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El Tribunal del Consulado de Lima. Antecedentes del arbitraje comercial y marítimo en el Perú
Primera edición digital: abril, 2019
© José Antonio Pejovés Macedo
© Universidad de Lima
Fondo Editorial
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Diseño, edición y carátula: Fondo Editorial de la Universidad de Lima
Imagen de portada: Composición basada en el grabado alegórico de Marcelo Cabello, que representa el escudo del Tribunal del Consulado de Lima, reproducido en las Ordenanzas del Consulado de Lima impresas en 1820, y en la ilustración Marcelino/Shutterstock.com
Versión e-book 2019
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Lima - Perú
Se prohíbe la reproducción total o parcial de este libro, por cualquier medio,
sin permiso expreso del Fondo Editorial.
ISBN 978-9972-45-479-0
ÍNDICE
Prólogo
Cuestiones preliminares
Capítulo I. La institución de los Consulados del Mar: origen y formación
1. El Consulado del Mar como institución y el surgimiento del derecho mercantil
2. Origen y formación de los Consulados del Mar como corporaciones de comerciantes
Capítulo II. Antecedentes y fundación del Consulado de Lima y su función monopólica en América del Sur hasta las reformas borbónicas de 1778
1. Antecedentes y fundación del Consulado de Lima
2. Reformas borbónicas y función monopólica del Consulado de Lima en América del Sur hasta 1778
Capítulo III. Estructura, organización y gobierno del Consulado de Lima: las Ordenanzas
1. Estructura del Consulado de Lima
2. Las Ordenanzas
3. Organización y gobierno
3.1 Cargos directivos y personal del Consulado
3.2 Elecciones de los órganos de gobierno
Capítulo IV. Funciones del Consulado de Lima en materia gremial, financiera, tributaria y aduanera
1. Función gremial del Consulado
2. Función financiera del Consulado
3. Función tributaria y aduanera del Consulado
Capítulo V. Función jurisdiccional del Consulado de Lima
1. Competencia jurisdiccional privativa
1.1 La función jurisdiccional en las Constituciones Políticas de 1823, 1826, 1828, 1834, 1839, 1856 y 1860
1.1.1 La Constitución Política de 1823
1.1.2 La Constitución Política de 1826
1.1.3 La Constitución Política de 1828
1.1.4 La Constitución Política de 1834
1.1.5 Las Constituciones de 1836
1.1.6 La Constitución Política de 1839
1.1.7 La Constitución Política de 1856
1.1.8 La Constitución Política de 1860
2. Competencia material y personal
3. Competencia territorial
4. Conflictos de competencia con otras jurisdicciones
5. Marco jurídico aplicado por el Tribunal del Consulado de Lima
6. Actividad procesal del Consulado de Lima
6.1 Días y horarios del despacho
6.2 Conciliación, inicio y sustanciación del proceso
6.3 Escritos e informes de las partes
6.4 Las sentencias
6.5 Impugnación de las sentencias
6.6 Instancias
6.7 Recusación del prior, los cónsules y el asesor letrado
7. Casuística del Tribunal del Consulado de Lima
7.1 Referencias a casos que conoció el Tribunal
7.1.1 Expediente TC JU 1 164-199, de 5 de octubre de 1775
7.1.2 Expediente TC JU 1 169-280, de 3 de octubre de 1786
7.1.3 Expediente TC JU 1 176-386, de 4 de junio de 1796
Capítulo VI. Extinción del Tribunal del Consulado de Lima
Capítulo VII. Paralelismo entre la función jurisdiccional del Tribunal del Consulado y la conciliación y el arbitraje en la actualidad
1. Conciliación y función jurisdiccional del Consulado
2. Arbitraje y función jurisdiccional del Consulado
Reflexiones finales
Referencias
Anexos
1. Primera página de las Ordenanzas del Tribunal del Consulado de Lima, confirmadas por el rey Felipe IV el 30 de marzo de 1627 (impresión de 1820)
2. Expediente TC JU 1 164-199, de 5 de octubre de 1775
3. Expediente TC JU 1 168-285, de 3 de octubre de 1786
4. Expediente TC JU 1 176-386, de 4 de junio de 1796
Prólogo
La historia del Consulado de Lima está asociada al pulso económico del virreinato del Perú y de los albores de la etapa republicana. Desde su fundación, el Tribunal del Consulado fue esencial en la articulación de las políticas del gremio mercantil y en su búsqueda por mantener una posición con respecto a las expectativas de la administración virreinal o aquellas del Estado republicano. De igual manera, contar con un fuero propio permitió que los comerciantes lograran una mejor resolución de sus contenciosos, ya que los jueces de otros tribunales no tenían la capacidad de entender y resolver con premura los litigios comerciales. De allí que la aparición de este libro de José Antonio Pejovés, que busca comprender desde una perspectiva legal los orígenes del arbitraje comercial, sea un valioso aporte para el entendimiento de cómo la solución rápida de los conflictos comerciales por el Consulado fue una práctica precursora de los modernos preceptos jurídicos del Derecho civil.
