т. д.;
– Фиксация. Передача IP должна быть юридически (документально) зафиксирована. В идеале, конечно, следует распечатать листинг и пришить к акту, но можно и приложить подписанный контакт-диск.
– Оплата. Передача IP должна оплачиваться.
Тимур решил создать новую социальную сеть и нанял программистов Мишу и Диму. Те сваяли ему серверную часть и мобильное приложение, деньги передали наличными, никаких договоров не подписывали. Приведенный Тимуром в проект инвестор начал выяснять подноготную. Тимур обратился к разработчикам с просьбой подписать договор на передачу интеллектуальной собственности задним числом, однако они отказались. В ходе due diligence выяснилось, что разработчики параллельно создали на том же движке свой стартап – приложение для игры в рулетку онлайн.
Лицензия
Если вам не нужно передать интеллектуальную собственность насовсем, то подойдет лицензионный договор (лицензия), по которому передается право пользования интеллектуальной собственностью на время и на определенных условиях (можно ограничить использование по времени, территории, тиражу и т. д.) Если лицензия возмездная, то помимо разового платежа можно установить периодические платежи (роялти) – так часто делают разработчики софта.
Важнейшее условие лицензионного договора – может ли владелец объекта интеллектуальной собственности выдать аналогичную лицензию еще кому-нибудь. По этому критерию различают исключительную лицензию («передаю право и обещаю больше никому его не передавать») и неисключительную («передаю право и могу его передать еще кому угодно»). В договоре можно уточнить и другие моменты, например, сможет ли получатель лицензии передавать ее дальше по цепочке (сублицензирование).
Правила пользования сайтом и тому подобные документы – тоже лицензии, потому что пользователь приобретает право ограниченного использования объекта исключительных прав (сайта). Конструкция лицензионного договора используется повсюду. Его необязательно заключать в письменной форме, поэтому кнопка «Я согласен» при установке программы автоматически сделает вас лицензиатом.
В лицензионных договорах на софт практически всегда устанавливают принцип «как есть» (as is), иными словами, «не нравится – не используй». На этом основании лицензиар не отвечает за качество переданного объекта. Интернет-магазины используют эту лазейку, чтобы отказаться от ответственности и не подпадать под законодательство о правах потребителей.
Открытые лицензии
Представим ситуацию: вы выложили в Интернет свою фотографию, но хотите ограничить сферу ее использования, например, не хотите, чтобы ее продавали за деньги или использовали в каких-либо произведениях (например, в качестве иллюстрации к на политических сайтах). Все эти ограничения нужно где-то указать. Очевидно, что раз мы имеем дело с ограниченным предоставлением прав на IP, имеет место лицензионный договор. Но писать длинный текст под каждым фото сложно и неудобно – проще дать ссылку на общую лицензию для всех своих фотографий, желательно типовую. Так и работают открытые лицензии: вы выбираете подходящий вариант и ставите ссылку на него.
Например, мой учебник и все его части распространяются по лицензии Creative Commons Attribution-NonCommercial-NoDerivatives. Это значит, что вы можете использовать его, не спрашивая разрешения:
– с обязательным указанием автора;
– только в некоммерческих целях;
– без переработки материала (использование материалов за пределами учебника требует согласования).
Чтобы не описывать условия каждый раз, можно просто поставить небольшой символ – такие разработаны для каждой из многочисленных лицензий Creative Commons. Например, моя лицензия обозначается так:
Открытые лицензии полностью поддерживаются на уровне нашего законодательства; за их нарушение наступают те же санкции, что и за нарушение обычных, «закрытых» лицензий.
12. Офшоры и внешнеэкономические сделки
Видео к разделу:
Офшоры и внешнеэкономические сделки
https://youtu.be/oDUIajAUN4Y
Статьи по теме:
Ошибки трансфера технологий № 3: «Ошибки офшоров»
https://habrahabr.ru/post/143482/
Право по своей сути национально: оно относится к отдельным странам. Право даже соседних государств может очень сильно отличаться. Какие принципы здесь действуют?
1. Публичное право (например, уголовный кодекс) действует на определенной территории. Обычно это территория государства – суша, подземные и воздушные объекты (включая военные корабли за границей), территориальные воды. Например, если граница проходит по реке, одно и то же действие возле одного берега может считаться преступлением, а возле другого – нет.
Такой подход эффективен, поскольку уголовное право обычно «работает» с фактами совершенных преступлений, которые легко привязать к определенной территории. В некоторых ситуациях бывают сложности – например, компьютерные преступления не всегда одинаково урегулированы, и то, что в одной стране запрещено, в другой может быть легальным. Поэтому правоохранительным органам приходится выманивать хакеров на свою территорию, чтобы задержать.