El primer intento de creación del Consulado se remonta a 1593, cuando Felipe II autorizó la fundación de un Consulado del Mar a semejanza de los que existían en los reinos peninsulares. Sin embargo, los grandes cargadores dilatarían su creación hasta 1613, pues no querían ser objeto de imposiciones fiscales o, tal vez, porque todavía no había un grupo suficientemente arraigado que quisiera reconocerse como tal. Sea como fuere, la monarquía estaba decidida a establecerlo, pues sabía que la envergadura del comercio de larga distancia con las Indias había aumentado y era necesario que existiese una cabeza visible del comercio con la cual negociar. Con prontitud, el comercio sería consciente de la importancia de contar con un gremio y un fuero propios.
En efecto, el espectacular crecimiento de la minería de plata desde 1570 estuvo acompañado del aumento de los intercambios mercantiles. Para ponerlo en cifras, en la década toledana la producción de plata aumentó un 50 % y en el decenio siguiente se triplicó. En términos comparativos el Perú aportó en la década de 1581 el 65 % de la producción americana y en la siguiente década de 1591 produciría el 43 % de la producción mundial. Esta proporción, con altibajos, se mantuvo entre 1580 y 1670, y en el siglo XVIII sería revertida por el boom de la producción de plata mexicana. El virreinato peruano también lideró las exportaciones de plata en el comercio atlántico. Según las cifras de Morineau (1985), en 1580 el 80 % de las exportaciones americanas de plata a Castilla era peruano y su importancia como centro exportador, si bien disminuyó en el siglo XVIII por el cambio de eje, se mantuvo vigente durante el periodo virreinal.
Durante el gobierno de los Austrias, el movimiento comercial peruano tenía como centro indiscutible a la Ciudad de los Reyes y a su puerto, el Callao. Si bien existían nodos de comercio regional que interactuaban de manera más o menos independiente, una fracción importante del comercio terrestre desembocaba en las rutas de cabotaje manejadas por el comercio limeño. Asimismo, la flota mercante y gran parte del comercio marítimo en el Pacífico estaban controlados por Lima. Por último, la capital del virreinato era también la ciudad de enlace desde la cual se realizaban las operaciones vinculadas al comercio de larga distancia en el Atlántico y en el Pacífico. De esta manera, en Lima podía haber grandes comerciantes que estuvieran envueltos, al mismo tiempo, en negocios tan distintos como la propiedad de navíos o recuas de mulas y el comercio de géneros de Castilla, productos asiáticos, brea de Nicaragua, cacao de Guayaquil, paños de Quito, vinos y aguardientes de Ica, o sebos y cordobanes de Chile. Como bien explica Pejovés en este libro, el Consulado de Lima estaba conformado por este grupo extenso de comerciantes de todas partes del virreinato del Perú —o con negocios en él—, de diversas jerarquías y dedicados a diferentes rubros, quienes votaban en las Juntas que anualmente convocaban los dirigentes del gremio en enero; la asamblea de matriculados elegía a treinta comerciantes, entre los cuales se elegían quince que serían los que finalmente votarían entre sí para repartir los cargos de gobierno.