2. С частным правом сложнее. Во-первых, право собственности и подобные вещные права регулируются правом страны, в которой находится имущество. Так, иностранец может продать недвижимость в России только по российским законам (с регистрацией сделки в Росреестре).
3. Статус физического лица, его права и обязанности определяются в соответствии с личным законом. Личный закон зависит от гражданства или места жительства.
Так, иностранный гражданин не должен служить в российской армии (применяется личный закон по принципу гражданства). При этом иностранный гражданин, постоянно проживающий в России, является налоговым резидентом. Это означает, что он должен платить налоги в России (действует принцип места жительства).
4. Но как быть с юридическими лицами? К ним обычно применяется личный закон по принципу места регистрации.
По сравнению с получением гражданства зарегистрировать юридическое лицо в чужой стране обычно проще. Так у предпринимателей появляется возможность выбора: можно зарегистрировать компанию в стране с подходящим корпоративным и налоговым законодательством.
Если предприниматели из разных стран заключают договор, они могут выбрать право, которое будет применяться к сделке, и суд, который будет разрешать возникающие споры.
При этом и право, и суд могут относиться к третьей стране – например, Лондонский арбитраж (LCIA) и английское право могут применяться к сделке с участием предпринимателей из России и Казахстана.
Офшоры и оншоры
В последние десятилетия – с развитием Интернета, упрощением визового режима, удешевлением перелетов – путешествовать (как реально, так и виртуально) стало гораздо проще, равно как и вести бизнес, не привязанный к определенному физическому проживанию.
Предприниматель открыл производство низковольтного электрического оборудования с использованием следующей структуры: его товар производился в Китае, управляющая компания была зарегистрирована дистанционно в Гонконге, там же подавалась вся отчетность. Товар направлялся из Китая с помощью логистических брокеров на склад «Амазон. ком». Оборудование продавалось там в разделе «Низковольтные приборы». Интернет-гигант самостоятельно обрабатывал заказы, осуществлял доставку и возврат покупателям. Сам предприниматель (владелец бизнеса) и несколько его сотрудников жили в США.
Доступ к интернет-магазину предприниматель осуществлял с планшета. Однажды он купил такой же планшет сыну, а чтобы различать их, на своем планшете поменял название устройства в системе: со своего имени на «ЬаЬа» («папа» – по-китайски). Однако автоматически поменялось и имя в аккаунте на «Амазоне». Интернет-магазин счел это подозрительным и заблокировал продажи до тех пор, пока предприниматель не подтвердит смену имени (которой фактически не было). Добиться от техподдержки иного ответа предпринимателю не удалось.
Складские запасы, переводы, логистика, зарплата – все было заблокировано около месяца, пока предприниматель не смог достучаться до одного из топ-менеджеров. Только после этого проблему удалось разрешить.
Многие современные предприниматели воспринимают государство как услугу по аналогии с булочной: выбрать можно ту, которая дешевле и вкуснее, а не ту, которая ближе к дому. Этот феномен называется конкуренцией юрисдикций.
«С услугами все просто. Ты выбираешь ту, которая лучше, удобнее, дешевле: можешь пойти в эту булочную, а можешь – в другую. И выбор – с точки зрения перетока капиталов, бизнесов, информации и людей – определяется простой экономикой.
Решая, где открыть офис и вести бизнес, мы просто считаем издержки и выгоды разных юрисдикций: Москва, Атланта, Лондон, Прага и т. д. Понятно, что учитывается множество факторов, но в первую очередь – уровень сопротивления бизнес-среды». (Дмитрий Денисов, «Бизнес-журнал»)
Продолжая мысль автора: разумеется, самые вкусные булочки – в специализированной частной булочной, а не в той, которая крупнее и расходует ресурсы на булочки для аллергиков, социальные булочки (невкусно, зато бесплатно) и вооруженную охрану. Другими словами, социальные функции, содержание армии и прочие расходы делают крупные государства априори неэффективными на рынке юрисдикций. И наоборот, микрогосударства с небольшим населением уже давно осознали свои преимущества, оптимизировав налогообложение, регистрацию фирм и требования к отчетности. Причем некоторые из них зашли очень далеко в этой бизнес-оптимизации.
В то время как традиционные торговые державы вроде Швейцарии, Нидерландов и Гонконга привлекали предпринимателей низкими налогами и отсутствием формальностей, получившие независимость (и резко обедневшие) экс-британские колонии стали соревноваться в бескомпромиссном привлечении капитала со всего света. Так появились офшоры – страны, не взимающие налогов с нерезидентов и гарантирующие владельцам компаний полную анонимность. Каймановы острова, Белиз, Британские Виргинские острова – про эти страны все слышали, но отнюдь не все владельцы офшоров смогут найти их на карте.
Два описанных типа комфортных юрисдикций называют «оншорами» и «офшорами». К оншорам относят страны, не предоставляющие специальный режим нерезидентам.
Как правило, в этих странах предпочитает работать легальный бизнес, не привязанный к локации. Например, если компания (предположим, интернет-магазин) работает по всему миру, логично, что головной офис будет открыт в стране с наиболее благоприятным режимом. Оншоры не используют для ухода от налогов или для укрытия теневых капиталов.
Офшоры, в отличие от оншоров, предлагают нулевой налог на прибыль для нерезидентов, то есть для фирм, не ведущих фактической деятельности в офшоре. Предприниматель может накачивать офшорную фирму деньгами и при этом не платить никаких налогов на доход или прибыль. Впрочем, есть некоторые нюансы.
Вася открыл ООО «Ромашка» в Москве и фирму «Vasilek, Ltd» на Кипре (с недавних пор Кипр перестал быть офшором). Затем он продал 100 % долю «Ромашки» «Васильку». «Ромашка» стала на 100 % принадлежать кипрской фирме.
ООО «Ромашка» получила прибыль в размере 100Р. С них она должна заплатить налоги в России (например, по УСН – 15 %). Затем, если «Ромашка» выплатит оставшуюся сумму в качестве дивидендов «Васильку», последний заплатит небольшой налог на дивиденды (около 10 %). В итоге, от 100Р останется около 76Р.
В целом такая схема вполне законна, но не очень прибыльна. Если «Ромашка» ведет бизнес в России, ей выгоднее оставлять здесь деньги и никуда их не выводить.
Теперь представим, что Вася открыл офшор – фирму «Nezabudka, Ltd» – в Белизе. Он заключает между «Ромашкой» и «Незабудкой» какой-нибудь договор: например, лицензионный договор об использовании товарного знака (товарный знак «Ромашка» принадлежит компании, находящейся в Белизе; ООО «Ромашка» использует его по возмездной лицензии). Соответственно, всю прибыль «Ромашка» передает в Белиз в качестве оплаты товарного знака. В России она не платит налогов, поскольку у нее нет прибыли. В Белизе «Незабудка» тоже не платит налогов, поскольку она не резидент (не ведет деятельности в Белизе).
Нулевой налог на прибыль невозможно поддерживать, если компании в офшоре не обладают анонимностью. Ведь, как мы уже знаем, выводить дивиденды в офшор невыгодно (налог при этом может составить до 30 %). Выгодно сделать вид, что компания в офшоре является независимой (у нее другие владельцы), и заключить с ней договор, по которому российская компания будет расходовать деньги (снижая таким образом свою прибыль), а офшор будет зарабатывать (ведь он не платит налог с прибыли). Например, российская фирма платит офшору за пользование товарным знаком: фирма тратит деньги (уменьшая прибыль и налоги), офшор получает доход (и ничего за это не платит). Деньги перетекают за рубеж на счет офшора.
Однако в этом случае налоговая легко увидит, что данная сделка, по сути, является махинацией, совершаемой для ухода от налогообложения, ведь в ней участвуют две компании с одними и теми же собственниками, и цель здесь – не предоставление товарного знака, а уход от налогов. Поэтому компании в офшорах часто создаются анонимно, а директором и даже участником могут быть номинальные местные сотрудники – впрочем, в последнее время это уже не помогает против налогового и тем более уголовного преследования со стороны влиятельных стран.
Использование офшоров для неподготовленного предпринимателя приносит больше проблем, чем реальной пользы.
Первая проблема: офшор в сделке – это маркер, который сразу отпугнет все организации с государственным участием, некоммерческие организации, а также вызовет серьезные вопросы у налоговой инспекции и банков.
Вторая проблема: офшор легко потерять: в силу проблем с островными властями или из-за козней номинальных владельцев.
Третья проблема: деньги, лежащие в офшоре, надо на что-то тратить, и при попытке перевести их в цивилизованную юрисдикцию снова возникает первая проблема.
Что касается оншора, то это вполне легальный инструмент в сделках. Он позволяет осуществлять более беспроблемную логистику, упростить валютный контроль, а также в ряде случаев сэкономить на налогах. К тому же многие оншоры, так же, как и офшоры, относятся к бывшим британским колониям (Мальта, Кипр, Гонконг), а значит, в них действует common law (английское право). Использование такого оншора позволяет в полной мере пользоваться инструментами общего права (например, заключать продвинутые shareholders’ agreements – соглашения между акционерами), а также рассматривать споры в британских судах, славящихся своей неподкупностью (а также неподъемными сроками и стоимостью процесса).