Aunque de manera intermitente se encargó de la recolección de las alcabalas de Lima, en la primera mitad del siglo XVII el Consulado no fue un gran interlocutor de la administración, pues esa función la desempeñaron los bancos públicos de Lima, que se encargaron de los préstamos y cambios de la caja real de Lima y de las mayores contribuciones al monarca. Pero desde 1660, cuando se modificó el sistema de registro en los galeones y se firmaron los “asientos” o contratos —de avería de Mar del Norte, Mar del Sur, almojarifazgos, Unión de armas y alcabalas—, el Consulado tendría una labor importantísima pues se convirtió en el mayor contribuyente del mantenimiento de los galeones en el Atlántico, el único de la Armada del Pacífico y, además, tendría en sus manos la recolección de los impuestos más sustanciosos de la caja real de Lima. Exceptuando la recolección de las alcabalas, que dejó de administrar en 1724, estos impuestos estuvieron en manos del Consulado hasta 1739, cuando finalizó el régimen de galeones. Adicionalmente, el Consulado tenía a su cargo los donativos y préstamos más importantes a la monarquía, al punto que debía mantener un procurador en la corte de Madrid para negociar sus intereses y el reconocimiento de sus méritos ante el rey. Muchas veces estos aportes se hacían mediante el financiamiento de obras, como la construcción de la nueva ciudad de Panamá luego del ataque de Morgan, el acondicionamiento de los navíos para enfrentar a los piratas o la construcción del camino de Lima al Callao, etcétera. Esta función la cumpliría hasta la guerra de Independencia pues la administración recibió sustanciosos aportes para el mantenimiento de la causa realista. Luego, durante el gobierno republicano, el Consulado —convertido en Cámara de Comercio— también hubo de financiar al Estado; incluso durante la Guerra del Pacífico el Consulado participó en la defensa de Lima. Estas competencias fiscales, aduaneras y financieras exigieron que la institución contara con una compleja infraestructura administrativa compuesta de priores, cónsules, jueces de alzada, consejeros, asesores, diputados, escribanos y procuradores ante el rey, que el autor revisa de manera prolija en dos capítulos del libro.
Otra de las funciones del Consulado era la jurisdiccional y es aquí donde se encuentra el aporte más significativo de la obra que prologamos. La competencia territorial del Consulado era extensa pues abarcaba todo el virreinato. Así, el Tribunal tenía facultad sobre los litigios que se producían en Panamá, Guayaquil, Paita, Chile, Lima y en el interior del reino. Hasta mediados del siglo XVIII los pleitos eran vistos en Lima y los diputados del Tribunal que eran enviados fuera de esta ciudad —como al Callao, Paita y, sobre todo, Panamá— solo tenían funciones fiscales y aduaneras. Esto cambiaría a fines del siglo XVIII, cuando los tentáculos del Consulado se extenderían, mediante el envío de “jueces diputados”, a otros puntos fuera de la capital.
Como en su momento señaló Basadre (1996), en las disputas comerciales se aplicaba fundamentalmente el derecho consuetudinario, aunque también las leyes de las Siete Partidas, las Ordenanzas de Bilbao, las Recopilaciones castellanas y, por supuesto, las Leyes de Indias. El Tribunal no iniciaba un contencioso sin que antes se propiciara una conciliación entre las partes. Si esta no sucedía, se procedía al juicio que debía realizarse sin dilaciones; si alguna de las partes recusaba, pasaba al juzgado de Alzadas y, si aún no estaban satisfechos, podía elevarse hasta el Consejo de Indias. Como afirma Pejovés, en términos modernos “el Tribunal ejerció su jurisdicción como un mecanismo de solución de controversias, no alternativo sino exclusivo, y a través de instituciones (figuras) vigentes en la actualidad como el arbitraje y la conciliación” (p. 85). En los registros notariales se pueden encontrar cartas de “compromiso” extrajudiciales por medio de las cuales los mercaderes nombraban a un tercero para que dirimiera y resolviera con celeridad sus diferencias, con la obligación de que acataran su dictamen sin discusión alguna. Si bien no mencionan al Consulado, estos arbitrajes seguramente contaban con la anuencia del Tribunal. Pero, por lo general, los comerciantes se sometían a los priores y cónsules o a sus delegados para la solución de sus conflictos. Ya que los priores y cónsules no eran jueces con formación universitaria en Derecho, sino comerciantes, el que pudieran llevar a cabo esta función jurisdiccional los coloca muy cerca de lo que se podría denominar un arbitraje privado. Pero ya que también podían intervenir el virrey y el consejo si es que se apelaba, Pejovés propone que el fuero consular sería una suerte de “arbitraje mixto”, que combinaba la participación privada y la pública de acuerdo a las diferentes instancias.
La práctica procesal del Consulado tardó doscientos años en ser incorporada al Derecho civil cuando, por fin, en la Constitución de Cádiz de 1812 se estipuló la obligatoriedad de conciliar antes de iniciar un litigio no mercantil. La inserción de las prácticas jurisdiccionales del Consulado en la esfera civil sería un enorme avance pues, como decía el escribano del Consulado Diego Pérez Gallego en 1640, “Antiguamente los hombres vivían doscientos y trescientos años y los pleitos duraban un instante… y en las Yndias es al revés, que los hombres viven el instante y los pleitos duran el siglo”. De 1812 en adelante, todas las constituciones del Perú incluirán normativas referentes a la conciliación y el arbitraje que, gracias al libro que tenemos en nuestras manos, ahora sabemos que tienen su origen en las Ordenanzas del Consulado de Lima.