В то же время иностранные компании (и офшоры, и оншоры) накладывают на предпринимателя ряд ограничений. Они закрывают доступ к программам государственных закупок, поддержки и субсидирования, кредитам в государственных банках и средствам государственных инвесторов. Преимущества сделок по общему праву также не безграничны: российский суд может отказаться исполнять решение иностранного арбитража.
Одним словом, если вы колеблетесь, не зная, что делать, – открывайте компанию в России. Хороший бухгалтер поможет отнести на расходы максимум затрат, и налоги не покажутся таким уж тяжким бременем. А иностранной юрисдикцией займется ваш финансовый директор (когда он у вас появится).
Валютный контроль
За выводом денег из страны следят специальные уполномоченные организации. Контроль над финансовыми потоками называется валютным контролем. Его основная задача – перекрыть каналы безвозвратной утечки денег (в том числе в офшоры). Речь идет как раз о тех ситуациях, когда Вася по фейковому договору переводит деньги в Белиз (предыдущий пример).
С 2016 года валютный контроль в отношении предпринимателей осуществляют ФНС России и ФТС России, однако предприниматели редко сталкиваются с государственными органами в этой сфере. Дело в том, что в российской системе валютного контроля банки отвечают за проверку операций своих клиентов и, формально не являясь агентами валютного контроля, на практике часто блокируют подозрительные транзакции.
В очень общих чертах требования валютного контроля следующие:
– нельзя оплачивать валютой сделки между российскими предпринимателями;
– переводить валюту за рубеж следует через специальный счет в банке (транзитный или текущий валютный счет);
– нельзя оплачивать внешнеэкономические сделки и принимать плату по ним, не имея оснований (в частности, договора и закрывающих документов).
На последнем пункте остановимся подробнее. При совершении операций внутри страны банки крайне редко запрашивают подтверждение (разве что по очень крупным сделкам). Вы можете перевести деньги контрагенту без каких-либо оснований – требуется лишь отправить в банк поручение осуществить платеж (платежное поручение).
Правда, документы все равно потребуются для представления в налоговую службу, но их отсутствие само по себе не является основанием для отказа со стороны банка.
Во внешнеэкономических сделках порядок другой – разрешительный. Банк еще при открытии счета спросит, зачем он вам и чем вы планируете заниматься. А если на счет придет иностранный перевод без обоснования, банк может его отклонить. Основанием для одобрения платежа является договор с контрагентом. С 2014 года этот договор не обязательно представлять в оригинале или переводить на русский язык. Например, если ваша фирма создает мобильные приложения, то для обоснования поступлений от «Эппл» будет достаточно распечатанной оферты с их сайта.
Если сумма сделки превышает $50 тыс., банк потребует уже оригинал договора с иностранным контрагентом и специальный документ – паспорт сделки (по сути, описание требуемых валютных переводов). Паспорт сделки связан с другими внешнеэкономическими документами (таможенными декларациями, инвойсами), которые в совокупности подтверждают вашу налоговую благонадежность.
Обратите внимание: штрафы за нарушение правил валютного контроля устанавливаются в размере, кратном сумме сделки.
Российская фирма продала офшорной компании несколько тонн своей продукции, которая была вывезена из страны, но деньги на счет так и не поступили. Орган валютного контроля (ФТС) оштрафовал фирму за нарушение правил репатриации на 100 % суммы сделки.
Логика фирмы: «Нас оштрафовали несправедливо, ведь мы и так понесли убытки (контрагент отказался платить), а теперь еще таможня взыскала с нас столько же! Почему мы должны отвечать за то, что контрагент не исполнил договор, как обещал?» Логика таможни: «Наверняка эта фирма на самом деле передала товар своему же офшору, чтобы продать его за рубежом и не платить налоги в России. Иначе почему они не взяли аванс, зачем вообще заключили договор с какой-то помойкой? Почему фирма не обратилась в суд и правоохранительные органы? Даже если она не связана с офшором, то сама виновата в правонарушении!
Послесловие
Когда органы государственной власти демонстрируют подход вроде описанного выше – «ходила в короткой юбке, значит, сама виновата» – бывает, что достается невинным предпринимателям. Однако в большинстве случаев они действительно понимают, что делают. Мой опыт предпринимательства и консультирования говорит, что в России вообще мало кто соблюдает законы, даже если эти законы понятны и полезны. Крупный бизнес манипулирует с иностранными юрисдикциями, средний – с НДС и упрощенкой. Практически никто не соблюдает трудовое законодательство – кроме тех же органов государственной власти и бюджетных организаций.