Margarita Suárez Historiadora Pontificia Universidad Católica del Perú
Cuestiones preliminares
El Consulado de Lima o “Consulado de la Universidad de los Mercaderes de esta Ciudad de los Reyes, Reynos y Provincias del Perú, Tierra Firme y Chile”, como se denominó originalmente, tuvo una vigencia efectiva que superó los años, transcurridos entre 1613 y 1887, y el poderoso despliegue de su funcionamiento abarcó dos etapas de la historia del Perú: colonial y republicana.
En febrero de 1613 se fundó el Consulado de Lima, la insigne corporación de mercaderes limeños, que concentró funciones y competencias que lo convirtieron en una institución muy influyente durante su existencia.
Mediante real cédula de 29 de diciembre de 1593, el rey Felipe II autorizó la fundación del Consulado de Lima; sin embargo, dicha providencia no se hizo efectiva hasta 1613. En efecto, tras una reunión celebrada en un día no determinado de enero de 1613, en el convento de Nuestra Señora de la Merced, en la que participaron 76 comerciantes limeños, estos acordaron alcanzarle una petición de súplica al virrey Juan de Mendoza y Luna, marqués de Montesclaros, con el objeto de que, en cumplimiento de la real cédula de 1593, autorizara la fundación de dicha corporación de mercaderes.
El marqués de Montesclaros, luego de autorizar una asamblea de mercaderes que se llevó a cabo el 20 de enero de 1613 y de reunirse el 8 de febrero con otras autoridades de la ciudad para discutir sobre la conveniencia de la instalación del Consulado, mediante una real provisión despachada el 21 de febrero autorizó la fundación del Tribunal del Consulado de Lima, la cual fue preconizada el 23 de febrero de 1613. La provisión concedió:
[…] licencia y facultad a la dicha Universidad de los mercaderes […] para que puedan nombrar y nombren Prior, y Cónsules, y los demás Ministros y Oficiales necesarios, según, y como lo hacen, pueden, y deben hacer los de las dichas Ciudades de Burgos y Sevilla. (Smith, 1948, p. xviii)
El Tribunal del Consulado de Lima tuvo una notable participación principalmente en el comercio marítimo entre el Virreinato del Perú y España —además de una enorme influencia política—, y trascendió a la fundación del Perú como república independiente. Instalado en la Ciudad de los Reyes, la urbe más importante de Sudamérica en su condición de centro neurálgico del único virreinato del reino de España en estas latitudes hasta poco antes del fin de la primera mitad del siglo XVIII, el Consulado de Lima resolvió controversias del tráfico comercial asociadas al Derecho mercantil y marítimo, además de ejercer funciones de carácter tributario, aduanero y financiero.
En el preámbulo de las Ordenanzas del Consulado Lima, edición de 1820 (véase el anexo 1), que repite la fórmula contenida en las Ordenanzas aprobadas por Felipe IV el 30 de marzo de 1627, se lee lo siguiente1:
En la Ciudad de los Reyes de las Provincias del Perú, a trece días del mes de febrero de mil seiscientos y trece años, el Excelentísimo Señor Marques de Montesclaros, Virrey Gobernador y Capitán General de estas Provincias del Perú, Tierra firme, y Chile &. C. Habiendo visto lo pedido por Miguel Ochoa, Pedro Gonzalez Refolio, y Juan de la Fuente Almonte, en nombre de la Universidad de los mercaderes de esta ciudad, sobre que les dé facultad para la creación del Consulado, que pretenden, con jurisdicción para el conocimiento de las causas tocantes a su trato, y comercio que resultan de cuentas de Compañías, fletamentos, daños, quiebras, y otras contrataciones; porque habiéndose de seguir por los términos de justicia, en los Tribunales, que para ello están señalados con las largas y dilaciones que ha habido, y hay en ellos, les ha sobrevenido gran daño, y disminución, y cada día se les siguen otras mayores, por no haber quien atienda al bien Común de su trato: y que esto les está concedido por Cédula de su Magestad, cuyo traslado tienen presentado […] y vista la Real Cédula aquí citada, su fecha en veinte y nueve de Diciembre de mil y quinientos y noventa y tres años, y otras cartas originales de S. Magestad que de antes, y después de la fecha hay, que tratan de la materia; y discurriendo largamente por los proes, y contras que este negocio puede tener, y considerando, y resuelto por todos, unánimes, y conformes, ser necesario, y conveniente este Tribunal y Juzgado, para la conservación, alivio y acrecentamiento del comercio general, que es el nerbio principal, sobre que se sustenta la maquina de estos Reynos: acordó su Excelencia (usando de la dicha Real Cédula, y de las que tiene de su Magestad, para executar todos los pasados en tiempo de sus Antecesores) de que se ponga y funde la dicha Congregación, y Consulado en esta Ciudad, según y como su Magestad lo manda por su Real Cédula, y le hay en las Ciudades de Burgos y Sevilla, con jurisdicción plena, para que por el tiempo de la voluntad de su Magestad nombren Prior y Cónsules, y los demás Ministros y Oficiales, necesarios, guardando en esto las Ordenanzas de los dichos Consulados de Burgos, y Sevilla, y a los que así fueren nombrados, desde luego les da Poder, y facultad en bastante forma, para conocer de todos los dichos, cosas y negocios, como se hace, puede, y debe hacer en los dichos Consulados. Y atento á que en este Reyno hay algunas Contrataciones, y cosas dependientes de ellas, en que no será posible ajustarse las Ordenanzas hechas, y es necesario añadir otras algunas, y quitar las que no hacen al proposito de este Reyno; les dá su Excelencia á los nombrados por Prior, y Cónsules, licencia, y comisión para que hagan, y añadan las Ordenanzas que parecieren ser á propósito: con que hechos, se presenten ante su Excelencia, para que vistas, se provea sobre su execución lo que convenga. Con lo cual se encarga a las Reales Audiencias, y manda á todas las demás Justicias, y Jueces, de su Magestad hayan, y tengan a los nombrados, y que se nombraren de aqui adelante en cada un año por tal Prior, y Cónsules, y les guarden las honras y preeminencias, que por razón de estos Oficios les tocan, así en sus cartas, y despachos, como con sus personas, y en virtud de este Auto se despache provisión en forma.
Abordar el estudio del Consulado de Lima desde una perspectiva histórico-jurídica se justifica con mayor razón si son pocos los trabajos de investigación que han acometido su estudio desde el ángulo relativo al ejercicio de su función jurisdiccional.
El objetivo general de esta investigación es la valoración histórica del Consulado de Lima desde su fundación y durante su larga trayectoria, con énfasis en la competencia jurisdiccional que desplegó para solucionar las controversias mercantiles. Un objetivo específico es trazar un paralelismo entre la institución consular y los mecanismos alternativos de solución de controversias vigentes en la actualidad, concretamente la conciliación y el arbitraje comercial y marítimo.
Para efectos del contenido del libro, nos referiremos indistintamente a la institución como Tribunal del Consulado de Lima o Consulado de Lima. Sin embargo, queda establecido que el Tribunal y el Consulado propiamente dicho eran dos órganos con distintas atribuciones pero complementarios dentro de una misma estructura (véase Souto-Mantecón, 1990, p. 246; más adelante, al abordar las Ordenanzas en el capítulo III, subcapítulo 2, se reproduce en esta investigación lo que la autora aclara al respecto). En algunos documentos también aparece como Real Tribunal del Consulado de Lima.
Al estudiar el Tribunal del Consulado de Lima cuando han transcurrido más de 131 años (al 2018) de su desaparición, estamos, naturalmente, ante una investigación histórica que, como veremos, se puede ubicar dentro de los estudios de la historia del derecho mercantil o comercial y, de manera menos acentuada, en las parcelas de la historia institucional.
Y al señalar que este es un estudio de historia del derecho mercantil, es oportuno indicar que estamos de acuerdo con Carlos Ramos Núñez (2008) cuando evoca que el historiador del derecho “nada entre dos aguas, a caballo entre dos disciplinas. Se quejaba el historiador Hans Thieme que para los juristas el historiador del derecho era un historiador y que para los historiadores era considerado un jurista” (p. 14)2.
Con el objeto de acotar la investigación contenida en este libro, es conveniente señalar que, como se ha mencionado, es de carácter históricojurídico; que además de valorar la importancia histórica de la institución del Consulado de Lima, pretende resaltar la principal de sus funciones: la competencia jurisdiccional como fuero privativo, la cual ejerció para solucionar las controversias de los comerciantes que formaban parte de la corporación. Finalmente, se intenta hacer un paralelismo entre la función jurisdiccional del Tribunal del Consulado y los mecanismos alternativos de solución de disputas vigentes en la actualidad, como el arbitraje.